CONCEPTO 9285 DE 2011(enero - octubre)

<Fuente: Página de Internet de la entidad>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

99. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDAD TEMPORAL EN CASO DE QUE SE OBJETE LO CALIFICADO EN PRIMERA OPORTUNIDAD

Referenciado: 1-2011-009285

Cordial saludo, doctor Carlos Augusto:

En atención a su solicitud sobre la necesidad de conocer la posición técnica de la Entidad en relación a la obligatoriedad del Actor del Sistema para el reconocimiento y pago de incapacidades temporales en los casos en que estando calificado en primera oportunidad el origen de la enfermedad, este es objetado por la ARP y en consecuencia enviado a Junta Regional de Invalidez, en términos generales, me permito manifestarle lo siguiente:

La incapacidad es el estado de inhabilidad física o mental causada por una enfermedad general, por maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, que impide desempeñar en forma temporal o permanente la profesión u oficio en forma habitual, eventos por los cuales la norma ha previsto el reconocimiento de la prestación de tipo económico.

La calificación del origen de la enfermedad es trascendental para el trabajador porque determina las prestaciones asistenciales y económicas a las cuales tiene derecho.

Cuando el evento es de origen común, las prestaciones asistenciales a que tiene derecho el trabajador están supeditadas a períodos de carencia y limitadas al Plan Obligatorio de Salud (POS). Sucede lo contrario cuando el evento es de origen profesional porque la cobertura del SGRP se inicia desde el día siguiente a la afiliación del trabajador, es decir, no existen períodos de carencia y los servicios de salud no están limitados a un plan de beneficios.

(...)

Así las cosas, especial trascendencia cobran las respectivas nociones legales, así como los mecanismos que prevén para resolver las controversias sobre el particular.

1. Enfermedad General

La enfermedad es un proceso de afección, caracterizado por una alteración de su estado ontológico de salud. El estado o proceso de enfermedad puede ser provocado por diversos factores; sin embargo en el caso de la enfermedad

general se excluyen factores de origen profesional.

2. Accidente De Trabajo y la Enfermedad profesional

Los Artículos 9 y 10 del D.L. 1295 de 1994. Declarado parcialmente Inexequible por C9858 de 2006, consagraba la definición de accidente de trabajo y los sucesos que no eran considerados como tal:

"Accidente de trabajo. El Suceso ocurrido en cumplimiento de una orden del trabajador o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, dentro o fuera del lugar de trabajo y/o de la jornada ordinaria

El Suceso que ocurre durante el traslado de la residencia al trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministra el empleador, directamente o por intermedio de contratistas.

No se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades diferentes para las que fue contratado el trabajador, tales como labores recreativas deportivas o culturales, incluidas las previstas en el artículo 21 de la ley 50 de 1990, así se produzcan durante la jornada laboral a menos que actúe por cuenta o en representación del empleador."

Por tal razón, el Ministerio de la Protección Social informó que hasta la expedición de una nueva ley, se aplicará la definición contenida en el literal n) del artículo 1o de la Decisión 584 de 2004 en el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad Andina de Naciones-CAN:

"(... ) Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca al trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, invalidez o muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad aun fuera del lugar y horas del trabajo (...)"

Enfermedad Profesional, es todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos.

Las enfermedades endémicas y epidémicas de la región solo se consideran profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlas por razón de su oficio

No se considera enfermedad profesional aquella que no haya sido clasificada o calificada como de origen profesional, es decir considerada de origen común.

3. Determinación del origen común o profesional de los riegos.

La calificación del origen común o profesional del accidente o la enfermedad será efectuada, de conformidad con el sistema de riesgos profesionales, en primera instancia por la IPS que atiende al afiliado. El médico o la comisión laboral de la ARP determinarán el origen en segunda instancia. Cuando surjan discrepancias sobre el origen, éstas serán resueltas por una junta de representantes de la EPS y la ARP. Y si persiste el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez previstas en la ley 100 de 1993 (Decreto 1295 de 1994, artículo 12).

El estatuto de calificación de invalidez (Decreto 2463 de 2001) se ocupa también de desarrollar el tema de la calificación de origen del riesgo.

4. Calificación del Origen de la Enfermedad o Accidente.

El artículo 6 del Decreto 2463 de 2001, hace referencia a la calificación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte y determina: “El origen del accidente o de la enfermedad, causantes o no de pérdida de la capacidad laboral o de la muerte, será calificado por la institución prestadora de servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se presenten discrepancias por el origen, éstas serán resueltas por la junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y riesgos profesionales.

Las instituciones prestadoras de servicios de salud y entidades promotoras de salud, deberán conformar una dependencia técnica o grupo interdisciplinario que adelante el procedimiento de determinación del origen y registrarla ante las secretarías de salud. Las administradoras de riesgos profesionales adelantarán el procedimiento por intermedio del grupo interdisciplinario previsto en el artículo 5o del presente decreto.

Cada una de las citadas entidades, así como la junta integrada por las entidades promotoras de salud y administradoras de riesgos profesionales, contarán con un plazo máximo de treinta (30) días calendario para cumplir el procedimiento descrito y comunicar su decisión sobre el origen de la contingencia al empleador, al trabajador y a los demás interesados.

PARAGRAFO lo-

Las controversias que surjan con ocasión de los conceptos o dictámenes emitidos sobre el origen o fecha de estructuración, serán resueltas por las juntas regionales de calificación de invalidez.

PARAGRAFO 2o-

El costo de los honorarios que se debe sufragar a las juntas de calificación de invalidez, será asumido por la última entidad administradora de riesgos profesionales o fondo de pensiones al cual se encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podrá repetir el costo de los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la prestación correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las juntas de calificación de invalidez.

PARAGRAFO 3o-

Cuando las instituciones prestadoras de servicios de salud no emitan el concepto sobre determinación de origen y la persona sujeto de la calificación estima que se trata de un evento de origen profesional, podrá dirigir su solicitud directamente a

la entidad administradora de riesgos profesionales o a la empresa promotora de salud. Si dichas entidades no inician el trámite correspondiente podrá acudir directamente a la junta regional de calificación de invalidez, según el procedimiento previsto por el presente decreto.

PARAGRAFO 4o-

Cuando se haya determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad promotora de salud o administradora de riesgos profesionales respectiva, procediéndose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente.

El incumplimiento de la obligación de que trata el presente artículo dará lugar a imposición de sanciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994.”

El Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, señala las entidades que son competentes para determinar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias:

- El Instituto de Seguros Sociales

- Las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP

- Las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte

- Las Entidades Promotoras de Salud EPS

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de aquellas entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

5. Fundamentos para la calificación del origen y grado de pérdida de la capacidad laboral.

Según el parágrafo tercero del artículo 41 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, son los siguientes:

1. Los fundamentos de hecho que debe contener el dictamen con el cual se declara el grado, el origen de pérdida de la capacidad laboral o de la invalidez y la fecha de estructuración, son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos, y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo,

estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio.

2. Los fundamentos de derecho, son todas las normas que se aplican al caso de que se trate.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las Entidades Promotoras de Salud y/o las Administradoras de Riesgos Profesionales, deberán remitir los documentos soporte de la calificación, incluida la autorización del trabajador para anexar copia de la historia clínica y en general adelantar los trámites necesarios para facilitar la calificación y el reembolso de las cuentas.

En todo caso, se debe conservar la confidencialidad de la historia clínica, la cual sólo podrá ser revisada y estudiada por los profesionales que las entidades involucradas en la calificación designen para el efecto. (Artículo 10 del Decreto 2463 de 2001.)

En el caso de que alguno de los interesados no esté de acuerdo con dicha decisión, deberán expresar su inconformidad, a la entidad que calificó, conforme al segundo inciso del artículo 41 de la Ley 100 modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005: "En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los 5 días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legalesA'.

6. Competencia de las Juntas Regionales.

El artículo 14 del Decreto 2463 de 2001 establece las funciones de las juntas regionales de calificación de invalidez:

"Son funciones de las juntas regionales de calificación de invalidez, las siguientes:

(...)

3. Decidir las controversias que surjan respecto de la determinación de origen o fecha de estructuración por los conceptos emitidos por las comisiones compuestas entre entidades promotoras de salud y administradoras de riesgos profesionales o de los casos que sean remitidos directamente para su estudio por cualquiera de las partes interesadas

4. Decidir las solicitudes de calificación del grado y fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral o del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, requerida por entidades judiciales o administrativas.

(...)".

Si la calificación realizada por Junta Regional de Calificación de Invalidez, no cumple con las expectativas, el interesado podrá hacer uso de los recursos de

reposición en subsidio de apelación, establecidos en el artículo 33 y 34 del Decreto en mención, contará con un término de 10 días después de la notificación del dictamen para hacer uso del recurso, exponiendo los motivos de la inconformidad y aportando las pruebas que se quieran hacer valer. La Junta de Calificación de Invalidez tendrá un término de diez (10) días para resolver este recurso.

En los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2463 de 2001, se señala el trámite respectivo:

6.1. Recurso de reposición.

Contra el dictamen emitido por la junta regional de calificación de invalidez procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse directamente dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, sin que requiera de formalidades especiales, exponiendo los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer.

El recurso deberá ser resuelto por la junta dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción y no tendrá costo alguno.

6.2. Recurso de apelación será resuelto por la Junta Nacional de Invalidez.

“y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez cuando se haya interpuesto recurso de apelación contra los dictámenes emitidos por las juntas regionales de calificación de invalidez en segunda instancia”. (D. 2463 de 2001, Art. 3o, num. 6o).

El dictamen emitido por la junta podrá ser apelado por cualquiera de los interesados, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. El recurso de apelación podrá interponerse directamente sin que se requieran formalidades especiales, señalando los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer.

Interpuesto en tiempo el recurso, el secretario de la junta regional de calificación de invalidez lo remitirá dentro de los dos (2) días siguientes a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Para tal efecto remitirá toda la documentación que sirvió de fundamento para el dictamen e informará a las partes interesadas sobre dicho trámite. Si el recurso no fue presentado en tiempo quedará en firme el dictamen proferido.

Cuando la junta regional de calificación de invalidez, por cualquier causa se abstenga de dar trámite al recurso de apelación, el interesado podrá acudir directamente ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual ordenará la remisión de la documentación y decidirá lo que sea del caso.

El dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se notificará de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto, y contra él sólo proceden las acciones ante la jurisdicción laboral ordinaria.

Los recursos además de expresar la inconformidad por el dictamen emitido tienen por objeto permitir el aporte de las pruebas o documentos que se quieran hacer valer y que puedan influenciar en el grupo calificador la toma de decisiones frente a la calificación realizada. Y de esta manera garantizar a las partes interesadas el derecho a controvertir, bajo los principios de equidad, imparcialidad y justicia en el debido proceso.

El parágrafo 2o del artículo 6o del Decreto 2463 de 2001 aclara que el costo de los honorarios que se debe sufragar a las juntas de calificación de invalidez, serán asumidos por la última entidad administradora de riesgos profesionales o fondo de pensiones al cual se encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podrá repetir el costo de los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la prestación correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las juntas de calificación de invalidez.

Las entidades de seguridad social y los miembros de las Juntas Regionales y Nacionales de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado. (Parágrafo 2o del artículo 52 de la Ley 965 de 2005).

En resumen, según el artículo 6o del Decreto 2463 de 2001, el origen del accidente o de la enfermedad, causantes o no de pérdida de la capacidad laboral o de la muerte, será calificado por la institución prestadora de servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se

presenten discrepancias por el origen, estas serán resueltas por la junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y riesgos profesionales.

Las controversias que surjan con ocasión de los conceptos o dictámenes emitidos sobre el origen o fecha de estructuración, serán resueltas por las juntas regionales de calificación de invalidez, y cuando se haya determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad promotora de salud o administradora de riesgos profesionales respectiva, precediéndose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente, tal y como lo disponen los parágrafos 1o y 4o del artículo 6o del Decreto en comento. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a imposición de sanciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, el que establece que las entidades administradoras de riesgos profesionales que incurran en conductas tendientes a dilatar injustificadamente el pago de las prestaciones a que haya lugar, serán sancionadas por la superintendencia bancaria, con multas sucesivas hasta de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las demás previstas en la Ley o en el Decreto Ley 1295 de 1994.

7. Consecuencias de los riesgos y prestaciones correspondientes

La ley 100 de 1993 en su artículo 206 establece que el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, reconoce la incapacidad por enfermedad general o accidente común, conforme con las disposiciones legales vigentes, artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo para el sector privado y artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968 para el sector público, para lo cual, las Entidades Promotoras de Salud, EPS, cubrirán estos riesgos, pudiendo subcontratar con compañías aseguradoras.

En consecuencia, la incapacidad por enfermedad general es el reconocimiento de la prestación económica y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio. En ningún caso se le pagará a un afiliado al Sistema, incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión por invalidez absoluta o por gran invalidez. (artículo 10 de la Ley 776 de 2002)

La implementación de la Planilla Integrada de liquidación de aportes, PILA, comprende entre otras funciones, a través de la compensación y conforme a las opciones necesarias que en ésta se ha dispuesto, se pueda descontar el valor de las incapacidades correspondientes, tanto del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como del Sistema de Riesgos Profesionales, desde luego, que ha de tenerse en cuenta, que en el caso del afiliado dependiente, el empleador directamente hace el pago a éste, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de las cotizaciones a la EPS, donde se encuentre cotizando el afiliado. Cuando se presente traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago, quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior entidad. Para los trabajadores independientes, el valor de las incapacidades de cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de la cotización. Cuando resulte saldo a favor del empleador

o trabajador independiente, la EPS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación. (Decretos 1931 de 2006, 1670 de 2007, 728 de 2008 y Resoluciones 2377 de de 2008 y 1747 de 2008. esta última adopta el diseño y contenido para el Formulario Único o Planilla Integrada de Liquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y de aportes parafiscales, la cual da la opción de descontar las incapacidades a las EPS y ARP, campos 25 y 30, artículos 10 y 23 Resolución 2377 de 2008).

Por su parte, el Sistema General de Riesgos Profesionales establecido por la Ley 100 de 1993, define como un derecho del afiliado el reconocimiento de las prestaciones por tales conceptos, el cual se encuentra regulado en el Decreto Ley 1295 de 1994, el Decreto 1771 de 1994 y la Ley 776 de 2002. Al respecto dispone, que todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ello se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a las que se refiere la normativa.

Sobre el particular disponen las citadas normas, que las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente, o en el caso de la enfermedad profesional al momento de requerir la prestación. En el caso de accidente de trabajo la Administradora a la cual estaba afiliado al momento de ocurrir éste, deberá responder por las prestaciones derivados de este evento, tanto en el momento inicial, e inclusive frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora. (Parágrafo 2 artículo 1o Ley 776 de 2002)

En cuanto a la enfermedad profesional, en el caso de que el trabajador se encuentre desvinculado del Sistema de Riesgos Profesionales, y la enfermedad sea calificada como profesional, deberá asumir las prestaciones la última administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado, siempre y cuando el origen de la enfermedad pueda imputarse al período en el que estuvo cubierto por ese Sistema; la administradora de riesgos profesionales que asume las prestaciones, podrá repetir proporcionalmente por el valor pagado en la proporción al tiempo de exposición al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras y entidades, o al empleador de haber tenido períodos sin cobertura. (Parágrafo 2 artículo 1o Ley 776 de 2002)

PRESTACIONES ASISTENCIALES. En esta materia se ha previsto que todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho a la prestación de servicios (Decreto 1295 de 1994 artículo 5), entre otros:

a. Asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica.

b. Servicios de hospitalización.

c. Servicio odontológico.

d. Suministro de medicamentos.

e. Servicios auxiliares de de diagnóstico y tratamiento.

f. Prótesis y órtesis, su reparación, y su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomienda.

g. Rehabilitaciones física y profesional.

h. Gastos de traslado, en condiciones normales, que sean necesarios para la prestación de estos servicios.

PRESTACIONES ECONÓMICAS. Prevé la norma en cuestión (Artículo 7 del Decreto 1295 de 1994), que todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento y pago de las correspondientes prestaciones económicas, así:

a. Subsidio por incapacidad temporal;

b. Indemnización por incapacidad permanente parcial;

c. Pensión de Invalidez;

d. Pensión de sobrevivientes; y,

e. Auxilio funerario.

Es así que como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, el trabajador puede sufrir consecuencias temporales o permanentes en su integridad física. Para repararlas, se procuran en el sistema jurídico dos tipos de soluciones: La reparación tarifada de riesgos y la reparación plena de perjuicios. Se denomina reparación tarifada el reconocimiento de unos beneficios previamente dispuestos en la legislación, los cuales dependen del tipo de consecuencia que se derive del accidente o enfermedad.

Del accidente o la enfermedad puede surgir una incapacidad temporal, una incapacidad permanente parcial, la invalidez o la muerte, y a cada una de esas consecuencias se asignan las prestaciones correspondientes. Las prestaciones que consagra el Sistema de Riesgos Profesionales son reparaciones de este tipo, es decir, reparaciones tarifadas.

7.1. Prestaciones por incapacidad temporal

La incapacidad temporal es definida en la normativa como aquella que le impide al trabajador desarrollar su capacidad laboral por un tiempo determinado (Decreto 1295 de 1994, artículo 36). Toda incapacidad se inicia como temporal, "hasta el momento de de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de incapacidad permanente parcial, invalidez total o muerte" (Artículo 37)

La definición de incapacidad temporal da derecho al trabajador afiliado a los siguientes beneficios por parte de la ARP:

- Las prestaciones asistenciales que se han descrito antes (artículo 5o)

- Un subsidio por incapacidad, que reemplaza el ingreso salarial, equivalente al 100% del salario base de cotización, hasta por un periodo de 180 días continuos, prorrogables hasta por periodos que no superen otros 180 días continuos

adicionales, si la prórroga se considera necesaria por los facultativos. El subsidio se calcula “desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo o se diagnosticó la enfermedad profesional”. El pago se hace en los periodos en que el trabajador recibe su salario (Artículo 37).

- Cumplido el término de incapacidad temporal sin curación rehabilitación "se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de invalidez" (artículo 37). No obstante, el nuevo estatuto de calificación de invalidez (Decreto 2463 de 2001) establece que expirado el término de incapacidad temporal, las ARP pueden postergar el trámite ante las juntas de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales “siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación" (Artículo 23).

- Es también obligación de la ARP efectuar durante los periodos de incapacidad, el pago de las cotizaciones para los sistemas de pensiones y salud que correspondan a los empleadores, por un ingreso base de cotización equivalente al valor de la incapacidad (Artículo 37, parágrafo 2).

- Finalmente, el afilado tiene derecho, al terminar el periodo de la incapacidad temporal, a que el empleador lo ubique en el cargo que desempañaba o lo reubique en cualquiera otro de la misma categoría (Artículo 39).

En este punto del discurso es importante puntualizar que no le es dable a la ARP so pretexto de la objeción del origen del accidente o de la enfermedad, suspender la atención médica integral y el pago de las incapacidades, pues tal decisión puede vulnerar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida del afiliado.

La ARP está en la obligación de continuar prestando todos los servicios que la ley le obliga hasta que se produzca la decisión definitiva de la autoridad competente, sea judicial o administrativa, sobre la incapacidad o invalidez, y el origen de la misma. Si la decisión determina que el accidente o enfermedad es de origen común, la ARP podrá suspender los servicios que ha venido prestando y repetir contra la entidad de seguridad social que debía asumirlos. Pero si la autoridad competente determina que el accidente es de trabajo o con ocasión del mismo, la ARP está obligada a asumir esta contingencia en los términos que establece la ley, en lo correspondiente a las prestaciones asistenciales integrales y económicas.

Sobre el particular, la honorable Corte Constitucional en Sentencia T9125 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis, expuso lo siguiente:

"4. Mientras no exista decisión derinitiva sobre el origen de un accidente, la ARP no puede interrumpir la seguridad social, pues tal decisión involucra el debido proceso y, en consecuencia, puede vulnerar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida del ariliado.

(...) El actor relató que, en virtud de esta decisión de objetar el origen del accidente, la ARP le suspendió toda la atención médica integral y el pago de incapacidades. Sobre su salud, el demandante señaló que se encuentra incapacitado para trabajar y que está pendiente de realizarse una cirugía que no

fue autorizada. Estas afirmaciones del demandante sobre la suspensión de los servicios y su estado de salud, no fueron desvirtuadas por la ARP en la respuesta que suministró al juez de tutela. Al contrario, se ratificó en que no le correspondía asumir esas obligaciones, pues no tiene tal facultad legal, así como que esperaría hasta que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se pronuncie al respecto, de modo que si se determina el origen profesional del accidente, entonces la ARP procedería a prestar los servicios.

(...) Así la cosas, es claro que la interrupción de la atención médica y económica a cargo de la ARP se produjo realmente y que es igualmente real la necesidad de atención médica del demandante, por estar afectada su salud. Surge entonces la pregunta de si la ARP podía objetar el origen del accidente y suspender la atención que venía prestado al actor, de la manera que lo hizo.

Al respecto es pertinente aclarar que las ARP obviamente tienen derecho a objetar el origen de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que les han sido reportados y que, si agotado el procedimiento establecido en la ley y decidido por las autoridades competentes (Juntas de Calificación Regionales y Junta Nacional de Invalidez), se determina el origen común de la enfermedad o accidente, pueden dejar de prestar los servicios asistenciales y económicos que la ley establece a su cargo.

Sin embargo, en el caso en estudio tal procedimiento no se ha agotado, pues se está a la espera de un pronunciamiento de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en virtud de la apelación interpuesta por la ARP del Seguro Social. Además, las normas en materia laboral deben interpretarse de manera favorable al trabajador, de manera que cuando la norma establece que "hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal", es claro que se incluye en este término el tiempo que se requiera para definir la situación del afiliado a la ARP. En este caso, el tiempo para que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez resuelva el recurso interpuesto por la ARP del Seguro Social.

El Parágrafo 4o del Artículo 6o del Decreto 2463 de 2001 señala que "Cuando se haya determinado en primera instancia el origen de la contingencia, el pago de la incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad (... ) administradora de riesgos profesionales respectiva (... )" y que el incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de sanciones, conforme lo dispuesto en el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994.

En efecto, la ARP inició el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez del actor, sin considerar lo establecido en el artículo 3o de la Ley 776 de 2002 que es del siguiente tenor.

"ARTÍCULO 3o. MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la

declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario.

PARÁGRAFO 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

PARÁGRAFO 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley."

En efecto, según la norma en cita, la prestación económica será reconocida por un período de hasta ciento ochenta (180) días que podrán ser prorrogados "hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación."

(... ) Así las cosas, es claro que la ARP dejó de prestarle los servicios médicos al actor y de pagarle la prestación por incapacidad, sin que se hubiera finalizado el trámite (... )

Ese acto unilateral vulneró el debido proceso del actor en la actuación

administrativa (C.P., Art. 29) y, en consecuencia, desconoció el principio de la continuidad en la prestación de la seguridad social, y, en particular, en la atención en salud, aspecto éste que adquiere relevancia, comoquiera que el actor no está en condiciones de trabajar, como consecuencia del accidente que sufrió, para proporcionarse su propio sustento y el de su familia dependiente de él.

Por lo tanto, para efectos del cumplimiento de la protección que se otorga, se ordenará que la ARP continúe prestando todos los servicios que la ley le obliga hasta que se produzca la decisión definitiva de la autoridad competente, sea judicial o administrativa, sobre la incapacidad o invalidez, y el origen de la misma. Si la decisión determina que el accidente es de origen común, la ARP podrá suspender los servicios que ha venido prestando y repetir contra la entidad de seguridad social que debía asumirlos. Pero si la autoridad competente determina que el accidente es de trabajo o con ocasión del mismo, la ARP está obligada de asumir esta contingencia en los términos que establece la ley, en lo correspondiente a las prestaciones asistenciales integrales y económicas. (... ) ".

7.2. PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD.

La prestación de los servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales, derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, se efectuará a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo cual, las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán suscribir los convenios correspondientes con las Entidades Promotoras de Salud, así mismo, las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán solicitar a la Entidad Promotora de Salud la adscripción de Instituciones prestadoras de servicios de salud, caso en el cual, la administradora asumirá el mayor valor de la tarifa que exija la prestadora (artículo 6o del Decreto 1295 de 1994 ).

La atención inicial de urgencia de estos afiliados, derivados de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, podrá ser prestada por cualquier institución prestadora de servicios de salud, con cargo al Sistema de Riesgos Profesionales. (Artículo 5o del Decreto 1295 de 1994)

Las Administradoras de Riesgos Profesionales verificarán cuándo se está en presencia de una enfermedad profesional o de un accidente de trabajo, frente a las reclamaciones que presenten las entidades promotoras de salud, por lo que las entidades promotoras de salud, deberán presentar las reclamaciones con base en documentos que incorporen un indicio o conjunto de indicios sobre el nexo de causalidad necesario entre la patología del accidente de trabajo o la enfermedad profesional. Por tanto, las administradoras de riesgos profesionales deberán informar sobre la detección de la enfermedad profesional o el accidente de trabajo a la respectiva entidad promotora de salud a la que se encuentre afiliado el trabajador, dentro de los treinta días calendario a partir de la confirmación del diagnóstico. El origen determina a cargo de cuál sistema general se imputarán los gastos que demande el tratamiento respectivo. (Artículo 6o. del Decreto Ley 1295 de 1994)

Los servicios de salud que demande el afiliado para los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional, podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales y para el efecto, las administradoras podrán organizar y contratar directamente en todo tiempo la atención del afiliado, con cargo a sus propios recursos. (Artículo 6 Decreto 1295 de 1994)

Las instituciones prestadoras de servicios de salud serán solidariamente responsables por la pérdida o disminución de los derechos asistenciales y prestacionales del trabajador. De igual manera lo serán las personas o empresas públicas y privadas que oculten el accidente de trabajo o la enfermedad profesional o no dejen constancia de los indicios que permitan su determinación. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones legales que tenga la EPS contra el tercero por cuenta de su omisión. (Artículo 6o decreto 1295 de 1994)

8. PROCEDIMIENTO.

La institución prestadora de servicios de salud que atienda a un afiliado al sistema general de riesgos profesionales, deberá informar dentro de los 2 días hábiles siguientes a la ocurrencia del accidente de trabajo o al diagnóstico de la enfermedad profesional, a la entidad promotora de salud y a la entidad administradora de riesgos profesionales a las cuales aquel se encuentre afiliado.

En los casos en los que en una región no se encuentre funcionando la respectiva EPS, las entidades administradoras podrán celebrar contratos con instituciones prestadoras de servicios de salud en forma directa; no obstante, deberá preverse la obligación por parte de las administradoras de riesgos profesionales, que al momento en que se encuentre funcionando en la respectiva región las EPS, las administradoras deberán contratar a través de éstas la prestación de los servicios, de acuerdo a la capacidad ofertada. (Artículo 6o del decreto 1295 de 1994)

9. REEMBOLSOS.

Los gastos derivados de los servicios de salud prestados que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, por consiguiente, las entidades administradoras de riesgos profesionales reembolsarán a las entidades promotoras de salud, las prestaciones asistenciales que hayan otorgado a los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales a las mismas tarifas convenidas entre la entidad promotora de salud y la institución prestadora de servicios de salud, con independencia de la naturaleza del riesgo. Sobre dichas tarifas se liquidará una comisión a favor de la entidad promotora que en todo caso no excederá al 10%, salvo pacto en contrario. (Artículo 6 del Decreto 1295 de 1994 concordante con el artículo 3 del Decreto 1771 de 1994)

La Entidad Promotora de Salud, dentro del plazo fijado en los respectivos convenios, o en su defecto dentro del mes siguiente a la prestación de los servicios, deberá presentar la solicitud de reembolso respectiva, sin perjuicio de que las Entidades Promotoras de Salud y las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales convengan el reembolso en virtud de cuentas globales, elaboradas con base en estimativos técnicos y salvo pacto en contrario, las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán pagar las cuentas dentro del mes siguiente a su presentación, plazo durante el cual podrán ser objetadas, con base en motivos serios y fundados. (Artículo 3 y 4 del Decreto 1771 de 1994, conc. artículo 1o del Decreto 455 de 1999).

La solicitud de reembolso será mediante el diligenciamiento de los formularios previstos o autorizados para el efecto por la Superintendencia Nacional de Salud, a los cuales deberá acompañar la Entidad Promotora de Salud, los siguientes documentos: a) copia del informe de accidente de trabajo presentado por el empleador a la entidad promotora de salud, o fundamento para la determinación del origen y b) copia de la cuenta de cobro presentada por la institución prestadora de servicios de salud, en la que se especifiquen servicios prestados al

afiliado y los procedimientos médico-quirúrgicos. Además, las empresas promotoras de salud deberán incluir la respectiva historia clínica los diagnósticos y tratamientos relativos a los riesgos profesionales. (Artículos 3 y 4 del decreto 1771 de 1994)

9.1. REEMBOLSOS DE LA ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS.

Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán reembolsar los costos de la atención inicial de urgencias prestada a sus afiliados, y que tenga origen en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, de conformidad con los artículos 168 y 208 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentos. (Artículo 2 Decreto 1771 de 1994)

9.2. FORMULARIO DE REEMBOLSO.

Los formularios de reembolso deberán contener, por lo menos, los siguientes datos (Artículo 4 Decreto 1771 de 1994):

1. Ciudad y Fecha.

2. Razón Social y NIT de la entidad promotora de salud, si fuese el caso.

3. Nombre e identificación del afiliado.

4. Nombre o razón social y NIT del empleador.

5. Nombre o razón social, NIT y número de matrícula, de la institución prestadora de salud que prestó el servicio, o del profesional o profesionales que atendieron al afiliado.

6. Fecha y lugar del accidente de trabajo.

7. Número de la historia clínica, su ubicación, diagnóstico y tratamiento del afiliado.

8. Valor de los servicios prestados al afiliado.

9. Liquidación de la comisión, si fuese el caso.

Ahora bien, en materia de prescripción, el artículo 18 de la Ley 776 de 2002 señala que, las prestaciones establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994 y en esta ley prescriben:

“a) Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años;

"b) Las demás prestaciones en el término de un (1) año.

La prescripción se cuenta desde el momento en que se le define el derecho al trabajador.”

Al respecto cabe señalar, que las normas en comento, Ley 776 de 2002 y Decreto Ley 1295 de 1994, tienen carácter especial y rigen el Sistema de Seguridad Social de Riesgos Profesionales, por lo que las prestaciones económicas originadas en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, como las demás que se deriven de esa materia, estarán sometidas a prescripción de un (1) año, no obstante, como lo señala la norma, las mesadas pensionales en general y las prestaciones económicas derivadas de enfermedad común que tienen su origen en Código Sustantivo del Trabajo, como las demás establecidas por la Ley laboral, prescriben en tres (3) años; términos que en forma respectiva, se cuenta para el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales, conforme a los procedimientos propios de cada legislación, además, de regirse por las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011, artículo 488 del CST).

Se colige de lo anterior, que como regla general, las prestaciones económicas derivadas de riesgos profesionales, como accidentes de trabajo y enfermedades profesionales prescriben en un (1) año, el cual se cuenta, desde que la respectiva obligación se haga exigible, así pues, la acción judicial para reclamar dichas prestaciones está sujeta a la prescripción de la citada norma el artículo 18 de la ley 776 de 2002.

En relación con las prestaciones económicas establecidas en el Código Procesal del Trabajo que están sometidas a un término de prescripciones de tres (3) años, hoy lo ratifica el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, al señalar que: "El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador."

En este orden de ideas y para responder, sobre el término que tiene la Entidad Promotora de Salud para el recobro de las prestaciones económicas que ha pagado como enfermedad general y que en realidad se trata de accidente de trabajo o riesgos profesionales, cuyo pago corresponde a la Administradora de Riesgos Profesionales, tenemos que conforme a las citadas normas, los gastos derivados de los servicios de salud prestados, que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales.

Por tanto, corresponde a la Entidad Promotora de Salud, como una primera opción, acudir a los términos pactados, en los respectivos contratos o convenios suscritos entre las entidades; en segundo lugar, solicitar su reembolso, a la Administradora de Riesgos Profesionales, presentando los documentos y requisitos legales exigidos: a) copia del informe de accidente de trabajo presentado por el empleador a la entidad promotora de salud, o fundamento para la determinación del origen y b) copia de la cuenta de cobro presentada por la institución prestadora de servicios de salud, en la que se especifiquen los servicios prestados al afiliado y procedimientos médico-quirúrgicos, además, deberán incluirse la historia clínica los diagnósticos, y tratamientos. (Artículos 3 y

4 del Decreto 1771 de 1994).

Además se dispone, que las administradoras de riesgos profesionales y las administradoras de fondos de pensiones, deberán dar cumplimiento con la obligación de pagar las prestaciones que les corresponden por ley, en un plazo máximo de sesenta (60) días, so pena de las sanciones que se les imponga por autoridad competente. (Parágrafo 3o del artículo 24 del Decreto 2463 de 2001)

Ahora bien, cabe distinguir en el caso que nos ocupa, sobre el término de prescripción de las prestaciones económicas, a las que nos hemos referido, toda vez que éstas surgen de la relación entre el afiliado y la administradora del Sistema de Riesgos Profesionales. En tanto que las acciones legales para reclamar los derechos de la Entidad Promotora de Salud frente a la Administradora de Riesgos Profesionales, tienen carácter civil y de ninguna manera carácter laboral.

En relación con lo cual, la Ley 791 de 2002 artículo 8o, dispone:

"El artículo 2536 del Código Civil quedará así:

"La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

"La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5)."

En consecuencia, las entidades administradoras EPS y ARP podrán acordar y estipular en el convenio firmado entre éstas, los términos y procedimientos para el reembolso de los servicios prestados en los eventos de riesgos profesionales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; de otra manera, las entidades promotoras de salud, deberán presentar con el cumplimiento de los requisitos legales y documentos exigidos, la respectiva solicitud de reembolso de los valores por los servicios prestados por riesgos profesionales, accidentes laborales y enfermedades profesionales, dentro del mes siguiente a su causación; así como, las Administradoras de Riesgos Profesionales están obligadas, dentro del término del siguiente mes, a efectuar el reembolso de los valores por servicios prestados por riesgos profesionales, accidentes laborales y enfermedades profesionales, los cuales deberán ser asumidos por éstas administradoras. (Artículo 3 y 4 del Decreto 1771 de 1994)

En síntesis, además, del trámite administrativo antes referido, las Entidades Promotoras de Salud y las Administradoras de Riesgos Profesionales, para el pago de los valores por servicio prestados por riesgos profesionales, accidentes laborales y enfermedades profesionales, podrán acudir a la justicia ordinaria para ejercer las correspondientes acciones judiciales, o Acciones Ejecutivas, las que tienen un término de prescripción de cinco (5) años, transcurridos los cuales se convierte en acción ordinaria con una vigencia de otros cinco (5) años, para hacerla exigible a través de la vía judicial.

Se emite este concepto conforme a los efectos del artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS Jefe Oficina Asesora Jurídica