SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

OFICINA ASESORA JURÍDICA

BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 23

ENERO A MARZO DE 2012

Dr. Conrado Adolfo Gómez Vélez Superintendente Nacional de Salud

Dr. William Javier Vega Vargas Jefe de Oficina Asesora Jurídica

Grupo de Conceptos y Apoyo Legislativo

Simón Bolívar Valbuena Coordinador Grupo de Conceptos y Apoyo Legislativo

Martha Consuelo Piñeros Álvarez Gloria Inés Acosta Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Ángela Cecilia Molina Sánchez Adriana Cecilia Aparicio Chávez Martha Isabel Vanegas Omar Guzmán Bravo David Eduardo Tautiva Jorge Córdoba Perea Profesionales Grupo de Conceptos y Apoyo Legislativo

ÍNDICE

CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA

JUNTA DIRECTIVA DE ESE- ASOCIACIÓN USUARIOS ASOCIACIÓN DE USUARIOS CONCEPTO PERIODOS MINIMOS DE COTIZACIÓN CONCEPTO SUSPENSION DE SERVICIOS DE SALUD POR MORA EN

LOS APORTES CONCEPTO RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE MATERNIDAD. CONCEPTO RESPONSABLE DE ASUMIR EL PAGO DE LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD CONCEPTO RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE PATERNIDAD TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES CONTRATACIÓN PERSONAL PSS DE NATURALEZA PRIVADA CONCEPTO INCAPACIDADES LABORALES CIRCULAR 066 Y 067 DE 2010 UT HOSPITAL CARDIOVASCULAR DEL

NIÑO PADRE QUE DEPENDE ECONÓMICAMENTE DE LA HIJA QUE ES

MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO FUSIÓN ENTRE INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE

SALUD DE NATURALEZA PRIVADA PLAN DE GESTION DE GERENTE REELECCIÓN GERENTE ESE CONTRATACIÓN MÍNIMA CON LA RED PÚBLICA ATENCIÓN Y PAGO DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR DE UN

AFILIADO AL REGIMEN CONTRIBUTIVO CONCEPTO RENDICIÓN DE CUENTAS ANTE LA COMUNIDAD ARTÍCULO 23 DEL DECRETO 4747 DE 2007 CONCEPTO PAGO DE APORTES COMPETENCIA EN EL PAGO DE LAS AYUDAS DIAGNÓSTICAS DE II Y

III NIVEL DE COMPLEJIDAD, ORDENADAS POR EL MÉDICO GENERAL A PACIENTES VINCULADOS, DURANTE LA ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS.

SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRANSITO CONSULTA AFILIACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INGRESOS CONSULTA SOBRE LA CIRCULAR EXTERNA 064 DE 2010 DE LA SNS PROCESO DE INSCRIPCION Y DOCUMENTACION DE UNA EPS EN UN

MUNICIPIO EFECTOS JURÍDICOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA

ORDENANZA 44 EN SU ARTÍCULO 1 PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

CONSULTA RELACIONADA CON LA COBERTURA AFILIADO NIETO

TUTELAS

TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

ATENCIÓN MÉDICA DOMICILIARIA SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES PARA ADULTOS, ENSURE

POLVO, FYBOGEL Y SIDENAFIL SUMINISTRO DE INSULINA, GLUCOMETRO, TIRILLAS Y JERINGAS EN

EL RÉGIMEN SUBSIDIADO CUOTAS DE RECUPERACIÓN POBLACIÓN POBRE NO ASEGURADA SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES EN EL RÉGIMEN

CONTRIBUTIVO RÉGIMEN DE EXCEPIÓN DE LAS FF MM - VALORACIÓN POR

NEOROPEDIATRIA QUIMIOTERAPIA Y RADIOTERÁPIA PARA EL CÁNCER ASIGNACIÓN DE CITAS MÉDICAS CON ESPECIALISTAS EN EL

RÉGIMEN CONTRIBUTIVO – OFTALMOLOGÍA ATENCIÓN POR OTORRINOLARONGOLOGÍA E IMPLANTE

OSTEOINTEGRADO DE CONDUCCIÓN ÓSEA BAHA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

SUMINISTRO DE BALA DE OXÍGENO DOMICILIARIO EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR FONIATRÍA Y FONOAUDIOLOGÍA, FISIOTERAPIA, TERAPIA OCUPACIONAL. TERAPIA DE NEURODESARROLLO, HIDROTERAPIA Y MUSICOTERAPIA (RÉGIMEN CONTRIBUTIVO)

NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA, FARINGOGRAFÍA Y ESOFAGOGRAMA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

COBERTURA POR OFTALMOLOGÍA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA DE GINECOLOGÍA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA DE LA CIRUGÍA INGUINAL EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA DEL MEDICAMENTO TRAVOPROST COLIRIO EN EL

RÉGIMEN SUBSIDIADO PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD MAMOPLASTIA EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO COBERTURA DEL MEDICAMENTO AMBRISENTAN EN EL RÉGIMEN

CONTRIBUTIVO COBERTURA DEL PROCEDIMIENTO CISTOPROSTATECTOMIA EN EL

RÉGIMEN CONTRIBUTIVO COBERTURA DEL MEDICAMENTO RILUZULE RILUTEX EN EL

RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

SUSPENSIÓN DE LA AFILIACIÓN A LA EPS COPAGOS Y CUOTAS MODARADORAS EN EL RÉGIMEN

CONTRIBUTIVO CUBRIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE OSTEODENSITOMETRIA

POR ABSORCIÓN DUAL DE RAYOS DEXA Y ELECTROCARDIOGRAMA SOD EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD FRENTE A LOS RIEGOS PROFESIONALES

CUBRIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO REEMPLAZO PROSTÁTICO TOTAL DE CADERA EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

COBERTURA DE LOS MEDICAMENTOS SULFATO FERROSO, CARBONATO DE CALCIO, ÁCIDO FÓLICO, INTERFERON ALFA Y ACETOMINOFÉN EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

CUBRIMIENTO DE CONSULTA POR CARDIOLOGÍA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

CUBRIMIENTO DE INTERNACIÓN PARA MANEJO DE ENFERMEDAD EN SALUD MENTAL EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN DE LAS FF MM COBERTURA DEL SERVICIO DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA PARA

CUIDADOS DOMICIOLIARIOS LAS 24 HORAS EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

CONSULTA MÉDICA ESPECIALIZADA POR GASTROENTEROLOGÍA EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

COBERTURA DEL TRATAMIENTO MANTENIMIENTO BIOLÓGICO ANTOHOMOTÓXICO Y ALOPÁTICO CON TERAPIA RESPIRATORIA EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

AFILIACIÓN NÚCLEO FAMILIAR EN UNA MISMA EPS BASES DE DATOS DE AFILIADOS PERIODOS MÍNIMOS DE CARENCIA O DE AFILIACIÓN EN EL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SERVICIO DE TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO EN EL

RÉGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA DE LOS SERVICIOS DE RESONANCIA MAGNÉTICA,

ENCEFALOGRAMA, EN EL EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA

1 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016440

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016440 Fecha 14/03/2012 03:22 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino ESE HOSPITAL DEL ROSARIO Copia

Bogotá D.C. Doctor César Augusto Arango García Gerente ESE HOSPITAL DEL ROSARIO Cr 9 32 50 CAMPOALEGRE , HUILA Referencia: Junta Directiva de ESE- Asociación Usuarios Referenciado:

1-2011-105855; 1-2011-105462

Cordial saludo, doctor Arango: En atención a sus comunicaciones identificadas con los números de radicación referenciados, me permito darles respuesta conforme a los siguientes términos: Previo a adentrarnos en materia, cabe anotar, que la Constitución Política de 1991 estableció mecanismos de participación comunitaria, los cuales expresan la posibilidad de los ciudadanos y las organizaciones comunitarias de relacionarse con el Estado, actuar e intervenir en la defensa de los propios intereses y participar en la gestión de su propio desarrollo y, si bien la Constitución no nos da una definición precisa de los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria, varios de sus artículos se refieren a la participación, los cuales definen el marco global de la regulación que se ha desarrollado posteriormente; así pues, recabando sobre la existencia de los mandatos constitucionales, encontramos los contenidos en los artículos 2° y 103 Ibídem, que definen como derechos de las personas la participación de los ciudadanos en las decisiones que afectan la vida y los derechos de la comunidad, siendo uno de los mecanismos de participación las Alianzas y Asociación de Usuarios de la Salud. En materia de salud el artículo 49 Superior prevé que:

"la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado" y advierte que "los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad".

Los anteriores postulados constitucionales han sido desarrollados y tienen reconocimiento legal en la Ley 100 de 1993, artículos 153 numeral 7°; artículo 156 literal h); artículo 157 parágrafo 3°; y artículo 200, reiterado en la Ley 1122 de 2007 artículo 37 numeral 4, esta última norma, relativa a los Ejes temáticos del Sistema de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. El literal h) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, estableció que los afiliados podrán conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los representaran ante las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Así mismo, el parágrafo del artículo 157 ibídem señaló que el fin de dichas alianzas o asociaciones es el de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pudiendo tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación. Ahora bien, el Decreto 1757 de 1994, por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, entendidas como el proceso de interacción social en el que se propicia la intervención en las decisiones de salud, teniendo en cuenta intereses individuales y colectivos. Igual se entiende la participación social desde dos referentes: el primero desde la participación ciudadana que busca el ejercicio de derechos y deberes en salud por parte de los ciudadanos, comprometiéndolo con la conservación de la salud y su vinculación con los procesos de planeación, gestión, evaluación y veeduría y desde un segundo referente en el que define la participación comunitaria como la participación efectiva de los colectivos ante los procesos de planeación, gestión, evaluación y veeduría en salud, de igual manera se destaca la importancia que se debe conceder a la participación formal de los usuarios en las entidades e instituciones del SGSSS, atendiendo a lineamientos de calidad que establece el mercado en relación con los servicios de salud. El citado Decreto 1757 de 1994 señala como una modalidad de la participación comunitaria ante las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la formación de Alianzas y Asociaciones de Usuarios, las cuales define como agrupaciones de afiliados y de pobres no asegurados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con derecho a utilizar los servicios de salud, y que tienen como objetivo principal la defensa y apoyo a los usuarios en la garantía y

efectividad de sus derechos y el acceso a los servicios de salud, vigilar y velar la calidad en la prestación de los servicios de salud y vigilar el uso adecuado de los recursos asignados al sector salud, conforme a lo contemplado por el artículo 10 ibídem. Por consiguiente, todas las personas afiliadas y pobres no asegurados al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o Alianzas de Usuarios que los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las EPS y EPS-S, del orden público, mixto y privado, por lo que todo usuario tiene derecho a hacer parte de dichas asociaciones. Por tanto, a la luz de la normativa, no es requisito que los asociados o integrantes de las Asociaciones de usuarios y Alianzas tengan la calidad de afiliados al Sistema; puesto que de una parte, obsérvese que el Decreto 1757 de 1994 en cuanto a la Asamblea de Constitución, hace mención a usuarios que hayan hecho uso de los servicios de salud durante el último año, por lo que debería entenderse que es requisito legal para los asociados y miembros de estas organizaciones ser miembros activos del Sistema, sin embargo, el artículo 3° del citado decreto habla de vinculados, hoy los pobres no asegurados, (Decreto 2878/07 art. 2° y Ley 1122/07 art. 11) por consiguiente, debe concluirse que efectivamente no es requisito para los asociados tener la calidad de afiliados al Sistema. El Decreto 1757 de 1994 definió las alianzas y asociaciones de usuarios, como una agrupación de afiliados del régimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o de usuarios, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, que velarán por la calidad del servicio y la defensa del usuario, representando a los usuarios ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Entidades Promotoras de Salud, del orden público, mixto y privado. Ahora bien, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1757 de 1994, por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, y frente a la legalidad de la constitución de la asociación de usuarios o alianzas se dispone, que éstas se constituirán con un número plural de usuarios de los convocados a la Asamblea de Constitución por la respectiva institución, y podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes, conforme lo prevé la citada norma, es decir, que se reconocen como tales, las Alianzas o Asociaciones de Usuarios que se conformen alrededor de las Aseguradoras y Prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que son estas Alianzas o Asociaciones de Usuarios que representan a los afiliados y a los usuarios ante las IPS, EPS y EPS-S las que van a vigilar y controlar lo relacionado con los servicios de salud. El artículo 10 del Decreto 1757 de 1994 dispone, que son las Instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, privadas o mixtas, respecto de sus

usuarios, las Entidades Promotoras de Salud respecto de sus afiliados, las encargadas de convocar a sus afiliados y usuarios que hayan hecho uso del servicio durante el último año, con el objeto de realizar la constitución de Alianzas o Asociaciones de Usuarios, para que, con un número plural de estos afiliados o usuarios de los convocados en Asamblea General de Constitución de Asociación de Usuarios y Alianzas, se cree la respectiva asociación, de la cual se levantará el Acta de Asamblea General de Constitución de la Asociación de Usuarios y Alianza, que se constituirá en prueba suficiente de su existencia, y su reconocimiento será otorgado por la autoridad competente en cada caso; adicionalmente, podrán obtener el reconocimiento de personería jurídica por la autoridad competente, y con la observancia de las normas legales vigentes. Este organismo de participación ciudadana podrá funcionar indefinidamente, no siendo necesaria su renovación posterior o en el futuro constituir una nueva Asociación de Usuarios. En este orden, éstas deberán garantizar el ingreso permanente de los diferentes afiliados o usuarios. En consecuencia, en la Asociación de Usuarios de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo sólo pueden participar los afiliados a ésta, igual pasará en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en las que sólo podrían participar los afiliados a las Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado, y en cuanto a una IPS pública, ésto es, una Empresa Social del Estado o una IPS privada, podrán participar todos sus usuarios, sean éstos del Régimen Contributivo, del Régimen Subsidiado, o pobres no asegurados, incluidos los de regímenes especiales o de excepción, siempre que hubiesen hecho uso del servicio durante el último año. En relación con la coexistencia de más de una Alianza o Asociación de Usuarios en una misma Institución prestadora de servicios de salud o Entidad Promotora de Salud, el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 preceptúa lo siguiente: "Las alianzas o asociación de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios,...". Norma que a todas luces, indica la coexistencia de varias Asociaciones de Usuarios o Alianzas en una misma EPS o IPS, por lo que se puede considerar que el Sistema no ha limitado esa posibilidad, sino que por el contrario el régimen legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, si ha previsto la existencia simultánea de más de una Asociación de Usuarios Alianza en una misma IPS o EPS, previendo a su vez lo referente a la representación de estas asociaciones ante las instancias y organismos en donde ejercen funciones. Así las cosas, en el marco de las disposiciones legales referidas, las Asociaciones de usuarios o Alianzas no constituyen una persona jurídica en estricto derecho, esto es, ser sujetos de derechos y obligaciones, sino que, éstas son entendidas como instancias o espacios para garantizar la participación ciudadana en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de obligatoria creación, con el

objeto de velar y proteger los derechos de los usuarios de los servicios de salud, en la adecuada prestación de estos, con calidad, oportunidad y eficiencia por parte de las Instituciones del Sistema. Éstas, por definición legal no se constituyen por el solo hecho de su creación y constitución como personas jurídicas de derecho, sino que son entendidas como una agrupación de participación en las instituciones y entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las cuales si desean constituirse como sujetos de obligaciones, pueden obtener su reconocimiento legal. Por lo que, la legalidad de la Alianza o Asociación de Usuarios, la da el acta de constitución de la asamblea de conformación; sin embargo, si éstas lo desean, podrán obtener personería jurídica. No obstante, las autoridades territoriales de salud no pueden exigirles personería jurídica para tenerlas como válidas. En cuanto al reconocimiento que debe efectuarse sobre las alianzas o asociaciones de usuarios, debe señalarse que para este tipo de organizaciones comunitarias no es obligatorio constituirse como una persona jurídica y por ende, la alianza o asociación al no requerir de una personería jurídica, no estará sujeta al reconocimiento de una determinada autoridad. Ahora bien, dado que el Decreto 1757 de 1994 determina que dichas Asociaciones de usuarios o Alianzas, podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, y de acuerdo con las normas legales vigentes, es necesario hacer algunas precisiones al respecto: El Decreto 1088 de 1991, en los artículos 18 y subsiguientes consagra, que la función de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, dentro de la jurisdicción de más de un departamento o en todo el territorio nacional, corresponde al Ministerio de Salud, hoy de Salud y de Protección Social, y dentro de la jurisdicción de un Departamento o del Distrito Capital de Bogotá, corresponde al respectivo Gobernador o al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., a través del organismo de dirección del sistema de salud; por consiguiente, al tenor de lo dispuesto, se infiere que el Ministerio de Salud y de Protección Social y las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud solo son competentes para otorgar personería a estas organizaciones de utilidad común sin ánimo de lucro, ésto es, las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, ésto es, que tengan por finalidad ser prestadores de servicios de salud PSS, y no ser Alianzas o Asociación de Usuarios. El Decreto 427 de 1996, "Por el cual se reglamentan el Capítulo II del Título I y el Capítulo XV del Título II del Decreto 2150 de 1995", establece:

Artículo 1º. "Registro de las personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro de que tratan los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995 se inscribirán en las respectivas Cámaras de Comercio en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones previstas para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales..." El artículo 2°, ibídem establece, "conforme a lo dispuesto por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, se registrarán en las Cámaras de Comercio las siguientes personas jurídicas sin ánimo de lucro:

1. Juntas de Acción Comunal. 2. Entidades de naturaleza cooperativa. 3. Fondos de empleados. 4. Asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración. 5. Instituciones auxiliares del cooperativismo. 6. Entidades ambientalistas. 7. Entidades científicas, tecnológicas, culturales, e investigativas. 8. Asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda

compartida y vecinos, diferentes a las consagrados en el numeral 5° del artículo siguiente.

9. Instituciones de utilidad común que prestan servicios de bienestar familiar. 10. Asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales. 11. Corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar

actividades en comunidades indígenas. 12. Gremiales. 13. De beneficencia. 14. Profesionales. 15. Juveniles. 16. Sociales. 17. De planes y programas de vivienda. 18. Democráticas, participativas, cívicas y comunitarias. 19. Promotoras de bienestar social. 20. De egresados. 21. De rehabilitación social y ayuda a indigentes, drogadictos e

incapacitados, excepto las del numeral 1° del artículo siguiente. 22. Asociaciones de padres de familia de cualquier grado. 23. Las demás organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones y

entidades privadas sin ánimo de lucro no sujetas a excepción." Por lo que de esta manera, según lo anteriormente citado, si la alianza o asociación de usuarios, en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1757 de 1994, opta por organizarse como una persona jurídica, el reconocimiento de su personería quedaría sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 2150 de 1995, y a lo señalado en el artículo 2º del Decreto 427 de 1996, y en este sentido, le corresponderá a la Cámara de Comercio registrar su personería jurídica.

Ahora bien, siendo las Alianzas o Asociaciones de usuarios espacios de participación ciudadana para la protección de los derechos de los afiliados y usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 12 ibídem, ha previsto, que éstas elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos años, y en cuanto a las instancias de participación de las Alianzas o Asociaciones de usuarios, según la norma en comento, son las siguientes:

"1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva empresa promotora de salud pública y mixta.

2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la institución prestataria de servicios de salud de carácter hospitalario, pública y mixta.

3. Un (1) representante ante el comité de participación comunitaria respectivo.

4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia.

5. Dos (2) representantes ante el comité de ética hospitalaria, de la respectiva institución prestataria de servicios de salud, pública o mixta." En relación con la elección del representante de la Asociación de Usuarios y Alianzas de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, es preciso tener en cuenta, de una parte, el Decreto 1876 de 1994, que establece el régimen legal al que están sometidas las Empresas Sociales del Estado, el cual en su artículo 7° ha prescrito la conformación, términos y periodos de los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, municipal y distrital), y define, que estas Juntas Directivas tendrán un mínimo de seis miembros y se conformarán, en una tercera parte por un sector político administrativo, otra tercera parte que representa al sector científico de la salud, y la tercera parte restante que es la designada por la comunidad, lo que hoy, conforme a lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 2993 de 2011, tan solo se aplicará a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, municipal y distrital) de segundo y tercer nivel de atención. Sobre el particular la citada norma dispone: "Artículo 7º.- Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera: 1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado ente los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia de la Empresa Social del Estado. Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección. 3. Los dos(2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:

Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa social, en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando éstos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.

Parágrafo 1º.- En aquellos sitios donde no existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia.

Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente.

Parágrafo 2º.- Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificares el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en los artículos 98 del Decreto -ley 1298 de 1994 y 7 del presente Decreto."

Tenemos, que la norma en cita establece el número de integrantes de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, las que tendrán como mínimo seis miembros, de donde se infiere que al hablar de "mínimo", como también, conforme al contenido del parágrafo 2 del artículo 7 ibídem, la disposición si contempla la posibilidad de aumentar el número de integrantes de la Junta Directiva, caso en el

cual esta Oficina Asesora considera, que dicho aspecto debe indicarse en los estatutos, y respetar siempre la participación paritaria de todos los estamentos, el político administrativo, el científico y el de la comunidad, por tanto, en la hipótesis de conformarse con un número mayor a seis miembros, implica que el número de miembros aumente en cada estamento en una forma proporcional.

Cabe señalar, que cuando el inciso 2 del numeral 3 del Artículo 7 del Decreto 1876 de 1994 hace alusión a, "dirección departamental, distrital o local de salud", debe entenderse que se hace referencia exclusivamente a la Secretaría de Salud u organismo que hace sus veces en el departamento, distrito o municipio, lo cual, implica que la convocatoria para la designación del representante de la Asociación de Usuarios ante la Junta Directiva de una ESE, no puede ser efectuada directamente por la Empresa Social del Estado, sino que dicha convocatoria la debe hacer la respectiva Secretaría de Salud u organismo que haga sus veces, en consecuencia de ello, es responsabilidad de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud, convocar a la asociación de usuarios, para que en asamblea, designe al representante ante la Junta Directiva, de lo cual deberá quedar constancia escrita en el acta de la reunión, que deberá ser firmada por todos sus asistentes. Por tanto, al tenor de la citada norma, las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidas, previa convocatoria por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud, o el organismo que haga sus veces, podrán elegir a uno de los suyos como su representante para que integre la Junta Directiva de la ESE, sin que exista restricción para que el elegido sea el presidente de la Alianza o Asociación de Usuarios, siempre y cuando sea elegido por la Asamblea de la Alianza o Asociación de Usuarios.

En cuanto al periodo del representante de las Asociaciones de Usuarios ante la Junta Directiva de las ESE, el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, dispone:

"Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para periodos de dos (2) años",

De otra parte, el Decreto 1876 de 1994, norma reglamentaria de las Empresas Sociales del Estado, establece en el inciso 3 del artículo 9 lo siguiente:

"Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos."

Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:

“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse

cual es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.

En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento para definir cual es posterior es el número del diario oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial numero 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse.

No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994.

(..)

Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9 del Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”

De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están sujetos a un periodo de tres años.

En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos indefinidamente. No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por un período superior a dos (2) años. Ahora bien, el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 reglamentado en el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, modifica el régimen legal especial de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, variando el número de miembros de la Junta Directiva en éstas, que pasa de seis a cinco miembros , dejando de ser parte de estas Juntas Directivas, el representante del sector científico de la salud del área de influencia geográfica de la respectiva institución, y el representante de la comunidad por los gremios de la producción del área de influencia geográfica de dicha ESE, e ingresa a estas Juntas Directivas, un representante de los empleados públicos del área administrativa de la institución, entendiéndose, que los demás miembros definidos en el artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, continúan conformando la Junta Directiva de estas ESE.

Para el efecto, la Ley 1438 de 2011 dispone: "Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:

70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.

70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.

70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.

Parágrafo 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.

Parágrafo 2°. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado."

Parágrafo 3°. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva." Mediante el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, se reglamenta la citada norma legal, en virtud a lo cual, el número de miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, municipales y distrital) del primer nivel de atención, pasa de seis a cinco miembros, por cuanto deja de ser parte de éstas el representante del sector científico de la salud -Asociaciones Científicas- del área de influencia geográfica, y el representante de la comunidad por los gremios de la producción del área de influencia geográfica de la respectiva ESE. En consecuencia, en la Junta Directiva de estas ESE no se modifica el estamento o sector político administrativo, continua con sus dos representantes o miembros; también continúa con el representante de los usuarios designado por las Asociaciones de Usuarios; se continúa a la vez, con un representante del sector científico a través de un trabajador del personal de profesionales del área de la salud de la Institución; e ingresa a éstas un representante de los empleados públicos del área administrativa de la Institución.

Así mismo, el artículo 3° ibídem establece, que en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal, que hagan parte de convenios o planes de desempeño, suscritos o que se llegaren a suscribir entre el Departamento y la Nación, además de los miembros antes referidos, el Gobernador del departamento o su delegado en su caso, será miembro de la Junta Directiva con voz y voto mientras tenga vigencia el convenio. El periodo de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, municipal y distrital), de primer nivel de atención se modifica así: los representantes de los usuarios y de los servidores públicos ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial, (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, ubicados en municipios diferentes a los de sexta categoría, se unifica el periodo y será de dos (2) años; y el periodo de los representantes de los usuarios y de los empleados públicos ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, ubicados en municipios de sexta categoría, se amplía y será de cuatro (4) años, conforme a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° del Decreto 2993 de 2011. Respecto a los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, habrá de acreditarse los mismos de que trata el artículo 8° del Decreto 1876 de 1994. Para el caso del representante de los empleados públicos del área administrativa, éste deberá tener título profesional en el área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud, y en el evento de no existir en la institución empleado profesional, se exigirá que el representante tenga título de técnico o tecnólogo, diferente al área de la salud, además de no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incapacidades legales, lo anterior conforme a lo previsto en el artículo 8° del Decreto 2993 de 2011. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, solo podrá participar en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la respectiva entidad. Los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado que ejerzan el cargo en razón a su condición de servidores públicos, integrarán la misma, mientras desempeñen dicho cargo. Artículo 11 del Decreto 2993 de 2011. En suma, la nueva normativa establece modificaciones a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, respecto de las de segundo y tercer nivel, entre las que se pueden destacar: i. Introduce cambios en la composición de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de

primer nivel de atención, al disminuir el número de sus miembros de seis a cinco, suprimiendo la participación del representante del sector científico de la salud de las -Asociaciones Científicas- del área de influencia geográfica de la ESE, no obstante, el estamento científico, continúa teniendo representación en la Junta Directiva de estas Empresas Sociales del Estado, no con dos representantes sino con uno, a través del representante del personal de profesionales del área de la salud de la Institución, elegido por voto secreto, ya que, el otro representante del sector científico de la salud, que era el del área de influencia geográfica de la respectiva institución, es reemplazado por el representante del personal del área administrativa de la institución, elegido por voto secreto; así mismo, se suprime la participación del representante de los gremios de la producción del área de influencia geográfica de la ESE; mientras que la participación de los usuarios, a través del representante de la Alianza o Asociación de Usuarios continúa vigente en la Junta Directiva. ii. Introduce la modificación de los periodos de los representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios, ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, ubicadas en los municipios de sexta categoría, la cual pasa de dos (2) años que era el término definido por el Decreto 1757 de 1994 y el señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de octubre de 2003, a cuatro (4) años. iii. Establece que el periodo del representante de los empleados públicos del área administrativa de la institución, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, ubicadas en los municipios de sexta categoría, será de cuatro (4) años. iv. Además, consigna, que de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter municipal de primer nivel de atención, que hagan parte de convenios o planes de desempeño, suscritos entre el Departamento y la Nación, además de los miembros definidos en los términos del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, será miembro con voz y voto, el Gobernador del departamento o su delegado en su caso, mientras tenga vigencia el convenio. De esta manera, las modificaciones introducidas por la Ley 1438 de 2011 reglamentada por el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, constituye una nueva normativa que introduce cambios sustanciales en la composición de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, que por tanto, determinan un régimen legal nuevo para la composición de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el cual aplica solamente a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, mientras que el régimen legal general de conformación de la Junta Directiva establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994 para la Empresas Sociales del Estado, continúa vigente para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial de segundo y tercer nivel de atención.

En este sentido es de anotar, que el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 modifica parcialmente el artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, en cuanto a la composición y procedimiento para la integración y conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, estableciendo la reducción en éstas del número de sus miembros y el aparecimiento de uno nuevo en representación del estamento de los empleados públicos de la entidad. Además, al establecer la citada Ley el periodo de dos (2) años para los representantes de los empleados públicos de la entidad, esto es, el administrativo y el asistencial, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del nivel territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, elegidos por voto secreto, modifica el inciso 3° del artículo 9° del Decreto 1876 de 1994, que establece el periodo de tres (3) años para los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, distintos al representante de las Alianzas o Asociaciones de usuarios. Del mismo modo, la nueva norma establece periodos de cuatro años para el representante de la Alianza o Asociación de usuarios, y para los representantes de los empleados públicos , esto es, el administrativo y el asistencial elegidos por voto secreto, ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, ubicadas en municipios de sexta categoría, lo cual modifica el inciso 3° del artículo 9° del Decreto 1876 de 1994 que establece el periodo de 3 años para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado distintos al representante de la Alianza o Asociación de usuarios, y el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, que establece periodos de dos años para el representante de la Alianza o Asociación de usuarios ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. Cabe anotar, por la importancia que significa la tesis del Consejo de Estado, y lo definido por el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, para la aplicación de los periodos de los representantes de las Asociaciones de Usuarios ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, y por ende, respecto a la existencia de dos periodos de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, ésto es, un periodo de dos (2) años para el representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, y otro periodo de tres (3) años para los demás miembros de las Juntas Directivas de las ESE. Todo lo anterior se ve afectado con la vigencia del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ya que ésta, unifica a dos (2) años los periodos de los miembros representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios y de los representantes de los servidores públicos de la entidad ante las Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, ubicados en los municipios de categoría especial primera, segunda, tercera, cuarta y quinta categoría, estableciendo un periodo

excepcional de cuatro (4) años para los miembros representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios y de los representantes de los servidores públicos de la entidad ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, ubicados en los municipios de sexta categoría. En este orden, debe considerarse que la tesis del Consejo de Estado se entendería de aplicación para los periodos de los miembros representantes de las Alianzas y Asociaciones de Usuarios de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de segundo y tercer nivel de atención, y las de primer nivel de atención ubicadas en los municipios de categoría especial, primera, segunda, tercera, cuarta y quinta categoría, y no a las del primer nivel de atención ubicadas en los municipios de sexta categoría, toda vez que ha sido objeto de modificación el régimen legal de estas últimas. Debe resaltarse, que si bien el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 establece una nueva conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal, distrital) de primer nivel de atención, la norma reglamentaria ha previsto unos términos de transición para la elección y posesión del nuevo representante de los empleados públicos del área administrativa que ingresa, así como para la comunicación por parte del Director Territorial de Salud, sobre la situación legal, al representante del sector científico de salud y al representante de los gremios de la producción que salen, ya que una vez ajustada y conformada la nueva Junta Directiva, en los términos definidos en la norma en comento, deberán respetarse los períodos para los que fueron nombrados los miembros venidos de la Junta anterior y que continúan haciendo parte de la Junta Directiva, designados conforme a lo previsto en el artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, puesto que la nueva norma, de ningún modo desconoce los derechos que amparan a dichos miembros, estableciendo para ello un régimen de transición, conforme a lo definido en los artículo 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011. Ahora bien, en materia de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, en líneas generales tenemos que al tenor de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de las demás entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar en éstas a través de interpuesta persona, excepto los alcaldes o gobernadores, siempre y cuando la vinculación de éstos últimos a la otra entidad del sector salud, obedezca a la participación en ésta del ente territorial al que representan. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva ESE.

La norma de inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas de todas las Empresas Sociales del Estado. Como se aprecia, se trata de una descripción amplia en la cual caben todas las entidades de naturaleza pública y privada, que de toda forma tomen parte en el sector salud y no solamente en el ámbito del aseguramiento, inhabilidad que se extiende hasta por un año más de la dejación del cargo como miembro de la Junta Directiva de la ESE. Se exceptúa el caso de los gobernadores y alcaldes, siempre y cuando su vinculación en la entidad del sector salud, diferente a la ESE, obedezca a la participación en ésta, del ente territorial al que representan. Se CONCLUYE entonces, en respuesta de los interrogantes formulados relacionados con la Alianza o Asociación de Usuarios del Área de Urgencias del Hospital Rosario Pumarejo de López, que hacen mención a la coexistencia de varias Alianzas o Asociaciones de Usuarios en la misma entidad, y la participación de éstas en la convocatoria de elección del representante ante la Junta Directiva, tenemos que, conforme a la luz del artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y a lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 3° del artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, los cuales sobre el particular disponen: "Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios" "... será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o local de salud. Por tanto, cuando existen varias Alianzas o Asociaciones de Usuarios, el representante de la comunidad ante la Junta Directiva se elige entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, en asamblea general. Ahora bien, para ello, las distintas Alianzas o Asociaciones de usuarios de la ESE deberán ser convocados por la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud, conforme a lo establecido por el inciso 2 del numeral 3 del artículo 7° del Decreto 1876 de 1994. En consecuencia, la dirección de salud departamental , distrital o local es la competente para hacer la convocatoria entre las varias Alianzas o Asociaciones de usuarios de una entidad, y la convocatoria de las elegidas por éstas para elegir su representante ante la Junta Directiva de la ESE; su existencia y la legalidad de su constitución, en nada se pueden ver afectadas, siempre y cuando se observe el régimen legal establecido en el Decreto 1757 de 1994 y el Decreto 1876 de 1994, que señalan los requisitos de constitución, procedimientos, términos y periodos a que estas Alianzas o Asociaciones de usuarios están sometidas, sin olvidar que como se indicó, si la Alianza o Asociación de usuarios, en virtud a lo establecido

en el artículo 11 del Decreto 1757 de 1994, opta por su organización como persona jurídica, el reconocimiento de su personería quedaría sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 2° del Decreto 427 de 1996, caso en el cual, le corresponde a la Cámara de Comercio de la respectiva localidad registrar su personería jurídica. En lo relacionado con la participación de los afiliados al régimen contributivo, al subsidiado y a los regímenes especiales o de excepcionales, ciertamente, podrán hacerlo unos y otros sin discriminación alguna en las Alianzas Asociaciones de Usuarios de las Instituciones Prestadoras de Servicios de salud públicas, ésto es, Empresas Sociales del Estado, o privadas. Además, conforme a lo contemplado en el artículo 10 del Decreto 1757 de 1994, que señala como una modalidad de la participación comunitaria ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la participación de las agrupaciones de afiliados y pobre no asegurados con derecho a utilizar los servicios de salud, es entendido que la población pobre no asegurada podrá participar en las instituciones del Sistema, formando Alianzas o Asociaciones de Usuarios, o haciendo parte de éstas. Por tanto, la dirección de salud departamental, distrital o local es la competente para hacer la convocatoria para la elección del representante ante la Junta Directiva de la Institución, pero de ningún modo podrá negar el derecho de un representante de la Alianza o Asociación de usuarios ante la Junta Directiva, siempre y cuando se ajuste su participación y elección al régimen legal de los mencionados Decretos 1757 de 1994 y 1876 de 1994. Respecto a la Personería Municipal ésta dará el reconocimiento a la Alianza o Asociación de Usuarios, solo en los casos o situaciones de que la Alianza o Asociación de usuarios adelante procesos o actuaciones de representación ante ese organismo, puesto que, como ya se dijo, cada una de las autoridades ante las que adelante gestiones o representaciones la Alianza o Asociación de usuarios se encargará de darle el respectivo reconocimiento; por lo que la Personería Municipal, solo le dará reconocimiento en los casos de actuaciones ante dicha entidad. El reconocimiento de su personería jurídica deberá efectuarse en los términos del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 2 del Decreto 427 de 1996 ante la Cámara de Comercio Por último, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, y sentencia C -181 de 2010, se modifica el artículo 4° del Decreto 800 de 2008, sobre el procedimiento para la conformación de las ternas para la designación del gerente de la Empresa Social del Estado, disponiendo al respecto, que la Junta Directiva conformará la terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección, y el nominador designará en el cargo de director o gerente a quien haya obtenido el más alto puntaje, dentro de los quince días siguientes a la terminación del proceso de selección; el resto de los concursantes configurarán la lista de elegibles en orden al puntaje obtenido.

Este concepto contiene un marco legal fundamentado en el régimen legal vigente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el que encontrará plena respuesta a todas sus inquietudes planteadas en su solicitud, que no tiene carácter vinculante, por lo que se emite conforme a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

fe Oficina Asesora Jurídica

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Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016441

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016441 Fecha

14/03/2012 03:25 p.m.

Folios

Anexos:

Origen

Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico

Destino

ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ

Copia

Bogotá D.C. Señor Julio César Ochoa Flórez

Representante Legal ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ Cl16 17-191 VALLEDUPAR , CESAR

Referencia: Asociación de Usuarios Referenciado:

1-2011-108634; 1-2012-017225

Cordial saludo, señor Ochoa: En atención a sus comunicaciones identificadas con los números de radicación referenciados, me permito darles respuesta conforme a los siguientes términos: Previo a adentrarnos en materia, cabe anotar, que la Constitución Política de 1991 estableció mecanismos de participación comunitaria, los cuales expresan la posibilidad de los ciudadanos y las organizaciones comunitarias de relacionarse con el Estado, actuar e intervenir en la defensa de los propios intereses y participar en la gestión de su propio desarrollo y, si bien la Constitución no nos da una definición precisa de los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria, varios de sus artículos se refieren a la participación, los cuales definen el marco global de la regulación que se ha desarrollado posteriormente; así pues, recabando sobre la existencia de los mandatos constitucionales, encontramos los contenidos en los artículos 2° y 103 Ibídem, que definen como derechos de las personas la participación de los ciudadanos en las decisiones que afectan la vida y los derechos de la comunidad, siendo uno de los mecanismos de participación las Alianzas y Asociación de Usuarios de la Salud. En materia de salud el artículo 49 Superior prevé que:

"la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a

cargo del Estado" y advierte que "los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad".

Los anteriores postulados constitucionales han sido desarrollados y tienen reconocimiento legal en la Ley 100 de 1993, artículos 153 numeral 7°; artículo 156 literal h); artículo 157 parágrafo 3°; y artículo 200, reiterado en la Ley 1122 de 2007 artículo 37 numeral 4, esta última norma, relativa a los Ejes temáticos del Sistema de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. El literal h) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, estableció que los afiliados podrán conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los representaran ante las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Así mismo, el parágrafo del artículo 157 ibídem señaló que el fin de dichas alianzas o asociaciones es el de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pudiendo tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación. Ahora bien, el Decreto 1757 de 1994, por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, entendidas como el proceso de interacción social en el que se propicia la intervención en las decisiones de salud, teniendo en cuenta intereses individuales y colectivos. Igual se entiende la participación social desde dos referentes: el primero desde la participación ciudadana que busca el ejercicio de derechos y deberes en salud por parte de los ciudadanos, comprometiéndolo con la conservación de la salud y su vinculación con los procesos de planeación, gestión, evaluación y veeduría y desde un segundo referente en el que define la participación comunitaria como la participación efectiva de los colectivos ante los procesos de planeación, gestión, evaluación y veeduría en salud, de igual manera se destaca la importancia que se debe conceder a la participación formal de los usuarios en las entidades e instituciones del SGSSS, atendiendo a lineamientos de calidad que establece el mercado en relación con los servicios de salud. El citado Decreto 1757 de 1994 señala como una modalidad de la participación comunitaria ante las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la formación de Alianzas y Asociaciones de Usuarios, las cuales define como agrupaciones de afiliados y de pobres no asegurados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con derecho a utilizar los servicios de salud, y que tienen como objetivo principal la defensa y apoyo a los usuarios en la garantía y efectividad de sus derechos y el acceso a los servicios de salud, vigilar y velar la calidad en la prestación de los servicios de salud y vigilar el uso adecuado de los recursos asignados al sector salud, conforme a lo contemplado por el artículo 10 ibídem.

Por consiguiente, todas las personas afiliadas y pobres no asegurados al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o Alianzas de Usuarios que los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las EPS y EPS-S, del orden público, mixto y privado, por lo que todo usuario tiene derecho a hacer parte de dichas asociaciones. Por tanto, a la luz de la normativa, no es requisito que los asociados o integrantes de las Asociaciones de usuarios y Alianzas tengan la calidad de afiliados al Sistema; puesto que de una parte, obsérvese que el Decreto 1757 de 1994 en cuanto a la Asamblea de Constitución, hace mención a usuarios que hayan hecho uso de los servicios de salud durante el último año, por lo que debería entenderse que es requisito legal para los asociados y miembros de estas organizaciones ser miembros activos del Sistema, sin embargo, el artículo 3° del citado decreto habla de vinculados, hoy los pobres no asegurados, (Decreto 2878/07 art. 2° y Ley 1122/07 art. 11) por consiguiente, debe concluirse que efectivamente no es requisito para los asociados tener la calidad de afiliados al Sistema. El Decreto 1757 de 1994 definió las alianzas y asociaciones de usuarios, como una agrupación de afiliados del régimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o de usuarios, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, que velarán por la calidad del servicio y la defensa del usuario, representando a los usuarios ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Entidades Promotoras de Salud, del orden público, mixto y privado. Ahora bien, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1757 de 1994, por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, y frente a la legalidad de la constitución de la asociación de usuarios o alianzas se dispone, que éstas se constituirán con un número plural de usuarios de los convocados a la Asamblea de Constitución por la respectiva institución, y podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes, conforme lo prevé la citada norma, es decir, que se reconocen como tales, las Alianzas o Asociaciones de Usuarios que se conformen alrededor de las Aseguradoras y Prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que son estas Alianzas o Asociaciones de Usuarios que representan a los afiliados y a los usuarios ante las IPS, EPS y EPS-S las que van a vigilar y controlar lo relacionado con los servicios de salud. El artículo 10 del Decreto 1757 de 1994 dispone, que son las Instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, privadas o mixtas, respecto de sus usuarios, las Entidades Promotoras de Salud respecto de sus afiliados, las encargadas de convocar a sus afiliados y usuarios que hayan hecho uso del servicio durante el último año, con el objeto de realizar la constitución de Alianzas o Asociaciones de Usuarios, para que, con un número plural de estos afiliados o

usuarios de los convocados en Asamblea General de Constitución de Asociación de Usuarios y Alianzas, se cree la respectiva asociación, de la cual se levantará el Acta de Asamblea General de Constitución de la Asociación de Usuarios y Alianza, que se constituirá en prueba suficiente de su existencia, y su reconocimiento será otorgado por la autoridad competente en cada caso; adicionalmente, podrán obtener el reconocimiento de personería jurídica por la autoridad competente, y con la observancia de las normas legales vigentes. Este organismo de participación ciudadana podrá funcionar indefinidamente, no siendo necesaria su renovación posterior o en el futuro constituir una nueva Asociación de Usuarios. En este orden, éstas deberán garantizar el ingreso permanente de los diferentes afiliados o usuarios. En consecuencia, en la Asociación de Usuarios de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo sólo pueden participar los afiliados a ésta, igual pasará en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en las que sólo podrían participar los afiliados a las Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado, y en cuanto a una IPS pública, ésto es, una Empresa Social del Estado o una IPS privada, podrán participar todos sus usuarios, sean éstos del Régimen Contributivo, del Régimen Subsidiado, o pobres no asegurados, incluidos los de regímenes especiales o de excepción, siempre que hubiesen hecho uso del servicio durante el último año. En relación con la coexistencia de más de una Alianza o Asociación de Usuarios en una misma Institución prestadora de servicios de salud o Entidad Promotora de Salud, el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 preceptúa lo siguiente: "Las alianzas o asociación de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios,...". Norma que a todas luces, indica la coexistencia de varias Asociaciones de Usuarios o Alianzas en una misma EPS o IPS, por lo que se puede considerar que el Sistema no ha limitado esa posibilidad, sino que por el contrario el régimen legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, si ha previsto la existencia simultánea de más de una Asociación de Usuarios o Alianza en una misma IPS o EPS, previendo a su vez lo referente a la representación de estas asociaciones ante las instancias y organismos en donde ejercen funciones. Así las cosas, en el marco de las disposiciones legales referidas, las Asociaciones de usuarios o Alianzas no constituyen una persona jurídica en estricto derecho, esto es, ser sujetos de derechos y obligaciones, sino que, éstas son entendidas como instancias o espacios para garantizar la participación ciudadana en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de obligatoria creación, con el objeto de velar y proteger los derechos de los usuarios de los servicios de salud, en la adecuada prestación de estos, con calidad, oportunidad y eficiencia por parte de las Instituciones del Sistema. Éstas, por definición legal no se constituyen por el solo hecho de su creación y constitución como personas jurídicas de derecho, sino

que son entendidas como una agrupación de participación en las instituciones y entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las cuales si desean constituirse como sujetos de obligaciones, pueden obtener su reconocimiento legal. Por lo que, la legalidad de la Alianza o Asociación de Usuarios, la da el acta de constitución de la asamblea de conformación; sin embargo, si éstas lo desean, podrán obtener personería jurídica. No obstante, las autoridades territoriales de salud no pueden exigirles personería jurídica para tenerlas como válidas. En cuanto al reconocimiento que debe efectuarse sobre las alianzas o asociaciones de usuarios, debe señalarse que para este tipo de organizaciones comunitarias no es obligatorio constituirse como una persona jurídica y por ende, la alianza o asociación al no requerir de una personería jurídica, no estará sujeta al reconocimiento de una determinada autoridad. Ahora bien, dado que el Decreto 1757 de 1994 determina que dichas Asociaciones de usuarios o Alianzas, podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, y de acuerdo con las normas legales vigentes, es necesario hacer algunas precisiones al respecto: El Decreto 1088 de 1991, en los artículos 18 y subsiguientes consagra, que la función de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, dentro de la jurisdicción de más de un departamento o en todo el territorio nacional, corresponde al Ministerio de Salud, hoy de Salud y de Protección Social, y dentro de la jurisdicción de un Departamento o del Distrito Capital de Bogotá, corresponde al respectivo Gobernador o al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., a través del organismo de dirección del sistema de salud; por consiguiente, al tenor de lo dispuesto, se infiere que el Ministerio de Salud y de Protección Social y las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud solo son competentes para otorgar personería a estas organizaciones de utilidad común sin ánimo de lucro, ésto es, las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, ésto es, que tengan por finalidad ser prestadores de servicios de salud PSS, y no ser Alianzas o Asociación de Usuarios. El Decreto 427 de 1996, "Por el cual se reglamentan el Capítulo II del Título I y el Capítulo XV del Título II del Decreto 2150 de 1995", establece: Artículo 1º. "Registro de las personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro de que tratan los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995 se inscribirán en las respectivas Cámaras de Comercio en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones previstas para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales..."

El artículo 2°, ibídem establece, "conforme a lo dispuesto por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, se registrarán en las Cámaras de Comercio las siguientes personas jurídicas sin ánimo de lucro:

1. Juntas de Acción Comunal. 2. Entidades de naturaleza cooperativa. 3. Fondos de empleados. 4. Asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración. 5. Instituciones auxiliares del cooperativismo. 6. Entidades ambientalistas. 7. Entidades científicas, tecnológicas, culturales, e investigativas. 8. Asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda

compartida y vecinos, diferentes a las consagrados en el numeral 5° del artículo siguiente.

9. Instituciones de utilidad común que prestan servicios de bienestar familiar. 10. Asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales. 11. Corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar

actividades en comunidades indígenas. 12. Gremiales. 13. De beneficencia. 14. Profesionales. 15. Juveniles. 16. Sociales. 17. De planes y programas de vivienda. 18. Democráticas, participativas, cívicas y comunitarias. 19. Promotoras de bienestar social. 20. De egresados. 21. De rehabilitación social y ayuda a indigentes, drogadictos e incapacitados,

excepto las del numeral 1° del artículo siguiente. 22. Asociaciones de padres de familia de cualquier grado. 23. Las demás organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones y entidades

privadas sin ánimo de lucro no sujetas a excepción." Por lo que de esta manera, según lo anteriormente citado, si la alianza o asociación de usuarios, en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1757 de 1994, opta por organizarse como una persona jurídica, el reconocimiento de su personería quedaría sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 2150 de 1995, y a lo señalado en el artículo 2º del Decreto 427 de 1996, y en este sentido, le corresponderá a la Cámara de Comercio registrar su personería jurídica. Ahora bien, siendo las Alianzas o Asociaciones de usuarios espacios de participación ciudadana para la protección de los derechos de los afiliados y usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 12 ibídem, ha previsto, que éstas elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos años, y en cuanto a las instancias de participación de las Alianzas o Asociaciones de usuarios, según la norma en comento, son las siguientes:

"1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva empresa promotora de salud pública y mixta.

2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la institución prestataria de servicios de salud de carácter hospitalario, pública y mixta.

3. Un (1) representante ante el comité de participación comunitaria respectivo.

4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia.

5. Dos (2) representantes ante el comité de ética hospitalaria, de la respectiva institución prestataria de servicios de salud, pública o mixta." En relación con la elección del representante de la Asociación de Usuarios y Alianzas de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, es preciso tener en cuenta, de una parte, el Decreto 1876 de 1994, que establece el régimen legal al que están sometidas las Empresas Sociales del Estado, el cual en su artículo 7° ha prescrito la conformación, términos y periodos de los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, municipal y distrital), y define, que estas Juntas Directivas tendrán un mínimo de seis miembros y se conformarán, en una tercera parte por un sector político administrativo, otra tercera parte que representa al sector científico de la salud, y la tercera parte restante que es la designada por la comunidad, lo que hoy, conforme a lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 2993 de 2011, tan solo se aplicará a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, municipal y distrital) de segundo y tercer nivel de atención. Sobre el particular la citada norma dispone: "Artículo 7º.- Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera: 1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado. 2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado ente los candidatos de las ternas propuestas

por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia de la Empresa Social del Estado. Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección. 3. Los dos(2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:

Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa social, en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando éstos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.

Parágrafo 1º.- En aquellos sitios donde no existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia.

Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente.

Parágrafo 2º.- Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificares el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en los artículos 98 del Decreto -ley 1298 de 1994 y 7 del presente Decreto."

Tenemos, que la norma en cita establece el número de integrantes de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, las que tendrán como mínimo seis miembros, de donde se infiere que al hablar de "mínimo", como también, conforme al contenido del parágrafo 2 del artículo 7 ibídem, la disposición si contempla la posibilidad de aumentar el número de integrantes de la Junta Directiva, caso en el cual esta Oficina Asesora considera, que dicho aspecto debe indicarse en los estatutos, y respetar siempre la participación paritaria de todos los estamentos, el político administrativo, el científico y el de la comunidad, por tanto, en la hipótesis de conformarse con un número mayor a seis miembros, implica que el número de miembros aumente en cada estamento en una forma proporcional.

Cabe señalar, que cuando el inciso 2 del numeral 3 del Artículo 7 del Decreto 1876 de 1994 hace alusión a, "dirección departamental, distrital o local de salud", debe

entenderse que se hace referencia exclusivamente a la Secretaría de Salud u organismo que hace sus veces en el departamento, distrito o municipio, lo cual, implica que la convocatoria para la designación del representante de la Asociación de Usuarios ante la Junta Directiva de una ESE, no puede ser efectuada directamente por la Empresa Social del Estado, sino que dicha convocatoria la debe hacer la respectiva Secretaría de Salud u organismo que haga sus veces, en consecuencia de ello, es responsabilidad de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud, convocar a la asociación de usuarios, para que en asamblea, designe al representante ante la Junta Directiva, de lo cual deberá quedar constancia escrita en el acta de la reunión, que deberá ser firmada por todos sus asistentes. Por tanto, al tenor de la citada norma, las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidas, previa convocatoria por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud, o el organismo que haga sus veces, podrán elegir a uno de los suyos como su representante para que integre la Junta Directiva de la ESE, sin que exista restricción para que el elegido sea el presidente de la Alianza o Asociación de Usuarios, siempre y cuando sea elegido por la Asamblea de la Alianza o Asociación de Usuarios.

En cuanto al periodo del representante de las Asociaciones de Usuarios ante la Junta Directiva de las ESE, el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, dispone:

"Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para periodos de dos (2) años",

De otra parte, el Decreto 1876 de 1994, norma reglamentaria de las Empresas Sociales del Estado, establece en el inciso 3 del artículo 9 lo siguiente:

"Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos."

Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:

“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cual es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.

En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se

publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento para definir cual es posterior es el número del diario oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial numero 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse.

No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994.

(..)

Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9 del Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”

De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están sujetos a un periodo de tres años. En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos indefinidamente.

No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por un período superior a dos (2) años. Ahora bien, el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 reglamentado en el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, modifica el régimen legal especial de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, variando el número de miembros de la Junta Directiva en éstas, que pasa de seis a cinco miembros , dejando de ser parte de estas Juntas Directivas, el representante del sector científico de la salud del área de influencia geográfica de la respectiva institución, y el representante de la comunidad por los gremios de la producción del área de influencia geográfica de dicha ESE, e ingresa a estas Juntas Directivas, un representante de los empleados públicos del área administrativa de la institución, entendiéndose, que los demás miembros definidos en el artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, continúan conformando la Junta Directiva de estas ESE.

Para el efecto, la Ley 1438 de 2011 dispone: "Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:

70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.

70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.

70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico

o tecnólogo.

Parágrafo 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.

Parágrafo 2°. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado."

Parágrafo 3°. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva." Mediante el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, se reglamenta la citada norma legal, en virtud a lo cual, el número de miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, municipales y distrital) del primer nivel de atención, pasa de seis a cinco miembros, por cuanto deja de ser parte de éstas el representante del sector científico de la salud -Asociaciones Científicas- del área de influencia geográfica, y el representante de la comunidad por los gremios de la producción del área de influencia geográfica de la respectiva ESE. En consecuencia, en la Junta Directiva de estas ESE no se modifica el estamento o sector político administrativo, continua con sus dos representantes o miembros; también continúa con el representante de los usuarios designado por las Asociaciones de Usuarios; se continúa a la vez, con un representante del sector científico a través de un trabajador del personal de profesionales del área de la salud de la Institución; e ingresa a éstas un representante de los empleados públicos del área administrativa de la Institución. Así mismo, el artículo 3° ibídem establece, que en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal, que hagan parte de convenios o planes de desempeño, suscritos o que se llegaren a suscribir entre el Departamento y la Nación, además de los miembros antes referidos, el Gobernador del departamento o su delegado en su caso, será miembro de la Junta Directiva con voz y voto mientras tenga vigencia el convenio. El periodo de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, municipal y distrital), de primer nivel de atención se modifica así: los representantes de los usuarios y de los servidores públicos ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial, (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, ubicados en municipios diferentes a los de sexta categoría, se unifica el periodo y

será de dos (2) años; y el periodo de los representantes de los usuarios y de los empleados públicos ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, ubicados en municipios de sexta categoría, se amplía y será de cuatro (4) años, conforme a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° del Decreto 2993 de 2011. Respecto a los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, habrá de acreditarse los mismos de que trata el artículo 8° del Decreto 1876 de 1994. Para el caso del representante de los empleados públicos del área administrativa, éste deberá tener título profesional en el área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud, y en el evento de no existir en la institución empleado profesional, se exigirá que el representante tenga título de técnico o tecnólogo, diferente al área de la salud, además de no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incapacidades legales, lo anterior conforme a lo previsto en el artículo 8° del Decreto 2993 de 2011. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, solo podrá participar en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la respectiva entidad. Los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado que ejerzan el cargo en razón a su condición de servidores públicos, integrarán la misma, mientras desempeñen dicho cargo. Artículo 11 del Decreto 2993 de 2011. En suma, la nueva normativa establece modificaciones a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, respecto de las de segundo y tercer nivel, entre las que se pueden destacar: i. Introduce cambios en la composición de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, al disminuir el número de sus miembros de seis a cinco, suprimiendo la participación del representante del sector científico de la salud de las -Asociaciones Científicas- del área de influencia geográfica de la ESE, no obstante, el estamento científico, continúa teniendo representación en la Junta Directiva de estas Empresas Sociales del Estado, no con dos representantes sino con uno, a través del representante del personal de profesionales del área de la salud de la Institución, elegido por voto secreto, ya que, el otro representante del sector científico de la salud, que era el del área de influencia geográfica de la respectiva institución, es reemplazado por el representante del personal del área administrativa de la institución, elegido por voto secreto; así mismo, se suprime la participación del representante de los gremios de la producción del área de influencia geográfica de la ESE; mientras que la participación de los usuarios, a través del representante de la Alianza o Asociación de Usuarios continúa vigente

en la Junta Directiva. ii. Introduce la modificación de los periodos de los representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios, ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, ubicadas en los municipios de sexta categoría, la cual pasa de dos (2) años que era el término definido por el Decreto 1757 de 1994 y el señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de octubre de 2003, a cuatro (4) años. iii. Establece que el periodo del representante de los empleados públicos del área administrativa de la institución, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, ubicadas en los municipios de sexta categoría, será de cuatro (4) años. iv. Además, consigna, que de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter municipal de primer nivel de atención, que hagan parte de convenios o planes de desempeño, suscritos entre el Departamento y la Nación, además de los miembros definidos en los términos del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, será miembro con voz y voto, el Gobernador del departamento o su delegado en su caso, mientras tenga vigencia el convenio. De esta manera, las modificaciones introducidas por la Ley 1438 de 2011 reglamentada por el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, constituye una nueva normativa que introduce cambios sustanciales en la composición de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atención, que por tanto, determinan un régimen legal nuevo para la composición de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el cual aplica solamente a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, mientras que el régimen legal general de conformación de la Junta Directiva establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994 para la Empresas Sociales del Estado, continúa vigente para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial de segundo y tercer nivel de atención. En este sentido es de anotar, que el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 modifica parcialmente el artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, en cuanto a la composición y procedimiento para la integración y conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, estableciendo la reducción en éstas del número de sus miembros y el aparecimiento de uno nuevo en representación del estamento de los empleados públicos de la entidad. Además, al establecer la citada Ley el periodo de dos (2) años para los representantes de los empleados públicos de la entidad, esto es, el administrativo y el asistencial, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del nivel territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, elegidos

por voto secreto, modifica el inciso 3° del artículo 9° del Decreto 1876 de 1994, que establece el periodo de tres (3) años para los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, distintos al representante de las Alianzas o Asociaciones de usuarios. Del mismo modo, la nueva norma establece periodos de cuatro años para el representante de la Alianza o Asociación de usuarios, y para los representantes de los empleados públicos , esto es, el administrativo y el asistencial elegidos por voto secreto, ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, ubicadas en municipios de sexta categoría, lo cual modifica el inciso 3° del artículo 9° del Decreto 1876 de 1994 que establece el periodo de 3 años para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado distintos al representante de la Alianza o Asociación de usuarios, y el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, que establece periodos de dos años para el representante de la Alianza o Asociación de usuarios ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. Cabe anotar, por la importancia que significa la tesis del Consejo de Estado, y lo definido por el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, para la aplicación de los periodos de los representantes de las Asociaciones de Usuarios ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, y por ende, respecto a la existencia de dos periodos de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, ésto es, un periodo de dos (2) años para el representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, y otro periodo de tres (3) años para los demás miembros de las Juntas Directivas de las ESE. Todo lo anterior se ve afectado con la vigencia del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ya que ésta, unifica a dos (2) años los periodos de los miembros representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios y de los representantes de los servidores públicos de la entidad ante las Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, ubicados en los municipios de categoría especial primera, segunda, tercera, cuarta y quinta categoría, estableciendo un periodo excepcional de cuatro (4) años para los miembros representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios y de los representantes de los servidores públicos de la entidad ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atención, ubicados en los municipios de sexta categoría. En este orden, debe considerarse que la tesis del Consejo de Estado se entendería de aplicación para los periodos de los miembros representantes de las Alianzas y Asociaciones de Usuarios de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, de carácter territorial (departamental, distrital y municipal) de segundo y tercer nivel de atención, y las de primer nivel de atención ubicadas en los municipios de categoría especial, primera, segunda, tercera, cuarta y quinta categoría, y no a las del primer nivel de atención ubicadas en los municipios de

sexta categoría, toda vez que ha sido objeto de modificación el régimen legal de estas últimas. Debe resaltarse, que si bien el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 establece una nueva conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal, distrital) de primer nivel de atención, la norma reglamentaria ha previsto unos términos de transición para la elección y posesión del nuevo representante de los empleados públicos del área administrativa que ingresa, así como para la comunicación por parte del Director Territorial de Salud, sobre la situación legal, al representante del sector científico de salud y al representante de los gremios de la producción que salen, ya que una vez ajustada y conformada la nueva Junta Directiva, en los términos definidos en la norma en comento, deberán respetarse los períodos para los que fueron nombrados los miembros venidos de la Junta anterior y que continúan haciendo parte de la Junta Directiva, designados conforme a lo previsto en el artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, puesto que la nueva norma, de ningún modo desconoce los derechos que amparan a dichos miembros, estableciendo para ello un régimen de transición, conforme a lo definido en los artículo 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011. Ahora bien, en materia de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, en líneas generales tenemos que al tenor de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de las demás entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar en éstas a través de interpuesta persona, excepto los alcaldes o gobernadores, siempre y cuando la vinculación de éstos últimos a la otra entidad del sector salud, obedezca a la participación en ésta del ente territorial al que representan. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva ESE. La norma de inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas de todas las Empresas Sociales del Estado. Como se aprecia, se trata de una descripción amplia en la cual caben todas las entidades de naturaleza pública y privada, que de toda forma tomen parte en el sector salud y no solamente en el ámbito del aseguramiento, inhabilidad que se extiende hasta por un año más de la dejación del cargo como miembro de la Junta Directiva de la ESE. Se exceptúa el caso de los gobernadores y alcaldes, siempre y cuando su vinculación en la entidad del sector salud, diferente a la ESE, obedezca a la participación en ésta, del ente territorial al que representan. Se CONCLUYE entonces, en respuesta de los interrogantes formulados relacionados con la Alianza o Asociación de Usuarios del Área de Urgencias del

Hospital Rosario Pumarejo de López, que hacen mención a la coexistencia de varias Alianzas o Asociaciones de Usuarios en la misma entidad, y la participación de éstas en la convocatoria de elección del representante ante la Junta Directiva, tenemos que, conforme a la luz del artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y a lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 3° del artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, los cuales sobre el particular disponen: "Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios" "... será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o local de salud. Por tanto, cuando existen varias Alianzas o Asociaciones de Usuarios, el representante de la comunidad ante la Junta Directiva se elige entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, en asamblea general. En consecuencia, las distintas Alianzas o Asociaciones de Usuarios de la ESE deberán ser convocadas por la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud, En consecuencia, la dirección de salud departamental, distrital o local es la competente para hacer la convocatoria entre las varias Alianzas o Asociaciones de usuarios de la ESE, conforme a lo establecido por el inciso 2 del numeral 3 del artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, y la convocatoria de las elegidas por éstas, para elegir su representante ante la Junta Directiva de la ESE. La existencia y la legalidad de la constitución, en nada se pueden ver afectadas, siempre y cuando se observe el régimen legal establecido en el Decreto 1757 de 1994 y el Decreto 1876 de 1994, que señalan los requisitos de constitución, procedimientos, términos y periodos a que estas Alianzas o Asociaciones de usuarios están sometidas, sin olvidar que como se indicó, si la Alianza o Asociación de usuarios, en virtud a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1757 de 1994, opta por su organización como persona jurídica, el reconocimiento de su personería quedaría sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 2° del Decreto 427 de 1996, caso en el cual, le corresponde a la Cámara de Comercio de la respectiva localidad registrar su personería jurídica. En lo relacionado con la participación de los afiliados al régimen contributivo, al subsidiado y a los regímenes especiales o de excepcionales, ciertamente, podrán hacerlo unos y otros sin discriminación alguna en las Alianzas Asociaciones de Usuarios de las Instituciones Prestadoras de Servicios de salud públicas, ésto es, Empresas Sociales del Estado, o privadas. Además, conforme a lo contemplado en el artículo 10 del Decreto 1757 de 1994, que señala como una modalidad de la participación comunitaria ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la participación de las agrupaciones de afiliados y pobre no asegurados con derecho

a utilizar los servicios de salud, es entendido que la población pobre no asegurada podrá participar en las instituciones del Sistema, formando Alianzas o Asociaciones de Usuarios, o haciendo parte de éstas. Por tanto, la dirección de salud departamental, distrital o local es la competente para hacer la convocatoria para la elección del representante ante la Junta Directiva de la Institución, pero de ningún modo podrá negar el derecho de un representante de la Alianza o Asociación de usuarios ante la Junta Directiva, siempre y cuando se ajuste su participación y elección al régimen legal de los mencionados Decretos 1757 de 1994 y 1876 de 1994. Respecto a la Personería Municipal ésta dará el reconocimiento a la Alianza o Asociación de Usuarios, solo en los casos o situaciones de que la Alianza o Asociación de usuarios adelante procesos o actuaciones de representación ante ese organismo, puesto que, como ya se dijo, cada una de las autoridades ante las que adelante gestiones o representaciones la Alianza o Asociación de usuarios se encargará de darle el respectivo reconocimiento; por lo que la Personería Municipal, solo le dará reconocimiento en los casos de actuaciones ante dicha entidad. El reconocimiento de su personería jurídica deberá efectuarse en los términos del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 2 del Decreto 427 de 1996 ante la Cámara de Comercio Por último, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, y sentencia C -181 de 2010, se modifica el artículo 4° del Decreto 800 de 2008, sobre el procedimiento para la conformación de las ternas para la designación del gerente de la Empresa Social del Estado, disponiendo al respecto, que la Junta Directiva conformará la terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección, y el nominador designará en el cargo de director o gerente a quien haya obtenido el más alto puntaje, dentro de los quince días siguientes a la terminación del proceso de selección; el resto de los concursantes configurarán la lista de elegibles en orden al puntaje obtenido. Este concepto contiene un marco legal fundamentado en el régimen legal vigente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el que encontrará plena respuesta a todas sus inquietudes planteadas en su solicitud, que no tiene carácter vinculante, por lo que se emite conforme a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

3. 3 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016592

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016592 Fecha 15/03/2012 11:23 a.m. Folios 1 Anexos: Origen Oficina Asesora Jurídica Destino CLINICA SAN FRANCISCO S.A Copia

Bogotá D.C. Doctor Omar Toro Gonzales Representante Legal CLINICA SAN FRANCISCO S.A Cl 26 34-60 TULUA , VALLE DEL CAUCA Referencia: CONCEPTO PERIODOS MINIMOS DE COTIZACIÓN Referenciado:

1-2011-019759

Respetado Doctor Toro,

En cuanto a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia en términos generales le manifiesta:

Respecto a los períodos mínimos de carencia o afiliación le informo que estos han tenido unos cambios durante la evolución histórica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, inicialmente en el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 se hablaba de períodos mínimos de cotización, los cuales fueron establecidos para el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo. Posteriormente, el artículo 60 del Decreto 806 de 1998 definió estos periodos como aquellos períodos mínimos de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que pueden ser exigidos por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. El artículo 61 del precitado Decreto estipuló lo siguiente:

“Los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26

semanas deben haber sido pagadas en el último año. Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año. PARAGRAFO. Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo. Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiados, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes.” Resaltado fuera del texto.

Razón por la cual a falta de los periodos mínimos de carencia, el afilado entonces, podía ser atendido, no obstante, en caso de tener capacidad de pago, debía proceder a pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de carencia o de afiliación que le faltaban para completar los períodos mínimos de carencia definidos por la normatividad vigente, mientras que, en caso de demostrar que no tenía capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido, debía ser atendido él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Ente Territorial competente tuviera contrato, evento en el cual, estas instituciones le cobrarían una cuota de recuperación de acuerdo con lo contemplado en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1997. Los períodos mínimos de carencia o de afiliación fueron modificados a partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007 conforme lo dispone el literal h) del artículo 14, que estableció que a los afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se les exigirán períodos mínimos de cotización superiores a 26 semanas, ya que dicha norma estipuló lo siguiente:

“h) No habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo. A los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el Régimen Subsidiado o en cualquier EPS del Régimen Contributivo, para efectos de los cálculos de los períodos de carencia”. Resaltado fuera del texto.

Es decir, que los períodos mínimos de carencia de 52 o 100 semanas

establecidas por el Decreto 806 de 1998, se redujeron a 26 semanas y se deberá contabilizar en estas la afiliación al Sistema, esto es el tiempo de afiliación en el Régimen Subsidiado o en cualquier Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo. En este mismo sentido, el artículo 47 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión Reguladora en Salud (CRES) determinó que se aplicarían períodos mínimos de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos de alto costo y a las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos quirúrgicos calificados correspondientes al Nivel 3. Por su parte, el artículo 47 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud estableció la prestación sujeta a periodos mínimos de afiliación así:

“Artículo 47. Prestaciones sujetas a periodos mínimos de afiliación al sistema de seguridad social en salud. Sin perjuicio del pago parcial proporcional por parte del afiliado, para efectos de clasificación de los procedimientos que requieren periodos mínimos de afiliación al sistema de seguridad social en salud, acorde con la Ley 1122 de 2007, o la norma que la modifique, complemente o sustituya, se tendrán en cuenta las siguientes:

1. Las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos de alto costo según lo definido en el presente Título.

2. Las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos quirúrgicos calificados como 3 en la columna correspondiente a Nivel en el listado general de actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud.

Parágrafo 1°.

Se exceptúa de periodos mínimos de afiliación al sistema de seguridad social en salud, el menor de un año, la atención inicial de urgencias y la atención del embarazo, parto, puerperio y de la lactancia, en afiliados cotizantes y beneficiarios, así como de las afecciones directamente relacionadas con estos estados o eventos que pongan en riesgo la gestación y la viabilidad fetal.

Parágrafo 2°.

La restricción es exclusiva del tratamiento de casos descritos en ambos literales, el acceso a actividades, procedimientos e intervenciones y en general a los servicios diagnósticos debe garantizarse integralmente y con la oportunidad debida”.

Por lo anterior los procedimientos, intervenciones o medicamentos que se encontraban sujetos a periodos mínimos de carencia o de afiliación sin que el afiliado los cumpla, se entenderán como servicios no POS.

Así las cosas, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de

2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga.

Es deber del Juzgado revisar si el caso de la afectada fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. Para el caso concreto de los afiliados al Régimen Contributivo que no hubieran cumplido los períodos mínimos de carencia o de afiliación, el artículo 9 de la Resolución 3754 de 2008, modificatorio del artículo 26 de la Resolución 3099 de 2008 establecía lo siguiente:

“El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta o documento equivalente de este, de la siguiente forma:” “(…)” “e) Medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud POS autorizados por Comité Técnico-Científico u ordenados por fallos de tutela para afiliados del régimen contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. El valor a reconocer y pagar por medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud incluidos en el Manual vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud o en el Manual vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, autorizados por Comité Técnico-Científico u ordenados por fallos de tutela previamente negados por el Comité Técnico-Científico para los cuales, el afiliado del régimen contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que se garantice su total prestación, será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas. Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor. Al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o

copago que las entidades administradoras de planes de beneficios hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, servicio médico y prestación de salud, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. Por excepción, siempre y cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos para la autorización prevista en el literal f) del artículo 10 de la Resolución 3099, si la autorización incorpora un medicamento en su denominación de marca, el porcentaje equivalente a las semanas faltantes de cotización se aplicará sobre la diferencia del valor entre el medicamento de denominación genérica previsto en el POS y el medicamento de denominación de marca. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 11 de la Resolución 4377 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se determinen valores máximos de recobro al FOSYGA de algunos medicamentos, los valores a reconocer de que tratan los literales a), d) y e) del presente artículo tendrán en cuenta el valor máximo de recobro al Fosyga y no el valor facturado.” Resaltado fuera del texto

Así las cosas, mientras el afiliado al Régimen Contributivo cumplía con los períodos mínimos de afiliación o de carencia para acceder a las actividades, intervenciones y procedimientos sujetas a períodos mínimos de carencia o de afiliación, estas actividades, intervenciones y procedimientos sujetas a períodos mínimos de carencia o de afiliación para los cuales el afiliado aún no hubiere cumplido los períodos de afiliación definidos por el literal h del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, hacían parte de lo NO cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, pero podían ser: 1) Autorizadas por parte del Comité Técnico Científico, en este evento y conforme lo establecido en el literal e) del artículo 9º de la Resolución No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud podía recobrar al Fosyga, el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, y que se aplicará al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total será el valor a pagar por el FOSYGA. 2) Ser ordenadas mediante fallo de tutela, si habían sido previamente negadas por parte de la EPS, en este evento y conforme lo establecido por el inciso 1º y 2º literal d) y el literal e) del artículo 9º de la Resolución No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud podía recobrar al Fosyga el 50%, del porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, que se aplicará al valor facturado por el proveedor, al valor

resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total será el valor a pagar por el FOSYGA. 3) Ser ordenadas mediante fallo de tutela, si habían sido previamente negadas por parte del Comité Técnico Científico de la EPS, por pertinencia o funcionalidad esto es por razones médico científicas, en este evento y conforme lo establecido por el inciso 2º y 4º literal d) y el literal e) del artículo 9º de la Resolución No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud podía recobrar al Fosyga el 85%, del porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, que se aplicará al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total será el valor a pagar por el FOSYGA. Es de anotar que la H Corte Constitucional mediante sentencia C-463 de 2008, al declarar la exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2008 señaló: “(…) los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos –medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro–, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado esta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001”. Aunado a lo anterior se tiene que la Circular Externa 051 de 2008, con el propósito dar estricto cumplimiento a las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, en especial lo señalado en la sentencia T-760, dentro del ámbito del ejercicio de las competencias de inspección, vigilancia y control que le corresponden a esta entidad, consideró necesario establecer en forma expresa las medidas e instrucciones que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud que operan el régimen contributivo y subsidiado, las Instituciones Prestadoras de Servicios de cualquier naturaleza, las Entidades Territoriales y el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-, en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos de la salud de la población afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En lo referente a las EPS, estableció la citada Circular: Las EPS´s y EOC asumirán la responsabilidad del pago del 50% de los servicios, procedimientos, intervenciones y suministro de medicamentos no POS, cuando los mismos no sean autorizados por el Comité Técnico Científico y sean ordenados

por tutela. Posteriormente, el artículo 145 de la ley 1438 de 2011 derogó el literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, razón por la cual se deberá dar estricto cumplimiento a lo consagrado en las Sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008, así como lo consagrado por la Circular 051 de 2008 emanada por la Superintendencia Nacional de Salud y la Resolución No. 003099 de 2008 modificada por la Resolución No. 003754 de 2008, esto es, el recobro que la EPS en el régimen contributivo podrá hacer al FOSYGA por los servicios no POS en un 100% del valor facturado por el proveedor menos los valores de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado; el recobro al FOSYGA por los servicios no POS en un 50% del valor facturado por el proveedor cuando es negado por la EPS y es ordenado en acción de tutela, menos los valores e la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y el recobro al FOSYGA por los servicios no POS en un 85% del valor facturado por el proveedor cuando son ordenados mediante fallo de tutela, si habían sido previamente negadas por parte del Comité Técnico Científico de la EPS, por pertinencia o funcionalidad, esto es, por razones médico científicas, menos los valores e la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado. En este orden de ideas, los afiliados que antes de 31 de diciembre de 2011 tuvieron más de 26 semanas de afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud no eran sujetos de aplicación de períodos mínimos de carencia o de afiliación, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud debería asumir la cobertura total de los procedimientos quirúrgicos requeridos y no podría recobrar al Fosyga. De igual forma, es necesario tener en cuenta que el Parágrafo transitorio del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 establece que a partir del primero de enero del 2012, no habrá periodo de carencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que todo aquello sujeto a períodos mínimos de afiliación o de carencia, según lo aquí anotado, dejaría de estar sujeto a períodos mínimos de afiliación o de carencia a partir del primero de enero del 2012. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

4. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016613

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016613 Fecha 15/03/2012 11:36 a.m. Folios 2 Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino Mercy Giraldo Copia

Bogotá D.C. Señora Mercy Giraldo Peticionaria MERYG77@HOTMAIL.COM CALI , VALLE DEL CAUCA Referencia: CONCEPTO SUSPENSION DE SERVICIOS DE SALUD

POR MORA EN LOS APORTES Referenciado:

1-2012-006327

Respetada señora Giraldo,

En cuanto a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia en términos generales le manifiesta:

La ley 100 de 1993 establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual dispone que la participación en este, se efectúa a través de los regímenes contributivo y subsidiado y como población pobre no asegurada. El Decreto 806 de 1998 en el artículo 26, define, como afiliados al Régimen Contributivo a las personas con capacidad de pago, quienes deberán afiliarse mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, por su parte la ley 1438 de 2011, en su artículo 32 definió “Todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación. Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia”, y en su artículo 33 definió quienes tienen capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo así: “ARTÍCULO 33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios,

impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados”. La afiliación al Sistema se hace a través de una EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, para lo cual, el afiliado tiene derecho a la libre elección de EPS. La afiliación al régimen contributivo se efectúa mediante el diligenciamiento de un formulario (autorizado para el efecto) y el pago de la respectiva cotización, ésta surte efectos a partir de la radicación del formulario de afiliación. La prestación de los servicios de salud se efectuará así, los de urgencias durante los primeros 30 días y vencido este término tendrán derecho a todos los demás servicios de salud en los trabajadores dependientes y trabajadores asociados a una Cooperativa de Trabajo Asociado. No obstante, en el caso de los trabajadores independientes, éstos tienen derecho a la prestación de la totalidad de los servicios de salud a partir del siguiente día de la radicación del formulario de afiliación, ello, por cuanto estos afiliados deben pagar la cotización en el mismo momento de la afiliación.(Decreto 806 de 1998 artículos 42, 54 y 74 y Decreto 783 de 2000 artículo 12) Ahora bien, existen situaciones que afectan la afiliación en forma temporal o también definitiva, en cuanto a sus efectos legales y derechos del afiliado frente al Sistema, por razones como, el incumplimiento de las normas y deberes adquiridos por el afiliado, los empleadores, las Cooperativa de Trabajo Asociado y las administradoras de pensiones responsables del pago de las cotizaciones, así como otros deberes inherentes a la relación del afiliado con el Sistema, como son, la suspensión de la afiliación, que es una medida de pérdida temporal de los derechos frente al Sistema, la interrupción de la afiliación y la desafiliación, como medida de pérdida definitiva de los derechos del afiliado frente al Sistema. (Decreto 806 de 1998 artículos 40, 57, 58, 59; Decreto 1406 de 1999 artículo 57, el Decreto 047 de 2000 y el Decreto 783 de 2000) La afiliación a la EPS se suspende después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo familiar a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda. Por consiguiente, para efectos de levantar la suspensión, deberán pagar todos los

períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud EPS, la cual brindará atención inmediata, y además, ésta podrá compensar por cada uno de los períodos cancelados. (Decreto 806 de 1998 artículo 57; Decreto 1406 de 1999 artículo 57). También, se suspende la afiliación cuando no se presenten los soportes exigidos y establecidos por la norma para los beneficiarios, como son los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar, así como los documentos que tienen por objeto verificar la perdurabilidad de las calidades acreditadas al momento de la afiliación. Cuando se acredite la condición de beneficiario, antes de que opere la desafiliación, se levantará la suspensión y la EPS tendrá derecho a recibir las correspondientes UPC por los períodos de suspensión. (Decreto 1703 de 2003 artículos 3°, 4°, 5° 6° y 10, modificado este último por el artículo 2° del Decreto 2400 de 2002 Decreto 4747 de 2007 artículo 11). Cuando la suspensión de la afiliación ocurra por causa del empleador, de la Cooperativa de Trabajo Asociado o de la administradora de pensiones o del afiliado, la EPS debe garantizar la prestación de los servicios de salud, a los trabajadores dependientes, trabajadores asociados, a los pensionados, y a los beneficiarios, sin perjuicio de que el empleador, la cooperativa de trabajo asociado o la administradora de pensiones paguen los aportes atrasados y las sanciones legales a que haya lugar por este hecho. En el caso de los trabajadores dependientes, mientras se encuentre vigente la relación laboral y el empleador efectúe la retención del valor de las cotizaciones sin efectuar su giro a la respectiva EPS, no se podrá desafiliar ni al trabajador ni a su familia de los servicios de salud, por lo que la EPS continuará prestándolos, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, de igual manera se aplicará en el caso del pensionado y del trabajador asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, lo cual ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, en Sentencia C-800 de 2003. Así pues, en cuanto a la suspensión de servicios por no pago de cotización en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, vale la pena indicar que esta oficina interpreta que lo previsto en el literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 del mismo año, se aplica respecto de aquel afiliado independiente que dejó de cotizar al sistema, caso en el cual suspendido el pago de sus cotizaciones por un lapso de tiempo igual o superior a tres (3) meses se producirá su desafiliación. De esta manera, al mes de no pago, de no cancelarse la cotización se producirá la suspensión de servicios, y suspendidos los servicios por tres meses continuos por no pago de la cotización, esto es al mes de no pago y a los 3 meses de suspensión de servicios por no pago de la cotización, se produce la desafiliación de la persona. Frente al trabajador dependiente no aplica lo anterior, toda vez que habiendo mora en el pago de los aportes, la EPS no puede suspender el servicio de salud, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C- 800 de 2003, teniendo en cuenta lo siguiente:

El artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales. Por su parte, el texto resaltado en el artículo citado en el párrafo anterior, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 800 de 2003, en la cual en uno de sus apartes se señaló:

“Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas. (1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud. (2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal. (3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud. 8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma

acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia.”

Expuesto lo anterior y teniendo presente lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 800 de 2003, esta oficina considera que en tanto se encuentre vigente la relación laboral del trabajador y el empleador no gire por alguna circunstancia los aportes respectivos a la EPS, esta de ninguna manera podrá desafiliar al trabajador y en este caso, le corresponderá a la entidad promotora de salud seguir prestando el servicio de salud al afiliado. De esta manera, en lo relativo al trabajador dependiente, por expresa disposición de la Sentencia C- 800 de 2003 de la Corte Constitucional, en caso de mora en el pago de aportes por parte del empleador, la EPS de ninguna manera puede proceder a suspender los servicios de salud y mucho menos disponer la desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, por consiguiente, conforme a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, es deber del Prestador en el caso del afiliado que requiere la prestación de los servicios de salud, para efectos del proceso de verificación de los derechos del afiliado, será suficiente la identificación del usuario con la cédula de ciudadanía, sin la exigencias de mayores documentos, y en caso, de que aparezca en las bases de datos suspendido la afiliación por falta de pago, el afiliado podrá probar su derecho con la presentación del comprobante del descuento para seguridad social en salud efectuado por el empleador, para el periodo correspondiente. Sobre el particular señala la norma: "En el caso de afiliados al régimen contributivo a los que se les haya realizado el descuento de la cotización, y el empleador no haya efectuado el pago a la entidad promotora de salud del régimen contributivo, el afiliado acreditará su derecho mediante la presentación del comprobante del descuento por parte del empleador, así como la fotocopia de ser necesaria." Igual, la citada norma prevé: "el procedimiento de verificación de derechos será posterior a la selección y clasificación del paciente, “triage” y no podrá ser causa bajo ninguna circunstancia para posponer la atención inicial de urgencias". Por lo que la prestación de los servicios de salud del afiliado, en tratándose de servicios de urgencias, no pueden verse afectados por ningún motivo y deben ser suministrados en forma inmediata y prioritaria a la verificación de derechos en la base de datos, independientemente de las acciones legales que procedan contra el empleador.

En cuanto a la desafiliación frente al Sistema, ella es una medida definitiva que rompe la relación jurídica y conlleva la pérdida de derechos del afiliado respecto del Sistema, así está previsto legalmente junto con el procedimiento que debe seguirse para su validez legal, conforme a los términos del artículo 10 y 11 del Decreto 1703 de 2002, modificado el primero, por el artículo 2° del Decreto 2400 de 2002, norma que establece de manera puntual las causales de desafiliación, así: a) Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a través del formularlo de autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago del trabajador retirado; c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de novedades o en el formulario de autoliquidación; d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los términos establecidos en el Decreto 1703 de 2002 artículo 10; e) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en el cual quedará como cabeza de grupo; f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada; g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de multiafiliación; h) En los demás casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7. Cuando el trabajador independiente desafiliado adquiera capacidad de pago antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios, así mismo, en el caso de desafiliación, para los efectos legales, la EPS deberá observar el procedimiento de que trata el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, y una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, para proceder a afiliarse nuevamente, deberá pagar a la EPS los aportes adeudados al Sistema con los intereses

correspondientes al mes de no pago y al periodo durante el cual estuvo suspendida la afiliación, (4 meses), la persona deberá reintegrarse a la EPS a la cual se encontraba vinculado, cuando no cumpla con los requisitos para ejercer el derecho a la movilidad, de otra manera, podrá ejercer su derecho de libre elección de EPS. En el evento de pago de las cotizaciones adeudadas por los trabajadores independientes, se restablecerá la prestación de servicios de salud, y la EPS podrá compensar las cotizaciones pagadas. (Decreto 806 de 1998 artículo 57; Decreto 1703 de 2002 artículos 9° y 11) El anterior concepto se expide bajo los parámetros y lineamientos consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

5. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-013573

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-013573 Fecha 05/03/2012 11:48 a.m. Folios 3 Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino CONTRALORÍA DE CUNDINAMARCA Copia

Bogotá D.C. Doctor Jaime Arturo Guerra Rodríguez Jefe Oficina Asesora Jurídica CONTRALORÍA DE CUNDINAMARCA CLL 49 13 33 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: CONCEPTO RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE

MATERNIDAD Referenciado:

1-2012-009096

Respetado Doctor Guerra,

En cuanto a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia en términos generales le manifiesta:

La licencia de maternidad tiene por objeto brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del niño como para la recuperación de la madre. La Constitución Política de 1991 estableció una protección especial a las mujeres en estado de embarazo, la cual se extiende desde el período de gestación hasta después del parto y que dicha protección se otorga tanto a ella como a su hijo desde el momento mismo de la concepción. (Sentencia T-568 de 1996 y T-104 de 1999 de la Corte Constitucional). Las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, cuyo objeto es permitir la manutención de la madre y el hijo recién nacido (Convenios N° 3 y 103, relativos al empleo de las mujeres antes y después del parto y de protección a la maternidad), durante el período en que aquella logra restablecerse y puede retornar a sus labores sin poner el peligro su salud, como el permitirle estar con el recién nacido durante las primeras semanas de su existencia y satisfacer las

necesidades de éste, no puede ser catalogado con un simple derecho de carácter legal que no requiera de una rápida y pronta satisfacción. Su objeto es la manutención de la madre y del recién nacido durante el período que ella necesita para restablecerse antes de volver a sus labores, para no poner en peligro su salud ni la del niño. Identificada su importancia, la verificación del reconocimiento y pago de esta prestación requiere de una protección eficaz por parte del Estado, por lo que se concluye que el derecho al reconocimiento y pago inmediato de la licencia de maternidad no puede considerarse como un derecho de carácter legal, por el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño. (Sentencia T-210 de 1999 de la Corte Constitucional). La licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, y se constituye en la protección de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad económica manifiesta" (Sentencia T-270 de 1997 y 210 de 1999 de la Corte Constitucional). La licencia de maternidad, dentro de este contexto, es un derecho mínimo que tiene la mujer y que el Estado está obligado a reconocer y proteger (artículo 53 de la Constitución). Por tanto, para su reconocimiento, no se pueden establecer requisitos que la hagan nugatoria (Sentencia T-139 de 1999 de la Corte Constitucional). Se afecta la dignidad de la mujer cuando se obstruye, sin justificación constitucional, el reconocimiento de un derecho relacionado con la maternidad (Sentencia T-365 y T- 458 de 1999 de la Corte Constitucional). La protección a la maternidad impide, también, la discriminación de la mujer en razón de su sexo. En la sentencia C-470 de 1997 y T 458 de 1999 de la Corte Constitucional, se dijo: "la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber, la búsqueda de la igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts. 5o., 13, 42, 43 y 44)". En cuanto al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que este régimen, reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia diferente a las Unidades de Pago por Capitación – UPC. Las disposiciones legales vigentes referentes a las prestaciones por licencia de maternidad son las contempladas por el artículo 236 y ss del Código Sustantivo del Trabajo y por los artículos 33 y 34 de la Ley 50 de 1990, entre otros, la Ley 100

de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que los adicionen, modifiquen o complementen. Conforme al artículo 33 de la Ley 50 de 1990 que adicionó al Capitulo V del Título VIII la PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD Y PROTECCIÓN DE MENORES del Código Sustantivo del Trabajo, la Maternidad gozará de la protección especial del Estado. Ahora bien, el Artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedó así:

“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que de adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. 5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de

duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad Preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el postparto inmediato.

Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. (…) Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de ·licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad.”

La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 1 de la ley 1468 de 2011. Teniendo en cuenta que para la licencia de maternidad conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 1 de la ley 1468 de 2011 la trabajadora deberá presentar al empleador un certificado médico en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad en principio, comenzará a otorgarse a partir del día que haya señalado para el efecto la trabajadora quien tomará las 14 semanas de licencia de la siguiente manera según el numeral 7 del artículo 1 de la ley 1468 de 2011: “a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato. Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

PARÁGRAFO 2o. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce”. (subrayado fuera de texto) PARÁGRAFO 3o. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad.

Para efectos de determinar los factores de salario para liquidar las prestaciones económicas de los afiliados al Régimen Contributivo, deberá tenerse en cuenta, la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) de éstos. Conforme a lo establecido por el artículo 10 de la Ley 1122 de 1007 y al inciso 1º del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, la cotización obligatoria que se aplica a los trabajadores afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del Régimen Contributivo, en ningún caso podrán ser inferiores al equivalente al 12,5% de un salario mínimo legal mensual vigente, mientras que, la base de cotización del sistema general de seguridad social en salud será como máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite máximo establecido para el sistema general de pensiones, que le es aplicable al sistema de seguridad social en salud en cumplimiento de lo descrito por el inciso 4º del artículo 5º de la Ley 797 de 2003 y el artículo 3º del Decreto 510 de 2003.

De acuerdo con lo establecido por el parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones. En cuanto al salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 establece que estará constituido por los siguientes factores: a. La asignación básica mensual b. Los gastos de representación c. La prima técnica, cuando sea factor de salario d. Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario e. La remuneración por trabajo dominical o festivo f. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna g. La bonificación por servicios prestados. De esta manera, los factores de salario para liquidar las prestaciones económicas del empleado oficial en el Régimen Contributivo en el SGSSS, serán los contemplados por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo. Por lo que, el pago del subsidio en dinero por incapacidad del empleado oficial comprobada para trabajar, desempeñar sus labores, motivada por enfermedad no profesional, se liquidará y pagará con base en el salario por él devengado al momento de la incapacidad, teniendo en cuenta los factores de salario utilizados para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos. De acuerdo con lo definido por el inciso 2º del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, para los trabajadores del sector privado vinculados mediante contrato de trabajo, la cotización se calculará con base en el salario mensual que aquellos devenguen. Para estos efectos, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte y aquellos pagos respecto de los cuales empleadores y trabajadores hayan convenido expresamente que constituyen salario, de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo de Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte. Por lo que, el salario base que se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones en dinero provenientes de los accidentes comunes y enfermedades no profesionales, de maternidad y de paternidad, en el sector privado, es el salario ordinario devengado por el trabajador en la época coetánea a la enfermedad o al

infortunio de accidente común, a la licencia de maternidad, a la licencia de paternidad, en el sentido que fija el artículo 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo CST o el que a esa fecha resulte como valor promedio del devengado en el último año de servicios o durante todo el tiempo de trabajo si este fuere menor. En caso de que el trabajador dependiente no devengue salario fijo, sino salario variable, de que tratan los artículos 176, 132 y 141 del CST, para pagar el auxilio por enfermedad no profesional o accidente común, la licencia de maternidad o la licencia de paternidad, se tendrá como base el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad o licencia, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año, según lo establecido por el artículo 228 del CST. El salario ordinario en el caso de trabajadores dependientes, puede ser fijo o variable, como lo ha expresado la Corte en varias oportunidades, según se pacte por unidad de tiempo, días, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribución: Por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisión, y otras similares (salario variable) (Cas. Octubre 5 de 1987). Queriendo esto decir, de acuerdo con la citada sentencia, que si el contrato de trabajo contempla una remuneración por unidad de tiempo, “dicho salario no deja de ser fijo por que en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni por qué el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción por ejemplo.” El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 dispone: “2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. (...)”.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidarán sobre el 70% de dicho salario, conforme a lo establecido por el inciso 3º del artículo 65 del Decreto en comento. De esta manera, el salario base que se debe tener en cuenta para liquidar prestaciones económicas, cuando se haya pactado remuneración con salario integral, es el 70% del salario devengado por el trabajador en la época coetánea a entrar a disfrutar el descanso, en el sentido que fija el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo CST. Por lo que, en el evento de que se haya pactado remuneración bajo la modalidad de salario integral, la prestación económica se liquidará sobre el 70% del salario integral devengado al momento de entrar a disfrutar el descanso. Por lo que, en el caso del salario integral, con relación al factor prestacional de este, que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de salario integral, que compensa de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones, las cuales se reconocen mes por mes con el salario integral, a pesar de que el trabajadora se encuentre en una prestación económica, esta obligación continuará en cabeza del empleador, ya que la licencia no suspende el vínculo laboral, ni el reconocimiento de las prestaciones sociales. Por tal sentido, el factor prestacional del trabajador en prestación económica deberá seguir siendo reconocido mes por mes por su respectivo empleador.

Tratándose de trabajadores independientes debe darse a aplicación a lo consagrado en los artículos 1 y 2 del Decreto 3085 de 2007, los cuales rezan así:

“Artículo 1°. Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización. Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingresos Base de Cotización anual en la fecha prevista, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización es igual a aquel definido para el período anual anterior y sobre el mismo se realizará la autoliquidación y pago del mes de enero de cada año.

La declaración de IBC anual podrá realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto o de manera electrónica, mediante la utilización de la novedad "Variación permanente de salario" en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.

En todo caso el Ingreso Base de Cotización no podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de

2007 y a su definición se continuará aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presunción de Ingresos.

Artículo 2°. Modificaciones en el Ingreso Base de Cotización. El trabajador independiente deberá modificar la declaración Anual de IBC siempre que se produzcan cambios en sus ingresos, para ello deberá modificar su declaración del Ingreso Base de Cotización, mensualmente, en los formularios diseñados para el efecto, o de manera electrónica utilizando una de las siguientes novedades: "Variación permanente de salario", cuando el trabajador independiente conozca con certeza el valor del ingreso mensual que percibirá durante un período de tiempo, o "Variación temporal de salario", cuando se desconozca el monto real del citado ingreso.

La variación temporal antes mencionada, sólo será efectiva por un período máximo de tres (3) meses, período dentro del cual no se podrá realizar otra novedad de variación temporal.

Las variaciones del IBC anual causarán efectos exclusivamente hacia el futuro y cuando se realicen en formularios físicos, sólo serán efectivas una vez sean reportadas a todos los subsistemas de la Protección Social, respecto de los que se hubieran realizado aportes en el período anterior.

Las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomados en consideración, en la parte que exceda de dicho porcentaje, para efectos de la liquidación de prestaciones económicas”. (Subrayado y con negrillas fuera de texto).

El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores ahí reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 48 de la Resolución No. 2266 de 1998.

Las EPS deberán establecer un control de las licencias expedidas, con base en los reportes médicos, que para tal efecto requiere, identificando separadamente cuales de ellas han sido adecuadamente pagadas y cuáles no. Los documentos soporte para la expedición de la licencia, como son: certificado Médico en el que consten: afirmación sobre el estado de embarazo, fecha probable o cierta del parto, fecha entre las cuales se hace uso de la licencia, o documentos de la adopción, serán conservados por la EPS. La licencia de maternidad, es esencialmente diferente y con orígenes diferentes a las incapacidades generadas en enfermedad general, accidente común,

enfermedad profesional o accidente de trabajo, contempladas en el artículo 206 ibídem. La licencia de maternidad, no suspenderá el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de licencia no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales. De esta manera, mientras la trabajadora permanezca en licencia y no sea terminada la relación laboral, el tiempo de su licencia será tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, no percibirá salario sino el pago de la mencionada prestación, y tendrá derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de Ley que se derivan de su vínculo laboral hasta que este termine, ya que el vínculo laboral continuará vigente y no se suspenderá o culminará por el simple evento de la licencia. Según lo contemplado por el artículo 63º del Decreto 806 de 1998: “El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación.” Subrayado y negrilla fuera del texto. El artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 establece: “Artículo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de abril del año 2000. 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias. 3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema. 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes. 5. No tratarse de incapacidad generada por la atención de una exclusión del Plan Obligatorio de Salud o las complicaciones de dichas exclusiones, conforme las disposiciones legales.” Conforme al artículo 21º del Decreto 1804 de 1999, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

2. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de

afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.

3. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos

mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.

Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.

El numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente: "2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud". En este orden de ideas, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida. De esta forma, si el empleado o trabajador independiente no cumplió con la condición de que el pago de la cotización sea ininterrumpido, o la cotización no se efectuó durante todo el período de la gestación, las EPS no están obligadas a reconocer esta prestación económica y en este caso, le corresponderá al empleador asumir el pago de dicho concepto cuando se trate de trabajadora dependiente, mientras que en tratándose de trabajadora independiente, esta perderá dicha prestación. Como consecuencia de lo anterior, el empleador (si se trata de una trabajadora dependiente) solo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en el citado artículo 3º, cuya valoración no corresponde al Ministerio, sino a las Entidades Promotoras de

Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantida, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 de la Ley 100 de 1993. La obligación prevista anteriormente para el empleador, opera independientemente de que el trabajador al inicio de la relación laboral no haya declarado la existencia del estado de embarazo, pues el reconocimiento de la prestación económica por parte de las EPS o patrono no está sujeto a que la trabajadora comunique el estado de embarazo. Finalmente, las exigencias que el sistema hace para efectuar dicho reconocimiento, no pueden ser ajenas a las circunstancias propias de cada situación respecto al periodo de gestación, pues este varía en cada caso particular, y no es posible hacer exigencias que no se pueden cumplir. Aclarado lo anterior, vale la pena precisar, que si bien es cierto constitucionalmente (artículo 43 CP) se encuentra protegida la maternidad y garantizados los derechos que de ella se derivan, no es menos cierto que la licencia de maternidad está sujeta a un marco legal, en virtud del cual válidamente se han establecido ciertos condicionamientos para su reconocimiento por parte de las EPS. En este sentido, es claro respecto de los trabajadores dependientes o independientes, que si no se cumple las normas antes señalada, las EPS están en el derecho de negar su reconocimiento. No obstante lo anterior, mediante la expedición del Decreto 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública en el artículo 121 se consagró los tramites de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad así: “Artículo 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”.

Acuerdo 414 de 2008 del CNSS, reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporáneos de la cotización. El Acuerdo 414 del CNSSS establece que, las Entidades Promotoras de Salud EPS y las Entidades Obligadas a Compensar EOC reconocerán y pagarán las licencias de maternidad únicamente a las afiliadas cotizantes al Régimen

Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tengan derecho a ella. Tal y como establece el inciso 1º del artículo 2º del Acuerdo 414 del CNSS, “Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento en las obligaciones de los aportantes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los casos en que durante el periodo real de gestación de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generándose con ello mora, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la prestación económica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se haya cumplido durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora.” Según lo anterior, entenderíamos que con la emisión del Acuerdo 414 del CNSS se estaría modificando el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, que disponía que para efectos del reembolso o pago de la licencia de maternidad, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrían derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encontraran cumpliendo entre otras, con la siguiente regla:

Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Conforme a esta disposición, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

Ya que en los casos en que durante el periodo real de gestación de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generando mora, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la prestación económica de la licencia de maternidad, siempre que se haya cumplido durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora, de esta manera podemos entender bajo la premisa de este inciso que a pesar de que el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente la EPS o EOC debe reconocer la licencia siempre que durante el periodo de gestación se pague la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los intereses de mora respectivos, dando así cumplimiento a lo

definido por la Corte en el tema del reconocimiento de la licencia de maternidad por allanamiento de la mora en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. No obstante el segundo inciso del artículo 2º del Acuerdo 414 del CNSS establece: “Si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocerá la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de máximo un periodo de cotización y se haya dado el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento.”Negrilla fuera del texto. De esta manera habrá derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad cuando el empleador o la cotizante independiente se encuentren en mora en el pago de las cotizaciones de máximo un período de cotización, en la fecha en que la madre cotizante da a luz, siempre que se dé el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento. Lo que quiere decir, que en materia de mora para el pago de la licencia de maternidad existen dos escenarios. 1. La mora durante el período de gestación (antes del nacimiento del niño). 2. Y la mora en la fecha en que la madre cotizante dé a luz. En el primero de ellos, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la prestación económica de la licencia de maternidad, siempre que se haya cumplido durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora. En el segundo de ellos, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la licencia de maternidad siempre que se dé el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento, siempre que el empleador o la cotizante independiente se encuentren en mora en el pago de las cotizaciones de máximo un período de cotización, en la fecha en que la madre cotizante da a luz. Requisitos para el reconocimiento y pago de la Prestación Económica de Licencia de Maternidad. Conforme al numeral 3º del artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 y por el Artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, para los efectos de la licencia de maternidad, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Conforme al artículo 63 del Decreto 806 de 1998, que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación. Según el inciso 1º del numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. No obstante los dos numerales anteriores, y conforme a lo contemplado en el artículo 4 del Acuerdo 414 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a lo definido en los numerales 1 y 7 del artículo 1 de la ley 1468 de 2011, la licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, se liquidará por la EPS o EOC proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al período real de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días a reconocer es de noventa y ocho (98). Cuando los días cotizados sean inferiores a los días del período real de gestación, el número de días a reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En el evento en que el período real de gestión sea inferior a doscientos setenta (270) días y siempre y cuando este período corresponda con los días cotizados, la EPS o EOC reconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación; con excepción de los partos no viables que se sujetarán en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas vigentes sobre la materia. De acuerdo con lo contemplado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999:

1. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

2. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.

3. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.

Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.

Conforme al inciso 1º del artículo 2º del Acuerdo 414 del CNSSS, no encontrarse en mora durante el periodo real de gestación de cada trabajadora. No obstante, en los casos en que durante el periodo real de gestación de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generándose con ello mora, la EPS o EOC efectuará el reconocimiento de la prestación económica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se cumpla durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora, según lo contemplado por el inciso 1º del artículo 2º del Acuerdo 414 del CNSS. Conforme al inciso 2º del artículo 2º del Acuerdo 414 del CNSSS, no encontrarse en mora en la fecha en que la madre cotizante da a luz. No obstante, si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocerá la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de máximo un periodo de cotización y se haya dado el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento, de conformidad con el 2º del artículo 2º del Acuerdo 414 del CNSSS. De la normatividad transcrita, se deduce que la exigibilidad y efectividad del derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de la afiliada, está sometida al cumplimiento de las exigencias señaladas en la ley, de una parte, siempre que en el momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia de maternidad se efectúen las cotizaciones en la forma y términos establecidos en el Decreto 047 de 2000, y en caso de mora dentro de los parámetros del Acuerdo 414 del CNSSS.

Con respecto al reembolso del valor de la licencia de maternidad sufragado por el empleador la ley 1438 de 2011 en su artículo 126 Adicionó los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, con relación a la facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud así:

“ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: “e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;

f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Modificar el parágrafo 2o del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así: “La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad”. (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Ahora bien, para poder acceder a la Función Jurisdiccional se debe tener en cuenta lo siguiente: REQUISITOS PARA ACCEDER A LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

La petición debe ser a solicitud de la parte interesada y no de oficio, debe contener como mínimo lo siguiente:

La designación de la autoridad a la que se dirige (Superintendente Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación- Dr. Pedro Ávila Orjuela).

Los nombres y apellidos completos del solicitante y de sus representantes o Apoderados, si es el caso, con indicación del documento de identidad, dirección y teléfono.

Objeto de la petición en forma clara y precisa. Las razones o hechos en que se apoya. La relación de documentos que se acompañan y pruebas que se pretendan

hacer valer, aportando las que se encuentren en su poder (original o copia auténtica) y solicitando las que considere pertinentes.

La firma del peticionario. Se debe adjuntar original de la petición y tantas copias de ésta cuantos

sean los peticionados.

Está legitimado para presentar la petición, únicamente el afiliado (cotizante o beneficiario), quien haya sido objeto de la atención, personalmente u otorgando poder a un abogado.

El trámite correspondiente se debe realizar en la Superintendencia Nacional de Salud - Bogotá. Carrera 7 No. 32-16 Piso 14 Oficina de Correspondencia. Torre Norte Ciudadela Comercial San Martin.

El anterior, concepto se atiende en los precisos términos del artículo 25 del C.C.A., en virtud del cual las respuestas dadas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en criterio orientador.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

6. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-013551

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-013551 Fecha 05/03/2012 11:28 a.m. Folios 2 Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino HOSPITAL MARCO FIDEL SUAREZ Copia

Bogotá D.C. Doctora Sary Julieth Tabares G Departamento Jurídico HOSPITAL MARCO FIDEL SUAREZ CLL 44 49 90 BELLO , ANTIOQUIA Referencia: CONCEPTO RESPONSABLE DE ASUMIR EL PAGO

DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD Referenciado:

1-2012-002971

Respetada Doctora Sary Julieth: Con relación al asunto de la referencia esta Oficina Asesora Jurídica dentro de la órbita de su competencia en términos generales le manifiesta: RECONOCIMIENTO O NO RECONOCIMIENTO DE LOS SERVICIOS. El reconocimiento o no reconocimiento de los servicios según el nivel de complejidad para su atención, depende de la modalidad de contratación de prestación de servicios llevada a cabo entre la entidad responsable del pago y el Prestador de Servicios de Salud, esto es, por evento, por paquetes o diagnósticos asociados, por capitación, por presupuesto; así mismo, dependerá a su vez del clausulado con el que se haya definido y realizado el contrato de prestación de servicios. Por tal motivo, estas situaciones deberán ser dirimidas y definidas a la firma del contrato de prestación de servicios de salud y no en forma posterior que acarree la problemática de la accesibilidad a la atención, por la indefinición para el reconocimiento y pago de los servicios que se lleguen a suministrar. Los interrogantes y discrepancias que existan con las entidades responsables del pago, deberán ser resueltos a la luz de lo pactado en los contratos de prestación de servicios de salud, sin que ello perjudique los derechos de la población usuaria, pues las obligaciones contractuales entre un Prestador de Servicios de Salud y una entidad responsable del pago, son las establecidas en el contrato y/o sus

anexos técnicos, bajo la suposición, de que fueron oportuna y suficientemente aclarados entre las partes durante la etapa previa a la firma o formalización del contrato; por consiguiente, sus interrogantes deben ser aclarados con la contraparte, a la luz de lo pactado, y las normas obligatorias sobre modalidades de contratación y de pago. Respecto al suministro de servicios de salud a un paciente, depende del contrato de prestación de servicios celebrado entre la entidad responsable del pago y el prestador de servicios de salud, en el que deberán definirse, los protocolos de atención, los contenidos mínimos de esta, los protocolos de referencia y contra referencia, el cobro y recaudo de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación, según sea, las situaciones que se deriven de éste cobro y recaudo, la responsabilidad de los contratantes en el no pago por parte de los usuarios de éstas cuotas, la facturación que se efectúe sobre el valor pactado, el descuento que se realice al contratista sobre la facturación el cobro de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación según sea el caso, o el reconocimiento en favor del contratista de los copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación según sea el caso, sin descuento alguno, entre otros. En suma, las Entidades responsable de Pago, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de Salud habilitados, tal como lo prevé el artículo 7 del decreto Ley 1281 de 2002, el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, concordante con el Decreto 4747 de 2007 y las Resoluciones 3047 de 2008, 416 y 3253 de 2009 del Ministerio de la Protección Social, concordante con el Título VI, Capitulo I de la Ley 1438 de 2011, es decir, que el procedimiento se encuentra debidamente reglado, implicando que los diferentes actores deben sujetarse a las disposiciones legales allí descritas.

SUMINISTRO DE INFORMACIÓN DE LA POBLACIÓN A SER ATENDIDA. (PARÁ. 1º, ART. 6º, DECRETO 4747 DE 2007.

La información de la población a ser atendida, esto es, la garantía de la administración en línea o de la entrega y actualización de la información por los medios disponibles en caso de no contar con la información actualizada en línea, de las bases de datos de los usuarios, el aseguramiento de su depuración, y el correcto y oportuno registro de las novedades, son de cargo exclusivo de las de las entidades responsables de cubrir el riesgo en salud, y no podrán ser transferidas por ningún concepto a los prestadores de servicios de salud, ya que son obligaciones propias y exclusivas de las ERP, esto es, obligaciones intransferibles.

Para el suministro de la información de la población a ser atendida, en cumplimiento del parágrafo 1º del artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, las entidades responsables del pago de servicios de salud, garantizarán la administración en línea de las bases de datos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, asegurando su depuración, y el correcto y oportuno registro de las novedades.

De no actualizarse la información en línea o no reportarse novedades, se entenderá que continúa vigente la última información disponible. Las atenciones prestadas con base en la información reportada en línea, no podrán ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no está incluido.

En caso de no contar con la información actualizada en línea, las entidades responsables del pago de servicios de salud ERP, deberán entregar y actualizar la información por los medios disponibles establecidos en el contrato de prestación de servicios de salud y en los términos perentorios que en dichos contratos se establezcan.

De no actualizarse la información por los medios disponibles establecidos en el contrato de prestación de servicios de salud o no reportarse novedades, en los términos perentorios que en dichos contratos se establezcan, se entenderá que continúa vigente la última información disponible, y las atenciones prestadas con base en la información reportada en estos medios disponibles definidos en el contrato, no podrán ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no está incluido.

De esta manera, de no contarse con la información actualizada en línea, si se ha estipulado la entrega de información y novedades en un medio especifico y en un término definido en el contrato de prestación de servicios de salud, y los términos para la entrega de esta información o novedades no se cumplen (ejemplo dentro de los 5 primeros días de cada mes, etc), se entenderá que continúa vigente la última información disponible y las atenciones prestadas con base en la información reportada en estos medios disponibles definidos en el contrato, no podrán ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no está incluido.

Razón por la cual, los caso planteados el reconocimiento o no reconocimiento de los servicios prestados, dependen de la modalidad de pago y de clausulado con el que se haya definido y realizado contrato de prestación de servicios de salud.

Para el suministro de la información de la población a ser atendida, en cumplimiento del parágrafo 1º del artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, las EPS S, deben garantizar la administración en línea de las bases de datos de sus afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, asegurando su depuración, y el correcto y oportuno registro de las novedades, de no actualizarse la información en línea o no reportarse novedades por esta EPSS, se entenderá que continúa vigente la última información disponible, y las atenciones prestadas con base en la información reportada en línea, no podrán ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no está incluido en dicha EPSS.

En caso de que las EPSS no cuenten con la información actualizada en línea, estas, deberán entregar y actualizar la información por los medios disponibles que se hayan establecido en el contrato de prestación de servicios de salud con la E.S.E. HOSPITAL MARCO FIDEL SUÁREZ y en los términos perentorios que en dicho contrato se hayan establecido. De no actualizarse la información por los

medios disponibles establecidos en el contrato de prestación de servicios de salud o no reportarse novedades, en los términos perentorios que en este contrato se hubieren establecido, se entenderá que continúa vigente la última información disponible, y las atenciones prestadas con base en la información reportada en estos medios disponibles definidos en el contrato, no podrán ser objeto de glosa por parte de las EPSS con el argumento de que el usuario no está incluido.

Por lo que, de no contarse con la información actualizada en línea, si se ha estipulado la entrega de información y novedades en un medio especifico y en un término definido en el contrato de prestación de servicios de salud firmado con la E.S.E. HOSPITAL MARCO FIDEL SUÁREZ, y los términos para la entrega de esta información o novedades no se cumplen, se entenderá que continúa vigente la última información disponible y las atenciones prestadas con base en esta información reportada en estos medios disponibles definidos en el contrato, no podrán ser objeto de glosa por la EPS con el argumento de que el usuario no está incluido.

Finalmente, se invita a los actores del SGSSS, para que a través de una filosofía de colaboración mutua y pensando siempre en el bienestar del usuario, se busque un punto de acuerdo y convivencia que permita solucionar los múltiples problemas que se vienen presentando en el sector, muchos de los cuales nacen de la actitud de los que representan las diversas instancias y no de la misma normatividad. Aunado a lo anterior, y con el propósito de cumplir los objetivos del Sistema a partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007, como son el adecuado flujo de recursos y la prestación efectiva de los servicios de salud de los usuarios del Sistema, esta Oficina Asesora Jurídica le informa que los desacuerdos o conflictos que surjan entre los sujetos que son objeto de vigilancia por parte de este Organismo de IVC y/o entre estos y los usuarios, estos pueden ser objeto de Conciliación extrajudicial en derecho, como Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos, acudiendo para tal fin a la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, según artículo 38 de la Ley 1122 de 2007 que señala:"

CONCILIACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo.

PARÁGRAFO. En el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001."

Lo anterior concordante con el inciso 5 del artículo 57 y el artículo 135 de la Ley 1438 de 2011, los cuales disponen:

Artículo 57 "(...) Una vez vencidos los términos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la ley." Artículo 135. "Competencia de conciliación. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora de oficio o a petición de parte en los conflictos que surjan entre el administrador del Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compañías aseguradoras del SOAT y entidades territoriales."

A su vez, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2001, prevé: "Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así:

(...) f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud(...)"

Por último, el Artículo 133 de la Ley 1438 de 2011 reza: “Multas por no pago de las acreencias por parte del Fosyga o la Entidad Promotora de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud impondrá multas entre cien (100) y dos mil quinientos (2.500) salarios mínimos mensuales vigentes cuando el Fosyga, injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los tiempos definidos en la ley, las obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando la Entidad Promotora de Salud no gire oportunamente a una Institución Prestadora de Salud las obligaciones causadas por actividades o medicamentos. En caso de que el comportamiento de las Entidades Promotoras de Salud sea reiterativo será causal de pérdida de su acreditación.(…)” Así mismo, el no reconocimiento y pago teniendo el deber legal de hacerlo podría ser considerado como una conducta que vulnera el SGSSS y el derecho a la salud conforme lo contemplado en los numerales 130.3, 130.4 y 130.7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011 que acarreará multas en las cuantías señaladas en el artículo 131 de esta Ley o la posible revocatoria de la licencia si a ello hubiere lugar conforme a lo descrito por su artículo 130. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

7 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-013591

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-013591 Fecha 05/03/2012 11:53 a.m. Folios 2 Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino Santiago Felipe Cruz Garzón Copia

Bogotá D.C. Doctor Santiago Felipe Cruz Garzón KR 112 A BIS 71 C 62 CASA 121 ET II Bogotá D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: CONCEPTO RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE

PATERNIDAD Referenciado:

1-2012-001508

Respetado Señor Vargas,

En cuanto a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia en términos generales le manifiesta:

La licencia de paternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante, en virtud de lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de una licencia remunerada, conforme lo disponen las Leyes 755 de 2002, 812 de 2003 y 1468 de 2011. La Ley 1468 de 2011, establece en el parágrafo 1 del artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, así: “PARÁGRAFO 1o. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”

Términos y Procedimiento para el reconocimiento de la Licencia de Paternidad. Conforme al inciso 4º del parágrafo 1 del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011, la licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Por su parte la Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establecía el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así: “Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.” Mientras que la Ley 1151 de 2007 en su artículo 160 estableció: “ARTICULO 160. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el inciso segundo del artículo 63 de la Ley 788 de 2002, así como las demás disposiciones vigentes sobre el monto de la contribución cafetera a que se refiere la misma ley, el parágrafo del artículo 4o de la Ley 785 de 2002, el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999, el artículo 3o del Decreto 3752 de 2003 y el artículo 79 de la Ley 1110 de 2006 y el inciso 3o del artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. Continúan vigentes los artículos 13, 14, 20, 21, 38 reemplazando la expresión “el CNSSS” por “la Comisión de Regulación en Salud”, 43, 51, 59, 61, el parágrafo del artículo 63, 64, 65 para el servicio de gas natural 69, 71, 75, 81, 82, 86, 92, 99, 103, 110, 121 y 131, de la Ley 812 de 2003.”

Teniendo en cuenta que los apartes subrayados fueron declarados EXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-801-08 de 20 de agosto de 2008, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa la disposición contenida en el artículo 51 de la ley 812 de 2003 se encontraba vigente. Posteriormente con la entrada en vigencia de la ley 1450 de 2011 en su artículo 276, no se prorrogó la vigencia del artículo 51 de la ley 812 de 2003.

Es importante advertir que con la derogatoria del artículo 51 de la ley 812 de 2003 existe un vacío jurídico en lo atinente al recobro de la licencia de paternidad a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía. No obstante lo anterior, mediante la expedición del Decreto 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública en el artículo 121 se consagró los tramites de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad así: “Artículo 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”.

Requisitos para el reconocimiento de la Licencia de Paternidad. 1. El trabajador tiene derecho a ocho (8) días hábiles de descanso remunerado, teniendo derecho a que se le pague el salario devengado al momento de ser concedida está por los días que dure la licencia. 2. La licencia de paternidad, opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera. 3. Que la trabajadora con quien procreó, sea madre con criatura viable. 4. Que el recién nacido sea hijo del cotizante; lo cual debe ser probado con el respectivo Registro civil de nacimiento, el cual constituye el soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad, que deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor, conforme lo señala el inciso 5º, del parágrafo 1 del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011. 5. Presentar la solicitud de licencia remunerada de paternidad a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor, no obstante lo anterior el artículo 28 de la ley 1438 de 2011 señaló el término de 3 años para la solicitud de reembolso de prestaciones económicas. 6. Acreditar que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Por último, le informo que con respecto al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad la ley 1438 de 2011 en su artículo 126 Adicionó los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, con relación a la facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud así:

“ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: “e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Modificar el parágrafo 2o del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así: “La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad”. (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Ahora bien, para poder acceder a la Función Jurisdiccional se debe tener en cuenta lo siguiente: REQUISITOS PARA ACCEDER A LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

La petición debe ser a solicitud de la parte interesada y no de oficio, debe contener como mínimo lo siguiente:

La designación de la autoridad a la que se dirige (Superintendente Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación- Dr. Pedro Ávila Orjuela).

Los nombres y apellidos completos del solicitante y de sus representantes o Apoderados, si es el caso, con indicación del documento de identidad, dirección y teléfono.

Objeto de la petición en forma clara y precisa. Las razones o hechos en que se apoya. La relación de documentos que se acompañan y pruebas que se pretendan

hacer valer, aportando las que se encuentren en su poder (original o copia auténtica) y solicitando las que considere pertinentes.

La firma del peticionario. Se debe adjuntar original de la petición y tantas copias de ésta cuantos

sean los peticionados. Está legitimado para presentar la petición, únicamente el afiliado (cotizante

o beneficiario), quien haya sido objeto de la atención, personalmente u otorgando poder a un abogado.

El trámite correspondiente se debe realizar en la Superintendencia Nacional de Salud - Bogotá. Carrera 7 No. 32-16 Piso 14 Oficina de Correspondencia. Torre Norte Ciudadela Comercial San Martin.

En conclusión, la licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, que para el caso en concreto se trata de SANITAS EPS, para lo cual se requiere que el padre haya cotizado efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, de conformidad con lo consagrado en la ley 1468 de 2011. El anterior concepto se expide bajo los parámetros y lineamientos consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica .*** **

8 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016445

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016445 Fecha 14/03/2012 03:38 p.m. Folios 1 Anexos: Origen Grupo Segunda Instancia Destino ESE HOSPITAL FRANCISCO LUIS JIMÉNEZ MARTÍNEZ Copia

Bogotá D.C. Doctor Leonardo Fontalvo Tapia Gerente ESE HOSPITAL FRANCISCO LUIS JIMÉNEZ MARTÍNEZ Cl 70 68 03 CAREPA , ANTIOQUIA Referencia: TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES Referenciado:

1-2011-079215

Respetado doctor Fontalvo:

Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia y respecto a la consulta sobre si cuando se garantiza a un paciente el acceso a los servicios en salud en otro municipio diferente al de residencia y en este se le da de alta, solo se cubren los gatos de trasporte hacia la IPS receptora o contempla los gastos por el retorno al lugar de origen, en términos generales se permite manifestarle lo siguiente:

El Decreto 4747 de 2007 “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones.” En el artículo 17 determinó lo siguiente:

“ARTÍCULO 17. PROCESO DE REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA. El diseño, organización y documentación del proceso de referencia y contrarreferencia y la operación del sistema de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud, quienes deberán disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.

Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes. La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago. PARÁGRAFO. Las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán apoyarse para la operación del proceso de referencia y contrarreferencia a su cargo, en los centros reguladores de urgencias y emergencias, para lo cual deberán suscribir contratos o convenios según sea el caso.” (Negrilla fuera de texto)

Ahora bien, mediante el Acuerdo 008 de la Comisión Reguladora en Salud (CRES), mediante el cual se aclararon y actualizaron integralmente los Planes obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, que se encontraba vigente desde el día 01 de enero del 2010, en el artículo 4 establecía lo siguiente:

“ESTRUCTURA DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS: El Plan Obligatorio de Salud se compone de actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos para la atención de cualquier grupo poblacional y para todas las patologías de acuerdo con las coberturas señaladas en el presente Acuerdo. Hacen parte también de la estructura del POS las Guías de Atención Integral establecida en el presente Acuerdo.” (Negrilla fuera del texto)

En cuanto al transporte ambulatorio, el Capítulo IX del Acuerdo en mención indicaba lo siguiente:

“ARTICULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta

las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud. Parágrafo 1. Si en criterio del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador. Parágrafo 2. Si realizado el traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la normatividad vigente. ARTICULO 34. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluido en el POS o POS-S según el caso, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca.” (Negrilla fuera de texto)

Así las cosas, el transporte para atenciones ambulatorias solo estaba cubierto en aquellas ciudades del país donde se reconocía UPC adicionales por falta de accesibilidad las cuales fueron establecidas por la Comisión de Regulación en Salud en el artículo 2 del Acuerdo 023 del 16 de mayo de 2011 y que correspondía a una UPC adicional del 10% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y la región de Urabá exceptuándose las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia. Este mismo Acuerdo estableció una UPC adicional del 6% en las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagui, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogotá, Medellín y Barranquilla respectivamente.

Es de aclarar que la UPC adicional del 6%, que establecía el mencionado Acuerdo para las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagui, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades

de Bogotá, Medellín y Barranquilla, no era por accesibilidad como la del 10%, sino porque en esta ciudad había una mayor demanda de servicios y mayor frecuencia de las patologías. Ahora respecto a la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado según el artículo 9 del Acuerdo 23 de 2011, se determinaba una prima adicional del 11.47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Choco, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y de la región de Urabá, exceptuándose de este valor las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia. De igual forma, en el artículo décimo del citado Acuerdo se establecía una prima diferencial en el 7.5% del valor de la UPC-S de los subsidios plenos, para las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla y los municipios conurbanos de Soacha, Bello, Itagüí, Envigado, Sabaneta y Soledad. La situación descrita anteriormente se dio hasta el día 31 de diciembre de 2011, pues a partir del 1 de enero de 2012 según el Acuerdo No. 29 del 28 de diciembre de 2012 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES) “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo; “Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.” El Acuerdo 29 del 28 de diciembre de 2011 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, respecto al transporte o traslado de pacientes determinó lo siguiente:

“ARTÍCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo

atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. PARÁGRAFO. Si a criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria. (Negrilla fuera de texto) ARTÍCULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.” (Negrilla fuera de texto)

De acuerdo a lo anterior, el transporte para atenciones ambulatorias solo está cubierto en aquellas ciudades del país donde se reconoce UPC adicionales por falta de accesibilidad las cuales fueron establecidas por la Comisión de Regulación en Salud en el artículo 2 del Acuerdo 030 del 28 de diciembre de 2011 y que corresponde a una UPC adicional del 10% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y la región de Urabá exceptuándose las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia. Este mismo Acuerdo estableció una UPC adicional del 6% en las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagüí, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogotá, Medellín y Barranquilla respectivamente.

Es necesario precisar que la UPC adicional del 6%, que estableció el mencionado Acuerdo para las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagüí, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogotá, Medellín y Barranquilla , no es por accesibilidad como la del 10%, sino porque en esta ciudad hay una mayor demanda de servicios y mayor frecuencia de las patologías. Respecto a la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, se fijó una prima adicional del 11.47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y de la región de Urabá, exceptuándose de este valor las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha,

Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia. (Artículo 8° del Acuerdo 30 de 2011) De acuerdo con el artículo 9° del Acuerdo 30 de 2011 se estableció la prima diferencial en el 7.5% del valor de la UPC-S para las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla y los municipios conurbanos de Soacha, Bello, Itagüí, Envigado, Sabaneta y Soledad. Conforme a las normas trascritas tenemos que el Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, incluye el transporte en ambulancia para el traslado de pacientes entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional. El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión. Sin embargo las citadas normas no contemplan que cuando se da de alta al paciente, se deban cubrir los gastos de retorno a su lugar de residencia, estos se entenderán como servicios no cubiertos por el POS o el POS-S. Para el Régimen Contributivo, los servicios que no estén contemplados dentro de las coberturas del POS, las Entidades Promotoras de Salud no están obligadas a suministrarlo. Así las cosas, las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las Sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en Sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga.

Ahora bien, para el Régimen Subsidiado se debe tener presente la Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional que estableció:

“(…) 6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación. Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial

debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud.

(…..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón,

considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” (Negrilla fuera del texto)

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de

un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado,

atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” (Negrilla fuera de texto)

Por lo que, tratándose de servicios no POS-S estos serán asumidos por el Departamento o Distrito a través de las direcciones departamentales o distritales de salud, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43, el parágrafo del articulo 44 y el artículo 45 de la ley 715 de 2001.

No obstante lo anterior, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, a saber:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes.”

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente, William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

9. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-015024

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-015024 Fecha 08/03/2012 10:34 a.m. Folios 2 Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino Wilson Alfonso Maldonado Marin Copia

Bogotá D.C. Doctor Wilson Alfonso Maldonado Marín Cr. 32 25B 34 Brr. Gran América BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: CONTRATACIÓN PERSONAL PSS DE NATURALEZA

PRIVADA Referenciado:

1-2012-003876

Respetado doctor Maldonado:

Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia y respecto a la consulta sobre contratación de personal en Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada, en términos generales se permite manifestarle lo siguiente:

El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo, consagró lo siguiente:

“ARTÍCULO 63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013).” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

La Ley 1438 de 2011 mediante la cual se reformó el sistema general de seguridad social en salud en el artículo 103 dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 103. CONTRATACIÓN DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional permanente de las Instituciones públicas Prestadoras de Salud no podrá estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013).”

Posteriormente el Gobierno Nacional expido el Decreto 2025 del 8 de junio de 2011 reglamentario del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Luego la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, en el artículo 276 determinó:

“ARTÍCULO 276. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas de largo plazo planteados en los anteriores Planes de Desarrollo, se mantienen vigentes las siguientes disposiciones de la Ley 812 de 2003 los artículos, 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121; de la Ley 1151 de 2007 los artículos 11, 13, 14, 15, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 31, 39, 49, 50 excepto su tercer inciso, 62, 64, 67, los incisos primero y tercero del 69, 70, 71, 76, 80, 82, 87, 88, 89, 90, 91, 97, 98, 106, 110, 112, 115, 118, 121, 126, 127, inciso primero del 131, 138, 155 y 156, de la Ley 1151 de 2007. Amplíase hasta el 6 de agosto de 2012, las funciones establecidas en el

artículo 65 de la Ley 1350 de 2009. Deroga en especial el artículo 9o del Decreto 1300 del 29 de julio de 1932; los artículos 3o y 4o del Decreto 627 de 1974; 19 de la Ley 55 de 1985; 9o de la Ley 25 de 1990; elimínase la periodicidad de dos (2) años prevista en el artículo 2o de la Ley 1ª de 1991 para la presentación y aprobación de los Planes de Expansión Portuaria y en el artículo 15 de la Ley 105 de 1993 para la presentación y aprobación de los Planes de Expansión Vial, 21 de la Ley 160 de 1994; el inciso segundo del artículo 151 de la Ley 223 de 1995; el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999; los artículos 2o, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 590 de 2000; 10, 11 y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 681 de 2001; parágrafo 3o del artículo 19 de la Ley 769 de 2002 modificado por el artículo 5o de la Ley 1383 de 2010; parágrafo 2o del artículo 7o de la Ley 872 de 2003; 26, inciso 2o del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007; 32 y 33 de la Ley 1176 de 2007; artículo 69 de la Ley 1341 de 2009 exceptuando su inciso segundo; parágrafo 2o del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 y el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Deroga las Leyes 188 de 1995; 812 de 2003 y 1151 de 2007, a excepción de las disposiciones citadas en el segundo inciso del presente artículo. Del artículo 3o, literal a) numeral 5 de la Ley 1163 de 2007 la expresión “y cruces de información no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad” y del numeral 8 suprímase la expresión “Servicios de procesamiento, consulta de datos de identificación”. Suprímanse del artículo 424 del Estatuto Tributario los siguientes bienes, partida y subpartida arancelaria: 82.01 Layas, herramientas de mano agrícola y el inciso primero del parágrafo del artículo 1o de la Ley 1281 de 2009. Del inciso primero del numeral 14 del artículo 879 del Estatuto Tributario, suprímase la expresión “salvo lo correspondiente a las utilidades o rendimientos que hubiere generado la inversión, los cuales son la base gravable para la liquidación del impuesto, el cual será retenido por el comisionista o quien reconozca las utilidades o rendimientos”. (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

La Ley 1450 del 16 de junio de 2011, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014 en su artículo 276 derogó en forma expresa el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; igualmente deroga tácitamente las disposiciones que le sean contrarias, es decir el parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011 En suma, el plazo establecido en el parágrafo transitorio de las Leyes 1429 de 2010 y la Ley1438 de 2011, fue objeto de derogatoria lo cual conlleva a que a partir del 16 de junio de 2011 quedó expresamente prohibido a las Instituciones Públicas y Privadas Prestadoras de Servicios de Salud la contratación del personal misional que se encuentran vinculados mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que realicen intermediación laboral o bajo vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Adicionalmente, frente al tema de la Intermediación Laboral el Ministerio de la Protección Social mediante la Circular No. 055 del 4 de octubre de 2011 dispuso lo siguiente:

“DIARIO OFICIAL No. 48214 DE 2011

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL CIRCULAR NÚMERO 00000055 (OCTUBRE 4 DE 2011)

PARA: ENTIDADES PÚBLICAS, PRIVADAS, COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, SAS., EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, DE OUTSOURCING, EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO, CORPORACIONES, ASOCIACIONES, FUNDACIONES, ONG Y OTROS. DE: VICEMINISTRA DE SALUD Y BIENESTAR, ENCARGADA DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DEL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

ASUNTO: INTERMEDIACIÓN LABORAL

El Ministerio de la Protección Social, en el marco de sus competencias, y en aplicación de las disposiciones de rango legal, relacionadas con la contratación de personal y con el ánimo de unificar criterios que permitan la correcta aplicación de las disposiciones legales, en especial, las señaladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y en el Decreto 2025 de 2011, reitera a las entidades públicas y privadas, cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado, SAS., empresas de servicios temporales, de outsourcing, empresas asociativas de trabajo, corporaciones, asociaciones, fundaciones, ONG, entre otras, la prohibición de realizar cualquier forma de intermediación laboral que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores, consagrados en las normas vigentes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el orden normativo sobre la materia.

Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 4 de octubre de 2011. BEATRIZ LONDOÑO SOTO.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, esta Oficina considera necesario precisar lo siguiente:

1. TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La asociación o contratación de terceros para el suministro de servicios de salud, bajo la modalidad de la tercerización, externalización u outsorurcing de servicios de salud, se encuentra legalmente permitida, figuras que se describen a través de las circulares No. 066 y 067 de 2010 expedidas por esta Superintendencia Nacional de Salud, las cuales se proceden a explicar de la siguiente forma: La ESE o IPS privada puede contratar individualmente la prestación de servicios de salud o contratar la prestación de servicios mediante la figura de ASOCIACIÓN O

DE ALIANZAS ESTRATÉGICAS con otros operadores Privados o Públicos mediante Sistemas Negociables Mercantiles. Entonces el PSS tan solo podrá ofertar y brindar los servicios que éste tenga habilitados en el evento que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios junto con otros servicios que no tenga habilitados, lo puede realizar siempre que lleve a cabo la conformación de una asociación o alianza estratégica de prestadores de servicios de salud, para poder ofertar en conjunto con otros prestadores de servicios de salud, sus servicios y los de estos, como PAQUETE INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD. El PSS también podrá ofertar y vender sus servicios habilitados a través de un asociado o afiliado por outsourcing, por tercerización, o por externalización, mediante la asociación o contratación de un tercero no habilitado para el suministro de los servicios de salud habilitados por el PSS, bajo la figura de la asociación o contratación por outsourcing, por tercerización o por externalización de estos servicios. La Circular No. 067 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud, señala que los prestadores de servicios de salud podrán contratar individualmente la prestación de servicios de salud o podrá contratar la prestación de servicios mediante la figura de asociación o de alianzas estratégicas con otros Operadores Privados o Públicos mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten su cumplimiento, generen economía de costos y optimicen la gestión, obteniéndose una participación razonable en el margen de rentabilidad logrado por el operador de servicios, buscando a través de esta asociación o alianza, la optimización de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, podría significar el tener contratos con cada prestador, brindando los servicios de salud en un paquete integral e interdisciplinario de servicio. Igualmente, la Circular Externa 067 de 2010 de la SNS establece que el PSS podrá ofertar y brindar los servicios que éste tenga habilitados en el evento en que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios, siempre que lleve a cabo el ofertar y vender los servicios a través de un asociado o un tercero contratado por outsourcing, tercerización o por externalización, o agente tercerizador o agente externalizador, esto es, contratar a un tercero no habilitado para el suministro de los servicios de salud bajo la figura del outsourcing, tercerización o por externalización. La figura del Outsourcing o Tercerización o Externalización, es: El proceso en el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación o persona, la cual es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera organización para enfocarse en la parte o función central de su negocio. Un acto por el cual una ORGANIZACIÓN acude a una empresa o

persona exterior, para que realice un trabajo correspondiente a un proceso para su negocio, y en el que la contratada está especializada, consiguiendo la ORGANIZACIÓN en su negocio, una mayor efectividad a través de esta empresa o persona exterior especializada. El outsourcing, tercerización, o externalización, tiene por objeto LA PRODUCCIÓN DE BIENES, LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS, cuyo propósito final sea un resultado específico. La prestación de servicios por outsourcing, tercerización, o externalización, podrá ser organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos. Los procesos podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final.

El servicio que el Prestador de Servicios de Salud PSS suministre a través del tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. El Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y mantener vigente en forma exclusiva la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y títulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización, para el ejercicio de éstos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de salud por el asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Del mismo modo, asumirá íntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos, licencias y títulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o sanitarias. Independientemente de que los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización sean ejecutados por el tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, estos, siempre serán suministrados en forma exclusiva a favor de terceros cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud y por ningún motivo podrán ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador o de tercero alguno. El tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, y el PSS, se obligan a no establecer un negocio igual o similar al convenido o contratado, en las instalaciones o áreas

aledañas objeto del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización, a favor de si mismos o de terceros, que puedan generarle competencia al PSS o al tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o externalización, serán prestados por el tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, bajo los parámetros de eficiencia y calidad correspondientes, así como aquellos que las partes definan de manera concertada. El tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador debe obligarse a garantizar la oportunidad y calidad en la realización de las actividades objeto del contrato del outsourcing, tercerización o externalización. Los servicios de salud sólo podrán tener una habilitación, es decir, que un mismo servicio no podrá ser habilitado por dos o más Prestadores de Servicios de Salud y sólo podrán ser declarados por uno de ellos. Quien habilita entonces el Servicio, es quien lo presta y quien podrá suscribir los contratos con las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema.

El prestador de servicios de salud que busque ser contratado por las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, solo podrá ofertar los servicios que haya habilitado, ya que es responsable directo en el cumplimiento de los estándares de todos y cada uno de los servicios que inscribe. Por último, y según lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, “las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía de calidad.” En conclusión y conforme los lineamientos descritos en la Circular No. 067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, es claro que el Prestador de Servicios de Salud del sector Privado o una Empresa Social del Estado puede contratar a un tercero no habilitado para el suministro de los servicios de salud bajo la figura del outsourcing, tercerización o por externalización.

2. COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado según el artículo 4 del Decreto 4588 de 2006 “Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que

simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

El objeto social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado según el artículo 5 ibídem es el siguiente:

“El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Y de acuerdo con el artículo 17 ibídem, “Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.”

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Teniendo presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, el Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, dispuso:

“Prohibiciones:

1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.

3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Lo anterior quiere decir que ninguna cooperativa está facultada para obrar como una intermediaria para el suministro de personal, pues de lo contrario, no estaría obrando dentro de los parámetros legales que regulan el funcionamiento de esta clase de entes de la economía solidaria.

De manera que las Cooperativas de Trabajo Asociado son empresas sin ánimo de lucro, en donde los asociados son dueños, trabajadores y administradores de ellas, vinculando su trabajo personal para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios. Estas instituciones son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Artículo 3º, Decreto 4588 de 2006. El modelo de trabajo asociado posee el carácter de Agente Tercerizador o Externalizador de servicios, como Outsourcing para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios. Para estos efectos se deben identificar las profesiones o especialidades, maestrías, doctorados, tecnologías, auxiliares, o los procesos o subprocesos que serán tercerizados por las Cooperativas de Trabajo Asociado, así como los puestos de trabajo derivados de ellos, es clave identificar los antecedentes laborales que se quieren modificar mediante el modelo asociativo, teniendo en cuenta que esto es uno de los elementos importantes que permite alejar la “intermediación laboral”. Si el tercero decide contratar directamente a Cooperativas de Trabajo Asociado, y no a personas naturales, para el desarrollo de sus servicios, el contrato se entenderá

celebrado con dicha entidad para la prestación o suministro de servicios, mas no para el suministro de personal, ya que estas entidades no son, ni pueden actuar como Bolsas de Empleo o como Empresas de Servicios Temporales, según lo establecido por el artículo 93 de la Ley 50 de 1990, el artículo 23 del Decreto 1100 de 1992 y el artículo 10º del Decreto 4369 de 2006. De esta manera, las obligaciones y responsabilidades que se deriven del contrato, surgirán entre el tercero contratante y la Cooperativa de Trabajo Asociado, y no entre el tercero contratante y los asociados a esta Cooperativa de Trabajo Asociado, que puedan configurar algún tipo de relación laboral. Por lo que, realizado el contrato de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado, el tercero contratante no podrá generar acciones que puedan conducir a una relación laboral con los asociados a esta Cooperativa de Trabajo Asociado. En el modelo de asociación por outsourcing, tercerización o externalización, EL TERCERO A SER CONTRATADO, adquiere el carácter de asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Los procesos mencionados podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final. De esta manera, el tercero llamado a ser asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o agente externalizador, tiene dentro de su misión, la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, más no la del suministro de personal, ya que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, proveer a terceros personal utilizado la figura de trabajadores en misión, comprobándose así una práctica de intermediación laboral, distorsionan su objeto social y desnaturalizan su forma jurídica, generando efectos como la evasión del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasión de impuestos, el traslado al trabajador del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislación laboral y la sustitución de nóminas en las empresas. No obstante, cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, en los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador, mientras que las entidades que suministran la mano de obra quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008.

De otra parte, el trabajador que sea enviado por los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando de esta manera la prohibición contenida en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, actúen como empresas de intermediación laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus trabajadores como trabajadores en misión, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Artículo 16º, Decreto 4588 de 2006. El objeto del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización será para la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, mas no para el suministro de personal, debido esto a que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, la búsqueda de personal por la insuficiencia de este, y no la prestación de servicios organizados por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos, se comprobaría una clara práctica de intermediación laboral, distorsionando su objeto social y desnaturalizando su forma jurídica, con efectos como la evasión del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasión de impuestos, el desconocimiento de la legislación laboral y la sustitución de nóminas en las empresas. De otro lado, comprobada la práctica de intermediación laboral o las actividades propias de las empresas de servicios temporales, en los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, deberá tenerse en cuenta que, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, mientras que a los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que suministran la mano de obra quedarán incursos en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008. Así mismo, los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que envíen así trabajadores a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configuran, de esta manera, la prohibición contenida en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, actúen como empresas de intermediación laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a

terceros beneficiarios, o remitan sus trabajadores como trabajadores en misión, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes. Mientras que el trabajador de los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores del cual dispongan para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o el cual remitan como trabajador en misión, con el fin de que éste atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o con el cual se permita la generación de relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Artículo 16º, Decreto 4588 de 2006. No obstante, así el objeto del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización sea para la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, y no para el suministro de personal, pero se remitan trabajadores en misión, con el fin de que éstos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o se permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes tales como, el proceso de selección, la inducción, los llamados de atención o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, petición de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, se comprobaría una clara práctica de intermediación laboral, motivo por el cual, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que suministran la mano de obra quedarán incursos en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica, Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008, y los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores remitidos como trabajadores en misión, con el fin de que atiendan labores o trabajos propios del usuario o tercero beneficiario del servicio, o con los cuales se permita la generación de relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerarán trabajadores dependientes de la persona natural o jurídica beneficiada con su trabajo. Artículo 16º, Decreto 4588 de 2006. Es decir, que el objeto del contrato de asociación, tercerización, externalización, debe ir claramente de la mano con su desarrollo y ejecución, y no distorsionarse en forma alguna durante su vigencia impidiendo así, cualquier presencia de figura de intermediación laboral.

El asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o agente externalizador, deberá organizar directamente las actividades de trabajo de sus trabajadores, con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización; características éstas que deberán siempre prevalecer en la ejecución del trabajo del asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o agente externalizador en favor del contratante. Cuando los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, tales como, el proceso de selección, la inducción, los llamados de atención o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, petición de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, estos trabajadores se considerarán trabajadores dependientes de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Numeral 1, artículo 7º, Ley 1233 de 2008; artículo 16º, Decreto 4588 de 2006. Bajo la figura del trabajo asociado se vienen constituyendo una gran cantidad de cooperativas y precooperativas para adelantar actividades propias de las empresas de servicios temporales o para operar como agremiaciones o asociaciones para la afiliación de trabajadores independientes al SSSI, contrariando las disposiciones legales vigentes para estas entidades del sector cooperativo. Algunas cooperativas de trabajo asociado han utilizado la figura de trabajadores en misión, con lo cual distorsionan su objeto social y desnaturalizan su forma jurídica. Esta situación genera efectos como la evasión del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasión de impuestos, el traslado al cooperado del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislación laboral y la sustitución de nóminas en las empresas. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales en las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, o dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus asociados

como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permita que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Artículo 16º, Decreto 4588 de 2006.

Así las cosas, debe quedar claro entonces que a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado en ningún momento se ha podido suministrar personal, son las Empresas de Servicios Temporales las únicas legalmente facultadas para desarrollar actividades de intermediación laboral, suministro y administración de personal al servicio de un tercero y para los casos que expresamente contempla la Ley, de conformidad con lo señalado en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, tal como se explicará a continuación:

3. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador. (Artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y artículo 2 del Decreto 4369 de 2006)

Los terceros beneficiarios o usuarios, son aquellas personas naturales o jurídicas que contratan los servicios de las Empresas de Servicios Temporales.

Según el artículo 74 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 4 del Decreto 4369 de 2006, los trabajadores de las Empresas de Servicios Temporales son de dos categorías:

- Trabajadores de Planta: son quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de las EST.

- Trabajadores en Misión: son aquellos que la EST envía a las dependencias

de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Tienen derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. (Artículo 5 del Decreto 4369 de 2006)

Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos: (Artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006)

1. “Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

PARÁGRAFO. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.” Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 8 del Decreto 4369 de 2006, los contratos entre las empresas de servicios temporales y la empresa usuaria deben:

- Suscribirse por escrito y en ellos se hará constar que la Empresa de Servicios Temporales se sujetará a lo establecido en el Código Sustantivo de Trabajo para efecto del pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores.

- Igualmente, deberá indicar el nombre de la compañía aseguradora, número de la póliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misión.

- La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar.

- Cuando se celebre un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico.

- Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión.

Lo expuesto hasta el momento es para señalar que los Prestadores de Servicios de Salud de carácter privado y las Empresas Sociales del Estado pueden suscribir contratos con las Empresas de Servicios Temporales, para que estas le brinden una colaboración temporal en el desarrollo de sus actividades, en los casos que expresamente contempla la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006.

De igual forma, otra opción con la que cuenta la ESE y el Prestador de Servicios de Salud de carácter privado es la de:

4. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Al tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado se rigen en materia de contratación por el derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia, pudiendo discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de radicado No. 1.127 del 20 de agosto de 1998, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Por regla general en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado. En el evento de que en la contratación que realicen las Empresas Sociales del Estado se pacten las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993, las entidades respectivas deberán dirimir sus controversias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en general, cuando la finalidad de los contratos que celebren esté vinculada directamente a la prestación del servicio. Cuando las Empresas Sociales del Estado necesiten celebrar contratos relacionados con la construcción de obras, consultorías, prestación de servicios para desarrollar actividades concernientes a la administración o funcionamiento de la entidad, concesión de obras o de servicios públicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, deberán aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contratos de derecho público que disponen de regulación especial. Las Empresas Sociales del Estado que requieran personal para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que no puedan realizarse con personal de planta, sólo podrán celebrar por el término estrictamente indispensable los contratos de prestación de servicios que define la ley 80 de 1993 en el numeral 3° de su artículo 32 y sin que generen relación laboral ni prestaciones sociales. El contratista independiente, sea persona natural o jurídica, será remunerado a título de honorarios y escogido de acuerdo con la cuantía del contrato, por el sistema de selección que determina la mencionada ley. En cuanto a actividades que no están relacionadas directamente con el servicio público de salud que debe prestar la entidad, es pertinente acudir al contrato de suministro de cosas o servicios previsto en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio. Al estar regidas por el derecho privado en materia de contratación salvo cuando celebren los contratos que define el artículo 32 de la ley 80 de 1993, no es aplicable a las Empresas Sociales del Estado lo dispuesto en el numeral 24 ibídem numeral 1º, letra L, respecto de contratos de prestación de servicios de salud. Las Empresas Sociales del Estado, cuando celebran contratos regidos por el derecho privado, pueden seleccionar a sus contratistas de

acuerdo con el criterio que tenga la administración, claramente expuesto en su reglamento interno.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

El artículo 195 de la ley 100 de 1993 estableció el régimen jurídico de las ESE en materia contractual así:

“ARTÍCULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

(…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.”

En materia de contratos de prestación de servicios, es necesario remitirse a las normas del Código Civil y del Código de Comercio. El Código Civil, señala en su Capítulo IX “Del Arrendamiento de Servicios Inmateriales” lo siguiente:

“Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056, y 2059”

Mientras que, el Código de Comercio por su parte, define el Contrato de Suministro de Servicios en el artículo 968, así: “El Suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. La Ley 80 de 1993 señala las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, dicho estatuto se aplica a las entidades relacionadas en su artículo 2 literales a y b, exceptuando aquellos casos en los cuales por disposición legal se determine qué actividades contractuales no están cobijadas por el estatuto contractual. Es importante recordar que las Empresas Sociales de Estado ESE, según lo indicado en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, “…constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. La precitada Ley en el numeral 5º de su artículo 195, y el artículo 17 del Decreto 1876 de 1994, establecen el régimen jurídico de las personas que se vinculen a una Empresa Social del Estado ESE, señalando que las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Sociales del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, de acuerdo a las reglas establecidas en la Ley 10 de 1990 en su Capítulo IV. En ese orden de ideas, la relación entre el personal que quiera ser vinculado a una ESE es mediante una situación legal y reglamentaria o mediante contrato de trabajo. Por lo que cualquier otra forma de vinculación, como

por ejemplo, el contrato de prestación de servicios profesionales, son formas EXCEPCIONALES que se establecen para la contratación de personal. Con respecto al régimen jurídico contractual de las Empresas Sociales del Estado, el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, señalan que el régimen de contratación, se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de la administración pública. Así las cosas y por expresa disposición del legislador, las Empresas Sociales del Estado constituyen una excepción las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (Decreto 2170 de 2002) y a la Ley 1150 de 2006, razón por la que el estatuto contractual no se aplica sino frente a las cláusulas excepcionales. Por lo anteriormente expuesto, se considera que la contratación que efectúe la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, se encuentra sujeta al derecho privado y a su estatuto interno de contratación. De otro lado, conforme a lo establecido por el artículo 13º de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO en materia de contratación, aplicará las normas del derecho privado, su estatuto interno de contratación, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Sin embargo, está facultada de acuerdo con lo estipulado en el numeral 6° del Artículo 195 de la Ley 100 de 1993, para hacer uso de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de Administrativa. Las condiciones de operación y desarrollo de la relación contractual, es pactada entre las partes y dentro de los parámetros legales otorgados a cada Entidad en aplicación del principio de la autonomía contractual que a cada una de ellas le asiste.

Así las cosas la Empresa Social del Estado y los prestadores de servicios de salud de carácter privado puede realizar contratos de prestación de servicios en los eventos que expresamente lo contempla la Ley.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica . .

10.10. 10. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-015023

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-015023 Fecha 08/03/2012 10:32 a.m. Folios 37 Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE LETICIA Copia

Bogotá D.C. Doctora Luz Patricia Peñaloza Profesional Universitario Recursos Humanos ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE LETICIA Av Vásquez Cobo Cr 10 13 78 LETICIA , AMAZONAS Referencia: CONCEPTO INCAPACIDADES LABORALES Referenciado:

1-2012-003523

Respetada doctora Luz Patricia:

Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia y respecto a la consulta sobre las incapacidades, en términos generales se permite manifestarle lo siguiente:

La incapacidad, es el estado de inhabilidad física o mental causada por una enfermedad no profesional, por maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, que impide desempeñar en forma temporal o permanentemente la profesión u oficio habitual, eventos ante los cuales, la Entidad Promotora de Salud respectiva concederá al trabajador una prestación en dinero denominada subsidio por incapacidad. La incapacidad por enfermedad general, “es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.” En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez. El pago de la incapacidad lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos

se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior. Para los trabajadores independientes, el valor de las incapacidades de cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de cotización. Sí resultare saldo a favor del empleador o trabajador independiente, la EPS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación. Reconocimiento de la incapacidad derivada de enfermedad general o accidente no profesional. La Ley 100 de 1993 en su artículo 206, establece que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general o accidente común, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Sector Particular. La Disposición legal del sector privado que fundamenta el AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL, contenida en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, hace parte del CAPITULO III del mismo Código, por lo cual ha de interpretarse dentro del contexto del capítulo. De esta manera en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante. El salario ordinario en el caso de trabajadores dependientes, puede ser fijo o variable, como lo ha expresado la Corte en varias oportunidades, según se pacte por unidad de tiempo, días, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribución: Por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisión, y otras similares (salario variable) (Cas. Octubre 5 de 1987). Queriendo esto decir, de acuerdo con la citada sentencia, que si el contrato de trabajo contempla una remuneración por unidad de tiempo, “dicho salario no deja de ser fijo por que en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni por qué el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción por ejemplo.”

De esta manera, en caso de que el trabajador dependiente no devengue salario fijo, sino salario variable, de que tratan los artículos 176, 132 y 141 del CST, para pagar el auxilio por enfermedad no profesional se tendrá como base el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año, según lo establecido por el artículo 228 del CST. De otra parte, de acuerdo con lo contemplado por la Ley 9 de 1963, cuando la incapacidad a que se refiere el artículo 227 y 277 del CST provenga de tuberculosis adquirida durante la vigencia del contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho al pago íntegro de su salario durante el tiempo requerido para la recuperación de su salud, hasta por un término de quince (15) meses; evento en el cual, si el trabajador no se sometiere estrictamente al tratamiento prescrito para su tuberculosis por el médico o entidad designados por el patrono o empresa, cesará de ipso - facto, la obligación establecida en su favor. La incapacidad por enfermedad, no suspenderá el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Respecto a lo contemplado por el artículo 227 en materia de incapacidad para desempeñar labores ocasionada por enfermedad no profesional: “Artículo 227. Valor del Auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3 partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.” Es importante aclarar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-543 de 2007, declaró exequible el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente. “La Corte determinó que dado que los supuestos a los que alude el actor no pueden equipararse, en la medida en que pertenecen a sistemas de seguridad social diferentes, llamados cada uno a cubrir riesgos diferentes y bajo presupuestos de financiación igualmente disímiles, se encuentra que existe una justificación para el trato distinto que se da en la ley, en los porcentajes que se reconocen como auxilio monetario por enfermedad profesional o accidente de trabajo y el que se paga por la incapacidad laboral generada en enfermedad no profesional. Para la Corte se trata de prestaciones diferentes, que si bien hacen parte del sistema de seguridad social, no necesariamente deben tener un tratamiento idéntico, pues atienden a causas de naturaleza diferente para las que el legislador bien puede establecer parámetros distintos en función del cumplimiento de las finalidades señaladas en el artículo 48 de la Constitución. Ahora bien, hay que distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario sea inferior al salario mínimo legal, que desconocería la

garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar. Por tal razón, la Corte consideró que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal. En consecuencia, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se condicionó a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.” La base de cotización para liquidar prestaciones económicas de trabajadores independientes, conforme a lo establecido por el artículo 2º del Decreto 3085 de 2007, el trabajador independiente deberá modificar la declaración Anual de IBC siempre que se produzcan cambios en sus ingresos, para ello deberá modificar su declaración del Ingreso Base de Cotización, manualmente, en los formularios diseñados para el efecto, o de manera electrónica utilizando una de las siguientes novedades: "variación permanente de salario", cuando el trabajador independiente conozca con certeza el valor del ingreso mensual que percibirá durante un período de tiempo, o "variación temporal de salario", cuando se desconozca el monto real del citado ingreso. La variación temporal antes mencionada, sólo será efectiva por un período máximo de tres (3) meses, período dentro del cual no se podrá realizar otra novedad de variación temporal. Las variaciones del IBC anual causarán efectos exclusivamente hacia el futuro y cuando se realicen en formularios físicos, sólo serán efectivas una vez sean reportadas a todos los subsistemas de la Protección Social, respecto de los que se hubieren realizado aportes en el período anterior. Las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que exceda de dicho porcentaje, para efectos de la liquidación de prestaciones económicas. De acuerdo con lo establecido por el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general o accidente común, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados. Tratándose de empleados oficiales, el parágrafo del artículo 10 del Decreto 1848 de 1969, indica que si la incapacidad para trabajar no excediere de tres (3) días, conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitará el permiso

remunerado a que se refiere el artículo 21 del decreto 2400 de 1968. Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la normatividad no ha limitado el monto de la incapacidad que por los primeros tres (3) días recibiría el trabajador oficial y por el contrario ha permitido el trámite de la misma como un permiso remunerado, se considera que la prestación económica derivada de una incapacidad igual o menor a tres (3) días y que de conformidad con las normas señaladas ha de ser asumida por el empleador, debe ser igual al monto de los salarios que le correspondería si hubiere laborado en dichos días, siempre y cuando se solicite como permiso remunerado, porque de lo contrario sólo se reconocerán las dos terceras (2/3) partes del salario. Así las cosas y como el Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud solo asume las incapacidades originadas por enfermedad general o accidente común, a partir del cuarto (4) día, para los trabajadores particulares el monto del auxilio monetario originado de incapacidad igual o inferior a tres (3) días, debe ser cancelado sobre las dos terceras partes (2/3) del salario, pues la normatividad a ellos aplicable, no permite el trámite de la incapacidad como un permiso remunerado, evento si predicable para los servidores públicos. Respecto a los trabajadores independientes, el Régimen Contributivo sólo asumirá la incapacidad general o accidente común a partir del cuarto día, los 3 primeros no serán objeto de reconocimiento por parte de la EPS. Acceso a las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad general o accidente común. El artículo 15 del Decreto 047 de 2000 indica que para ingresar y ejercer los derechos dentro del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud es condición el pago completo de la cotización mensual. De otra parte, el artículo 9º del Decreto 783 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad general o accidente común, lo siguiente: Artículo 9°. El numeral 1 del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, quedará así: "1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión." En este orden de ideas, para que una EPS asuma el pago de una incapacidad por enfermedad general o accidente común, se requiere que se haya cotizado un mínimo de cuatro (4) semanas y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida y completa.

Conforme al parágrafo del numeral 1º, del artículo 3º del Decreto 047 de 2000, no habrá lugar a reconocimiento de prestaciones económicas por concepto de incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o sus complicaciones, los cuales se encuentran expresamente excluidos de los beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De otro lado, de acuerdo con lo definido por el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, para efectos del reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o accidente común, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de qué trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. 3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema. 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.

5. No tratarse de incapacidad generada por la atención de una exclusión del Plan Obligatorio de Salud o las complicaciones de dichas exclusiones, conforme las disposiciones legales. Serán de cargo del Empleador el valor de las incapacidades por enfermedad general o accidente común a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la incapacidad por enfermedad general o accidente común, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de incapacidades por enfermedad general o accidente común o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias. Como consecuencia de lo anterior, el empleador en el caso de trabajador dependiente solo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o accidente común, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en el citado artículo 21, cuya valoración corresponde a las Entidades Promotoras de Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad de Garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 de la Ley 100 de 1993. Sin olvidar que podrán perder este derecho, en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de la incapacidad por enfermedad general o accidente común, conforme a lo previsto por el inciso 3º del numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. De esta manera, los nuevos afiliados al sistema, es decir para aquellos que no cuentan con antigüedad, el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1º del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica que para acceder a las prestaciones económicas generadas por un incapacidad por enfermedad general o accidente común, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme a las reglas de control a la evasión. Mientras que, para aquellos afiliados que cuentan con antigüedad en el sistema, el inciso 1º del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, señala que los empleadores, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de a incapacidad por enfermedad general o accidente común, si se han cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores, estos pagos, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho. De este modo y para el nuevo afiliado, se tiene que si durante el término de cuatro

semanas a que hace referencia el artículo 9º del Decreto 783 de 2000 hubo mora en el pago de aportes, así sea de un sólo día, no será procedente el pago de la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general o accidente común, siendo necesario en consecuencia que el empleador en el caso del trabajador dependiente, asuma legalmente el pago de esta prestación. Con respecto al afiliado antiguo, se determina que si el afiliado cotizó de manera ininterrumpida durante las cuatro semanas a que hace referencia el Decreto 783 de 2000, pero no cotizó de manera completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud y no se cancelaron de manera oportuna por lo menos durante cuatro meses de los seis anteriores a la causación del derecho, tal como lo señala el numeral 1º del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, no tendría derecho al reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia por enfermedad general o accidente común, evento en el cual, el empleador en el caso del trabajador dependiente, tendrá que asumir el pago de esta prestación. Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, es preciso determinar el alcance del concepto de oportunidad de que trata el numeral 1º del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, cuando dispone que “…Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho….” En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Española, define el término“oportuno” como: “Del latín opportunus. Adj. Que se hace o sucede en tiempo a propósito y cuando conviene” De acuerdo con la definición anterior, la oportunidad en el Sistema está referida al pago de las cotizaciones dentro de los plazos establecidos, por las disposiciones normativas para trabajadores dependientes, independientes y pensionados. No obstante lo anterior, de conformidad con el artículo 123 de la ley 1438 de 2011, La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), verificará el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relación con el pago de las cotizaciones a la seguridad social. Ahora bien, con respecto al procedimiento legal para que el empleador proceda al cobro de incapacidades ante la EPS y sus términos, dentro de la legislación colombiana no existe norma que regule la materia, no obstante por aplicación analógica se utiliza la Resolución 2266 de 1998, por medio de la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales. En el artículo 47 de la Resolución en comento se encuentra consagrada la forma de pago de los subsidios por enfermedad general a los trabajadores dependientes así:

“ARTICULO 47. DE LA FORMA DE PAGO DE LOS SUBSIDIOS POR ENFERMEDAD GENERAL A LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES. El pago lo

hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS-ISS.

PARÁGRAFO 1o. Durante los períodos de incapacidad por enfermedad general, se suspende el ejercicio del derecho al traslado a otra entidad Promotora de Salud, hasta el primer día hábil del mes siguiente al que termine la incapacidad. Los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad (EPS) en su primer pago, quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.

PARÁGRAFO 2o. Si resultare saldo a favor del empleador, la EPS-ISS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación.

PARÁGRAFO 3o. Cuando no se pueda efectuar el descuento de la autoliquidación de aportes el empleador podrá hacer el cobro directo de los subsidios”.

Así las cosas, en el evento en que exista conflicto entre la EPS y el empleador con respecto al reconocimiento y pago de incapacidades generales podrán acudir a la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación con el fin de solicitar el respectivo reembolso.

Para poder acceder a la Función Jurisdiccional se debe tener en cuenta lo siguiente: REQUISITOS PARA ACCEDER A LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

La petición debe contener lo siguiente:

La designación de la autoridad a la que se dirige (Superintendente Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación- Dr. Pedro Ávila Orjuela).

Los nombres y apellidos completos del solicitante y de sus representantes o Apoderados, si es el caso, con indicación del documento de identidad, dirección y teléfono.

Objeto de la petición en forma clara y precisa. Las razones o hechos en que se apoya. La relación de documentos que se acompañan y pruebas que se pretendan

hacer valer, aportando las que se encuentren en su poder (original o copia auténtica) y solicitando las que considere pertinentes.

La firma del peticionario. Se debe adjuntar original de la petición y tantas copias de ésta cuantos sean

los peticionados. Está legitimado para presentar la petición, únicamente el afiliado (cotizante o

beneficiario), quien haya sido objeto de la atención, personalmente u otorgando poder a un abogado.

El trámite correspondiente se debe realizar en la Superintendencia Nacional de Salud - Bogotá. Carrera 7 No. 32-16 Piso 14 Oficina de Correspondencia. Torre Norte Ciudadela Comercial San Martin.

En materia de prescripción, debe señalarse que el artículo 18 de la ley 776 de 2002,

indica que las prestaciones económicas prescriben en un (1) año, que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo.

No obstante lo anterior, se tiene que las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad general, tienen su origen en la ley del Sistema General de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993) y en el propio Código Sustantivo del Trabajo, por tal razón, esta oficina considera que la acción judicial para reclamar dichas prestaciones está sujeta a la prescripción general que dicha norma establece es decir tres (3) años.

En el mismo sentido la Ley 1438 de 2011 en su artículo 28 dispuso que la prescripción de prestaciones económicas será de 3 años así:

"ARTÍCULO 28. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A SOLICITAR REEMBOLSO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS. El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador".

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

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11. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016079

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016079 Fecha 13/03/2012 05:06 p.m. Folios 1 Anexos: Origen Grupo Segunda Instancia Destino SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA Copia

Bogotá D.C. Doctora Lilia Calderón Castro Secretaria De Salud (E) SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA Cl 26 51 53 Trr P 4 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: CIRCULAR 066 Y 067 DE 2010 UT HOSPITAL

CARDIOVASCULAR DEL NIÑO Referenciado:

1-2011-104098

Respetada doctora Lilia: Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia y respecto a la consulta sobre el estado de habilitación de la Unión Temporal Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca a la luz de las Circulares Externas 066 y 067 de 2010, en términos generales se permite manifestarle lo siguiente:

La Circular 066 de 2010 establece que las entidades contratantes en la prestación de servicios de salud son:

- Las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP).

- Las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud. - Los Particulares y demás pagadores del sistema.

Son entidades responsables del pago de servicios de salud en la contratación de prestación de servicios de salud de acuerdo con lo dispuesto en el literal b) artículo 3 del Decreto 4747 de 2007:

- Las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud. - Las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y

subsidiado. - Las entidades adaptadas. - Las administradoras de riesgos profesionales. - Las entidades que administran regímenes especiales y de excepción, cuando

estas suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el Decreto 4747 de 2007, según lo previsto en el artículo 2 del Decreto 4747 de 2007.

Los aseguradores en salud son los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios de salud y quienes deben responder por toda falla, falta, lesión o enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos. Y los prestadores de servicios de salud son los que cumplen con la función de prestar los servicios de salud en los diferentes niveles de atención a los usuarios del SGSSS. Los prestadores de servicios de salud pueden ser:

- Personas Naturales y - Personas Jurídicas: públicas (Empresas Sociales del Estado ESE) o privadas.

Son prestadores de servicios de salud, siempre que cumplan con los requisitos de habilitación y se han incluidos en el Registro especial de salud:

- Las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud. - Los Profesionales Independientes de la Salud. - Los Servicios de Transporte Especial de Pacientes. - Los Prestadores de Servicios con Objeto Social Diferente.

Ahora bien, la contratación que realice una Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), una Entidad que ofrezca Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, (es decir las Entidades contratantes en la prestación de servicios de salud) con una persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios, se conoce con el nombre de INTERMEDIACIÓN o SUBCONTRATACIÓN que desvía por si misma el destino de los recursos de la salud pública. De manera que los Prestadores de Servicios de Salud incurren en práctica ilegal en los siguientes eventos:

- Cuando contratan la prestación de servicios de salud que no tiene habilitados. - Cuando contratan la prestación de servicios de salud que no está en la

capacidad de ofrecer. - Cuando asumen responsabilidades que por ley le corresponden a las

Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades

que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema y las subcontratadas.

Lo anterior, en el entendido que la función de los PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD PSS según el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, es la de prestar los servicios de salud en el nivel de atención correspondiente, no la de ser CONTRATANTES DE LOS SERVICIOS DE SALUD, pues el Prestador de Servicios de Salud debe realizar directamente la labor para la cual fue autorizado y contratado y no contratar a otro para que realice sus funciones, o las obligaciones contratadas. Por otro lado, un mismo servicio no puede tener doble habilitación, es decir que el mismo servicio este habilitado por dos o más prestadores de servicios de salud, sólo puede ser habilitado por el prestador responsable del mismo, porque quien habilita el servicio es quien lo presta y quien puede suscribir los contratos con las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, conforme a lo establecido por la Resolución 1043 de 2006 artículo 5 inciso 3. En otros términos, el Prestador de Servicios de Salud no puede ofertar un servicio habilitado por un tercero, situación conocida como subcontratación o intermediación, en tal caso las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, deben contratar no al prestador que lo oferta por subcontratación, sino directamente al Prestador que lo habilitó. En forma excepcional un PSS podrá subcontratar con terceros, siempre que el PSS que los subcontrate y no los terceros subcontratados, habilite exclusivamente los servicios, teniendo en cuenta que:

- Los servicios de salud sólo podrán tener una habilitación, esto es, que un mismo servicio no puede ser habilitado por dos o más PSS y sólo podrán ser declarados por uno de ellos.

- El operador primario es aquel que habilita el servicio, y que quien habilita el servicio es quien lo presta y quien podrá suscribir los contratos con las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP) las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema.

La práctica autorizada en la prestación de servicios de salud, se da cuando el PSS contrata individualmente la prestación de servicios de salud o contrata la prestación de servicios mediante figuras de ASOCIACIÓN O DE ALIANZAS ESTRATÉGICAS con otros operadores Privados o Públicos, esto es mediante Sistemas Negociables Mercantiles.

Entonces el PSS tan solo podrá ofertar y brindar los servicios que éste tenga habilitados, en el evento que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios junto con otros servicios que no tenga habilitados, lo puede realizar siempre que lleve a cabo la conformación de una asociación o alianza estratégica de prestadores de servicios de salud, para poder ofertar en conjunto con otros prestadores de servicios de salud, sus servicios y los de estos, como PAQUETE INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD. El PSS también podrá ofertar y vender sus servicios habilitados, a través de un asociado o afiliado por outsourcing, por tercerización, o por externalización, esto es, mediante la asociación o contratación de un tercero especializado operador de servicios de salud. A partir de la expedición de la Ley 1438 de 2011, en sus artículos 60 a 64, los cuales se encuentran en espera de ser reglamentados por el Ente regulador del Sistema, por expresa voluntad del legislador se consagró que la prestación de servicios se hará a través de redes integradas de servicios, entendidas estas como el conjunto de organizaciones o redes que prestan servicios o hacen acuerdos para prestar servicios de salud individuales y/o colectivos, más eficientes, equitativos, integrales, continuos a una población definida, dispuesta conforme a la demanda; ubicadas en un espacio poblacional determinado. (Artículo 60, e inciso 1° del artículo 61 de la Ley 1438 de 2011) Las redes de atención que se organicen, dispensarán con la suficiencia técnica, administrativa y financiera requerida, los servicios en materia de promoción de la salud, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, que demande el cumplimiento eficaz de los planes de beneficios. (Inciso 2 del artículo 61 de la Ley 1438 de 2011) Las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada y eficiente, con portabilidad, calidad y oportunidad, a través de las redes. (Inciso 3° del artículo 61 de la Ley 1438 de 2011) Señala el artículo 62 que las entidades territoriales, municipios, distritos, departamentos y la Nación, según corresponda, en coordinación con las Entidades Promotoras de Salud a través de los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, organizarán y conformarán las redes integradas incluyendo prestadores públicos, privados y mixtos que presten los servicios de acuerdo con el Plan de Beneficios a su cargo. Las redes se habilitarán de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio Salud y de Protección Social, quien podrá delegarlo en los departamentos y distritos. La implementación de la estrategia de Atención Primaria en Salud consagrada en la Ley 1438 de 2011 será la guía para la organización y funcionamiento de la red. (Inciso 1° artículo 62 de la Ley 1438 de 2011) La articulación de la red estará a cargo de las entidades territoriales en coordinación

con las Entidades Promotoras de Salud, a través de los Consejos Territoriales de la Seguridad Social en Salud; en el caso de los municipios no certificados la entidad territorial será el departamento, sin vulneración del ejercicio de la autonomía de los actores de las redes existentes en el espacio poblacional determinado, buscará que el servicio de salud se brinde de forma precisa, oportuna y pertinente, para garantizar su calidad, reducir complicaciones, optimizar recursos y lograr resultados clínicos eficaces y costo-efectivos. La función de coordinación será esencialmente un proceso del ámbito clínico y administrativo, teniendo como objetivos y componentes los allí descritos. (Inciso 1° artículo 64 de la Ley 1438 de 2011) Los Prestadores de Servicios de Salud podrán asociarse mediante Uniones Temporales, consorcios u otra figura jurídica con otros Prestadores de Servicios de Salud, públicos, privados o mixtos. En ejercicio de su autonomía, determinarán la forma de integración y podrán hacer uso de mecanismos administrativos y financieros que las hagan eficientes, observando los principios de libre competencia. (Inciso 2° del artículo 62 de la Ley 1438 de 2011) Es de precisar, que la normatividad relacionada con las redes integradas de servicios de salud se encuentra sujeta a reglamentación, lo cual conlleva que a la fecha estaría tan solo reglamentada la asociación de PSS por la vía de las uniones temporales o consorcios mediante lo previsto en la Circular Externa 067 de 2010 de SNS y la Ley 1438 de 2011. La Asociación de PSS por la vía de las Uniones Temporales o Consorcios, mantiene la autonomía técnica, administrativa y financiera, permitiendo garantizar a través de esta asociación, la adquisición en conjunto a bajo costo y de alta calidad, de insumos, servicios técnicos, medicamentos, la contratación de interventorías y auditorías para mejoramiento de la calidad de los servicios de salud, establece servicios integrales de salud en complementación o para efectos de conformación de una red prestadora de servicios de salud, que facilite a los usuarios el ingreso, accesibilidad, oportunidad y calidad de los mismos. La Circular No. 067 de 2010, señala que los prestadores de servicios de salud podrán contratar individualmente la prestación de servicios de salud o podrá contratar la prestación de servicios mediante la figura de asociación o de alianzas estratégicas con otros Operadores Privados o Públicos mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten su cumplimiento, generen economía de costos y optimicen la gestión, obteniéndose una participación razonable en el margen de rentabilidad logrado por el operador de servicios, buscando a través de esta asociación o alianza, la optimización de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, podría significar el tener contratos con cada prestador, brindando los servicios de salud en un paquete integral e interdisciplinario de servicios. Un Prestador de Servicios de Salud puede ofertar y contratar individualmente la

prestación de servicios de salud con las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofertan planes adicionales hoy voluntarios de salud, los particulares y demás pagadores del sistema, SI TIENE COMO SUMINISTRARLOS y SI LOS POSEE HABILITADOS como Prestador de Servicios de Salud INDIVIDUALMENTE CONSIDERADO, de lo contrario de no tenerlos habilitados y como suministrarlos, podrá realizar una ASOCIACIÓN O ALIANZA ESTRATEGICA con otro u otros Prestadores de Servicios de Salud bajo la figura de UNIÓN TEMPORAL o CONSORCIO, no obstante, el Consorcio o Unión Temporal debe establecerse antes de la oferta o contratación de los servicios con las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofertan Planes Adicionales hoy voluntarios de Salud, los particulares y demás Pagadores del sistema, y no de FORMA POSTERIOR, porque si dicha asociación o alianza estratégica SE REALIZA DESPUÉS DE CELEBRADOS LOS CONTRATOS, se configuraría la doble habilitación de un mismo servicio y la subcontratación o intermediación de servicios de salud, es decir, se incurriría en práctica ilegal en la prestación de servicios de salud. De esta manera, será la Unión Temporal o el Consorcio de los Prestadores de Servicios de Salud, quien celebra el contrato con las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofertan Planes Adicionales hoy voluntarios de Salud, los Particulares y demás pagadores del Sistema de Salud. Teniendo en cuenta que la Unión Temporal o Consorcio de Prestadores de Servicios de Salud podrá ser:

- Para la complementación de Servicios. - Para la complementación de la capacidad de oferta instalada de servicios. - De una misma complejidad para la conformación de una red local o regional

de servicios de salud de una misma complejidad. - De diferente complejidad para la conformación de una red local o regional de

servicios de salud de diferente complejidad. - Para sistemas de contratación, adquisiciones y compras.

La Unión Temporal o Consorcio de Prestadores de Servicios de Salud puede ser:

Abierta: entendida como la Unión Temporal o Consorcio de prestadores de servicios de salud diseñada para suscribir contratos con DIFERENTES Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud, las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del Sistema. Cerrada: entendida como la Unión Temporal o Consorcio de prestadores de servicios de salud diseñada para suscribir contratos con solo UNA Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud, o solo una Entidad que ofrezca Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, o solo los particulares, o solo otros pagadores del Sistema.

La Unión Temporal de Prestadores de Servicios de Salud podrá contratar con las

Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP) las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud hoy Voluntarios de Salud, los Particulares y demás pagadores del Sistema, SIEMPRE Y CUANDO CADA UNO DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD ASOCIADOS SE ENCUENTRE HABILITADO E INSCRITO EN EL REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD y NO LA UNIÓN TEMPORAL O CONSORCIO, y siempre y cuando los servicios ofertados por la Unión Temporal o Consorcio, se encuentren debidamente habilitados por cada prestador de servicios de salud miembro de la Unión Temporal o del Consorcio, y no por la Unión Temporal o Consorcio. De manera que la asociación de prestadores de servicios de salud sea por CONSORCIO o por UNIÓN TEMPORAL NO DEBE APARECER DENTRO DEL REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD DEL DEPARTAMENTO O DISTRITO, pero cada uno de los prestadores que conforman la Unión Temporal o el Consorcio deben estar registrados por la Entidad Territorial respectiva, y cada uno de los servicios que oferte la Unión Temporal o el Consorcio deben estar habilitados por los Prestadores de Servicios de Salud que conforman la Unión Temporal o el Consorcio. Igualmente, la Circular Externa 067 de 2010 de la SNS establece que el PSS podrá ofertar y brindar los servicios que éste tenga habilitados, en el evento en que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios, a través de un asociado o un tercero contratado por outsourcing, tercerización o externalización, a través de un agente tercerizador o agente externalizador, esto es, contratar a un tercero para la operación y suministro de los servicios de salud. La figura del Outsourcing, Tercerización o Externalización, es el proceso en el cual, una firma identifica una porción de su negocio, que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación o persona, la cual, es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera organización para enfocarse en la parte o función central de su negocio. Un acto por el cual una ORGANIZACIÓN acude a una empresa o persona exterior, para que realice un trabajo correspondiente a un proceso para su negocio, y en el que la contratada está especializada, consiguiendo la ORGANIZACIÓN en su negocio, una mayor efectividad a través de esta empresa o persona exterior especializada. El outsourcing, tercerización, o externalización, tiene por objeto LA PRODUCCIÓN DE BIENES, LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS, cuyo propósito final sea un resultado específico. La prestación de servicios por outsourcing, tercerización, o externalización, podrá ser organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos. Los procesos podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes

etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final.

De esta manera, esta alianza estratégica se lleva a cabo entre un Prestador de Servicios de Salud y un tercero especializado operador o administrador de servicios y procesos. El servicio que el Prestador de Servicios de Salud PSS suministre a través del tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. El Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y mantener vigente en forma exclusiva, la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y títulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización, para el ejercicio de éstos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de salud por el asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Del mismo modo, asumirá íntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos, licencias y títulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o sanitarias. Independientemente de que los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización sean ejecutados por el tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, estos, siempre serán suministrados en forma exclusiva a favor de terceros cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud y por ningún motivo podrán ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador o de tercero alguno. El tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, y el PSS, se obligan a no establecer un negocio igual o similar al convenido o contratado, en las instalaciones o áreas aledañas objeto del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización, a favor de si mismos o de terceros, que puedan generarle competencia desleal al PSS o al tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o externalización, serán prestados por el tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, bajo los parámetros de

eficiencia y calidad correspondientes, así como aquellos que las partes definan de manera concertada. El tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador debe obligarse a garantizar la oportunidad y calidad en la realización de las actividades objeto del contrato del outsourcing, tercerización o externalización. Ahora bien, respecto al tema en consulta, de acuerdo con lo expuesto hasta el momento, tenemos que los prestadores de servicios de salud miembros de la Unión Temporal son los que deben contar con la habilitación, es decir cada uno individualmente considerado y no la Unión Temporal que estos conforman, razón por la cual la UNIÓN TEMPORAL HOSPITAL CARDIOVASCULAR DEL NIÑO DE CUNDINAMARCA, en primer lugar, debe estar conformada solo por prestadores de servicios de salud para ofertar así servicios de salud como Unión Temporal, en segundo lugar los servicios de salud que oferte la Unión Temporal no deben estar habilitados por la Unión Temporal sino por cada uno de los prestadores de servicios de salud que la integran. En tercer lugar, la UNIÓN TEMPORAL NO DEBE APARECER DENTRO DEL REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD DEL DEPARTAMENTO O DISTRITO, registrada como prestador de Servicios de Salud, dicho registro deberá tenerlo única y exclusivamente cada uno de los prestadores de servicios de salud que conforman la Unión Temporal. Ahora bien, las circulares 066 y 067 de 2010 rigen a partir de la fecha de publicación de las mismas, y no tienen efectos retroactivos, pues uno de los principios que rigen la aplicación de la Ley es su irretroactividad, que significa que esta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación. Al respecto del tema de la irretroactividad de la Ley la Corte Constitucional en sentencia C-549 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa señaló:

“3 Naturaleza jurídica del principio de irretroactividad de la ley

Desde los canonistas antiguos -V.gr. Pedro Lombardo-, se consideraba que, para que una ley fuese retroactiva, debía tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto extraordinario. Los estudiosos del derecho canónico estimaban la irretroactividad como derecho divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano.

La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente; es decir, válido en todos los tiempos y en todos los lugares.

Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cuál es su fundamento; en segundo lugar, cuál es su esencia y, en tercer lugar, cuál es su finalidad. Así puede darse un concepto nítido sobre

la naturaleza jurídica del principio de irretroactividad.

3.1 Fundamento de la irretroactividad

El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cuál es la base que funda la realidad jurídica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

"En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo".

El orden público exige, en materia tributaria, la existencia del principio de irretroactividad. Y lo tiene que exigir, porque la noción de orden es la armonía de las partes entre sí y de éstas con el todo. Y no puede haber armonía si no existe adecuación jurídica y sentido de oportunidad de la ley en su aplicación en el tiempo. Si la eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al serlo se torna en inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es también contrario, por lógica coherencia, al orden público, pues éste riñe con toda falta de armonía.

El tiempo, dimensión necesaria para el entendimiento humano, determina siempre, directa o indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Es evidente que la ley tributaria debe tener una eficacia temporal; de ahí que, sobre todo cuando se impone una obligación de hacer, el aspecto temporal es substancial, y entonces el acto de retrotraer abstractamente los efectos reales a situaciones de hecho, que en su momento generaron consecuencias jurídicas proporcionadas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, equivale a otorgar un efecto no adecuado a la verdadera causa.

Igualmente, la seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones jurídicas definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas tributarias, por ejemplo, incurre, no sólo en una contradicción, sino en el desconocimiento del derecho adquirido y legítimamente constituído. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados.

3.2 La esencia de la irretroactividad

La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de razón suficiente para operar. Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad.

3.3 La finalidad de la irretroactividad

Es el sentido teleológico del principio, es decir, el para qué existe. La respuesta es para dar seguridad al ordenamiento jurídico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que trae Juan José Soler en la Enciclopedia Jurídica Omeba:

"La irretroactividad de la ley es una medida técnica escogida para dar seguridad al ordenamiento jurídico. Su zona ontológica no está, pues, en la filosofía jurídica sino en la jurisprudencia o ciencia del derecho (...). La irretroactividad es dentro de la técnica jurídica, un principio de aplicación más que de interpretación previa. La interpretación y la aplicación son operaciones de tracto sucesivo (...). Un error corriente que conviene disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve al interés privado. Esto explica su inclusión en casi todas las constituciones del mundo entre las garantías y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho público. Sirve al individuo pero también a la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurídico, que es de carácter social.

"La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los beneficios o perjuicios de una retroacción, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurídico, y nunca sobre las cosas.

"La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes ordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente legislativa, la diferencia salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son permanentes -dura lo que dura la ley fundamental- en tanto que en la irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan sometidas al libre criterio del legislador".

No obstante, si la Unión Temporal Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca se encuentra registrada como Prestador de Servicios de Salud, y como tal se encuentra habilitando servicios de salud y está conformada por entidades que no son prestadores de servicios de salud, debe procederse a corregir dicha habilitación ya que la Unión Temporal a través de la cual se pretenda prestar

servicios de salud como Asociación o Alianza Estratégica para la prestación de servicios de salud no puede estar conformada por entidades que no sean prestadores de servicios de salud registrados, no puede registrarse como prestador de servicios de salud y menos habilitar los servicios de salud, esto es, ajustar la conformación de esta Unión Temporal con solo prestadores de servicios de salud, la habilitación de los servicios de salud de esta Unión Temporal en cabeza de los prestadores de servicios de salud que la conformen, y el registro de los prestadores de servicios de salud que lo conforman, a la legislación hoy vigente. Ahora bien, esta oficina considera que de tratarse de una Unión Temporal no para prestar servicios de salud, sino para operar o administrar los servicios de salud de un prestador de servicios de salud, esta lo podrá hacer en el entendido que lo haga como asociado o tercero contratado por outsourcing, tercerización o externalización del prestador de servicios de salud, esto es como agente tercerizador o agente externalizador, del prestador de servicios de salud siempre que se de cumplimiento a lo establecido en el presente escrito, evento en el cual, la Unión Temporal que opere o administre los servicios de salud del prestador de servicios de salud, deberá cumplir los requisitos que defina para el evento el prestador de servicios de salud, los servicios de salud que opere o administre deberán ser habilitados por el prestador de servicios de salud y estos serán suministrados en forma exclusiva a favor de terceros cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud que los contrate y no a nombre de la Unión Temporal que opere o administre los servicios del prestador de servicios de salud. De esta manera, y teniendo en cuenta lo anterior esta Oficina recomienda que los servicios de salud del Hospital Cardiovascular del Niño sean habilitados por el propio Hospital Cardiovascular del Niño en su calidad de prestador de servicios de salud y no por la Unión Temporal, y entre este prestador de servicios de salud y la Unión Temporal se establezca una negociación de operación y administración de los servicios del Hospital Cardiovascular del Niño a través de la Unión Temporal bajo la figura de outsourcing, tercerización o externalización de los servicios del Hospital Cardiovascular del Niño y sea el Hospital Cardiovascular del Niño y no la Unión Temporal quien se registre en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, como prestador de servicios de salud. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

12. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016594

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016594 Fecha 15/03/2012 11:33 a.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino Álvaro Jaramillo Copia

Bogotá D.C. Señor Álvaro Jaramillo María Cristina Et 3 B 3 Ap 404 ARMENIA , QUINDÍO Referencia: PADRE QUE DEPENDE ECONÓMICAMENTE DE LA

HIJA QUE ES MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referenciado:

4-2011-026818

Respetado señor Jaramillo:

Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia y respecto a la consulta sobre si el padre de un miembro de las fuerzas militares puede ser afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, por cuanto depende económicamente de su hija, sin embargo ella se encuentra divorciada pero recibe un subsidio familiar por su hijos aunque ellos son beneficiarios del padre que es otro miembro de las fuerzas militares, en términos generales se permite manifestarle lo siguiente: Conforme a lo establecido por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, no se aplica:

q A los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

q A los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración.

q A los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la Ley 100 de

1993, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

q A los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los

pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en términos de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, es importante señalar, que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, dispone, para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, lo siguiente:

“ARTÍCULO 14. RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos. Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos. Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar

cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. PARÁGRAFO. Cuando la persona afiliada a un régimen de excepción, sin tener derecho a ello, reciba servicios de salud de una Entidad Promotora de Salud o de una Institución Prestadora de Servicios que no haga parte de la red de servicios del régimen de excepción, existirá obligación de estas entidades de solicitar el reembolso al régimen de excepción al cual pertenece el usuario, debiendo sufragar este último régimen todos los gastos en que se haya incurrido. El plazo máximo para el reembolso será de treinta (30) días contados a partir de la fecha de presentación de la cuenta respectiva, so pena de que deban ser reconocidos los intereses moratorios a que alude el artículo cuarto del Decreto-ley 1281 de 2002.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Conforme a los parámetros legales definidos en la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios, las personas que se encuentran excepcionadas para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud por estar cubiertas por un régimen especial o de excepción, no pueden utilizar los servicios del sistema, ni como beneficiarios de sus cónyuges, compañeros permanentes o hijos, que se encuentren cotizando en el Régimen Contributivo, ni como beneficiarios del Régimen Subsidiado, tampoco, como pobres no asegurados al Sistema. Por tanto, el afiliado que se encuentra excepcionado por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, según lo previsto, deberá estar inscrito única y exclusivamente en el régimen especial o de excepción al cual pertenece, conforme a las características de cobertura familiar que su régimen le ofrece y entrega. En consecuencia, el afiliado al régimen especial o de excepción y su grupo familiar, no pueden estar afiliados a una entidad promotora de salud de los regímenes del SGSSS y simultáneamente, a cualquiera de los regímenes especiales o de excepción, definidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, por prohibición expresa del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, de tal forma, que si la persona se encuentra afiliada a un régimen especial o de excepción, éste régimen deberá hacerse cargo de la atención de los servicios de salud requeridos por su afiliado e inclusive de su grupo familiar, y deberá proceder al pago de los servicios de urgencia o de salud en general que le fueren suministrados. Si la persona se encuentra excepcionada por la ley para pertenecer al SGSSS, esto es pertenece a un Régimen especial o excepcional, y tiene una relación laboral con

otras entidades, o posee ingresos económicos como compensaciones, honorarios, pensión o rentas, entre otros, que le imponen el deber del pago de los aportes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podrá estar afiliado al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende utilizar simultáneamente los servicios del régimen especial o de excepción y los del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como cotizante o beneficiario, en este evento deberá respetar su afiliación al régimen especial o de excepción por lo que el empleador, o la Cooperativa de Trabajo Asociado, el administrador de pensiones o él mismo como independiente deberá efectuar la respectiva cotización que correspondería al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, en los formularios autorizados según la Resolución 1408 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo al Ingreso o Salario Base de Cotización que tenga, y en los porcentajes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007; de igual modo, los servicios asistenciales de salud les serán prestados exclusivamente a través del régimen especial o de excepción, y las prestaciones económicas de incapacidad por enfermedad general y de licencia de maternidad, estarán a cargo del Fosyga y del Régimen especial o excepcional en proporción al ingreso o salario base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes a cada uno, mientras que la prestación económica de licencia de paternidad estará a cargo del FOSYGA en proporción al ingreso o salario base de cotización sobre el cual se realizaron los aportes, salvo en el Régimen Especial o Excepcional de los servidores públicos de Ecopetrol, en el que la prestación económica de licencia de paternidad, estará a cargo del FOSYGA y del Régimen Especial o Excepcional de Ecopetrol, según lo establecido en la Convención Colectiva del Trabajo 2009 - 2014 capitulo XVI artículo 137, en proporción al Ingreso o Salario Base de Cotización IBC sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Si el régimen especial o de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen especial o de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo, mientras que los hijos de estos, quedarán cubiertos por el régimen especial o de excepción. Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus hijos beneficiarios permanecerá en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

- Régimen legal del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía

Nacional En razón a que el legislador consideró por vía de excepción, establecer los regímenes especiales o de excepción conforme a lo dispuesto en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, las cuales definen dichos regímenes, entre los que se encuentran, el régimen de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional SSMP consagrado por la Ley 352 de 1997, que conforme a la definición legal, está

constituido por el Ministerio de Defensa Nacional, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, los afiliados y beneficiarios del Sistema, teniendo en cuenta a su vez que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el Comando General de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad Militar, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y el Hospital Militar Central; y que por su parte, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional lo constituyen la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Para efectos de la Ley, la sanidad se define como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios, su objeto principal es prestar el servicio integral de salud a sus integrantes, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales y a él deberán someterse los afiliados miembros de las fuerzas militares y de la Policía en servicio activo, los que gocen de asignación de retiro o pensión, el personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional, sus beneficiarios y los soldados. El artículo 19 de la Ley 352 de 1997, define los afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, SSMP, así:

“ARTÍCULO 19. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional. 4. Los soldados voluntarios. 5. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 6. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. 7. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas

adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que deseen vincularse al SSMP. 8. Los estudiantes de pregrado y posgrado de ciencias médicas y paramédicas que presten sus servicios en los establecimientos de sanidad del SSMP. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: 1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el artículo 225 del Decreto-ley 1211 de 1990, el artículo 106 del Decreto-ley 41 de 1994, y el artículo 94 del Decreto 1091 de 1995, respectivamente. 2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado por razones laborales llegue a pertenecer simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al SSMP, podrá solicitar la suspensión temporal de su afiliación, cotización y utilización de los servicios del SSMP. No obstante podrá modificar su decisión en cualquier tiempo. PARÁGRAFO 2o. Los estudiantes de pregrado y postgrado de ciencias médicas y paramédicas que presten sus servicios en los establecimientos de sanidad del SSMP serán objeto de los beneficios y deberes consagrados en las normas vigentes. La prestación de los servicios de salud derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, así como el reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales para tales afiliados quedará a cargo del Sistema General de Riesgos Profesionales de que trata la Ley 100 de 1993, lo anterior sin perjuicio de que el SSMP preste dichos servicios de salud y repita posteriormente contra las entidades encargadas de administrar los recursos del seguro de accidentes de trabajo y enfermedad profesional a que esté afiliado el respectivo estudiante. PARÁGRAFO 3o. El personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990 vinculado a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se regirá por ésta en materia de salud.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Del mismo modo el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 indica la clase de afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber:

“ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

3. <Numeral INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra> El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

4. Los soldados voluntarios. 5. <Numeral INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra > Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de pensión.

6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra> Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP.

7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra > Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995 y las normas que los deroguen,

modifiquen o adicionen, respectivamente.

2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.”

A su vez, el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 estableció cuales son los beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) así:

“ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:

a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-029 de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil> El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. >

PARÁGRAFO 2o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud.

PARÁGRAFO 3o. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible C-671-02 de 20 de agosto de 2002, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett, '> Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.

PARÁGRAFO 4o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. (Parágrafo 4o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1095-01 de 17 de octubre de 2001, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño) (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Cuando el afiliado al SSMP sometido al régimen de cotización no tenga cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. Ahora bien, mediante el Acuerdo No. 049 de 2008 “Por el cual se reglamenta y define las condiciones, mecanismos de acceso y permanencia de los padres como cotizantes dependientes que dependen económicamente de su hijo (a) afiliado sometido al régimen de cotización en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en cumplimiento del fallo proferido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-686/08 de fecha 04 de julio de 2008”, dispuso en el artículo primero lo siguiente:

"ARTÍCULO 1o.- En cumplimiento a lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional, cuando un afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) sometido a régimen de cotización que cuyo núcleo familiar este compuesto por su cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, tenga a sus padres como personas dependientes económicamente de él o ella, y que no se encuentren vinculados al sistema general de seguridad social ni a ningún régimen especial, estos podrán ser afiliados al SSMP mediante el pago de un aporte económico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido a régimen de cotización." (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Dicho artículo es claro en señalar que cuando un afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sometido al régimen de cotización CUYO NÚCLEO FAMILIAR ESTE COMPUESTO por su cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, tenga a sus padres como personas dependientes económicamente de él o ella, y que no se encuentren vinculados a ningún sistema, pueden ser afiliados al SSMP mediante el pago de un aporte económico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido a régimen de cotización.

En conclusión y de acuerdo con la consulta, independientemente que la señora este divorciada, tiene hijos y aunque no los tenga registrados como sus beneficiarios, esta recibiendo un subsidio familiar por ellos, razón por la cual solo podrá afiliar al padre que depende económicamente de ella mediante el pago de un aporte económico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido al régimen de cotización de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Acuerdo 049 de 2008.

Al respecto del tema, la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas

Militares de Colombia con oficio radicado en esta Superintendencia el día 26 de enero de 2012 con el NURC 1-2012-006124, dio respuesta a un requerimiento efectuado por esta Oficina Asesora Jurídica en los siguientes términos:

“(…) El Decreto Ley 1795 de 2000, “Por el cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, establece en su artículo 24 lo siguiente:

“ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:

a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, el parágrafo 3 del mencionado Decreto a su tenor reza: “los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial”. En consecuencia, solamente el personal allí mencionado ostentaría la calidad de beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así mismo los padres del personal activo de oficiales y suboficiales que hayan ingresado con anterioridad al 8 de junio de 1990 y al 11 de enero de 1989 y que demuestren que no tienen posibilidad de ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social en salud, así el cotizante obligatorio tuviera

cónyuge, compañero (a) permanente o hijos. Por otra parte, el artículo 1 del Acuerdo 049 de 2008 establece: “En cumplimiento a lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional, cuando un afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) sometido a régimen de cotización que cuyo núcleo familiar este compuesto por su cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, tenga a sus padres como personas dependientes económicamente de él o ella, y que no se encuentren vinculados al sistema general de seguridad social ni a ningún régimen especial, éstos podrán ser afiliados al SSMP mediante el pago de un aporte económico anual, adicional al aporte mensual del afilado sometido a régimen de cotización”. Por todo lo expuesto, es de tener en cuenta en el caso planteado, que así la señora se encuentre divorciada, tiene hijos y aunque no los tenga registrados como beneficiarios esta recibiendo un subsidio familiar por ellos; entonces solo podrá afiliar al padre dependiente mediante el pago de un aporte económico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido al régimen de cotización de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del mencionado Acuerdo.”

Para el efecto, remitimos en dos (2) folios el concepto emitido por la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia. Así las cosas, el señor Álvaro Jaramillo como depende económicamente de su hija puede ser afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional mediante el pago de un aporte económico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido al régimen de cotización de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Acuerdo 049 de 2008. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

13. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016470

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016470 Fecha 14/03/2012 03:54 p.m. Folios 1 Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino FESOVALLE Copia

Bogotá D.C. Doctora Cecilia Valencia Hernández Presidente Ejecutiva FESOVALLE Cl 14 56 154 L 107 Edif Gemelos de Guadalupe

CALI , VALLE DEL CAUCA Referencia: COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO Referenciado:

1-2012-012442

Respetada doctora Cecilia:

Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia y respecto a la consulta sobre si la prohibición de contratar actividades misionales permanentes con Cooperativas de Trabajo Asociado, cobijaría una prórroga de contrato suscrito entre una EPSS y CTA Especializada en la prestación de servicios de salud, mediante la cual se contrata exclusivamente actividades de apoyo administrativo, en términos generales se permite manifestarle lo siguiente:

El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo, consagró lo siguiente:

“ARTÍCULO 63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo

Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo. El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013).” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

La Ley 1438 de 2011 mediante la cual se reformó el sistema general de seguridad social en salud en el artículo 103 dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 103. CONTRATACIÓN DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional permanente de las Instituciones públicas Prestadoras de Salud no podrá estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013).” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Posteriormente el Gobierno Nacional expido el Decreto 2025 del 8 de junio de 2011 reglamentario del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Luego la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, en el artículo 276 determinó:

“ARTÍCULO 276. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas de largo plazo planteados en los anteriores Planes de Desarrollo, se mantienen vigentes las siguientes disposiciones de la Ley 812 de 2003 los artículos, 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121; de la Ley 1151 de 2007 los artículos 11, 13, 14, 15, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 31, 39, 49, 50 excepto su tercer inciso, 62, 64, 67, los incisos primero y tercero

del 69, 70, 71, 76, 80, 82, 87, 88, 89, 90, 91, 97, 98, 106, 110, 112, 115, 118, 121, 126, 127, inciso primero del 131, 138, 155 y 156, de la Ley 1151 de 2007. Amplíase hasta el 6 de agosto de 2012, las funciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1350 de 2009. Deroga en especial el artículo 9o del Decreto 1300 del 29 de julio de 1932; los artículos 3o y 4o del Decreto 627 de 1974; 19 de la Ley 55 de 1985; 9o de la Ley 25 de 1990; elimínase la periodicidad de dos (2) años prevista en el artículo 2o de la Ley 1ª de 1991 para la presentación y aprobación de los Planes de Expansión Portuaria y en el artículo 15 de la Ley 105 de 1993 para la presentación y aprobación de los Planes de Expansión Vial, 21 de la Ley 160 de 1994; el inciso segundo del artículo 151 de la Ley 223 de 1995; el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999; los artículos 2o, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 590 de 2000; 10, 11 y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 681 de 2001; parágrafo 3o del artículo 19 de la Ley 769 de 2002 modificado por el artículo 5o de la Ley 1383 de 2010; parágrafo 2o del artículo 7o de la Ley 872 de 2003; 26, inciso 2o del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007; 32 y 33 de la Ley 1176 de 2007; artículo 69 de la Ley 1341 de 2009 exceptuando su inciso segundo; parágrafo 2o del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 y el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Deroga las Leyes 188 de 1995; 812 de 2003 y 1151 de 2007, a excepción de las disposiciones citadas en el segundo inciso del presente artículo. Del artículo 3o, literal a) numeral 5 de la Ley 1163 de 2007 la expresión “y cruces de información no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad” y del numeral 8 suprímase la expresión “Servicios de procesamiento, consulta de datos de identificación”. Suprímanse del artículo 424 del Estatuto Tributario los siguientes bienes, partida y subpartida arancelaria: 82.01 Layas, herramientas de mano agrícola y el inciso primero del parágrafo del artículo 1o de la Ley 1281 de 2009. Del inciso primero del numeral 14 del artículo 879 del Estatuto Tributario, suprímase la expresión “salvo lo correspondiente a las utilidades o rendimientos que hubiere generado la inversión, los cuales son la base gravable para la liquidación del impuesto, el cual será retenido por el comisionista o quien reconozca las utilidades o rendimientos”. (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

La Ley 1450 del 16 de junio de 2011, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014 en su artículo 276 derogó en forma expresa el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; igualmente deroga tácitamente las disposiciones que le sean contrarias, es decir el parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011. En suma, el plazo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y en el parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley1438 de 2011, fue objeto de derogatoria lo cual conlleva a que a partir del 16 de junio de 2011 quedó expresamente prohibido a cualquier institución pública o privada la contratación del personal misional que se encuentran vinculados mediante la

modalidad de cooperativas de trabajo asociado que realicen intermediación laboral o bajo vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Adicionalmente, frente al tema de la Intermediación Laboral el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Circular No. 055 del 4 de octubre de 2011 dispuso lo siguiente:

“DIARIO OFICIAL No. 48214 DE 2011

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL CIRCULAR NÚMERO 00000055 (OCTUBRE 4 DE 2011)

PARA: ENTIDADES PÚBLICAS, PRIVADAS, COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, SAS., EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, DE OUTSOURCING, EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO, CORPORACIONES, ASOCIACIONES, FUNDACIONES, ONG Y OTROS. DE: VICEMINISTRA DE SALUD Y BIENESTAR, ENCARGADA DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DEL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

ASUNTO: INTERMEDIACIÓN LABORAL

El Ministerio de la Protección Social, en el marco de sus competencias, y en aplicación de las disposiciones de rango legal, relacionadas con la contratación de personal y con el ánimo de unificar criterios que permitan la correcta aplicación de las disposiciones legales, en especial, las señaladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y en el Decreto 2025 de 2011, reitera a las entidades públicas y privadas, cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado, SAS., empresas de servicios temporales, de outsourcing, empresas asociativas de trabajo, corporaciones, asociaciones, fundaciones, ONG, entre otras, la prohibición de realizar cualquier forma de intermediación laboral que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores, consagrados en las normas vigentes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el orden normativo sobre la materia.

Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 4 de octubre de 2011. BEATRIZ LONDOÑO SOTO.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, esta Oficina considera necesario precisar lo siguiente:

1. COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado según el artículo 4 del Decreto 4588 de 2006 “Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de

actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

El objeto social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado según el artículo 5 ibídem es el siguiente:

“El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Y de acuerdo con el artículo 17 ibídem, “Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.”

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Teniendo presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, el artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, dispuso:

“Prohibiciones:

1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.

3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las

cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Lo anterior quiere decir que ninguna cooperativa está facultada para obrar como una intermediaria para el suministro de personal, pues de lo contrario, no estaría obrando dentro de los parámetros legales que regulan el funcionamiento de esta clase de entes de la economía solidaria.

De manera que las Cooperativas de Trabajo Asociado son empresas sin ánimo de lucro, en donde los asociados son dueños, trabajadores y administradores de ellas, vinculando su trabajo personal para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios. Estas instituciones son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Artículo 3º, Decreto 4588 de 2006. El modelo de trabajo asociado posee el carácter de Agente Tercerizador o Externalizador de servicios, como Outsourcing para la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios. Para estos efectos se deben identificar las profesiones o especialidades, maestrías, doctorados, tecnologías, auxiliares, o los procesos o subprocesos que serán tercerizados por las Cooperativas de Trabajo Asociado, así como los puestos de trabajo derivados de ellos, es clave identificar los antecedentes laborales que se quieren modificar mediante el modelo asociativo, teniendo en cuenta que esto es uno de los elementos claves que permite alejar la “intermediación laboral”. Si el tercero decide contratar directamente a Cooperativas de Trabajo Asociado, y no a personas naturales, para el desarrollo de sus servicios, el contrato se entenderá celebrado con dicha entidad para la prestación o suministro de servicios, mas no para el suministro de personal, ya que estas entidades no son, ni pueden actuar

como Bolsas de Empleo o como Empresas de Servicios Temporales, según lo establecido por el artículo 93 de la Ley 50 de 1990, el artículo 23 del Decreto 1100 de 1992 y el artículo 10º del Decreto 4369 de 2006. De esta manera, las obligaciones y responsabilidades que se deriven del contrato, surgirán entre el tercero contratante y la Cooperativa de Trabajo Asociado, y no entre el tercero contratante y los asociados a esta Cooperativa de Trabajo Asociado, que puedan configurar algún tipo de relación laboral. Por lo que, realizado el contrato de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado, el tercero contratante no podrá generar acciones que puedan conducir a una relación laboral con los asociados a esta Cooperativa de Trabajo Asociado. En el modelo de asociación por outsourcing, tercerización o externalización, EL TERCERO A SER CONTRATADO, adquiere el carácter de asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Los procesos mencionados podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final. De esta manera, el tercero llamado a ser asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o agente externalizador, tiene dentro de su misión, la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, mas no la del suministro de personal, ya que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, proveer a terceros personal utilizado la figura de trabajadores en misión, comprobándose así una práctica de intermediación laboral, distorsionan su objeto social y desnaturalizan su forma jurídica, generando efectos como la evasión del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasión de impuestos, el traslado al trabajador del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislación laboral y la sustitución de nóminas en las empresas. No obstante, cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, en los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador, mientras que las entidades que suministran la mano de obra quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008. De otra parte, el trabajador que sea enviado por los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores a

prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando de esta manera la prohibición contenida en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, actúen como empresas de intermediación laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus trabajadores como trabajadores en misión, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Artículo 16º, Decreto 4588 de 2006. El objeto del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización será para la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, mas no para el suministro de personal, debido esto a que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, la búsqueda de personal por la insuficiencia de este, y no la prestación de servicios organizados por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos, se comprobaría una clara práctica de intermediación laboral, distorsionando su objeto social y desnaturalizando su forma jurídica, con efectos como la evasión del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasión de impuestos, el desconocimiento de la legislación laboral y la sustitución de nóminas en las empresas. De otro lado, comprobada la práctica de intermediación laboral o las actividades propias de las empresas de servicios temporales, en los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, deberá tenerse en cuenta que, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, mientras que a los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que suministran la mano de obra quedarán incursos en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008. Así mismo, los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que envíen así trabajadores a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configuran, de esta manera, la prohibición contenida en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, actúen como empresas de intermediación laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitan sus trabajadores como trabajadores en misión, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero

beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes. Mientras que el trabajador de los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores del cual dispongan para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o el cual remitan como trabajador en misión, con el fin de que éste atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o con el cual se permita la generación de relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Artículo 16º, Decreto 4588 de 2006. No obstante, así el objeto del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización sea para la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, y no para el suministro de personal, pero se remitan trabajadores en misión, con el fin de que éstos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o se permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes tales como, el proceso de selección, la inducción, los llamados de atención o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, petición de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, se comprobaría una clara práctica de intermediación laboral, motivo por el cual, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que suministran la mano de obra quedarán incursos en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica, Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008, y los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores remitidos como trabajadores en misión, con el fin de que atiendan labores o trabajos propios del usuario o tercero beneficiario del servicio, o con los cuales se permita la generación de relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerarán trabajadores dependientes de la persona natural o jurídica beneficiada con su trabajo. Artículo 16º, Decreto 4588 de 2006.

Es decir, que el objeto del contrato de asociación, tercerización, externalización, debe ir claramente de la mano con su desarrollo y ejecución, y no distorsionarse en forma alguna durante su vigencia impidiendo así, cualquier presencia de figura de intermediación laboral. El asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o

agente externalizador, deberá organizar directamente las actividades de trabajo de sus trabajadores, con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización; características éstas que deberán siempre prevalecer en la ejecución del trabajo del asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o agente externalizador en favor del contratante. Cuando los asociados por outsourcing, tercerización, externalización, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, tales como, el proceso de selección, la inducción, los llamados de atención o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, petición de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, estos trabajadores se considerarán trabajadores dependientes de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Numeral 1, artículo 7º, Ley 1233 de 2008; artículo 16º, Decreto 4588 de 2006. Bajo la figura del trabajo asociado se vienen constituyendo una gran cantidad de cooperativas y precooperativas para adelantar actividades propias de las empresas de servicios temporales o para operar como agremiaciones o asociaciones para la afiliación de trabajadores independientes al SSSI, contrariando las disposiciones legales vigentes para estas entidades del sector cooperativo. Algunas cooperativas de trabajo asociado han utilizado la figura de trabajadores en misión, con lo cual distorsionan su objeto social y desnaturalizan su forma jurídica. Esta situación genera efectos como la evasión del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasión de impuestos, el traslado al cooperado del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislación laboral y la sustitución de nóminas en las empresas. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales en las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, o dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus asociados como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permita que respecto de

los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Artículo 16º, Decreto 4588 de 2006.

Así las cosas, debe quedar claro entonces que a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado en ningún momento se ha podido suministrar personal, son las Empresas de Servicios Temporales las únicas legalmente facultadas para desarrollar actividades de intermediación laboral, suministro y administración de personal al servicio de un tercero y para los casos que expresamente contempla la Ley, de conformidad con lo señalado en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, a saber:

2. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador. (Artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y artículo 2 del Decreto 4369 de 2006)

Los terceros beneficiarios o usuarios, son aquellas personas naturales o jurídicas que contratan los servicios de las Empresas de Servicios Temporales.

Según el artículo 74 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 4 del Decreto 4369 de 2006, los trabajadores de las Empresas de Servicios Temporales son de dos categorías:

- Trabajadores de Planta: son quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de las EST.

- Trabajadores en Misión: son aquellos que la EST envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Tienen derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. (Artículo 5 del Decreto 4369 de 2006)

Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos: (Artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006)

1. “Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la

prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

PARÁGRAFO. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.” Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 8 del Decreto 4369 de 2006, los contratos entre las empresas de servicios temporales y la empresa usuaria deben:

- Suscribirse por escrito y en ellos se hará constar que la Empresa de Servicios Temporales se sujetará a lo establecido en el Código Sustantivo de Trabajo para efecto del pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores.

- Igualmente, deberá indicar el nombre de la compañía aseguradora, número de la póliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misión.

- La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar.

- Cuando se celebre un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico.

- Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión.

Lo expuesto hasta el momento es para señalar que las Entidades Públicas o Privadas pueden suscribir contratos con las Empresas de Servicios Temporales, para que estas le brinden una colaboración temporal en el desarrollo de sus actividades, en los casos que expresamente contempla la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006.

De igual forma, otra opción con la que cuentan las Entidades Públicas o Privadas para contratar personal es la de:

3. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El contrato de prestación de servicios forma parte de una amplia variedad de contratos en el cual, a criterio de los interesados y con base en las disposiciones legales existentes, las partes podrán acordar aspectos como objeto, condiciones y calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, remuneración por los servicios prestados y el tiempo de ejecución.

Dichos contratos se encuentran regulados en las normas del Código Civil y del Código de Comercio, especialmente cuando se suscribe entre personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas, motivo por el cual son las partes quienes definirán si aceptan las obligaciones inherentes al contrato y su ejecución es independiente de cualquier vinculación de tipo laboral.

Así las cosas las Entidades Públicas o Privadas puede realizar contratos de prestación de servicios en los eventos que expresamente lo contempla la Ley.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

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MEMORANDO

Para responder a este memorando, favor citar este número :3-2012-003867

STICKER

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 3-2012-003867 Fecha 15/03/2012 11:20 a.m. Folios Anexos: Destino SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA LA GENERACION Y GESTION

DE LOS RECURSOS ECONOMICOS PARA LA SALUD Copia

Bogotá D.C. 15 de Marzo de 2012

Dirigido a: Para: Claudia Constanza Rivero Betancur Superintendente Delegada Para La Generación Y Gestión De Los

Recursos Económicos Para La Salud De: JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

Asunto: FUSIÓN ENTRE INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD DE NATURALEZA PRIVADA.

Referenciado: Agregar

1-2011-035772 Procedimiento - Trámite: Actividad Duración PRESENTACION Cordial saludo, doctora Claudia Constanza:

En atención a su consulta acerca de si la Superintendencia Nacional de Salud es competente para autorizar la fusión entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, de derecho privado, para el caso dos entidades sin ánimo de lucro (fundaciones), a la vez que se le ilustre sobre la autoridad competente, en caso de no serlo, y el procedimiento a seguir, en caso de serlo, me permito manifestarle lo siguiente.

I. CONCEPTO DE FUSIÓN II.

Acorde con el artículo 172 del Código de Comercio,

“habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.

Doctrinalmente, se ha considerado que la fusión constituye una operación usada para unificar inversiones y criterios comerciales de dos compañías de una misma rama o de objetivos compatibles.

Constituye fusión la absorción de una sociedad por otra, con desaparición de la primera, y realizada mediante el aporte de los bienes de ésta a la segunda sociedad.

La fusión puede hacerse igualmente mediante la creación de una nueva sociedad, que, por medio de los aportes, absorba a dos o más sociedades preexistentes

La fusión es la reunión de dos o más compañías independientes en una sola.

El jurisconsulto francés Durand expresa que la fusiones:

"... la reunión de dos o más sociedades preexistentes, bien sea que una u otra sea absorbida por otra o que sean confundidas para constituir una nueva sociedad subsistente y esta última hereda a título universal los derechos y obligaciones de las sociedades intervinientes.

Hay fusión cuando dos o más sociedades preexistentes se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente absorbe a otra u otras que, sin liquidarse, quedan disueltas”.

La Directiva creada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Económica Europea, define la fusión como la

"operación por la cual una sociedad transfiere a otra, seguida de una disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a los accionistas de la (s) sociedad (es) absorbida(s) de acciones de la sociedad absorbente".

Tomando en cuenta la definición de fusión dada por la Directiva creada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Económica Europea, pueden establecerse las siguientes características:

I. La transferencia de todo el patrimonio activo y pasivo de las sociedades absorbidas a la sociedad absorbente o de las sociedades a fusionarse a la nueva sociedad;

II. La disolución sin liquidación de las sociedades absorbidas a fusionarse;

III. La atribución inmediata a los accionistas o de las sociedades absorbidas o de las sociedades fusionantes de acciones de la sociedad absorbente o de la sociedad nueva y eventualmente de una indemnización o compensación en especie que no sobrepase el 10% del valor nominal de las acciones atribuidas o, en defecto de valor nominal, por su parte contable.

2. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD: NATURALEZA Y FUNCIONES

Se consideran Prestadores de Servicios de Salud PSS que se encuentren habilitados, según inciso 7 del artículo 2 del Decreto 1011 de 2006, anexo Técnico No. 2 de la Resolución 1043 de 2006, y el literal a) del artículo 3 del Decreto 4747 de 2007: - A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), - Los Profesionales Independientes de Salud. - Los Servicios de Transporte Especial de Pacientes. - Los Prestadores de servicios con objeto social diferente De esta manera, se entiende por prestadores de servicios de salud: - A los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte

especial de pacientes que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el Registro especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes, según lo establecido por el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.

- A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS-ESE-IPS Indígenas,

Grupos de Práctica Profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud), y los prestadores de servicios con objeto social diferente, que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el Registro especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes o ante el Ministerio de la Protección Social, según lo establecido por el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la ley 100 de 1993, el literal a) del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1876 de 1994, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.

De esta manera, según lo expuesto, el servicio público esencial de salud, no podrá ser suministrado en la prestación, por entidades que no se encuentren debidamente habilitadas y registradas para operar en el sistema de salud en Colombia como prestadores de servicios de salud; proceso de habilitación que se implementó para que mediante requisitos mínimos se garanticen la calidad, oportunidad y eficiencia del servicio al usuario.

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS. El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que "son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.” (…) Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.” Hoy Ministerio de Salud y Protección Social. (Las subrayas no son del texto). Las instituciones prestadoras de salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud Numeral 3º, artículo 155 Ley 100 de 1993, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas. (Literal i, artículo 156, Ley 100 de 1993.) Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además, propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Inciso 2º, artículo 185, Ley 100 de 1993. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios en la Ley. Inciso 1º, artículo 185, Ley 100 de 1993.

3. EL SISTEMA ÚNICO DE HABILITACIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD PSS. PROCESOS DE HABILITACIÓN. Numeral 2, anexo Técnico No. 2, Resolución 1043 de 2006.

Con el fin de garantizar la aplicación uniforme y la confiabilidad de la verificación de las condiciones de habilitación en todo el país, se estandarizan los principales procesos para su implementación, mediante formatos y diagramas de flujo de los

principales procesos de habilitación.

Macro proceso de habilitación. Numeral 2.1, anexo Técnico No. 2, Resolución 1043 de 2006.

La implementación del sistema de habilitación, es el macroproceso en el cual, interactúan las entidades territoriales de salud y los prestadores de servicios de salud, con el propósito de que se cumplan los estándares en todo el país. Se inicia con la expedición de la norma por parte del Ministerio de la Protección Social y termina cuando se haya verificado el cumplimiento de los estándares, o cuando se modifiquen. Los principales procesos que lo constituyen son:

1. Proceso de autoevaluación y declaración 2. Proceso de registro. 3. Proceso de Verificación. 4. Proceso de Conductas.

Macro proceso de habilitación. Numeral 2.1, anexo Técnico No. 2, Resolución

1043 de 2006.

QUÉ QUIÉN CUÁNDO DÓNDE PARA

QUÉ CÓMO

Realizar el proceso de autoevaluación

Prestador de Servicios de Salud

Autoevaluación: antes de iniciar la prestación de servicios o inscribirse ante la entidad territorial correspondiente, ya sea por primera vez o cuando abra nuevos servicios de acuerdo al Anexo técnico N°1. Durante los seis meses de plazo establecidos en la presente Resolución cuando es por primera vez o previa apertura de nuevos servicios.

En la IPS Cumplir con los Requisitos de habilitación para poder prestar servicios.

Diligenciando el Manual Único de Estándares y Verificación del anexo técnico No.1. Diseñando o documentando la implementación del PAMEC según corresponda.

Realizar la recepción de declaración y registro prestadores

Dirección departamental o distrital de salud

En el momento de inscribir por primera vez instituciones que inicien su funcionamiento a la fecha de expedición de la norma o las no verificadas o no certificadas previo proceso de autoevaluación y cumplimiento. Durante los seis meses de plazo establecido por la presente Resolución para los nuevos prestadores o para los que abran nuevos Servicios.

Dirección Departamental o distrital de salud

Conformar registro de prestadores. Conocer oferta. Elaborar plan de visitas.

­ Entregando formatos de autoevaluación y PAMEC en la inscripción o renovación. ­Recepcionando la declaración. ­Alimentando ­bases de datos.

Realizar la verificación del cumplimiento

Dirección departamental o distrital de

Por lo menos una vez a partir del inicio de la declaración y durante

Sede, Prestador de Servicios de

Confirmar cumplimiento.

Realizando visitas de campo a

de los estándares de habilitación.

salud los cuatro (4) de la vigencia del registro.

Salud prestadores, basándose en lo establecido en el manual de estándares y verificación y las pautas indicativas de auditoría del Ministerio.

Adoptar conductas.

Dirección departamental o distrital de salud

Después o durante la visita de verificación cuando exista un riesgo inmediato e inminente

Dirección departamental o distrital de salud

Hacer cumplir los estándares.

Aplicando el procedimiento administrativo establecido para tal fin.

Registro especial de prestadores de servicios de salud. Literal a), artículo 25 de la Ley 1122 de 2007; Artículo 10º, Decreto 1011 de 2006.

Es la base de datos de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, y del Ministerio de la Protección Social, en la cual se efectúa el registro de los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados y es consolidada por parte del Ministerio de la Protección Social. De conformidad con lo señalado por el artículo 56 de la Ley 715 de 2001, y el Literal a) del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud y el Ministerio de la Protección Social, realizarán el proceso de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud.

Formulario de inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Literal a), artículo 25 de la Ley 1122 de 2007; Artículo 11º, Decreto 1011 de 2006.

Los Prestadores de Servicios de Salud presentarán el formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante las Entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes o ante el Ministerio de la Protección Social, para efectos de su inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. A través de dicho formulario, se declarará el cumplimiento de las condiciones de habilitación contempladas en el Decreto 1011 de 2006. El Ministerio de Salud y la Protección Social adoptó y estableció las características del formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, mediante las Circulares 002 de 2006 y 0076 de 2007. En él, se puede observar claramente, que para el registro de prestadores de servicios de salud, se establece la identificación de PERSONAS JURÍDICAS con su razón social y NIT, y de PERSONAS NATURALES con su nombre y apellidos y número de identificación.

Inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Artículo 13º, Decreto 1011 de 2006.

La Inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud, es el procedimiento mediante el cual el Prestador de Servicios de Salud, luego de efectuar la autoevaluación y habiendo constatado el cumplimiento de las condiciones para la habilitación, radica el formulario de inscripción de que trata el artículo 11º del Decreto 1011 de 2006 y los soportes que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social, ante el Ministerio de la Protección Social, la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente, para efectos de su incorporación en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Literal a), artículo 25 de la Ley 1122 de 2007; Inciso 1º, artículo 13º, Decreto 1011 de 2006. El Ministerio de Salud y la Protección Social, la Entidad Departamental o Distrital de Salud efectuará el trámite de inscripción de manera inmediata, previa revisión del diligenciamiento del formulario de inscripción. La revisión detallada de los soportes entregados será posterior al registro especial de prestadores de servicios de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1011 de 2006. Literal a), artículo 25 de la Ley 1122 de 2007; Inciso 2º, artículo 13º, Decreto 1011 de 2006. A partir de la radicación de la inscripción en el Ministerio de Salud y la Protección Social y la Entidad Departamental o Distrital de Salud, el Prestador de Servicios de Salud se considera habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados Literal a), artículo 25 de la Ley 1122 de 2007; Inciso 3º, artículo 13º, Decreto 1011 de 2006, es decir que no queda esto condicionado a la revisión o no del cumplimiento de las condiciones y requisitos para la habilitación al momento de la radicación de la inscripción en el Ministerio de la Protección Social, la Entidad Departamental o Distrital de Salud, lo que se evaluará en forma posterior, mediante el análisis de los soportes aportados por el Prestador de Servicios de Salud, y conforme al Plan de Visitas que para el efecto establezcan el Ministerio de la Protección Social, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud. Artículo 21, Decreto 1011 de 2006. El Prestador de Servicios de Salud deberá declarar en el formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, los servicios que se prestan en forma permanente. La inobservancia de esta disposición se considera equivalente a la prestación de servicios no declarados en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud y dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas en la ley. (Inciso 1º, Parágrafo, artículo 13º, Decreto 1011 de 2006.) Para el caso de los servicios prestados en forma esporádica, el Prestador de Servicios de Salud deberá informar de esta situación al Ministerio de la Protección Social, a la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente, la cual realizará visitas en fecha y lugar acordados con el prestador, con el fin de verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas para dichos servicios, ordenando su suspensión si los mismos no cumplen con los estándares establecidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley 09 de 1979 y las normas que las modifiquen o sustituyan. Literal a), artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. (Inciso 2º, Parágrafo, artículo 13º, Decreto 1011 de 2006.)

Cuando un Prestador de Servicios de Salud preste sus servicios a través de dos (2) o más sedes dentro de la misma jurisdicción Departamental o Distrital, deberá diligenciar un sólo formulario de inscripción. (Inciso 1º, Parágrafo 1º, Decreto 1011 de 2006.) Cuando un Prestador de Servicios de Salud preste sus servicios a través de dos o más sedes dentro de dos (2) o más Departamentos o Distritos, deberá presentar el formulario de inscripción en cada una de las jurisdicciones Departamentales o Distritales de Salud en las cuales presta los servicios, declarando en cada una, una sede como principal, y si se trata de una nueva IPS, a partir del 7 de Enero de 2007, deberá presentar el formulario de inscripción en el Ministerio de la Protección Social, definiendo las jurisdicciones, en las cuales presta los servicios, declarando en cada una, una sede como principal. Literal a), artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. (Inciso 1º, Parágrafo 2º, Decreto 1011 de 2006.)

Proceso de verificación. Numeral 2.4, anexo Técnico No. 2, Resolución 1043 de 2006.

Antes de iniciar el proceso de verificación la Entidad Departamental o Distrital de Salud debe realizar las siguientes actividades: La dependencia de Vigilancia y Control o la que haga sus veces, de la Entidad Territorial de Salud, debe identificar el total de prestadores de servicios de salud en la jurisdicción. Debe identificar prestadores sin declaración de habilitación acudiendo a la base de datos del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Identificar prestadores que no presentaron declaración en un proceso activo de búsqueda en diversas fuentes: Prensa, Directorios telefónicos, Censos físicos del DANE o un programa de censo físico de la entidad territorial municipal, distrital o departamental. Conformación del grupo de profesionales encargados de la verificación. Calcular el recurso humano para la verificación del total de entidades en un periodo máximo de cuatro (4) años, pero las visitas deberá distribuirse con metas anuales de cumplimiento según la Resolución de habilitación. Las entidades departamentales y distritales de salud deberán realizar e informar al Ministerio, la programación anual de visitas de verificación del cumplimiento de las condiciones de habilitación, de tal manera que cada año se verifique por lo menos el 25% del total de prestadores inscritos en la respectiva vigencia, garantizando que se realice al menos una visita de verificación, durante los cuatro (4) años de vigencia del registro de habilitación. Entrenamiento del grupo de profesionales encargados de la verificación en convenio con una Institución educativa con base en el manual único de estándares y verificación.

Diseño del cronograma de visitas de verificación. Priorizar las visitas a los prestadores que verificados no certificados, continuar con los que no fueron verificados, luego con los certificados que presenten novedad de apertura de nuevos servicios con base en el anexo técnico Nº 1 que hace parte integral de la Resolución 1043 de 2006, y finalmente con los certificados sin novedades, dentro de cada grupo iniciar con los prestadores que presenten mayor riesgo en la prestación de servicios o cubran mayor número de usuarios. Dichas visitas deberán programarse y cumplirse anualmente. Los servicios nuevos de urgencias, deberán ser verificados por la entidad territorial correspondiente dentro de los 90 días siguientes a la solicitud de la habilitación (previo proceso de inscripción).

Verificación del cumplimiento de las condiciones para la habilitación. Artículo 19, Decreto 1011 de 2006.

Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud o el Ministerio de la Protección Social, según sea el caso, serán las responsables de verificar el cumplimiento de las condiciones exigibles a los Prestadores de Servicios de Salud en lo relativo a las condiciones de capacidad técnico-administrativa y de suficiencia patrimonial y financiera, las cuales se evaluarán mediante el análisis de los soportes aportados por la Institución Prestadora de Servicios de Salud, de conformidad con los artículos 8° y 9° del Decreto 1011 de 2006. En relación con las condiciones de capacidad tecnológica y científica, la verificación del cumplimiento de los estándares de habilitación establecidos por el Ministerio de la Protección Social, se realizará conforme al plan de visitas que para el efecto establezcan las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, o el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1011 de 2006.

Monitorización, del cumplimiento, verificación e impacto de los estándares y del componente en su conjunto. Numeral 1.4, anexo Técnico No. 2, Resolución 1043 de 2006.

Según la Ley 100 de 1993, y conforme a lo establecido por el anexo técnico No. 2 de la Resolución 1043 de 2006, es una responsabilidad que en el nivel nacional comparten el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. Esta ley les asigna la función de supervisión, inspección y vigilancia a las entidades integrantes del sistema, de formular y aplicar los criterios de evaluación de eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Direcciones Seccionales, Distritales y Municipales de salud. De otra parte, en el nivel territorial corresponde ésta responsabilidad a las direcciones Departamentales y Distritales de salud, en su jurisdicción.

Verificación de estándares, adopción de conductas en caso de incumplimiento y Registro de entidades. Numeral 1.4, anexo Técnico No. 2, Resolución 1043 de 2006.

Dadas las funciones de inspección, vigilancia y control en el nivel territorial, corresponde a las Direcciones Departamentales y Distritales de salud, la verificación del cumplimiento de los requisitos de habilitación en las instituciones de su jurisdicción; lo anterior implica que en caso de incumplimiento, dichas direcciones impongan las sanciones correspondientes. Además, les corresponde a las mismas direcciones de salud, la recepción de la declaración de estándares de habilitación y el registro de prestadores de servicios de salud de su jurisdicción. Las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, las entidades adaptadas, las entidades aseguradoras de los regímenes especiales o excepcionales, las administradoras de riesgos profesionales, y las entidades territoriales, como Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema, verificarán el cumplimiento de la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud, mediante la consulta de la información provista para el efecto por las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y del propio Ministerio de la Protección Social. Para efectos de contratar la prestación de servicios de salud el contratante verificará que el prestador esté inscrito en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Para tal efecto la Entidad Departamental y Distrital establecerá los mecanismos para suministrar esta información. Inciso 1º, artículo 26, Decreto 1011 de 2006. Si durante la ejecución del contrato se detecta el incumplimiento de las condiciones de habilitación, el Contratante deberá informar a la Dirección Departamental o Distrital de Salud quien contará con un plazo de sesenta (60) días calendario para adoptar las medidas correspondientes. En el evento en que no se pueda mantener la habilitación la Entidad Departamental o Distrital de Salud lo informará al contratante, quien deberá abstenerse de prestar los servicios de salud con entidades no habilitadas. Inciso 2º, artículo 26, Decreto 1011 de 2006.

Conforme lo expuesto se concluye le corresponde a las Direcciones Departamentales y Distritales de salud, verificar el cumplimiento de los requisitos de habilitación de los Prestadores de Servicios de Salud de su jurisdicción; en caso de incumplimiento por parte de estos prestadores de las normas de habilitación dichas direcciones están facultadas para imponer las sanciones correspondientes. Además, les compete a las mismas direcciones de salud, la recepción de la declaración de estándares de habilitación y el registro de prestadores de servicios de salud de su jurisdicción.

4) COMPETENCIA CONCURRENTE DE LAS SUPERINTENDENCIAS. Sea lo primero advertir que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, siendo consejero ponente el doctor Gustavo Aponte Santos, según concepto con radicación número 11001-03-06-000-2005-00016-00(C), calendado el 26 de enero de 2006, al definir un conflicto negativo de competencias administrativas planteada por la Superintendencia de Sociedades frente a la Superintendencia Nacional de Salud, puntualizó lo siguiente respecto a la competencia residual de la Superintendencia de Sociedades:

"5.2 Sistemas de control. Competencia residual de la Superintendencia de Sociedades.

El legislador, a través de las facultades otorgadas por el numeral 7o del artículo 150 de la Constitución Política ha creado superintendencias de diversa naturaleza, algunas asociadas a una clase de sujetos (Sociedades, Financiera) o bien delimitadas por su objeto (Industria y Comercio, Salud). A partir de esa división, es claro que el control ejercido puede ser subjetivo, es decir, cuando se controla el ente en sí mismo, u objetivo, cuando el control recae sobre la materia o asunto al cual se dedica el sujeto vigilado. Esto hace que en ocasiones, el control sea concurrente o compartido por dos o más Superintendencias. La concurrencia entonces, implica diferenciar entre el objeto y el sujeto de control, y se presenta como una consecuencia de la especialización de cada superintendencia en ciertas materias. Ya desde 1985 la Sección Primera del Consejo de Estado, al pronunciarse frente a la competencia de la Superintendencia Bancaria y de Sociedades en relación al control en enajenación de inmuebles por parte de sociedades comerciales había indicado:

"(...) De conformidad con el análisis precedente, el numeral 4o. de la circular de las Superintendencias Bancadas y de Sociedades está ajustado a la ley: las sociedades que él menciona estén (sic) sometidas, en virtud de lo dispuesto por la misma ley, al control subjetivo de la Superintendencia de Sociedades y al objetivo de la Bancaria (...)

Ahora bien, la concepción del sistema general de control y vigilancia de los entes privados en Colombia, se articula y consolida al prever la ley una competencia residual en cabeza de la Superintendencia de Sociedades para aquellos asuntos que no estén "expresamente" asignados a otra superintendencia.

Es así, como el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 dispone:

"ARTICULO 228. COMPETENCIA RESIDUAL. Las facultades asignadas en

esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores". (Resalta la Sala).

Como se observa, esta norma privilegia el control subjetivo, de tal forma que la sociedad no quede sin vigilancia en ciertos aspectos de su identidad comercial. Es claro, igualmente, que este control residual únicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, las atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones.

Por tanto, para resolver el presente conflicto sea lo primero identificar si existe expresamente una competencia ubicada en la Superintendencia Nacional de Salud, o sí, por el contrario, debemos valernos de la competencia residual atribuida a la Superintendencia de Sociedades en el artículo 228 de la ley 222 de 1995 y específicamente en la atribucióh asignada a esa entidad en el artículo 86 numeral 6 de dicha norma que indica:

"Artículo 86. Otras funciones. Además la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones: (...) 6. Aprobar las reservas o cálculos actuariales en los casos en que haya lugar.

5.3 Facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. Ley 715 de 2001 y Decreto 1259 de 1994.

La ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros", en el Título III, Capítulo IV, "Disposiciones Generales en el sector Salud" dispone: "Artículo 68. Inspección y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.

(...)

La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud..." (...) (Resalta la Sala).

Como se observa, el artículo trascrito, al determinar con precisión i) que la Superintendencia Nacional de Salud, inspecciona, vigila y controla el cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y sus recursos, y ii) que en cuanto a las IPSs el control que ella ejerce recae sobre el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud, está definiendo un tipo de control objetivo que la excluye de controlar el cumplimiento de las normas sobre sociedades.

Por su parte, el decreto 1259 de 1994, en su artículo 4o, numeral 5o incluye como sujetos de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otros, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y el artículo 5o del mismo, señala las competencias que tiene la Superintendencia respecto de dichas instituciones. En el numeral 18 indica:

"Artículo 5o. (...) 18. Velar porque se realicen adecuadamente las provisiones en materia previsional y prestacional de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las instituciones de utilidad común que contraten con el Estado; (...)" (Resalta la Sala).

Para la Sala, esta atribución de vigilancia consiste en la verificación de que la I.P.S. respectiva realizó las provisiones como lo ordena la ley, pero no fija una competencia para aprobar los cálculos actuariales.

En fin, revisado el decreto 1259 de 1994, se constata que no existe competencia alguna que expresamente asigne la aprobación de reservas y cálculos actuariales, ni función diferente a la antes citada que mantenga relación con dicho aspecto. Lo anterior resulta comprensible teniendo en cuenta que la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud sobre las IPSs se contrae a la actividad que desempeñan, es decir, a la prestación del servicio de salud.

Ahora bien, teniendo en cuenta la regla de competencia residual contenida en el artículo 228 de la ley 222 de 1995, al no existir una facultad expresamente asignada relacionada con la revisión y aprobación de los cálculos actuariales en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, dicha función le corresponde a la Superintendencia de Sociedades pues la misma normatividad se la asigna de forma expresa lo cual le confiere carácter de exclusividad. (Artículo 86, numeral 6o)".

Acorde con el anterior pronunciamiento del tribunal de cierre de la justicia contencioso administrativa del país, es evidente que el control residual únicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la Ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, las atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones. CONCLUSIÓN Acorde con lo anteriores criterios legales y teniendo en cuenta: (i) Que la Superintendencia Nacional no autoriza la creación ni habilita a los prestadores de servicios de salud de derecho privado, y (ii) Que la jurisprudencia del Consejo de Estado, tribunal de cierre de la justicia contencioso administrativo del país, ha prefigurado el concepto del control concurrente o compartido por dos o más Superintendencias en casos como el que nos ocupa, esta Oficina Asesora Jurídica es de la opinión que en tratándose de IPS privadas, la Superintendencia Nacional de Salud, inspecciona, vigila y controla el cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y sus recursos, o, lo que es lo mismo, que la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud sobre las IPS se contrae a la actividad que desempeñan, es decir, a la prestación del servicio de salud, vale decir, sobre el objeto, que la excluye de controlar el cumplimiento de las normas sobre aspectos societarios.

Ahora bien, teniendo en cuenta la regla de competencia residual contenida en el artículo 228 de la ley 222 de 1995, al no existir una facultad expresamente asignada por Ley de la República o por Decreto con fuerza de Ley en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, relacionada con la aprobación de la fusión de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, dicha competencia le corresponde, por competencia residual, a la Superintendencia de Sociedades puesto que el artículo 228 de la ley 222 de 1995 la asigna de forma expresa lo cual le confiere carácter de exclusividad.

En razón de lo anterior y conforme lo ordenado en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, consideramos que se debe proceder a dar traslado de la petición a la Superintendencia de Sociedades, como asunto de su competencia.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente, William Javier Vega Vargas Jefe de Oficina Jurídica

15. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-015010

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-015010 Fecha 08/03/2012 10:12 a.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA Copia

Bogotá D.C. Doctora Miriam Patricia Rojas Triana Representante Del Estamento Científico De La Institución De La Junta Directiva ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA Cl. 15 entre Cr. 2 y 4 GRANADA , META Referencia: PLAN DE GESTION DE GERENTE Referenciado:

1-2012-008948

Respetada Doctora:

La señora Miriam Patricia Rojas Triana, en calidad de representante del Estamento Científico de la Institución de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Granada E.S.E, solicita concepto de este órgano de control en relación a la metodología para evaluar el Plan de Gestión de un Gerente de una empresa Social del Estado y su sustento normativo, esta Oficina Asesora Jurídica procede a emitir concepto.

El artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 consagraba:

Evaluación de Directores o Gerentes de Instituciones Públicas Prestadoras de Servicio de Salud. Las Juntas Directivas de las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios de Salud deben definir y evaluar el Plan de Gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente durante el período para el cual fue designado. Dicho Plan contendrá entre otras las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o la entidad territorial si los hubiere. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual la Junta Directiva deberá solicitar al nominador y con carácter obligatorio para este la remoción del Gerente o Director aun sin terminar su período. La designación de un nuevo Gerente o Director se realizará conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para el tiempo faltante conforme a los períodos institucionales fijados en dicho archivo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-1088 de 2008.

La Alta Corporación en la sentencia en comento señaló:

“(…)

El Gobierno Nacional, en el marco del Sistema Nacional de Evaluación, continuará con el desarrollo de estrategias que permitan orientar la gestión pública hacia el logro de resultados".

En suma, el Gobierno Nacional pretende a través del Plan Nacional de Desarrollo, adoptado a través de la Ley 1152 de 2007, lograr un Estado Comunitario que promueva el bien común, donde la actividad pública beneficie a los gobernados y que garantice la eficiencia, la equidad y la transparencia de la acción oficial.

Entre los objetivos esenciales de ese Estado Comunitario está desarrollar una política que conduzca a solucionar las deficiencias de cobertura y calidad en la seguridad social integral, en los sectores de salud, riesgos profesionales y protección al cesante.

Un instrumento fundamental para realizar ese objetivo es la operación eficiente de las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, razón por la cual, el artículo 32 de la Ley 1152 de 2007, parcialmente acusado, establece, como un medio para conseguir ese fin, que las juntas directivas de las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios de Salud definan y evalúen un Plan de Gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente durante el período para el cual fue designado, el cual debe contener, entre otras, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o la entidad territorial si los hubiere.

La consecuencia de la evaluación insatisfactoria de tales planes y que la demandante cuestiona, es el retiro del servicio del Director o Gerente de las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios de Salud, para lo cual la Junta Directiva deberá solicitar al nominador y con carácter obligatorio para éste, la remoción del citado funcionario aún sin terminar su período. Tal disposición sin lugar a dudas contiene una causal de retiro del servicio público, que se traduce en una sanción ipso jure, contemplada sin el correspondiente debido proceso administrativo y por ello debe declararse su inexequibilidad.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones,4 sobre la potestad sancionadora de la administración, y ha estimado que la imposición de sanciones administrativas "de plano", desconoce el derecho de defensa del sancionado. Ha dicho la Corte al respecto:

"En el presente caso, la vulneración del artículo 29 de la Constitución, depende del alcance del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, en particular de la posibilidad de imponer sanciones de plano.

"El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a

toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras.

(...)

"De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso administrativa recoge en sus principios orientadores la imparcialidad, publicidad y contradicción de todas las actuaciones administrativas (D. 001 de 1984, art. 3º). La potestad sancionatoria de la administración debe ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, máxime si la decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una legítima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa.

"Esta Corte ha sostenido en relación con el poder de policía, predicable igualmente del poder sancionatorio de la administración, que la imposición de sanciones o medidas correccionales debe sujetarse a las garantías procesales del derecho de defensa y contradicción, en especial al principio constitucional de la presunción de inocencia:

"Los principios contenidos en el artículo 29 de la Constitución tienen como finalidad preservar el debido proceso como garantía de la libertad del ciudadano. La presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuada mediante una mínima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado. Este derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa. Las garantías materiales que protegen la libertad de la persona priman sobre las meras consideraciones de la eficacia de la administración.

(...)

"La prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (CP art. 5), entre los que se encuentra la libertad personal, desplaza la antigua

situación de privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución (CP art. 2). En consecuencia, las sanciones administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso (CP art. 29), están proscritas del ordenamiento constitucional".3

En efecto, la Constitución hace referencia explícita al debido proceso en materia de sanciones administrativas cuando el artículo 29 de la Constitución expresa que "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". El debido proceso comporta entonces, una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado. Es decir son garantías aplicables al proceso de imposición de sanciones. De esta manera, cuando la Carta habla del debido proceso administrativo, implícitamente reconoce la facultad que incumbe a la Administración de imponer sanciones, es decir la potestad sancionadora de la Administración.

El fragmento acusado del artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, contiene una sanción de plano a los directores o gerentes de instituciones públicas de servicios de salud en aquellos casos en los que una evaluación insatisfactoria de los planes que deben ejecutar se constituye en causal de retiro del servicio, debiéndose en consecuencia, solicitarle al nominador y con carácter obligatorio para éste la remoción del Gerente o Director aún sin terminar su período. La aplicación de plano de una sanción, vulnera el debido proceso, pues no otorga al gobernado la posibilidad de controvertir, antes de la sanción, las razones que le asisten para no ser objeto de ella. Un acto sancionatorio, desprovisto de un proceso previo, es un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho, previsto en la Constitución. En conclusión, en lo que respecta al debido proceso, la imposición de una sanción debe ser resultado de un proceso, por breve que éste sea.

Las sanciones, ha dicho la Corte, son respuestas del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración,2 y en consecuencia, siendo una manifestación concreta del poder punitivo del Estado, no pueden estar ajenas a los principios que rigen el debido proceso. La sanción que se contempla en la parte acusada no previó el debido proceso para su imposición, lo que genera su disconformidad con la Carta Política.

Por las razones expuestas, el aparte demandando, será declarado inexequible.”

Por su parte, el Decreto 357 de 2008, por medio del cual se reglamentó la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, disponía:

“Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto regular los aspectos

relacionados con la presentación, aprobación y evaluación del plan de gestión que debe ser ejecutado por los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, durante el período para el cual fueron designados mediante concurso o reelección; así como establecer condiciones para la reelección de los mismos.

Artículo 2°.

Presentación del plan de gestión. El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado deberá presentar el plan de gestión de la misma, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión como Director o Gerente. El Director o Gerente que hubiere tomado posesión con anterioridad a la publicación del presente decreto, deberá presentar el plan de gestión respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto.

La no presentación del plan de gestión dentro del plazo señalado en el presente decreto dará lugar a evaluación no satisfactoria.

Artículo 3°.

Contenido del plan de gestión. El plan de gestión deberá contener, como mínimo, las metas de gestión y resultados relacionados con producción y mejoramiento en la calidad de la prestación de servicios, sostenibilidad financiera y eficiencia en el uso de recursos, así como las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o la entidad territorial si los hubiere, debidamente cuantificados. El plan de gestión deberá corresponder a los planes estratégicos, funcionales, operativos y de desarrollo de la empresa y abarcar el periodo para el cual fue elegido el Director o Gerente.

El plan de gestión deberá ajustarse a la metodología que defina el Ministerio de la Protección Social.

Parágrafo.

En el plan de gestión que presente el Gerente de la Empresa Social del Estado del orden territorial, que haya sido objeto o llegare a serlo de convenios de desempeño para la reorganización, rediseño y modernización de la empresa, es obligatorio incluir las metas y compromisos establecidas en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de dichos convenios, en lo relacionado con la gestión de la empresa.

Artículo 4°.

Aprobación del plan de gestión por parte de la Junta Directiva. La Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente. Dicha aprobación deberá respetar los requisitos mínimos de quórum para deliberar y decidir.

Para tal fin, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del plan de gestión, la Junta Directiva lo estudiará, lo ajustará, si lo considera pertinente, y lo aprobará. De no hacerlo durante este lapso, se entenderá

aprobado el plan de gestión inicialmente presentado por el Director o Gerente.

Durante las sesiones de estudio del plan de gestión, el Director o Gerente participará en la Junta Directiva como invitado y sustentará el plan de gestión propuesto. Una vez aprobado, el Director o Gerente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su aprobación podrá señalar de manera escrita y fundada las razones por las cuales estima inadecuado el plan aprobado.

La Junta Directiva deberá analizar y decidir sobre los argumentos formulados por el Director o Gerente en un término no superior a quince (15) días hábiles, resueltos los mismos la Junta Directiva expedirá el Acuerdo mediante el cual se adopta el plan de gestión.

Parágrafo 1°.

En el plan de gestión aprobado por la Junta Directiva es obligatorio, cuando corresponda, incluir las metas y compromisos establecidos en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de los convenios de desempeño para la reorganización, rediseño y modernización de la empresa, en lo relacionado con la gestión de la misma.

Parágrafo 2°.

Cuando el plan de gestión comporte modificaciones a las metas establecidas en cumplimiento de convenios suscritos con la Nación o la entidad territorial, las mismas requerirán aprobación previa de la entidad con la que se haya suscrito el respectivo convenio.

Artículo 6°.

Informe de gestión. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial deberán presentar a la Junta Directiva informes semestrales sobre el cumplimiento del plan de gestión, así:

a) Un informe a más tardar el 1° de marzo de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior;

b) Un informe a más tardar el 1° de agosto de cada año con corte al 30 de junio del mismo año.

Los informes de gestión deberán contener la información sobre el cumplimiento de las metas y resultados para el respectivo período, de acuerdo con el plan de gestión aprobado, el mismo deberá ser presentado con la metodología que defina el Ministerio de la Protección Social.

Artículo 7°.

Término para la evaluación. De manera ordinaria, la Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de cada uno de los informes de gestión definidos en el artículo anterior.

Artículo 8°.

Evaluación ordinaria de la gestión de los directores o gerentes. La evaluación

del plan de gestión del Director o Gerente se realizará atendiendo la metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. Durante el proceso de evaluación, el Director o Gerente sustentará los resultados ante la Junta Directiva.

Los resultados de la evaluación se harán constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluación, la Junta Directiva deberá enviar copia del mismo a la Dirección Departamental de Salud o del Distrito Capital según el caso.

Parágrafo.

Los Directores o Gerentes que sean posesionados en fecha distinta a la señalada para el período institucional o con anterioridad a la expedición del presente decreto, deberán ser evaluados en el término señalado en el artículo 7° del presente decreto, previa presentación del informe de gestión. En caso de que faltare menos de tres (3) meses para la presentación del informe de gestión, la evaluación se deberá realizar en la fecha inmediatamente siguiente dentro del plazo señalado.

Artículo 9°.

Evaluación extraordinaria de la gestión de los directores o gerentes. Una vez aprobado el plan de gestión, la Junta Directiva podrá disponer evaluaciones extraordinarias, previa solicitud al Director o Gerente del informe correspondiente sobre los aspectos del plan que se quiera evaluar. El período mínimo a evaluar no podrá ser inferior a tres (3) meses. Dichas evaluaciones deberán ser solicitadas por las dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva. El Director o Gerente tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la solicitud para presentar su informe y la Junta Directiva contará con un término de diez (10) días hábiles para su evaluación.

Los resultados de la evaluación se harán constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluación extraordinaria, la Junta Directiva deberá enviar copia del mismo a la Dirección Departamental de Salud o del Distrito Capital según el caso.

Parágrafo.

La evaluación que se realice en cumplimiento de los convenios de desempeño suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Protección Social, deberá ser remitida a la Junta Directiva de la empresa. Una vez recibido este informe de evaluación, la Junta Directiva deberá proceder a efectuar la evaluación

extraordinaria de la gestión del Director o Gerente, siempre y cuando este hubiera ejercido sus funciones como mínimo tres (3) meses durante el período objeto de evaluación de los convenios de desempeño, teniendo como insumo para la misma, los aspectos de la evaluación que tengan que ver con la gestión de la empresa.

Artículo 10.

Retiro del servicio de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Una vez en firme el resultado insatisfactorio de la evaluación ordinaria o extraordinaria, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, la Junta Directiva deberá solicitar al nominador, con carácter obligatorio para este, la remoción del Gerente o Director aún sin terminar su período. La designación de un nuevo Gerente o Director, para el tiempo faltante conforme a los períodos institucionales, se realizará atendiendo lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.”

Ahora bien, tal como se citó, la evaluación insatisfactoria causante de retiro contenida en el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 fue declarada inconstitucional, caso en el cual surge el interrogante de ¿Qué pasaría con el inciso segundo del artículo 2º. y el artículo 10 del Decreto 357 de 2008, habida cuenta que dicha disposición normativa nace como reglamentaria del artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 ¿ al respecto es criterio de este Despacho que el artículo 10 del Decreto 357 de 2008 no podría ser aplicado por lo que en este caso deberá darse aplicación lo previsto en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 que establece como podrían ser removidos los gerentes y señala cual sería la autoridad competente para conocer la comisión de faltas por parte del gerente en la presentación del Plan de Gestión, así como los respectivos informes de gestión, así:

“ARTÍCULO 192. DIRECCIÓN DE LOS HOSPITALES PÚBLICOS. <Ver Notas del Editor> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 1o. Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. PARÁGRAFO 2o. Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses

siguientes a la vigencia de la presente Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital.”

No obstante lo anterior, con relación al Plan de Gestión a partir del 19 de enero de 2011 la ley 1438 de 2011 dispuso:

“ARTÍCULO 72. ELECCIÓN Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección. La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero. ARTÍCULO 73. PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la aprobación del plan de gestión se deberá seguir el siguiente procedimiento: 73.1 El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado deberá presentar a la Junta Directiva el proyecto de plan de gestión de la misma, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión en el cargo, o para los ya posesionados a los treinta (30) días hábiles siguientes a la expedición de la reglamentación. El proyecto de plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. 73.2 La Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deberá aprobar, el plan de gestión dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a

la presentación del plan de gestión. 73.3 El gerente podrá presentar observaciones al plan de gestión aprobado en los 5 días hábiles siguientes a su aprobación, y se resolverá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. 73.4 En caso de que la Junta Directiva no apruebe el proyecto de plan de gestión durante el término aquí establecido, el plan de gestión inicialmente presentado por el Director o Gerente se entenderá aprobado. ARTÍCULO 74. EVALUACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DEL DIRECTOR O GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la evaluación de los planes de gestión, se deberá dar cumplimiento al siguiente proceso: 74.1 El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá presentar a la Junta Directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar el 1o de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Los contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la Protección Social. 74.2 La Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión. 74.3 Los resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la Junta Directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. 74.4 La decisión de la Junta Directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15) hábiles. 74.5 Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de ley. 74.6 La no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de

cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro.”

Lo anterior conllevaría a una derogatoria tacita del artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 y lo definido en el Decreto 357 de 2008 en relación con el Plan de Gestión su aplicación y evaluación de los Gerentes de las ESE ; precisando en primer lugar que lo dispuesto en el artículo 72 y siguientes de la Ley 1438 de 2001 no se encuentra reglamentado; y, en segundo lugar que este regiría para el futuro, es decir, que el artículo 72 y siguientes de la Ley 1438 de 2011 aplicarían para los gerentes que en vigencia de ella se nombren o se les prorrogue un período adicional, pero no para los actualmente nombrados a los cuales se les aplicaría el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 en curso de culminación de su período.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del C.C.A. Cordialmente . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

.

16. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-015078

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-015078 Fecha 08/03/2012 11:51 a.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino ALCALDÍA DE YUMBO Copia

Bogotá D.C. Doctor Carlos Echeverri Stechauner Asesor Despacho Del Alcalde ALCALDÍA DE YUMBO Cl 5 4-40 Barrio Belalcazar YUMBO , VALLE DEL CAUCA Referencia: REELECCIÓN GERENTE ESE Referenciado:

1-2012-003295

Cordial saludo, doctor Echeverri: Hemos recibido su petición, mediante la cual consulta acerca de la reelección de los Gerentes de las ESE y si se presenta incompatibilidad cuando, en el mismo municipio, el Secretario General de la Alcaldía y el Gerente de la ESE son hermanos, me permito manifestarle lo siguiente:

El artículo 28 junto con el inciso 2° indica lo siguiente:

"Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos". (norma declarada exequible mediante Sentencia C-777/10).

Así, de conformidad con el inciso 2° citado, existen, en principio, dos supuestos para que un gerente de una Empresa Social del Estado pueda ser propuesto para ser

reelegido, estos son:

1. Que cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o

2. Previo concurso de méritos.

Es decir, que nos encontramos frente a dos tipos de reelección de gerentes de ESE, la una por la Junta Directiva propuesta al nominador y la otra por concurso de méritos, o lo que es lo mismo, de la norma descrita podemos inferir que la reelección se realiza:

O por concurso de méritos

O por junta directiva, cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento.

Siendo claro que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación.

Ahora bien, el Gobierno Nacional reglamentó el proceso de evaluación para reelección del gerente por la junta directiva a través del Decreto 357 de 2008, norma expedida en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, artículo declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1088 de 2008, en el entendido que la misma contiene una sanción de plano a los directores o gerentes de instituciones públicas de servicios de salud en aquellos casos en los que una evaluación insatisfactoria de los planes que deben ejecutar se constituye en causal de retiro del servicio.

Corolario de lo anterior, a partir del 5 de noviembre de 2008, fecha de ejecutoria del mencionado fallo, jurídicamente resulta improcedente retirar del servicio a los gerentes o directores de Empresas Sociales del Estado del orden territorial, invocando la causa señalada en el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007.

Cabe advertir que mediante Circular Conjunta N° 000010 de 2009, el Ministro de la Protección Social y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública aclararon que:

"... el Decreto 357 de 2008 y la Resolución 473 del mismo año expedida por el Ministerio de la Protección Social, mantienen su vigencia en lo atinente a los aspectos diferentes al retiro del servicio como consecuencia de la evaluación insatisfactoria de los planes de gestión".

Así pues, de acuerdo con la primera parte del artículo 28 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22600de la Ley 1122 de 2007, los gerentes serán designados por el nominador (jefe de la entidad territorial respectiva), la Junta Directiva puede proponer tal reelección al jefe de la

entidad territorial quien determinará, en última instancia, si acepta la propuesta de reelección conforme a lo establecido en el artículo 7° del Decreto 357 de 2008 o si se solicita que se conforme terna previo concurso de méritos para que de ella se designe al nuevo gerente.

Ahora bien, como ya se anotó, son dos las posibilidades de que un gerente pueda ser reelegido, la primera que obtenga una evaluación satisfactoria del servicio, la Junta Directiva de la ESE lo proponga al nominador y éste acepte tal propuesta y la segunda que apruebe el concurso de méritos.

Esto implica, para hacer entonces referencia directa a la primera hipótesis señalada precedentemente, esto es, a la reelección de gerentes cuando se cumpla con los indicadores de evaluación y específicamente para dar respuesta a su pregunta de si: "¿Al amparo del párrafo 2° del artículo http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2260028 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado que fueron nombrados mediante concurso de méritos pueden ser reelegidos?", que, tal como se anota en el párrafo 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado podrán ser propuestos por las respectivas Juntas Directivas para su reelección ante el nominador, acorde con lo señalado en el artículo 7° del Decreto 357 de 2008, vigente para el caso que nos ocupa.

Para poder estar dentro de la hipótesis referida, es imprescindible que el gerente haya sido previamente evaluado por la respectiva junta directiva, y esa Junta sólo puede adelantar la evaluación dentro de las fechas señaladas, esto es, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de los informes de gestión, es decir 15 días, contados, a partir del 1° de marzo, o bien a partir del 1° de agosto de cada año, al tenor de lo dispuesto en los artículos 6° y 7° del Decreto 357 de 2008.

Tratándose de la segunda de las hipótesis señaladas, la posibilidad de que un gerente de una ESE, vuelva a ocupar el cargo en el cual se desempeña no es automática, ni el inciso 2° del artículo 28 citado, implica que habiendo presentado un primer concurso de méritos para el cargo que ocupa actualmente no pueda volver a presentarse al concurso adelantado para suplir la vacante que se generará una vez se termine el período para el cual fue nombrado, aclarando que si eventualmente el gerente quiere presentarse al concurso de méritos, deberá declararse impedido para actuar en el proceso de elección y contratación de la Universidad habilitada para llevar a cabo el concurso, en tanto se presenta un claro conflicto de intereses.

Finalmente, en cuanto al número de veces que puede ser reelecto el Gerente cabe precisar que en concepto de la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública:

"... teniendo en cuenta que antes de la publicación de la Ley 1122 de 2007, la prórroga de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado estaba permitida sin establecer el número de veces y de acuerdo a lo consagrado en la citada ley dicho

empleado podrá ser reelegido por una sola vez para el periodo siguiente, por tal razón en criterio de esta Dirección se considera que el Gerente cuyo periodo estaba en curso en el momento de entrada en vigencia de la ley, podrá ser reelegido por una vez más".

Prohibición a los servidores públicos de nombrar familiares e impedimento para que éstos sean designados en el mismo nivel territorial

Como bien se sabe, fue propósito esencial del Constituyente de 1991 establecer un régimen riguroso de inhabilidades, incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos públicos, con el objeto de garantizar que el ejercicio de funciones públicas condujera a la toma de decisiones objetivas acordes con la finalidad esencial del Estado, que es el bienestar comunitario.

Por ello, con el fin de evitar que el ingreso al servicio público pueda originarse en consideraciones distintas a los méritos y calidades personales y profesionales de los aspirantes, algunos preceptos Constitucionales y legales prohíben a los servidores públicos designar bien sea de manera general o para el ámbito territorial de su jurisdicción a personas con las cuales se tienen cierto tipo de vínculos familiares.

En tal sentido el artículo 126 de la Constitución consagra la siguiente prohibición general a los servidores públicos:

"ARTICULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos". (Negrillas de la Sala).

Igualmente, el artículo 292 Superior, en su inciso segundo establece:

"Artículo 2o. (...)

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil" (Negrillas de la Sala).

Las dos normas constitucionales no se excluyen sino que por el contrario comparten una misma finalidad, haciéndose compatibles en su aplicación. En efecto, el artículo 126 prohíbe a todo servidor público nombrar a sus parientes dentro de ciertos grados de consanguinidad, afinidad o civil. Para que esta prohibición opere se requiere entonces que el servidor público sea el nominador y su pariente el nominado, por ello la norma constitucional dice "los servidores públicos no podrán nombrar...".

En cambio en el enunciado del artículo 292 consagra la prohibición para ciertos

ciudadanos de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva entidad territorial, cuando en la misma ejercen su actividad como diputados o concejales personas con quienes tienen un vínculo matrimonial o de unión permanente de hecho o parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

Ahora. si bien es cierto que el propio texto Constitucional consagra la prohibición en relación con el acceso al servicio público por vínculos familiares, también lo es que corresponde al legislador desarrollarla en ejercicio de las facultades otorgadas por el mismo ordenamiento superior en los artículos 123 al disponer que "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad,- ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento", y 150.23, según el cual: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones... 23. Expedir las leyes que regirán el servicio de las funciones públicas...".

En virtud de esa facultad de configuración legal, se expidió la ley 1148 de 2007, modificada por la Ley 1296 de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.335 de 29 de abril de 2009, en la que el legislador reiteró la prohibición contenida en los artículos 126 y 292 de la Carta Política.

"Artículo 1o. El artículo 49 de la ley 617 de 2000 que dará así.

Artículo, 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales.

(...)

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

(...)

Parágrafo lo. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

(...)".

Para el caso previsto en la disposición en cita, ni siquiera importa saber quien es el nominador, puesto que la norma legal utiliza gramaticalmente la forma verbal pasiva "no podrán ser designados...". Para que esta prohibición legal opere basta entonces que una persona sea pariente en los grados de consanguinidad y afinidad previstos de un gobernador, un alcalde, un concejal, un diputado o un miembro de una junta administradora local para que no pueda acceder a un cargo público en el ámbito de jurisdicción del respectivo ente.

Excepcionalmente, el parágrafo 1o. del artículo 49 de la ley 617 de 2000 recoge la disposición contenida en el inciso 2o. del artículo 126 Superior, mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales, la posibilidad de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en

virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.

Dicha excepción, además de reiterar legalmente el contenido de una norma constitucional en el campo de la función pública territorial, otorga total vigencia a los principios constitucionales de descentralización política y administrativa y de autonomía de las entidades territoriales, y refleja la voluntad del Constituyente de 1991 en el sentido de establecer la carrera administrativa como un sistema que garantice a todos los ciudadanos el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en igualdad de condiciones, sin que medien razones políticas o privilegios fundados en las relaciones familiares entre los aspirantes y el nominador.

INHABILIDADES DE DIRECTORES, GERENTES Y MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL.

FUNDAMENTO LEGAL.

Ley 489 de 1998.

“Articulo 79. REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS Y DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. Además de lo dispuesto en la Constitución Política sobre inhabilidades de los congresistas, diputados y concejales, para ser miembro de los consejos directivos, director, gerente o presidente de los establecimientos públicos, se tendrán en cuenta las prohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-ley 128 de 1976, la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes que las modifiquen o sustituyan.”

“Articulo 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.”

Decreto 128 de 1976

“Articulo 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes:

a. Se hallen en interdicción judicial;

b. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la

administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

c. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluídos de ella;

d. Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituídos;

e. Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de este Decreto;

f. Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad.”

“Articulo 4o. DE LAS PROHIBICIONES A LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORIA. No podrán hacer parte de las Juntas a que se refiere el presente Decreto quienes sean funcionarios o empleados de la Contraloría General de la República, excepción hecha de quienes por estatutos u otras normas asistan a los mismos con derecho a voz pero no a voto.”

“Articulo 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZON DEL PARENTESCO. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrán hallarse entre sí ni con el Gerente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada.”

“Articulo 10. DE LA PROHIBICION DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.

Articulo 11. DE LA PROHIBICION DE DESIGNAR FAMILIARES. Las Juntas y los Gerentes o Directores no podrán designar para empleos en la respectiva entidad a quienes fueren cónyuges de los miembros de aquéllas o de éstos o se hallaren con los mismos dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

JURISPRUDENCIA

Respecto a las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del Estado contempladas en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, el Consejo de Estado mediante sentencia del 24 de junio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejera Ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN, expresó:

“(…)”

“En cuanto al artículo 10º, el actor considera que éste prohíbe a los gerentes

o directores de las entidades descentralizadas “actuar nuevamente” en la misma entidad dentro del año siguiente al retiro, es decir, desempeñar dentro de ése período otro cargo en la entidad a la que estaban vinculados.”

“Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.

Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o reglamentaria, ora mediante una relación contractual, (...)” (Resaltado nuestro)

Acorde con todo lo anterior, se concluye que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano prohibición legal para que el hermano del Secretario General de la Alcaldía de un Municipio pueda desempeñarse como Gerente de la ESE local, máxime si se tiene en cuenta que el nombramiento de Gerente de las ESE se hace en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos (art.125 C. Pol. y 28 de la Ley 1122 de 2007).

El anterior concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica .

17. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-015100

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-015100 Fecha 08/03/2012 01:35 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino ALCALDÍA DE MONTERIA Copia

Bogotá D.C. Doctor Marcos Daniel García Pineda Alcalde ALCALDÍA DE MONTERIA Cal 27 # 3-16 MONTERIA , CORDOBA Referencia: CONTRATACIÓN MÍNIMA CON LA RED PÚBLICA Referenciado:

1-2011-009216

Cordial saludo, señor Alcalde: En atención a su consulta acerca del alcance de los artículos 7° y 8° del Decreto 1020 de 2007, referentes a la contratación obligatoria y efectiva con la red pública prevista en el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, me permito manifestarle lo siguiente: De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007:

"Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será, como mínimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo, deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestión y tarifas competitivas.

El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad, teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes

Entidades Territoriales.

Parágrafo. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica"

Sobre el tema de la medidas legales que imponen niveles de contratación mínima con la red pública de salud, la Corte Constitucional ha reconocido que éstas son expresiones constitucionalmente legítimas de intervención del Estado en el SGSSS. Ello en tanto buscan cumplir con finalidades valiosas y que son necesarias para asegurar los principios de solidaridad y universalidad. Así, en Sentencia C- 869 de 2010, por la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 26 (parciales) de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la alta Corte manifestó lo siguiente:

"La jurisprudencia ha previsto en cuanto a estos instrumentos que (i) se insertan dentro de la potestad estatal de fijar el arreglo institucional al interior del sistema de salud; (ii) buscan asegurar tanto la cobertura de los sectores y grupos poblacionales que son primordialmente atendidos por instituciones públicas de salud, y cuyo acceso al servicio médico sería deficitario en caso que se dejara a la libre competencia de actores privados; como la sostenibilidad financiera de la red pública que atiende a dichas zonas y poblaciones; (iii) hacen compatible la libre competencia económica con las citadas necesidades de aseguramiento de cobertura; y (iv) no afectan la libre escogencia del usuario, puesto que dichos niveles de contratación mínima obligatoria no implican, en modo alguno, que las entidades prestadoras de salud dejen de ofrecer alternativas para la atención, opciones que en todo caso carecen de carácter limitado, habida consideración de las limitaciones materiales y jurídicas constitucionalmente admisibles. Finalmente, la jurisprudencia ha indicado que la intervención estatal planteada encuentra fundamento adicional para el caso particular del régimen subsidiado de salud, habida cuenta la naturaleza pública de los recursos que lo financian".

En la misma Sentencia de Constitucionalidad (C-869/10) advierte la Corte que el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 prescribe varios contenidos normativos que deben ser identificados adecuadamente, así:

"16.1. Las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado – EPS-S, están obligadas a contratar obligatoria y efectivamente con las ESE debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva, entendiéndose este criterio como la capacidad que tiene la institución de salud para atender a la demanda de servicios médico asistenciales, tanto de la perspectiva de la

infraestructura ofrecida como el personal necesario para esa misión.

16.2. El porcentaje mínimo de contratación de las EPS-S con las ESE es del 60% del valor efectivamente contratado por aquellas entidades.

16.3. La obligatoriedad de dicho porcentaje mínimo de contratación está sujeta al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas.

16.4. El mismo porcentaje mínimo de contratación del 60% del gasto en salud es exigible de las entidades promotoras de salud de naturaleza pública, respecto de las ESE escindidas del Instituto de Seguros Sociales. En este caso, la obligación se condiciona a que exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestión y tarifas competitivas"

Y en cuanto a la constitucionalidad de la norma, advierte la Corte:

"17. Según lo expuesto, la norma acusada prevé una medida de intervención del Estado en la economía, en este caso en el servicio público de salud, consistente en obligar a las entidades promotoras de salud a un porcentaje de contratación mínima con las ESE, entre ellas las derivadas de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. Esta disposición, como es sencillo advertir, guarda identidad de propósitos con las analizadas por la Corte en las sentencias C-428/97, C-915/02 y C-331/03, antes reseñadas, que han declarado la exequibilidad de medidas legislativas del mismo carácter. No obstante, la disposición estudiada en esta decisión no tiene el mismo contenido normativo con las estudiadas anteriormente, razón por la cual no resulta predicable la existencia de cosa juzgada material. Ello no implica, por supuesto, que las reglas jurisprudenciales explicadas en apartado precedente sirvan de base para adoptar el fallo.

18. De acuerdo con la metodología expuesta en el fundamento jurídico 15.3., la exequibilidad de la norma analizada, en relación con el ejercicio de las libertades económicas de los agentes privados que concurren al SGSSS, dependerá del cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha previsto para medidas de esa naturaleza, advirtiéndose que el análisis de tales condiciones debe hacerse dentro de los precisos márgenes ofrecidos por los principios superiores que vinculan al sistema de salud.

Sobre este particular, se tiene que la estipulación de mínimos obligatorios de contratación con las ESE está prevista en una ley de la República. Además, no puede colegirse que la medida legislativa afecte el núcleo esencial de la libertad de empresa, al menos por dos razones diferenciadas. En primer lugar, se ha indicado que la Constitución confiere al Estado la competencia para fijar el diseño institucional de la seguridad social en salud, la cual puede ser prestada por instituciones públicas o con concurrencia del sector privado. Esta potestad constitucional permite, por definición, que el legislador esté investido de la

facultad para imponer restricciones, motivadas y objetivas, a la distribución de esos actores en la prestación del servicio de salud, entre ellas las que privilegian la prestación pública en determinado segmento de mercado o en una proporción mínima. En segundo término, dentro del esquema de participación mixta previsto por el legislador, la medida de contratación mínima no coarta la participación en el sistema de salud de las instituciones prestadoras privadas, sino que limita su participación en el 40% del gasto en salud de las EPS-S y aquellas de naturaleza pública, restricción en todo caso sometida a condiciones definidas que la hagan compatible con los principios del sistema y la adecuada atención en salud bajo condiciones de calidad. Previsiones de esa naturaleza no pueden interpretarse, como lo hace el actor, como afectaciones desproporcionadas de la libertad de empresa, sino como legítimos escenarios de regulación estatal del sistema de salud.

La exigencia de niveles de contratación mínima con las ESE busca cumplir con finalidades constitucionalmente legítimas, relacionadas con la sostenibilidad financiera de las ESE y el consecuente aseguramiento de la cobertura, la cual es corolario lógico del principio de universalidad. En efecto, la Corte coincide con lo expresado por la mayoría de los intervinientes, en el sentido que para el caso de las zonas apartadas, distintas de los núcleos urbanos y/o respecto de grupos poblacionales en situación de debilidad manifiesta, la prestación del servicio público de seguridad social se presta esencialmente a través de la red pública. En ese sentido, de no existir la obligación legal de contratación mínima con esas instituciones, los recursos administrados por las entidades promotoras de salud se dirigirían a aquellos sectores de mayor demanda y con menores dificultades para la prestación, que aseguran mejores ingresos operacionales, lo que derivaría en el déficit de atención de las zonas y poblaciones mencionadas. Un escenario de esta naturaleza impediría, sin duda alguna, el goce efectivo del derecho a la salud y, a su vez, sería contrario a los deberes estatales de respeto, protección y garantía de ese derecho.[18]

Sobre este preciso particular debe reiterarse la regla fijada en apartado anterior de este fallo, en el sentido que si bien la eficiencia es un principio constitucionalmente protegido del SGSSS, carece de carácter absoluto, por lo que debe armonizarse con otros, en especial con el de cobertura. Una solución al problema planteado que tuviera como único objetivo la satisfacción del criterio de eficiencia, llevaría a que la atención en salud se concentrara en las zonas y poblaciones en las que pudiera hacerse un uso intensivo de los recursos disponibles. Sin embargo, esto llevaría irremediablemente a la disminución de la cobertura, pues aquellos sectores o poblaciones que no aseguren la máxima eficiencia, quedarían privados de atención médico asistencial. Esto no significa, como lo sostiene el actor y uno de los intervinientes, que la norma acusada configure una irrazonable rigidez en el mercado de atención en salud, que premia la ineficiencia y, en general, las malas prácticas en que pudiesen llegar a incurrir las instituciones que conforman la red pública. En contario, a fin de evitar un escenario de esa naturaleza, la norma acusada integra a la obligación legal de contratación

mínima con las ESE la necesidad de evaluar previamente el cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas. En estos términos, el propósito exclusivo de la disposición demandada es garantizar la atención en salud que se presta esencialmente mediante las ESE, sin que tenga por objeto distorsionar el mercado de atención en salud, pues incluso bajo la vigencia de la obligación de contratación mínima, los deberes y principios que informan al sistema de seguridad social deben ser cumplidos cabalmente, como paso previo a la aplicación de dicha restricción.

La norma, además, tiene como finalidad garantizar la solidaridad al interior del sistema de salud, a través de la asignación obligatoria de recursos a las ESE que, se insiste, conforman gran parte de la capacidad técnica y humana para la atención en salud en aquellos sectores que son deficitarios de prestación médicas a cargo de agentes privados. La relación necesaria entre la obligación legal de contratación mínima y el principio de solidaridad se evidencia, de este modo, en el vínculo entre la intervención del Estado en el mercado de atención en salud, dirigida a evitar que al dejarse ese segmento de prestación a la lógica económica, se generen barreras injustificadas de acceso a las prestaciones médico asistenciales de grupos o zonas deficitarias".

Ahora bien, el Decreto 1020 de 2007 en su artículo 6 consagró la Organización de la prestación de servicios a cargo de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, es por esto que las EPSS para garantizar la integralidad, continuidad y calidad de la prestación de servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de servicios a su cargo, deberán organizar una red de prestadores que tengan en cuenta, como mínimo, los siguientes aspectos:

Caracterización sociodemográfica y epidemiológica de la población afiliada, con el cálculo de la demanda potencial de servicios del plan de beneficios de los afiliados por municipio.

El modelo de prestación de servicios definidos por las EPSS, que incluya los elementos establecidos en el sistema único de habilitación de dichas entidades.

Los servicios habilitados por parte de las ESE y de otras IPS, en el área de residencia de los afiliados.

El cálculo de la relación entre la oferta de prestadores con la demanda potencial de servicios.

Sin perjuicio de lo establecido en el Sistema Único de Habilitación de EPSS definido en la normatividad correspondiente, los estándares de calidad y de acceso que concertará con los prestadores, que incluya:

a) Los proceso de atención en salud b) Las metas de cobertura de servicios y oportunidad en la atención. c) Los procedimientos de verificación de derechos, autorización de servicios,

formas y canales de comunicación con la entidad para trámites administrativos y para el contacto en caso de atención urgente o programada.

El sistema de referencia y contrarreferencia que involucre las normas

operacionales, sistemas de información y recursos logísticos requeridos para la operación de la red.

La identificación de los mecanismos de pago en la contratación de prestación de servicios que promuevan el equilibrio contractual, incentiven la calidad y acceso a l prestación de servicios y la racionalidad en el uso de los recursos.

El mismo Decreto estableció que las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, deberán dar cumplimiento a la contratación mínima obligatoria de la red pública prestadora de servicios de salud del 60% del gasto en salud, así:

"Artículo 7°.

De la contratación obligatoria con empresas sociales del Estado. Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, las EPS contratarán de manera obligatoria y efectiva con empresas sociales del Estado ESE, como mínimo, el sesenta por ciento (60%) del gasto en salud. Para establecer dicho porcentaje, se tendrá en cuenta el valor resultante de restar al valor total de la UPC-S, la proporción para gastos de administración determinada en la normatividad vigente.

Acorde con lo previsto en el artículo transcrito, es claro que del 100% de los recursos de la UPC-S, restamos el equivalente a los gastos de administración (que no podrán exceder el 8% del total de los ingresos operacionales, según el artículo 67 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS y el parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011), lo cual nos arroja un 92% de los recursos de la UPC-S destinado a gastos en salud; lo que quiere decir que el 60% mínimo a contratar la EPS-S con las ESE no se calculará sobre el 100% de los recursos de la UPC-S sino sobre el 92% de los recursos de la UPC-S destinados a gastos en salud.

Artículo 8°.

Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva, del gasto en salud con empresas sociales del Estado ESE, las EPS, deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja, mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS, que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso, calidad y oportunidad.

2. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: a) Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S

correspondientes al primer nivel de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública. b) Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondientes a los otros niveles de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública.

La contratación que se efectúe con cada empresa social del Estado, deberá tener en cuenta los servicios de salud habilitados por la misma"

Así las cosas, conforme al Decreto en cita, es claro que el porcentaje mínimo de contratación con la red pública se cumplía cuando se contrataba con las ESE de la región donde operaba la EPS-S. No obstante, en un fallo trascendente para las Empresas Sociales del Estado, el Consejo de Estado declaró nulos los apartes del Decreto 1020 de 2007 que determinaban que la contratación mínima del 60% del gasto en salud de las EPS-S se realiza con la red pública de la región de operación de la EPS-S, retomando el espíritu inicial del primer inciso del artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 que ordena que ese mínimo de contratación debe realizarse con la red pública debidamente habilitada en el municipio de residencia, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. En cuanto al orden de los servicios a contratar se observa lo siguiente:

1. Montos Mínimos de Contratación en el Régimen Subsidiado en Salud con la Red Pública. (Artículo 16º, Ley 1122 de 2007)

Las EPSS contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será, como mínimo, el sesenta por ciento (60%).

Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas.

1.1. De la prestación de servicios por parte de las instituciones públicas

(Artículo 26º Ley 1122 de 2007)

La prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud. En todo caso, toda unidad prestadora de servicios de salud de carácter público deberá hacer parte

de una Empresa Social del Estado, excepto las unidades de prestación de servicios de salud que hacen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas entidades públicas cuyo objeto no es la prestación de servicios de salud. En cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora de servicios integrante de una ESE.

1.2. Orden de los servicios a contratar en el porcentaje mínimo. (Numeral

2º, artículo 8º, Decreto 1020 de 2007)

Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden:

a) Los servicios del POSS correspondientes al primer nivel de complejidad (Baja Complejidad), incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública.

b) Los servicios del POSS correspondientes a los otros niveles de complejidad (mediana y alta), incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública.

2. Red de prestadores de servicios de las actividades, intervenciones y

procedimientos de demanda inducida (Artículo 9º, Acuerdo 117 del CNSSS)

Todas las EPSS, tienen la obligación de contar como parte de la red asistencial, con una red de prestadores de servicios debidamente acreditada, que garantice las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida de obligatorio cumplimiento. El listado de Prestadores de Servicios de Salud que conforman la red y los servicios que prestan, deberá ser entregado a cada usuario en el momento de la afiliación y presentado a los entes territoriales; los cambios que se presenten en la misma deberán informarse oportunamente a los afiliados y a las entidades territoriales de salud, para que se proceda a la verificación del habilitación y registro especial de éstas, que garanticen la atención a la población de su área de influencia, sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Salud.

2.1. La prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención en el régimen subsidiado (Artículo 14º, Literal f, Ley 1122 de 2007)

La prestación de los servicios para la atención de Promoción y Prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del Régimen Subsidiado del respectivo municipio.

2.2. Mecanismos para la atención de promoción y prevención en el

régimen subsidiado (Artículo 14º, Literal f, Ley 1122 de 2007)

Los municipios acordarán con las EPS del Régimen Subsidiado los mecanismos para que las atenciones y de promoción y prevención se efectúen cerca a la residencia del afiliado, con agilidad y celeridad;

No obstante los lineamientos legales mínimos anteriores que obligan a la contratación mínima de servicios asistenciales del plan obligatorio del régimen subsidiado, incluyendo en estos las acciones de promoción y prevención, con la red pública prestadora de servicios de salud, esto es, con las Empresas Sociales del Estado ESE, habilitadas en el municipio, QUE RESTRINGEN, IMPIDEN, COHARTAN LA LIBRE ELECCION DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN SUBSIDIADO, se han encontrado herramientas legales y reglamentarias, que permiten dar garantía a una mayor presencia de red diferente a la pública que concede al usuario afiliado la oportunidad de libre elección en la escogencia de PSS, así:

1. Los Servicios de Baja Complejidad (Artículo 16º, Parágrafo, Ley 1122 de 2007)

Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, SALVO CUANDO A JUICIO DE ESTOS SEA MÁS FAVORABLE RECIBIRLOS EN UN MUNICIPIO DIFERENTE CON MEJOR ACCESIBILIDAD GEOGRÁFICA.

1.1. Servicios de baja complejidad en el municipio de residencia o el de mejor accesibilidad geográfica y la contratación mínima con la red pública en el régimen subsidiado (Inciso 2º, literal f, art. 14º; parágrafo, artículo 16, Ley 1122 de 2007; parágrafo 1º, artículo 5º, Decreto 4747 de 2007).

Los servicios de baja complejidad deberán garantizarse de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados SALVO CUANDO A JUICIO DE LOS AFILIADOS SEA MÁS FAVORABLE RECIBIRLOS EN UN MUNICIPIO DIFERENTE CON MEJOR ACCESIBILIDAD GEOGRÁFICA.

2. Contratación con PSS localizados de manera más próxima al sitio de

residencia del afiliado. (Pará. 2º, Art. 63º, Acuerdo 415 CNSSS)

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y en concordancia con el parágrafo del mismo, en los casos en que por la distribución geográfica y/o la dispersión municipal, la EPS-S podrá contratar con prestadores que se encuentren localizados de manera más próxima al sitio de residencia del afiliado, esta contratación computará para efectos del porcentaje mínimo de contratación con la red pública de servicios, previsto por

la ley.

3. Incumplimiento de los indicadores pactados. (Artículo 9º, Decreto 1020 de 2007)

Si durante la ejecución del contrato entre la EPSS y la ESE se incumplen los indicadores pactados contractualmente, en términos de calidad, oportunidad, y acceso, la EPSS podrá contratar con otra (s) IPS previa verificación del incumplimiento y concepto del Ministerio de la Protección Social o de la entidad en quien éste delegue.

No se requerirá de concepto, cuando en desarrollo del sistema de evaluación por resultados establecido en el artículo 2º, de la Ley 1122 de 2007, se encuentre incumplimiento de los indicadores por parte de una ESE.

Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento del 60% del gasto en salud con las ESE de la región en que opera la EPSS.

Aún así esta última norma vuelve a condicionar la contratación de PSS a un mínimo que deben cumplir y mantener las EPSS, lo que desde el punto de vista legal, restringe de todas maneras a libertad de elección de PSS.

La prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención en el régimen subsidiado (Artículo 14º, Literal f, Ley 1122 de 2007)

Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue.

4. La contratación obligatoria y efectiva en el régimen subsidiado.

(Parágrafo 2º, articulo 6º, Decreto 4747 de 2007)

Los servicios que se contraten deberán garantizar la integralidad de la atención, teniendo en cuenta los servicios habilitados por el prestador, salvo que en casos excepcionales se justifique que puede prestarse el servicio con una mayor oportunidad por parte de otro prestador de servicios de salud, O QUE EXISTA SOLICITUD EXPRESA DEL USUARIO DE ESCOGER OTRO PRESTADOR DE LA RED DEFINIDA POR LA EPSS.

La contratación obligatoria y efectiva en los servicios posteriores a la atención inicial de urgencias cuando el PSS hace parte de la red de PSS de la EPS y el servicio se encuentra contratado por la EPS con este PSS (Parágrafo 2º, artículo 14º, Decreto 4747 de 2007).

Si el PSS que brindó la atención inicial de urgencias hace parte de la red de prestadores de servicios de salud de la EPSS, la atención posterior deberá continuarse prestando en la institución que prestó la atención inicial de urgencias si el servicio requerido está contratado por la EPSS con el PSS contratado, sin que la institución prestadora de servicios de salud pueda negarse a prestar el servicio, salvo en los casos en que por requerimientos del servicio se justifique que deba prestarse en mejores condiciones por parte de otro prestador de servicios de salud, no exista disponibilidad para la prestación de servicio, O EXISTA SOLICITUD EXPRESA DEL USUARIO DE ESCOGER OTRO PRESTADOR DE LA RED DEFINIDA POR LA EPSS.

Instituciones prestadoras de servicios de salud acreditadas en salud (Artículo 9º, Decreto 4747 de 2007)

Las entidades promotoras de salud que tengan afiliados en el área de influencia de una institución prestadora de servicios de salud acreditada en salud, privilegiarán su inclusión en la red de prestación de servicios para lo cual suscribirán los acuerdos de voluntades correspondientes, siempre y cuando la institución acreditada lo acepte.

El anterior concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica .

18. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-019533

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-019533 Fecha 27/03/2012 03:00 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino Julio César Zappa Orozco

Cooperativa De Trabajo Asociado Unión Labora Ltda Copia

Bogotá D.C. Señor Julio César Zappa Orozco Cooperativa De Trabajo Asociado Unión Labora Ltda Cl.115 22 a 54 PROVENZA BUCARAMANGA , SANTANDER Referencia: ATENCIÓN Y PAGO DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR

DE UN AFILIADO AL REGIMEN CONTRIBUTIVO Referenciado:

1-2012-005329

Respetado Señor Zappa Orozco:

De manera atenta le informo que esta Oficina Asesora Jurídica dentro de la órbita de su competencia emite concepto en términos generales, los cuales no comprenden la solución directa de problemas específicos sino que los mismos sirven como criterio orientador para los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud de conformidad con el reglamento normativo que regula el tema objeto de consulta y bajo los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo , emitiendo la siguiente tesis jurídica:

Respecto al primer interrogante:

En cuanto al tema del rechazo de afiliación le informo que las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por expresa delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, teniendo como una de sus funciones básica la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados.(literal e, del artículo 156; artículo 177; numerales 2 y 3 artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y numeral 3 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994)

Igualmente, las Entidades Promotoras de Salud se encuentran sujetas al principio de legalidad, por lo cual solamente se encuentran facultadas a rechazar una afiliación cuando carezcan de los recursos técnicos que le permitan organizar el servicio en la residencia del afiliado o en el evento en que su capacidad de afiliación registrada ante la Superintendencia Nacional de Salud se encuentre agotada.(numeral 3 del

artículo 14 del Decreto 1485 de 1994). Téngase en cuenta que a las EPS les está prohibido negar o demorar la afiliación a quien desee ingresar al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que existan razones que legalmente lo justifiquen. (artículo 183 Ley 100 de 1993)

Por lo expuesto, es claro concluir que la función de afiliar no es potestativo para las Entidades Promotoras de Salud, sino que es una obligación legal, exigible a la EPS elegida para surtir el trámite de afiliación. Al respecto la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias T-1313 y T- 731 de 2004 adujo:” Tal obligación constituye una garantía para: i) evitar la discriminación por razones económicas o de otra naturaleza y ii) garantizar plenamente el derecho irrenunciable e inalienable a la Seguridad Social en Salud a todos los habitantes del territorio nacional."

Se aclara que, la Ley 1438 de 2011 en ninguno de sus articulados establece la no admisión de afiliación de trabajadores que ingresan por primera vez al Sistema, toda vez que el trabajador no es responsable del incumplimiento de los deberes de los empleadores, razón por la cual la EPS no puede llegar a impedir al empleador cumplir con uno de los deberes legales que la Ley 100 de 1993 a través del artículo 161 le ha impuesto como es el de inscribir a su trabajador a una EPS desde el momento en que se inicia la relación laboral, la cual debe mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relación. La posición asumida por la EPS conlleva a la privación del ejercicio de un derecho irrenunciable e inalienable al acceso a la seguridad social.

En cuanto al segundo interrogante:

INGRESO AL SGSSS

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo definido por el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales. La Ley 100 de 1993 en su artículo 157, el artículo 25 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 2 del Decreto 2878 de 2007 antes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, manifestando que a partir de la sanción de la Ley 100 de 1993, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados hoy población pobre no asegurada. Existen entonces dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

Los afiliados al Sistema mediante el Régimen Contributivo. Son las personas vinculadas a través de contratos de trabajo, los pensionados, los servidores públicos, los jubilados, los asociados a Cooperativas de Trabajo

Asociado, y los trabajadores independientes informales y formales (estos últimos llamados contratistas).

Los afiliados al Sistema mediante el Régimen Subsidiado. Son las

personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en la áreas rural y urbana del país.

Y una transitoriedad en el sistema,

La prestación de los servicios de salud a la población pobre no asegurada RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN SALUD Es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. (Artículo 202 de la Ley 100 de 1993, artículo 26 Decreto 806 de 1998) AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTVO. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud los cotizantes, y los beneficiarios: Cotizantes. (Artículo 202 de la Ley 100 de 1993, artículo 18º Ley 1122 de 2007, Ley 1233 de 2008, artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, Numeral 1º, artículo 26 Decreto 806 de 1998; artículo 4º, Decreto 2400 de 2002, Decreto 4588 de 2006; Circular Externa 036 de 2007 del Ministerio de la Protección Social)

Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país;

Los servidores públicos; Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos,

tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios;

Los trabajadores independientes, informales de la economía, y los formales también llamados contratistas,

Los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, Los asociados a Empresas Asociativas de Trabajo, Los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las

personas naturales con capacidad de pago residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador.

Señala el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 que se presume con capacidad

de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente:

Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.

Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo.

Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

AFILIACIÓN EFECTIVA EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO.

Conforme a lo establecido por el artículo 45 del Decreto 806 de 1998, la afiliación a una cualquiera de las Entidades Promotoras de Salud -EPS en el régimen contributivo, es libre y voluntaria por parte del afiliado. En el régimen contributivo, tratándose de personas vinculadas a la fuerza laboral mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de EPS, con el objeto de que este efectúe las cotizaciones a que haya lugar. Efectuada la selección, el empleador deberá adelantar el proceso de afiliación con la respectiva Entidad Promotora de Salud, mediante el diligenciamiento de un formulario único previsto para el efecto por la Superintendencia Nacional de Salud, que deberá contener por lo menos los siguientes datos:

Nombres y apellidos o razón social y NIT del empleador. Nombre, apellido e identificación del afiliado cotizante. Nombre e identificación del grupo familiar del afiliado. Salario o ingreso base de cotización del afiliado. Dirección de residencia del trabajador y dirección del empleador y/o entidad

que otorga la pensión. Sexo y fecha de nacimiento del afiliado cotizante y de su grupo familiar. Administradora de riesgos profesionales a la cual se encuentra afiliado el

cotizante. Mención de otros cotizantes del grupo familiar. Los trabajadores independientes y demás personas naturales con capacidad de pago, deberán afiliarse a la EPS que seleccionen, mediante el diligenciamiento del respectivo formulado único. La Superintendencia Nacional de Salud define la información adicional que deberá contener el formulario para la afiliación de dichas personas y para el pago de las respectivas cotizaciones y deberá establecerse si la afiliación se efectúa a través de una agremiación o asociación o directamente. Cuando el afiliado se traslade de EPS, en el formulado de registro de novedades y traslados definido por la Superintendencia Nacional de Salud, deberá consignarse

que la decisión de traslado ha sido tomada de manera libre y espontánea. Cuando la afiliación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, la EPS deberá comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador, cuando fuere el caso, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presentación del formulario en la cual se solicitó la vinculación, para efectos de subsanar los errores o las inconsistencias, según lo dispuesto por el artículo 46 de la norma en comento. La afiliación a la Entidad Promotora de Salud, implica la aceptación de las condiciones propias del régimen contributivo a través del cual se afilia y aquellas relacionadas con cuotas moderadoras y copagos que fije la respectiva EPS para la prestación de los servicios de conformidad con las normas, de acuerdo con lo definido por el artículo 47 del Decreto 806 de 1998. Estas últimas deberán ser informadas al afiliado. Trabajador dependiente. De otra parte, según el inciso 1º del artículo 74 del Decreto 806 de 1998 y el inciso 1º del artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, el ingreso de un aportante o de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora en el Sistema de Seguridad Social Integral desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral (tratándose de trabajadores dependientes), siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes. En todo caso, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la cobertura para los trabajadores dependientes será, durante los primeros treinta (30) días después de la afiliación, únicamente en la atención inicial de urgencias, por lo que, la cobertura durante los primeros treinta días será únicamente en los servicios de urgencias. El resto de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les serán brindados treinta días después siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotización respectiva. Lo anterior debido a que es importante aclarar que el pago de los aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud es anticipado, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2236 de 1999, el cual señala lo siguiente: “Artículo 1°. Adicionase el literal b) del artículo 9° del Decreto 1406 de 1999, con el siguiente inciso: "En el Sistema de Seguridad Social en Salud, por tratarse de un riesgo que se cubre mediante el pago anticipado de los aportes, se tomará como base para el cálculo de éstos el valor de la nómina pagada o de los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca cubrir, según sea el caso".

Así las cosas, se entiende que en el régimen contributivo, tratándose de personas vinculadas a la fuerza laboral mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, una vez realizada la selección de EPS, deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación, éste último, deberá adelantar el proceso de afiliación con la respectiva EPS, mediante el diligenciamiento de un formulario único, una vez entregado el formulario a la EPS, el ingreso del aportante o del afiliado cotizante tendrá efectos para la EPS desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral y la cobertura de servicios de salud para afiliados en este caso será, después de la afiliación y durante los primeros treinta (30) días, únicamente en la atención inicial de urgencias, vencidos los cuales, dará lugar a que la EPS suministre el resto de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. El pago de la cotización respectiva se efectúa por anticipado, tomando como base pare el cálculo de ésta el valor de la nómina pagada o de los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca cubrir.

De esta manera, en los primeros días del mes de afiliación, no se realiza pago

alguno, ya que este se realiza al inicio del mes siguiente luego de producida la afiliación, pero este pago, no corresponderá al mes de afiliación ya que en el SGSSS, los pagos no se efectúan por mes vencido, sino que por el contrario, estos son de carácter anticipado, por mes anticipado; por lo que, el pago que se realiza al inicio del mes siguiente al de la afiliación, no corresponderá al mes de afiliación sino al mes subsiguiente.

En conclusión:

La cobertura de servicios de salud para los trabajadores dependientes durante los primeros treinta días, luego de realizada la afiliación, será únicamente en los servicios de urgencias.

Los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les serán brindados treinta días después de la afiliación.

El pago de la primera cotización será realizada al inicio del siguiente mes de afiliación y este, no corresponderá al mes de la afiliación, al mes anterior, esto es no será mes vencido, sino que corresponderá al mes siguiente, por constituirse en pago anticipado a los servicios del POS.

Por último, respecto a los requisitos que exigen las EPS para afiliar a un asociado cooperado el Decreto 2400 de 2002 prevé:

Artículo 4°. El artículo 18 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002 quedará así:

"Artículo 18. Requisitos para afiliación de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado.

Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado de que tratan la Ley 79 de 1988, y los Decretos 468 y 1333 de 1990, no podrán actuar como agrupadoras para la afiliación colectiva establecida en el Decreto 806 de

1998, ni como mutuales para estos mismos efectos.

La afiliación de miembros asociados a las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, requiere la demostración efectiva de:

a) La condición de asociado;

b) Que el asociado trabaja directamente para la cooperativa. Estas dos condiciones se acreditan con copia del convenio de asociación.

El registro y aprobación de sus regímenes de trabajo, compensaciones y de previsión y seguridad social por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con los artículos 19 y 20 del Decreto 468 de 1990, será exigible para el registro de la cooperativa o precooperativa ante la administradora, en los términos del Decreto 1406 de 1999, para el registro de aportante.

La cotización de los asociados de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, al Sistema General de Seguridad Social, se efectuará de acuerdo con el ingreso base de cotización previsto en el respectivo régimen de compensaciones, sin que la cotización pueda ser inferior al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente, excepto cuando existen novedades de ingreso y retiro.

Para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud debe acreditarse la afiliación a los sistemas de pensiones y riesgos profesionales, de conformidad con lo establecido en la Ley 633 de 2000. La permanencia en estos sistemas es condición indispensable para obtener el servicio en salud.

La Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en Salud, o las administradoras, podrán verificar el mantenimiento de la calidad de trabajador asociado, y el monto de los aportes. Para efectos del control las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado tendrán ante la Superintendencia Nacional de Salud y las administradoras los mismos derechos y obligaciones que las disposiciones legales le asignan a los empleadores".

Sobre el interrogante tercero:

La Ley 1122 de 2007 en su artículo 10 señaló:

Modifícase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes

especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

Por otro lado, el artículo 45 de la Ley 1438 de 2011 señaló:

DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS DE LA COTIZACIÓN DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO. El Ministerio de la Protección Social definirá hasta el uno punto cinco (1.5) de la cotización, previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que se destinarán a la financiación de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 477 del 22 de febrero de 2011 definió el monto de la cotización obligatoria de los afiliados al régimen contributivo que se destina a la financiación de la subcuenta de solidaridad del Fosyga así:

“Artículo 1°.

Monto de la cotización obligatoria de los afiliados al régimen contributivo destinado a la subcuenta de solidaridad del Fosyga. A partir del 1° de marzo de 2011, de la cotización obligatoria de los afiliados al régimen contributivo de salud definida en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 1122 de 2007, se trasladarán cero punto diecisiete (0.17) puntos a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga. En el caso de los pensionados, atendiendo lo previsto en la Ley 1250 de 2008, un (1) punto de su cotización será trasladado a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga.

De acuerdo con lo señalado en el subnumeral 1 del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 1438 de 2011, los regímenes de excepción aportarán a la subcuenta de solidaridad del Fosyga, uno punto cinco puntos (1.5) de la cotización.”

Por último respecto al interrogante cuarto: Los principios constitucionales, contenidos en los artículos 48 y 49 de la Carta disponen: “La seguridad social en salud es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado, que se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad”, los que son un reconocimiento a la dignidad humana. La Ley 100 en su artículo 3º establece que: el Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social; el artículo 152 de la misma ley, establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo uno de sus objetivos, crear las condiciones de acceso a los servicios

de salud para todos los habitantes de Colombia. El artículo 157 prescribe, que a partir de la sanción de la nombrada ley todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado y otros lo harán en forma temporal como población pobre no asegurada. (Artículo 2 del Decreto 2878 de 2007). En lo referente al Régimen de beneficios, la Ley 100 de 1993 en su artículo 162, crea un Plan Obligatorio de Salud POS, para que todos los habitantes del territorio Nacional tengan acceso a él. Este plan permitirá la protección integral de la familia a la maternidad y la enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de complejidad. De otra parte, la Ley 100 en el artículo 168, consagra el derecho para todas las personas, de la Atención Inicial de Urgencias, para ser atendida en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas, independiente de la capacidad de pago que tenga, para lo cual, no se requiere de orden ni contrato previo; los costos de estos servicios, en los casos en que se encuentre afiliada la persona al Sistema, deberán ser pagados por la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre cotizando.

A su vez, el Acuerdo 008 de 2009 del CNSSS establecía en su artículo 8 las siguientes definiciones:

5. Atención de urgencias:

Se define como la prestación oportuna de servicios de atención en salud mediante actividades, procedimientos e intervenciones en una institución prestadora de servicios de salud, para la atención de usuarios que cumplan con las condiciones definidas en el numeral 40 del presente artículo y en el capítulo 5 del presente Acuerdo.

6. Atención inicial de urgencias:

Se define la atención inicial de urgencia como las acciones realizadas a una persona con patología que requiere atención de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y determinar el destino inmediato, de tal manera que pueda ser manejado, trasladado, remitido o diferido, para recibir su tratamiento posterior definitivo. La estabilización de signos vitales implica realizar las acciones tendientes a ubicarlos dentro de parámetros compatibles con el mínimo riesgo de muerte o complicación, no necesariamente implica la recuperación a estándares normales, ni la resolución definitiva del trastorno que generó el evento. Para efectos de cobertura se remite al Artículo 24 del presente acuerdo.

A su turno, el Acuerdo 28 de 2011 de la CRES por medio del cual se derogó el Acuerdo 008 de 2009 del CNSSS define en su artículo 4:

“(…)

5. Atención de urgencias: prestación oportuna de servicios de salud, con el fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas permanentes o futuras mediante tecnologías en salud, para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional y/o mental, por cualquier causa, y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad. Incluye las actividades desarrolladas en la atención prehospitalaria.

7. Atención inicial de urgencias: acciones realizadas a una persona con una condición de salud que requiere atención médica en un servicio de urgencias, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud y con el objeto de:

a) Estabilización de sus signos vitales, que implica realizar las acciones tendientes a ubicarlos dentro de parámetros compatibles con el mínimo riesgo de muerte o complicación, y que no implica necesariamente la recuperación a estándares normales, ni la resolución definitiva del trastorno que generó el evento;

b) La realización de un diagnóstico de impresión;

c) La definición del destino inmediato de la persona con la patología de urgencia.(…)”

El numeral 2 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 de la CRES preveía respecto al principio de Territorialidad para los Planes Obligatorios de Salud:

“En virtud del principio de territorialidad los servicios del POS solo se prestarán en el territorio nacional, de acuerdo con los recursos disponibles en el país. El nivel de tecnología deberá ser incorporado de manera expresa en el POS o POS-S según el caso, por la CRES, excluyéndose todo servicio de salud o tecnología que no se realice en Colombia, con el propósito de garantizar la sostenibilidad financiera y operativa del sistema. Toda nueva prestación o tecnología que se pretenda incorporar al POS, deberá ser evaluada previamente por la CRES, quien definirá o no su inclusión.”

El artículo 5 del Acuerdo 28 de 2011 de la CRES, consagraba como uno de los principios generales del Plan Obligatorio de Salud el de territorialidad señalando que toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud está cubierta para ser realizada dentro del territorio nacional.

Posteriormente, el Acuerdo 029 de 2011 derogatorio del Acuerdo 028 de 2011 de la CRES, trae en su artículo 4 entre otras las siguientes definiciones:

“5. Atención de urgencias: prestación oportuna de servicios de salud, con el fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas permanentes o futuras mediante tecnologías en salud, para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional y/o mental, por cualquier causa, y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o

funcionalidad.

7. Atención inicial de urgencias: acciones realizadas a una persona con una condición de salud que requiere atención médica en un servicio de urgencias, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud y buscando: a. La estabilización de sus signos vitales, que implica realizar las acciones

tendientes a ubicarlos dentro de parámetros compatibles con el mínimo riesgo de muerte o complicación, y que no implica necesariamente la recuperación a estándares normales, ni la resolución definitiva del trastorno que generó el evento.

b. La realización de un diagnóstico de impresión. c. La definición del destino inmediato de la persona con la patología de urgencia.”

EL Acuerdo 029 de 2011 de la CRES en el numeral 2 del artículo 5 señala como uno de los principios generales del Plan Obligatorio de Salud el de la Territorialidad estableciendo que toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud está cubierta para ser realizada dentro del territorio nacional.

Así mismo, el Decreto 806 de 1998, que reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, declara que tiene por objeto y ámbito de aplicación, reglamentar la Seguridad Social en Salud, en todo el territorio nacional . El artículo 25 del mismo, dispone que, son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado y los vinculados temporalmente, llamados hoy por el Decreto 2878 de 2007 pobres no asegurados,

Señala el artículo 25 del Decreto 806 de 1998: "AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado y los vinculados temporalmente según lo dispuesto en el presente decreto.

La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es obligatoria y se efectuará a través de los regímenes contributivo y subsidiado. Temporalmente, participará dentro del sistema la población sin capacidad de pago que se encuentre vinculada al sistema.

PARAGRAFO. En ningún caso podrá exigirse examen de ingreso para efectos de la afiliación al sistema."

Para el caso objeto de consulta, no podemos dejar de lado el concepto de residencia, utilizado por el Legislador, el cual tiene un sentido propio y un contenido definido por la misma Ley; es así como el Artículo 84 del Código Civil Colombiano,

nos da la noción del concepto de residencia en los siguientes términos: “la mera residencia hará las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.” Este contenido puede mejor entenderse si lo aplicamos y relacionamos al concepto de domicilio, definido por el artículo 76 del Código Civil Colombiano, que consiste en la residencia acompañada del ánimo de permanencia en el lugar. Para concluir, que es consustancial a estos conceptos el animus. La residencia suele definirse como el lugar donde habita una persona, sin embargo, también el concepto de residencia está involucrado y unido a un ánimo de permanecer, de ahí la relevancia que la ley le da a ésta, cuando la persona no tiene otro domicilio, porque allí existe el lazo o vínculo que une a una persona con un lugar. Por tanto, y conforme a lo anteriormente citado no puede aceptarse que los servicios de salud se presten en el exterior, en consecuencia la cobertura del Plan Obligatorio de Salud (POS) es exclusivamente para eventos de salud ocurridos en Colombia, y, retomando lo anteriormente señalado, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado garantizará a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. (el subrayado es nuestro) De igual manera, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, señala que se crea un plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a él. (el subrayado y negrilla es nuestro).; en consecuencia y con el objeto de garantizar la atención en salud de los trabajadores citados en su consulta, el empleador podrá tomar si así lo desea Planes Adicionales de Salud Hoy Planes Voluntario de Salud. (artículos 18 a 24 del Decreto 806 de 1998, artículos 37 a 40 de la Ley 1438 de 2011) El Principio de la Territorialidad del Sistema tiene por finalidad garantizar la prestación del servicio de salud a todos los colombianos, dentro del territorio nacional, como un fin del Estado, enmarcado en los principios de lo social, para dar cumplimiento a la obligatoriedad del servicio de salud. El principio de la intervención del Estado que la misma Ley 100 contempla en su artículo 154, se ve reflejada en la delegación que hace en las EPS y la vigilancia y control que ejerce sobre el mismo, que de alguna manera es demostrativo del influjo del Estado en el Sistema, y que de todas maneras, conforme a los principios del derecho, el accionar del Estado está arraigado al territorio nacional. Obsérvese que tanto el artículo 3º , el numeral 2º del artículo 153 y el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, y el literal d) del inciso 2º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, están referidos en general todas las personas naturales residentes en el país, es decir, que la obligatoriedad de afiliación como cotizante al sistema General de Seguridad Social en Salud, se establece como premisa obligatoria respecto de quienes desarrollan actividades dentro del territorio nacional y no respecto de quienes residen en el exterior, Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territoriedad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los habitantes, en el territorio nacional,

principio que tiene un carácter absoluto, razón por la cual, se considera que LA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EL EXTERIOR hace que esta, se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993. De esta manera, interpretando armónicamente para el caso en comento los artículos 3º y 153 numeral 2 de la Ley 100 de 1993, y el literal d) del inciso 2º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, según los cuales la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia, esta oficina considera que el beneficiario que se encuentra fuera del país el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territoriedad, según el cual el mismo no puede cubrirlo en el exterior. Retomando lo anteriormente señalado, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado garantizará a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. (el subrayado es nuestro) De igual manera, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, señala que se crea un plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a él. (el subrayado y negrilla es nuestro). Se concluye de la normatividad, un claro espíritu del Constituyente y del Legislador, de plasmar en los principios Constitucionales y en las normas Legales, el reconocimiento del derecho al servicio de salud y garantizar su prestación para todos los habitantes y residentes de Colombia, por ello no cabe duda, respecto al Principio de la Territoriedad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consecuencia, de la prestación del servicio de salud, así se desprende de sus contenidos, el cual, es para habitantes y residentes del territorio Colombiano. Por tanto, no puede aceptarse que los servicios de salud se presten en el exterior.

Así las cosas, y de conformidad con el marco normativo citado se colige que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territorialidad, razón por la cual el cubrimiento de los gastos médicos generados en el exterior, dependerá de la existencia de alguna póliza de salud para el cubrimiento de los servicios de salud del beneficiario en el extranjero; en caso contrario, es decir que no haya póliza, esta Oficina Asesora Jurídica considera de forma conceptual que los costos generados por los servicios en cuestión deben ser asumidos por el cotizante.

El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

19. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016415

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016415 Fecha 14/03/2012 03:01 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino EPS SALUD CONDOR S.A. Copia

Bogotá D.C. Doctor Juan José Montero R. Director Oficina Jurídica EPS SALUD CONDOR S.A. Cl. 20 32 b 17 Av. Estudiantes PASTO , NARIÑO Referencia: CONCEPTO RENDICIÓN DE CUENTAS ANTE LA

COMUNIDAD Referenciado:

1-2012-004393

Respetado Doctor Montero R.: Con relación al asunto de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica dentro de la órbita de su competencia en términos generales le manifiesta: INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA/FUNCIONES DEL AGENTE ESPECIAL (INTERVENTOR) Conforme a los mandatos Constitucionales señalados en el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento jurídico una doble connotación, por un lado, es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y por otro, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional. Dispone la norma en cita:

“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. (…)

“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferente a ella.”

La intervención del Estado en materia de economía, tiene su fundamento en la Constitución nacional así:

“Articulo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.”

El legislador, desarrolló en la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social Integral con el objeto de garantizar los derechos de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten; dicho Sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud y servicios complementarios, así como las prestaciones de carácter económico, que serán suministrados por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la ley. Así mismo, en virtud a lo dispuesto en la norma superior, el artículo 189-22 de la Constitución Política, la cual dispone que corresponde al Presidente de la República “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”, se crea la función de inspección, vigilancia y control, en materia de seguridad social en salud, y al tenor de los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 se asigna en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de ejercer la función con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales que la definen como un organismo adscrito al Ministerio de la Protección Social. El objetivo de la función de vigilancia y control, busca asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente con calidad e integralidad del servicio de seguridad social en salud; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas integrantes del sector salud; la eficiencia en la aplicación y utilización de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; el oportuno y adecuado recaudo, giro, transferencia, liquidación cobro y utilización de los mismos; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, apuestas y demás modalidades de juegos de suerte y azar; así como lograr que los recursos

destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, a propósito de lo cual, como se indicó, la norma superior señala que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, además, hacen parte de dichos objetivos, la adopción de medidas encaminadas a permitir que la función de vigilancia y control centre su actividad en la aplicación de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas. (Artículo 48 de la Constitución Política) Consecuente con lo anterior, los actores del Sistema de Salud Colombiano estarán sujetos a las investigaciones y sanciones, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales que sean del caso, cuando se dé a los recursos de destinación específica del sector salud, tratamiento diferente al estipulado por la ley, esto es, se desvíe u obstaculice el uso de estos recursos o el pago de los bienes o servicios financiados con estos. Ahora bien, la intervención del Estado como una de las potestades o privilegios propios de éste se encuentra plasmado en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y fundamentado en ello, se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud una serie de funciones y facultades, entre otras la potestad de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar a sus vigilados, así: Ley 715 de 2001, artículo 68:

"(...) La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos. “La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento (...)".

Además, dispone en el numeral 8 del Artículo 42 ibídem:

“Competencias en salud por parte de la Nación “Numeral 8.- “Establecer los procedimientos y reglas para la intervención técnica y/o administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sea para su liquidación o administración a través de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos que señale el reglamento. El Gobierno Nacional en un término

máximo de un año deberá expedir la reglamentación respectiva.” (Subrayado y negrilla nuestra)

El Decreto 1015 de 2002, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, disponen los artículos 1° y 2° lo siguiente:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto - ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifiquen y desarrollan". “La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, señaladas por los artículos 42.8 y 68 de la Ley 715 de 2001 podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las instituciones prestadoras de salud sin ánimo de lucro, con las excepciones allí previstas. Para este efecto, aplicará el procedimiento administrativo respectivo, conforme a las normas a que alude el artículo anterior. Con el propósito de que se adopten las medidas concernientes, la Superintendencia Nacional de Salud, comunicará la decisión administrativa correspondiente.”

Concordante con lo antedicho, el numeral 26 del artículo 6, del Decreto 1018 de 2007, faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen e instituciones Prestadoras de Servicios de salud de cualquier naturaleza, teniendo la intervención de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud siempre una primera fase de salvamento. De igual forma, el numeral 13 del artículo 8 del Decreto 1018 de 2007 consagra que dentro de las funciones del Despacho del Superintendente se encuentra la de: “ordenar la toma de posesión y la correspondiente intervención para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado; así como intervenir técnica y administrativamente las Direcciones Territoriales de Salud.” (Negrilla fuera de texto)

En efecto, la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, “por la cual se hacen algunas

modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, en el artículo 37, numeral 5, dispone como uno de los ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud, el eje de las acciones y medidas especiales cuyo objeto será adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. En concordancia con lo anterior, el artículo 124 de la Ley 1438, por el cual se modifica el numeral 5º del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, dispone: "5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. (…)". Así, hasta tanto no se disponga algo diferente en la reglamentación que el Gobierno Nacional lleve a cabo a la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará el procedimiento previsto en el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993 y la Ley 519 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan, en los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o para liquidar las Entidades Promotoras de Salud, y de intervención técnica y administrativa de las direcciones territoriales. De conformidad con el artículo 46 de la citada Ley 663 de 1999 son objetivos de la intervención:

“ARTICULO 46. OBJETIVOS DE LA INTERVENCION. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios:

a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público; b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas; c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia; d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se

realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia; e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades; f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo; g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economía solidaria; h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones. i) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de pensión obligatoria del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este régimen estén invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados. j) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover en los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, así como de las características del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculación a dicho régimen, así como de los efectos de seleccionar entre los diferentes Fondos de Pensiones disponibles. k) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que el esquema de comisiones de administración de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempeño de los portafolios administrados así como el recaudo de aportes. l) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de los Fondos de Cesantías se inviertan en portafolios de inversión que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos. m) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, así como en la prestación de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a través de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el país y la estabilidad del sistema. n) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la población de menores recursos y de la pequeña, mediana y microempresa. o) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las

asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la intervención del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educación sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero. p) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Incentivar la adecuada participación de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulación de las disposiciones que los afecten. PARAGRAFO. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades que le otorga esta ley con base en el principio de la economía y preservando la estabilidad en la regulación.” (Subrayado y negrilla nuestra)

AUTONOMÍA DEL AGENTE INTERVENTOR/INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN De conformidad con el marco normativo que regula los procesos de intervención forzosa administrativa antes citados, y aplicando por remisión las disposiciones previstas en los artículos 295 y 296 del Decreto-ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico de Sistema Financiero), corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud designar discrecionalmente a los Agentes Especiales Interventores, liquidadores y contralores, previa inscripción de estos, en el registro de Interventores y liquidadores, y del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 1947 de 2003 de Noviembre 4 de 2003 "Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con el nombramiento y posesión de Interventores, Liquidadores y Contralores designados por la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones". El Agente Especial Interventor designado, como se ha venido reiterando, tiene la condición de auxiliar de la justicia de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Actúa como Representante Legal de la intervenida y en tal calidad desarrolla todas las actividades necesarias para la administración de la entidad objeto de intervención, ejecutando todos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social de la entidad objeto de intervención, correspondiéndole adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos derivados de la intervención ordenados por la Superintendencia Nacional de Salud, teniendo en cuenta a la vez, que por expresa disposición legal, es considerado auxiliar de la justicia y no puede refutarse trabajador, empleado, contratista o subordinado de la Superintendencia Nacional de Salud. En ningún caso, la Superintendencia Nacional de Salud suscribe o celebra algún tipo de contrato con los Agentes Especiales Interventores, en virtud de la normatividad vigente, realiza mediante Acto Administrativo la designación de los mismos, quienes como se ha dicho, actúan como representantes legales de la entidad intervenida, en su condición de auxiliar de la justicia, en consecuencia, su designación y desempeño no constituyen ni establecen relación laboral alguna entre el designado y la entidad Objeto de Intervención, ni entre aquel y la Superintendencia Nacional de Salud (art 295 numeral 6 Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero -EOSF). Conforme a lo anterior, el Agente Especial Interventor se constituye en responsable de las decisiones y actuaciones que implemente en ejercicio de sus funciones normativas, y en uso de amplias facultades administrativas que le son conferidas por la normatividad vigente esto si bajo la vigilancia de la Superintendencia Nacional de salud, al punto que la misma normatividad indica que las actuaciones civiles o comerciales que adelante en ejercicio de sus funciones, deben ser objeto de control directo ante la jurisdicción ordinaria, y las actuaciones que excepcionalmente puede adelantar en uso de sus funciones públicas transitorias, lo serán ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por último, a la luz de las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico Financiero Decreto Ley 663 de 1994 artículo 295, el Agente Especial Interventor designado y posesionado por la Superintendencia Nacional de Salud, es un particular que ejerce funciones públicas transitorias, sometido al régimen de los auxiliares de la justicia, sin que para ningún efecto pueda reputarse trabajador o empleado de la entidad en liquidación y/o intervención y goza de autonomía en la toma de decisiones dado que ejerce las funciones de representante legal de la entidad que fue objeto de la toma de posesión. Conforme al anterior marco legal, se CONCLUYE que la medida de intervención forzosa administrativa se concreta en los siguientes puntos: tiene como fin establecer si la intervenida debe ser objeto de liquidación, o si puede colocarse en condiciones para desarrollar adecuadamente su objeto social, por lo que una vez que la Superintendencia Nacional de Salud ordena la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada, ésta conlleva entre otras medidas, la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la entidad intervenida, no obstante, a criterio del Ente de control, éste podrá abstenerse de separar a determinados directores, sin perjuicio de poderlo hacer en forma posterior; la separación del revisor fiscal de su cargo, si en concepto de la entidad de control lo considera necesario conforme a las circunstancias que dieron lugar a la medida de intervención; así mismo, deberá ordenarse la suspensión de los proceso ejecutivos en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta naturaleza contra la entidad objeto de toma de posesión, por obligaciones anteriores a dicha medida, así como la orden para que sean remitidas las correspondientes actuaciones judiciales al Agente Especial Interventor; así mismo, se ordenará la cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión, que afecten los bienes de la intervenida, para lo cual la Superintendencia Nacional de Salud enviará las comunicaciones pertinentes a los jueces de la República, quienes procederán a ordenar y librar los correspondientes oficios en tal sentido a las autoridades competentes. (Artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999.) No obstante, si bien le asiste autonomía al Agente Especial Interventor en el ejercicio de su órbita funcional, no pudiéndose reputar trabajador, empleado,

contratista o subordinado en su condición de auxiliar de justicia, de presentarse irregularidades en la gestión del mismo, estas deberán ser informadas a la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, para que de considerarlo pertinente se inicien las investigaciones a que haya lugar tendientes a determinar su responsabilidad y/o remoción, y denunciadas ante las autoridades pertinentes para las sanciones a que pueda haber lugar por su actuación. (Artículo 296 de la Ley 663 de 1993, numeral 2º). Así las cosas, por el hecho de que una Entidad se encuentre intervenida, no significa que deje de lado su responsabilidad y acatamiento de solicitudes, requerimientos, llamados de atención y rendimientos requeridos. Lo anterior en aras de salvaguardar los derechos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que esta sigue actuando como tal parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por tanto deben cumplir las obligaciones de la Ley y asumir las responsabilidades que se deriven de su actuación. El anterior concepto se emite dentro de los términos del artículo 25 del C.C.A. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

20. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-013557

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-013557 Fecha 05/03/2012 11:33 a.m. Folios Anexos: Origen Oficina Asesora Jurídica Destino Oscar Alfredo López Torres Copia

Bogotá D.C. Señor Oscar Alfredo López Torres Cl.34 19-46 Of. 507 y 508 T. N. BUCARAMANGA , SANTANDER Referencia: ARTÍCULO 23 DEL DECRETO 4747 DE 2007 Referenciado:

1-2011-025387

Cordial Saludo:

Esta Oficina Asesora Jurídica, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9° del decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia, en términos generales, le manifiesta: El Decreto 4747 de 2007, por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, norma que aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de dichos servicios, define en su Artículo 3, a los prestadores y a los responsables del pago de los servicios de salud, así:

“ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones:

a) Prestadores de servicios de salud. Se consideran como tales las instituciones prestadoras de servicios de salud y los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud y que se encuentran habilitados. Para efectos del presente decreto, se incluyen los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que se encuentren habilitados;

b) Entidades responsables del pago de servicios de salud. Se consideran como tales las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales

(…)

Para efectos del caso sub -examine, el Decreto - Ley 1281 de 2002 por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación, en el artículo 1 consagró:

“ARTÍCULO 1o. EFICIENCIA Y OPORTUNIDAD EN EL MANEJO DE LOS RECURSOS. Para efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna.

La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país”

En su Artículo 7 dispuso:

“TRÁMITE DE LAS CUENTAS PRESENTADAS POR LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Además de los requisitos legales, quienes estén obligados al pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de los servicios.

Cuando en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se presenten glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. Si las glosas no son resueltas por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, IPS, en los términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.

En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro.

Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fosyga, se deberán presentar a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas. Vencido este término no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.”

De conformidad con el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, vencidos los términos y

en el caso de que exista un desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos establecidos por la ley.

Respecto al trámite de glosas, conforme a la normatividad que se ha establecido, en el evento me permito manifestarle:

1. En primer lugar, en lo que respecta al trámite de glosas, manifestar que todo contrato de prestación de servicios suscrito antes del 19 de enero de 2011, es decir antes de la expedición de la Ley No. 1438 de 2011, se rige por lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, en el Decreto 4747 de 2007, la Resolución No. 3047 de 2008 y la Resolución No. 416 de 2009 de la siguiente forma: - Trámite Conforme al inciso 1 del artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en el manual único de glosas, devoluciones y respuestas, definido en el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 y el artículo 14 y el anexo técnico No. 6 de la Resolución 3047 de 2008 y a través de su anotación y envío en el Registro conjunto de trazabilidad de la factura cuando éste sea implementado. Una vez formuladas las glosas a una factura, no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. No obstante lo descrito en el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, existe un vacío relacionado con el tema de la no formulación o comunicación de las glosas a cada factura dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de las facturas con todos sus soportes por parte de la entidad responsable del pago, se entenderían que estas facturas quedan ACEPTADAS por la entidad responsable? y se perdería el derecho a que la entidad pagadora presente en forma posterior la glosa?. De acuerdo con lo consignado en la norma no, y queda abierta la posibilidad de que en cualquier término luego de vencido los treinta días en mención, la entidad responsable del pago presente las glosas a la facturación de los prestadores de servicios de salud. Esto deberá entonces aclararse en el contrato por las partes contratantes. - Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas. Conforme a lo establecido por el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007, el Ministerio de la Protección Social expide el Manual Único de Glosas, devoluciones y respuestas, en el que se establece la denominación, codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas, y el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La denominación y codificación de las causas de glosa, devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo

modifiquen, adicionen o sustituyan, son entonces las establecidas en el Anexo Técnico No. 6 que forma parte integral de la Resolución 3047 de 2008. Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución; las mismas sólo podrán establecerse mediante Resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. (Artículo 14º, Resolución 3047 de 2008.) - Respuesta a las Glosas El prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción. En su respuesta a las glosas, el prestador de servicios de salud podrá aceptar las glosas iniciales que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito, o subsanar las causales que generaron la glosa, o indicar, justificadamente, que la glosa no tiene lugar. (Inciso 2º, artículo 23º, Decreto 4747 de 2007.) - Pago de lo no glosado

Cuando en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se presenten glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. (Inciso 2º, artículo 7º, Decreto Ley 1281 de 2002.) - Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Si las glosas no son resueltas por parte del PSS, en los términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias. De esta manera se entiende que la no respuesta a las glosas por parte del prestador, no genera su aceptación sino la pérdida del derecho al reconocimiento de intereses u otras sanciones pecuniarias por la demora en el pago de esta cuenta que produzca la no contestación a tiempo de las glosas. (Inciso 2º, artículo 7º, Decreto Ley 1281 de 2002.) - Levantamiento de las Glosas.

La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. (Inciso 2º, artículo 23º, Decreto 4747 de 2007.) - Valores por las Glosas levantadas.

Los valores por las glosas levantadas deberán ser cancelados dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, informando de este hecho al prestador de servicios de salud. (Inciso 2º, artículo 23º, Decreto 4747 de 2007.)

- Facturas con Glosas

Las facturas que presenten glosas deberán quedar canceladas dentro de los 60 días (hábiles conforme a lo establecido en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913) posteriores a la presentación de la factura. (Literal d, artículo 13º, Ley 1122 de 2007.) - Reconocimiento de Intereses. En el evento en que las glosas no tengan fundamentación objetiva, el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 7° del Decreto Ley 1281 de 2002. (Inciso 1º, artículo 24º, Decreto 4747 de 2007.) En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados, se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. De no presentarse cobros posteriores, la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. (Inciso 2º, artículo 24º, Decreto 4747 de 2007.) - Intereses moratorios De acuerdo a lo normado en el Artículo 13. Parágrafo 5 de la ley 1122:

“Cuando los Entes Territoriales o las Entidades Promotoras de Salud, EPS o ARS no paguen dentro de los plazos establecidos en la presente ley a las Instituciones Prestadoras de Servicios, estarán obligadas a reconocer intereses de mora a la tasa legal vigente que rige para las obligaciones financieras.”

2. En segundo lugar, encontramos que los contratos de prestación de servicios suscritos a partir del día 19 de enero de 2011 se rigen por lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011 el cual establece entre otras cosas lo siguiente: - Trámite Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la prestación de la factura con todos sus soportes, formularan y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en la normatividad vigente. Una vez formuladas las glosas a una factura no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial.

- Respuesta a la Glosa

El prestador de servicios de salud debe dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción, indicando su aceptación o justificando la no aceptación.

- Levantamiento de las Glosas

La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.

- Glosa subsanada

Si cumplidos los quince (15) días hábiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es subsanable, tendrá un plazo máximo de siete (7) días hábiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago.

- Valores por las Glosas levantadas

Los valores de las glosas levantadas total o parcialmente deberán ser cancelados dentro del mismo plazo de los cinco (5) días hábiles siguientes, a su levantamiento, informando al prestador la justificación de las glosas o su proporción, que no fueron levantadas.

- Intereses moratorios De acuerdo a lo estipulado en el Artículo 56 de la Ley 1438 de 2011:

“Las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2001.

El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”

Desacuerdos

Respecto a las relaciones surgidas entre entidades pagadoras de servicios de salud y los prestadores de servicios de salud en lo pertinente a los contratos de prestación de servicios, al trámite de glosas, al reconocimiento y pago de los servicios prestados de conformidad con el mecanismo de pago que se adopte, hoy se encuentran reguladas por el literal (d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007,el parágrafo del artículo 50, los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, el Decreto

4747 de 2007, las Resoluciones 3047 de 2008, 416 y 3253 de 2009.

De conformidad con el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, vencidos los términos y en el caso de que exista un desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos establecidos por la ley.

De otra parte, la Ley 1122 de 2007, en su artículo 38 le otorga facultades conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud, así:

ARTÍCULO 38. CONCILIACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo. PARÁGRAFO. En el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001.

Del mismo modo el artículo 135 de la Ley 1438 establece:

ARTÍCULO 135°. COMPETENCIA DE CONCILIACIÓN. La superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora de oficio o a petición de parte en los conflictos que surjan entre el administrador del FOSYGA, las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compañías aseguradoras del SOAT y entidades territoriales.

De esta manera, si la institución decide optar por el mecanismo alternativo de resolución de conflictos de conciliación podrá, realizarse previo el lleno de los siguientes requisitos:

1. Escrito de solicitud de audiencia de Conciliación, mediante el cual se individualizan las partes y su representante si fuere el caso; cuando se trate de personas jurídicas, debe acreditar su existencia y representación legal. 2. Síntesis de los hechos. 3. Las peticiones. 4. La estimación de la cuantía. 5. Relación de las pruebas que pretenda hacer valer (Original y/o fotocopia de las facturas objeto de la solicitud de conciliación que se encuentren en su poder, o certificación expedida por el representante legal y su contador o su revisor fiscal si fuere el caso, en todo caso dicha certificación deberá contener la relación detallada

de la facturación objeto de conciliación), adjuntando copia de la cédula y tarjeta profesional de quien avale la relación y certificación. 6. Constancia de radicación de copia de la solicitud llevada a la parte convocada.

Para mayor ilustración se podrá consultar nuestra página web www.supersalud.gov.co

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la conciliación que realiza la Supersalud constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que se lleva a cabo mediante la intervención de un conciliador, investido por excepción para administrar justicia en un caso determinado, es voluntaria, y no puede ser entendida como obligatoria en la medida en que se puede conciliar pero no se impone aceptar dicho medio.

Es así, como dicho mecanismo no constituye un requisito previo para acudir a la vía judicial y lejos esta de convertirse dicha solución de conflictos en un requisito de procedibilidad, ya que, lo que se busca con el mismo es descongestionar la administración de justicia.

El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, que definen la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen lo siguiente:

“Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en salud”

De acuerdo con lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 38 y 41 de la Ley 1122 de 2007 y los artículos 126, 127 y 138 de la Ley 1438 de 2011, le permite al prestador de servicios de salud acudir a esta Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional, para dirimir los desacuerdos en materia de glosas, reconocimiento y pago que no hayan sido posible de solución directa.

No obstante, es necesario tener en cuenta que el incumplimiento injustificado en los pagos por parte de las EPS, será causal de la aplicación de multas entre 100 y 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que en caso de que el comportamiento de la EPS sea reiterativo, podrá lugar a la pérdida de su acreditación tal como lo establece el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011, así:

ARTÍCULO 133°. MULTAS POR NO PAGO DE LAS ACREENCIA POR PARTE DEL FOSYGA O LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud impondrá multas entre cien y dos mil quinientos 100 y 2.500 salarios mínimos mensuales vigentes cuando el FOSYGA, injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los

tiempos definidos en la ley, fas obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando fa Entidad Promotora de Salud no gire oportunamente a una Institución Prestadora de Salud las obligaciones causadas por actividades o medicamentos. En caso de que el comportamiento de las Entidades Promotoras de Salud sea reiterativo será causal de pérdida de su acreditación.

(...)

Así mismo, el no reconocimiento y pago teniendo el deber legal de hacerlo podría ser considerado como una conducta que vulnera el SGSSS y el derecho a la salud conforme lo contemplado en los numerales 130.3, 130.4 y 130.7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011 que acarreará multas en las cuantías señaladas en el artículo 131 de esta Ley o la posible revocatoria de la licencia si a ello hubiere lugar conforme a lo descrito por su artículo 130. Por lo que, cualquier incumplimiento a las obligaciones causadas en la prestación de los servicios de salud, deberá ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Gestión y Generación de los Recursos Económicos en Salud, para que se adelanten las investigaciones pertinentes y se apliquen las sanciones aquí establecidas

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

21. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016988

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016988 Fecha 16/03/2012 03:50 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Cobro Persuasivo Y Coactivo Destino Luz Helena Barajas Lombana Copia

Bogotá D.C. Señora Luz Helena Barajas Lombana Cll 7 No 4 74 B centro NUNCHIA , CASANARE Referencia: RESPUESTA CONCEPTO PAGO DE APORTES Referenciado:

1-2011-112174

Por escrito presentado ante la Superintendencia de Salud y radicado con NURC 1-2011-112174 de fecha 29/12/2011, la señora LUZ HELENA BARAJAS LOMBANA, solicita concepto acerca de si, tiene o no la obligación de cotizar y pagar salud y pensión para que se le realice el respectivo desembolso como contraprestación del Contrato de Suministro de medicamentos suscrito con una EPS.

La Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Salud, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9° del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia, en términos generales, manifiesta:

De conformidad con el Decreto 1703 de 2002, toda clase de contrato que se celebre independientemente de su naturaleza, cuantía o duración, el contratista debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones frente a la Seguridad Social y el pago de aportes parafiscales cuando corresponda; sin que exista ninguna disposición que exonere del pago de aportes al contratista. Con relación a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante se encuentra obligada a verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

A su vez, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley

100 de 1993, es claro en establecer que serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, igualmente, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. De lo expuesto, se colige que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte. Respecto de la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los Sistemas de salud y pensiones, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, impartieron instrucciones relacionadas al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, disponiendo:

"En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones: en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo

señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, portante, las bases de cotización deben ser iguales. En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada: razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.”

De lo expuesto, es aplicable sólo para el contratista y en tanto se reglamente el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior significa, que las cotizaciones en salud y pensiones se calculan sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni inferior a 1 smlmv, independientemente de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. El artículo 204 de la Ley 100 de 1993, señala claramente cómo se determina el Ingreso Base de Cotización (IBC) para los trabajadores independientes y señala que este IBC no puede ser inferior al salario mínimo legal. En efecto, de conformidad con el literal a) del parágrafo del artículo 3, así como el artículo 6 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, los trabajadores que no estén vinculados mediante contrato de

trabajo o contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, deben cotizar sobre los ingresos que declaren ante la respectiva Entidad Promotora de Salud a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos, pero en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Lo anterior teniendo en cuenta que el ingreso Base de Cotización para el Sistema General de Pensiones ha de ser el mismo para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, tras la expedición de la Ley 1122 del 2007, el gobierno reglamento la materia a través del Decreto 3085 del 15 de agosto del 2007, conservando en el fondo el esquema que regia en la normatividad precitada.

Es así, como el Decreto 3085 de 2007 en su artículo 1, estipula:

“Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización. Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingresos Base de Cotización anual en la fecha prevista, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización es igual a aquel definido para el período anual anterior y sobre el mismo se realizará la autoliquidación y pago del mes de enero de cada año.

La declaración de IBC anual podrá realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto o de manera electrónica, mediante la utilización de la novedad "Variación permanente de salario" en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.

En todo caso el Ingreso Base de Cotización no podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y a su definición se continuará aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presunción de Ingresos. (Negrilla fuera de texto)”.

Expuestos los anteriores planteamientos legales, y con relación a la consulta presentada tenemos que si bien la señora LUZ HELENA BARAJAS LOMBANA, como propietaria de un establecimiento de comercio, es una trabajadora independiente obligada a cotizar, la misma suscribió un Contrato de Suministro de Medicamentos con una EPS, y en atención a la norma referenciada, artículo 3 de la Ley 797 de 2003, serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, igualmente, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado, o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes, deberán estar afiliados al

Sistema General de pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Por lo anterior la peticionaria debe encontrarse cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, sobre el 40% del valor mensualizado del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, por cuanto a la fecha no se han definido los contratos a los cuales se les debe aplicar la presunción de ingresos. Igualmente, y teniendo en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre el “Ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud aplicable a los trabajadores independientes contratistas. Radicación 1832”:

"Las entidades contratantes públicas o privadas, en cumplimiento del deber de colaboración legalmente exigible, deben verificar que el contratista se encuentre afiliado y cancele los aportes al régimen de seguridad social en salud e informar a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista, tal como lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia anteriormente citada." 1. (Negrilla fuera de texto).

En conclusión la parte contratante se encuentra obligada a verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad y todo contratista sea cual fuere el contrato, la cuantía o duración de éste, es cotizante obligatorio al Régimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones, y como tal, no puede aparecer como beneficiario en el régimen contributivo en salud, como cotizante a un régimen excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiario de un régimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, o presentar su clasificación por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Selección para subsidios del Estado), como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los del contrato que firma, para dar cumplimiento a esta obligación, o proceder a afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) o Empresa Asociativa de Trabajo (EAT) para cumplir con esta obligación.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

22. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-013619

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-013619 Fecha 05/03/2012 12:06 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Defensa Judicial Destino FUNDACIÓN HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAUL Copia

Bogotá D.C. Doctora Lina María Ángel Henríquez Apoderada De La Fundación Hospitalaria San Vicente De Paul FUNDACIÓN HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAUL Cl. 64 51D-154 Bloque 1 MEDELLIN , ANTIOQUIA Referencia: Competencia en el pago de las ayudas diagnósticas

de II y III nivel de complejidad, ordenadas por el médico general a pacientes vinculados, durante la atención inicial de urgencias.

Referenciado: 1-2011-082702

Estimada Doctora Lina: En cuanto a la consulta de la referencia, respecto de la competencia en el pago (Municipio o Departamento) de las ayudas diagnósticas de II y III nivel de complejidad, ordenadas por el médico general a los pacientes vinculados, durante la atención inicial de urgencias, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia en términos generales se permite manifestar lo siguiente:

Como es de su conocimiento, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud existen dos tipos de participantes: los afiliados, ya sea al Régimen Contributivo o al Subsidiado y la población pobre no asegurada (anteriormente llamada Vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud), la cual está definida en el artículo 2 del Decreto 2878 de 2007 del Ministerio de la Protección Social como: “aquella población urbana y rural de cada distrito, municipio o corregimiento departamental, identificada como pobre por el Sistema de Identificación de Beneficiarios que defina el Conpes, no afiliada al régimen contributivo, a un régimen excepcional o al régimen subsidiado.”

El SISBEN y el Listado Censal, son herramientas de focalización individual; y, el Sector Salud, ha sido el mayor usuario de dichas herramientas, las cuales, ha empleado para identificar a la población pobre y vulnerable BENEFICIARIA de los subsidios de la salud, en especial, los otorgados a través del Subsidio de la oferta

para la atención de la población pobre no asegurada y, los otorgados a través del Subsidio de la demanda para la afiliación de la población pobre y vulnerable al Régimen Subsidiado en salud.

La aplicación del SISBEN y el listado censal, su implementación y administración están a cargo del Alcalde del respectivo municipio, en el caso del listado Censal, el Alcalde actuará en coordinación con los actores respectivos para cada caso de identificación especial.

La aplicación o no de la encuesta del SISBEN o la inclusión o no de la persona en el Listado Censal, la aplicación de encuestas o aclaración de estas, la priorización de las personas beneficiarias para su ingreso al Régimen de Subsidios totales o parciales, es responsabilidad exclusiva de la Alcaldía Municipal o Distrital, mientras que, la atención de los servicios de salud de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la oportunidad de estos, la calidad y su eficiencia y, la asunción del pago de estos, es responsabilidad de las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, éstas últimas si se trata de municipios descentralizados a 31 de julio de 2001; es por esto que, cualquier solicitud de inclusión en la encuesta o listado, de priorización, de afiliación al Régimen Subsidiado o, de atención en salud como pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deberá dirigirse es a estas entidades, esto es, alcaldía municipal o distrital o Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, como competentes sobre la materia.

La población pobre no asegurada mientras logra ser beneficiaria del régimen subsidiado tiene derecho a la prestación de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas con recursos de subsidios a la oferta, de conformidad con lo establecido en los numerales 43.2.1 y 43.2.2 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001, la cual estableció las competencias en salud de los Departamentos en servicios de baja, mediana y alta complejidad (primero, segundo y tercer nivel de atención), cuando el Municipio no es descentralizado en salud o de mediana y alta complejidad (segundo y tercer nivel de atención), cuando el Municipio es descentralizado en salud; el parágrafo del artículo 44 de esta misma Ley que estableció las competencias de primer nivel de atención o baja complejidad en salud en los municipios descentralizados y el artículo 45 de la Ley en comento que define las competencias por parte de los Distritos de baja, mediana y alta complejidad, esto es de primero, segundo y tercer nivel de atención.

El parágrafo del artículo 20 de la ley 1122 del 2007, señala que la atención Inicial de Urgencias deberá se garantizada en cualquier institución prestadora de Servicios del País para todos los colombianos, y que las EPS o las Entidades Territoriales responsables de la Atención a la población pobre no cubierta por subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y el pago de los servicios a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que atiendan a sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato:

“Artículo 20. Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.

Parágrafo. Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución”.

De tal manera que para el presente caso, el responsable del pago de las ayudas diagnósticas de II y III nivel de complejidad, ordenadas por el médico general a la población pobre no asegurada, durante la atención inicial de urgencias, es el Departamento de Antioquia, ya que está a su cargo, la atención de los servicios de salud a la población pobre no asegurada de su jurisdicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 715 de 2001.

En caso de que exista incumplimiento a la presente disposición, deberá ponerse en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

23. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-013561

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-013561 Fecha 05/03/2012 11:36 a.m. Folios Anexos: Origen Oficina Asesora Jurídica Destino Gloria Amparo Narváez Copia

Bogotá D.C. Señor Gloria Amparo Narváez luisgerardo.tobar@hotmail.com PASTO , NARIÑO Referencia: SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE

TRANSITO Referenciado:

1-2011-006260

Estimada Señora Gloria Amparo: En atención a su solicitud respecto de la oportunidad para hacer la reclamación por incapacidad permanente ante la aseguradora que expidió el SOAT y la obligación de acreditar la incapacidad permanente como requisito indispensable para cobrar la póliza, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, dentro de la órbita de su competencia, en términos generales se permite manifestar lo siguiente: El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, SOAT, tiene como objetivo principal la protección de la vida y la integridad de quienes resulten afectados en accidentes de tránsito, que tengan ocurrencia dentro del territorio nacional. Dicha protección se materializa a través de la indemnización automática a favor de las víctimas, sin necesidad de acreditar culpa o el factor subjetivo de las conductas o causantes del daño. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, fue contemplado en el Convenio Europeo relativo al seguro obligatorio de la responsabilidad civil por daños en materia de vehículos automóviles de 20 de abril de 195, en el que cada Estado contratante se comprometía a adaptar en el derecho interno las disposiciones en él contenidas. Dicho convenio fue ratificado por en ese entonces la República Federal Alemana, el Reino de Noruega y la Confederación Suiza. Sin embargo, diferentes países tales como Bélgica, Francia, Holanda, Italia y Grecia, entre otros, con anterioridad disponían en sus legislaciones la obligación de utilizar un seguro de responsabilidad civil automovilística.

Respecto a la implementación del SOAT en Colombia, encontramos que se encontraba reglamentado en el Código Nacional de Tránsito de 1970. Luego fue nuevamente codificado mediante la Ley 33 de 1986, pero solamente hasta el primero de abril de 1988 entró en operación el seguro obligatorio para accidentes SOAT. A partir de allí, las tarifas, así como sus condiciones generales han sido modificadas y reguladas en el transcurso de los años. Entre los antecedentes legislativos del SOAT, encontramos también, el Decreto Ley 1344 de 1970, por el cual se impone la obligatoriedad del seguro por daños a las personas causados en accidentes de tránsito, el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- que regula en el capítulo IV de su Parte V el tema de seguros de daños corporales causados a personas en accidentes de tránsito, la Ley 795 de 2003, en la que se señala el carácter uniforme de las condiciones generales del seguro, el Decreto 3990 de 2007 en el cual se regula el proceso de reclamación del SOAT, entre otros. Ahora bien, es importante indicar que se trata de un contrato de obligatoria suscripción de acuerdo con el artículo 192 del referido Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Expresamente, la norma establece en su numeral 1° que “para transitar por el territorio nacional todo vehículo automotor debe estar amparado por un seguro obligatorio vigente que cubra los daños corporales que se causen a las personas en accidentes de tránsito.” En sentido paralelo, el artículo reconoce como objetivo central del seguro en cuestión el cubrimiento de “la muerte o los daños corporales físicos causados a las personas; los gastos que se deban sufragar por atención médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria, incapacidad permanente; los gastos funerarios y los ocasionados por el transporte de las víctimas a las entidades del sector salud (…)”. En sentido paralelo, debemos tener en cuenta que el Contrato de Seguro, se encuentra consagrado en el Capitulo V del Código de Comercio, según el artículo 1036 de la norma, se trata de un contrato esencialmente consensual, oneroso, bilateral, aleatorio y de ejecución sucesiva, que tiene como objetivo el aseguramiento de cierto interés respecto de un bien o una persona virtualmente expuesta a un riesgo asegurable que, de tener lugar, posibilita la reclamación de la indemnización respectiva. Según el artículo 1037, las partes del referido contrato son “el asegurador”, es decir la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo de las leyes y los reglamentos, y “el tomador”, o sea la persona que obrando en cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. En el mismo sentido, en el artículo 1052, denomina riesgo a aquel suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. El SOAT, es el seguro obligatorio de accidentes de tránsito que deben adquirir todos los vehículos que circulan en el territorio nacional de manera transitoria o permanente, ya sean particulares o de servicio público, sin importar el modelo. Es preciso mencionar que las tarifas que deben pagar los propietarios de vehículos a la hora de adquirir este seguro, están reguladas y estipuladas por el Gobierno

Nacional, y determinadas de acuerdo a la clase de vehículo, ya que se asocia el riesgo con el tipo de vehículo que se asegura. Según el numeral primero del artículo 1º del Decreto 3990 de 2007, se entiende por accidente de tránsito el suceso ocasionado o en el que haya intervenido al menos un vehículo automotor en movimiento, en una vía pública o privada con acceso al público, destinada al tránsito de vehículos, personas y/o animales, y que como consecuencia de su circulación o tránsito, o que por violación de un precepto legal o reglamentario de tránsito, cause daño en la integridad física de las personas. No se entiende como accidente de tránsito aquel producido por la participación del vehículo en actividades o competencias deportivas, por lo cual los daños causados a las personas en tales eventos serán asegurados y cubiertos por una póliza independiente. Y según el numeral noveno del artículo 1º de la misma normativa, se entiende por víctima, la persona que ha sufrido daño en su integridad física como consecuencia directa de un accidente de tránsito, un evento terrorista o una catástrofe natural. El SOAT, es una póliza que tiene como función garantizar a las víctimas una atención médica inmediata, y además de ello establece una serie de amparos enunciados taxativamente en el Artículo 2º del Decreto 3990 de 17 de Octubre 2007, los cuales son:

Servicios médico-quirúrgicos, es decir, la garantía de una adecuada atención médico-quirúrgica a las personas lesionadas, entre los cuales se encuentran la atención inicial de urgencias y atención de urgencias; hospitalización; el suministro de material médico-quirúrgico, osteosíntesis, órtesis y prótesis; suministro de medicamentos; tratamientos y procedimientos quirúrgicos; servicios de diagnóstico; rehabilitación.

Indemnización por incapacidad permanente a la víctima que hubiere

perdido de manera no recuperable la función de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad del individuo para desempeñarse laboralmente.

Indemnización por muerte a la víctima Al cónyuge y los herederos del asegurado. A falta de cónyuge, en los casos que corresponda a este la indemnización, se tendrá como tal el compañero o compañera permanente que acredite dicha calidad. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, a los herederos en su totalidad.

Indemnización por gastos funerarios a la persona natural que demuestre haber realizado la erogación pertinente para cubrir estos gastos con cargo a su patrimonio, hasta por el monto que acredite haber sufragado con cargo a su propio patrimonio o al de un tercero y en el valor que no le haya sido reconocido por otro mecanismo.

Indemnización por gastos de transporte y movilización de las víctimas al centro asistencial a la persona natural o jurídica que demuestre haber realizado el transporte.

La Ley 1438 de 2011, actual reforma a la salud, en relación con la prueba del accidente de tránsito ante la aseguradora del SOAT, señaló: Artículo 143. Prueba del Accidente en el SOAT. Para la prueba del accidente de tránsito ante la aseguradora del SOAT, será suficiente la declaración del médico de urgencias sobre este hecho, en el formato que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de la Protección Social, sin perjuicio de la intervención de la autoridad de tránsito y de la posibilidad de que la aseguradora del SOAT realice auditorías posteriores. Parágrafo. Sistema de Reconocimiento y pago del SOAT. El Gobierno Nacional reglamentará en un término de seis (6) meses, el Sistema de Reconocimiento y pago de la atención de las víctimas de accidentes de tránsito (SOAT), disminuyendo los trámites, reduciendo los agentes intervinientes, racionalizando el proceso de pago y generando eficiencia y celeridad en el flujo de los recursos.” (Subrayas fuera de texto. Respecto de la cobertura de la póliza por tratarse de un seguro obligatorio, es regulada por la ley y las cuantías máximas de indemnización son previamente establecidas y expresadas en salarios mínimos legales diarios vigentes (SMLDV). Es importante indicar, que a través del Decreto-Ley No. 019 de 2012, se realizaron algunas modificaciones en la materia, no obstante, en lo que respecta a la incapacidad permanente se mantuvo lo señalado por el artículo 193 del Decreto 663 de 1993: Artículo 112. Aspectos Específicos Relativos a la Póliza: El numeral 1 del artículo 193 del Decreto-Ley 663 de 1993, quedará así: "1. Coberturas y cuantías. La póliza incluirá las siguientes coberturas: a. Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios por lesiones, de acuerdo con la cobertura que defina el Gobierno Nacional. Para la determinación de la cobertura el Gobierno Nacional deberá tener en cuenta el monto de los recursos disponibles; b. Incapacidad permanente, entendiéndose por tal la prevista en los artículos 209 y 211 del Código Sustantivo del Trabajo, con una indemnización máxima de ciento ochenta (180) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente, a la cual se le aplicarán los porcentajes contenidos en las tablas respectivas; c. Muerte y gastos funerarios de la víctima como consecuencia del accidente, siempre y cuando ocurra dentro del año siguiente a la fecha de éste, en cuantía equivalente a setecientas cincuenta (750) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente; d. Gastos de transporte y movilización de las víctimas a los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud, en cuantía

equivalente a diez (10) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente; Parágrafo. El valor de estas coberturas se entiende fijado para cada víctima; por lo tanto, se aplicará con prescindencia del número de víctimas resultantes de un mismo accidente". Parágrafo Transitorio. Mientras el Gobierno Nacional determine la cobertura de que trata el literal a) del presente artículo se aplicará la cobertura de quinientos (500) salarios mínimos legales diarios vigentes a cargo de la aseguradora que emita la póliza, y trescientos (300) salarios legales diarios vigentes a cargo del FOSYGA.

BENEFICIOS

INDEMNIZACIÓN MÁXIMA Legislación

Anterior (D. 663 de 1993)

INDEMNIZACIÓN MÁXIMA Legislación

Actual (D. 019 de 2012)

SERVICIOS MÉDICO-

QUIRÚRGICOS 500 SMDLV

500 SMDLV ***

INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE

180 SMDLV 180 SMDLV

INDEMNIZACIÓN POR MUERTE A LA VÍCTIMA

600 SMDLV

750 SMDLV INDEMNIZACIÓN POR GASTOS FUNERARIOS

150 SMDLV

INDEMNIZACIÓN POR GASTOS DE TRANSPORTE Y MOVILIZACIÓN DE LAS VÍCTIMAS AL CENTRO ASISTENCIAL

10 SMDLV 10 SMDLV

*** Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios por lesiones, de acuerdo con la cobertura que defina el Gobierno Nacional. Para la determinación de la cobertura el Gobierno Nacional deberá tener en cuenta el monto de los recursos disponibles.

*** Mientras el Gobierno Nacional determine la cobertura de los gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios por lesiones, se aplicará la cobertura de quinientos (500) salarios mínimos legales diarios vigentes a cargo de la aseguradora que emita la póliza, y trescientos (300) salarios legales diarios vigentes a cargo del FOSYGA.

*** El monto de estas coberturas se entiende fijado para cada víctima; por lo tanto,

se aplicará con prescindencia del número de víctimas resultantes de un mismo accidente. *** Salvo lo previsto para los servicios médico quirúrgicos, la Subcuenta ECAT de Fosyga otorgará los demás beneficios con estricta sujeción a las disponibilidades presupuestales. *** Las incapacidades temporales que se generen como consecuencia de un accidente de tránsito serán cubiertas por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo a la que estuviere afiliada la víctima, si el accidente fuere de origen común, o por la Administradora de Riesgos Profesionales, si este fuere calificado como accidente de trabajo, cuando a ello hubiere lugar.

LA INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE.

El Decreto 3990 de 2007, estableció las condiciones de operación del aseguramiento de los riesgos derivados de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito, eventos catastróficos y terroristas, las condiciones generales del seguro de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito, Soat, en el numeral tercero del artículo 1º define como beneficiario la víctima de un accidente de tránsito que hubiere perdido de manera no recuperable la función de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad del individuo para desempeñarse laboralmente, calificada como incapacidad permanente de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. En el numeral tercero del mismo artículo señaló dicha incapacidad permanente dará derecho a una indemnización máxima de ciento ochenta (180) salarios mínimos legales diarios vigentes a la fecha del evento, “de acuerdo con la tabla de equivalencias para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral y el Manual Único de Calificación de la Invalidez”. De esta manera, aclara mediante el parágrafo sexto que en tratándose, de las incapacidades temporales que se generen como consecuencia de un accidente de tránsito, es la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo a la que estuviere afiliada la víctima la encargada de cubrirlas si el accidente fuere de origen común, o la Administradora de Riesgos Profesionales, si este fuere calificado como accidente de trabajo, cuando a ello hubiere lugar.

DERECHO A RECLAMAR. Por su parte, el Artículo 3° del decreto en mención, en relación con el derecho a reclamar establece “Tendrán acción para reclamar las indemnizaciones por las coberturas otorgadas, a la entidad aseguradora o a la Subcuenta ECAT del Fosyga, según corresponda; (…) la víctima que sea declarada incapacitada permanentemente (…).

Quienes cuenten con acción para reclamar deberán presentar la reclamación en los formularios establecidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social, acompañados, según sea el amparo afectado, de los anexos señalados más adelante.” Por lo anterior, si el vehículo causante del siniestro se encontraba asegurado, se deberá diligenciar el formulario adoptado por Resolución 1915 de 2008 en su artículo primero numeral tercero, denominado –FURPEN-. La reclamación deberá tramitarse directamente ante la Compañía Aseguradora que hubiere expedido la Póliza – SOAT del vehículo causante del siniestro. De acuerdo con el artículo 4º de la norma citada, en lo que respecta a la reclamación de las prestaciones amparadas, las personas naturales o jurídicas que consideren tener este derecho “ deberán acreditar la ocurrencia del suceso y su cuantía, para lo cual podrán utilizar cualquiera de los medios probatorios señalados en la ley, siempre que sean conducentes, pertinentes e idóneos para demostrar efectivamente los hechos a los que se refiere; dicha reclamación estará conformada por los formularios adoptados por el Ministerio de la Protección Social, acompañados de los documentos correspondientes a cada cobertura, en original o copia auténtica (…)” Documentación para acreditar la incapacidad permanente. El numeral 3º del artículo 4º del Decreto 3990 de 2007, en particular, exige: 1.Original o fotocopia auténtica del certificado de atención médica de acuerdo con el formato que para el efecto adopte el Ministerio de la Protección Social, que debe incluir los nombres y documento de identificación tanto de la víctima como del médico tratante, fecha de nacimiento de la víctima, fecha y hora de atención, y descripción de los hallazgos clínicos por medio de los cuales el médico que atendió la urgencia dedujo que la causa de los daños sufridos por la persona fue un accidente de tránsito. Esta última constancia deberá siempre estar suscrita por el médico tratante y, para los accidentes de tránsito, se acompañará de certificación expedida por la autoridad de tránsito o policía competente o en su defecto fotocopia del croquis del accidente, expedida por la autoridad de tránsito o la correspondiente denuncia de la ocurrencia del evento ante las autoridades competentes. 2. Original del dictamen sobre la incapacidad permanente, expedido por las entidades autorizadas para ello de conformidad con la ley. PAGO DE LA INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD PERMANENTE La norma advierte que la compañía de seguros está obligada a efectuar el pago de la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha en que la víctima (que hubiere perdido de manera no recuperable la función de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad del individuo para desempeñarse laboralmente,

calificada como tal de conformidad con las normas vigentes sobre la materia) acredite dentro de los plazos previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio, su derecho ante la aseguradora y haya demostrado la ocurrencia del siniestro y su cuantía. Vencido el plazo de un mes, el asegurador reconocerá y pagará al beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa de interés prevista en el artículo 1080 del Código de Comercio. A continuación, los artículos del Código de Comercio citados: “Art. 1080.- Inciso 1, Modificado. Ley 45 de 1990, Art. 83. Oportunidad para el pago de la indemnización. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que efectúe el pago. (…) Inciso 2. El asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurado. Art. 1081.- La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”

De igual manera, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en la Resolución 1915 de 2008, del Ministerio de la Protección Social, en particular del formulario adoptado para reclamar la indemnización por incapacidad permanente: ARTÍCULO 1º. ADOPCIÓN DE LOS FORMULARIOS. Para efecto de las reclamaciones de que trata el Decreto 3990 de 2007, adóptense los formularios que se señalan a continuación, los cuales hacen parte integral de la presente resolución: (…) 3. Formulario Único de Reclamación de Indemnizaciones por parte de las Personas Naturales Víctimas de Accidente de Tránsito y Eventos Terroristas o Catastróficos o sus Beneficiarios para la Reclamación de Indemnizaciones por Gastos Funerarios o muerte de la Víctima –FURPEN–. ARTÍCULO 2º. DILIGENCIAMIENTO DE LOS FORMULARIOS. Los formularios adoptados en la presente resolución se diligenciarán así:

1. Los formularios FURIPS, FURPRO y FURPEN, indicados en los numerales 1, 2

y 3 del artículo precedente, deberán ser diligenciados de manera individual para cada paciente y reclamación que se presente. (…)

PARÁGRAFO. Para presentar la reclamación respectiva ante el pagador de la atención, los formularios diligenciados de la manera señalada, deberán ir acompañados de los documentos que soporten la reclamación hecha, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 3990 de 2007. (…)” Con base en lo expuesto anteriormente, procederemos atentamente a dar respuesta a sus preguntas: Teniendo en cuenta que la víctima del accidente de tránsito fue un peatón quien fuera atropellado por una motocicleta que al momento del accidente estaba con el SOAT en regla. ¿Cuánto tiempo se tiene para hacer la reclamación para el pago de la indemnización por la incapacidad permanente ante la aseguradora que expidió el SOAT? El artículo 10º del Decreto 3990, establece que “la compañía de seguros está obligada a efectuar el pago de la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha en que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, la víctima o sus causahabientes o las personas que demuestren haber asumido los gastos funerarios o realizado el transporte, acrediten, dentro de los plazos previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio, su derecho ante la aseguradora y hayan demostrado la ocurrencia del siniestro y su cuantía. Vencido el plazo de un mes, el asegurador reconocerá y pagará al beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa de interés prevista en el artículo 1080 del Código de Comercio.” De acuerdo con esto, la víctima; es decir la persona que ha sufrido daño en su integridad física como consecuencia directa de un accidente de tránsito, y para el presente caso, aquella que ha sufrido la pérdida no recuperable mediante actividades de rehabilitación, de la función de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad para desempeñarse laboralmente, deberá acreditar su derecho probando el siniestro y su cuantía dentro de los plazos señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio, el cual dispone que la prescripción de las acciones que derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, podrá ser ordinaria o extraordinaria:

La prescripción ordinaria: Será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria que será de cinco años, correrá contra toda

clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Cabe notar, que la prescripción ordinaria implica la presencia de un elemento subjetivo, los dos (2) años se contarán a partir del momento en cual el interesado tenga o deba tener conocimiento del hecho que da base a la acción. En la prescripción extraordinaria se tendrán cinco (5) años a partir del nacimiento del derecho, independientemente de cualquier circunstancia y aún cuando no se pueda establecer si el interesado tenía conocimiento del hecho que da base a la acción. En consecuencia, se distinguen dos aspectos, el primero es el hecho que da base a la acción, que correspondería al momento en que la víctima es declarada incapacitada permanentemente, habiendo probado la incapacidad y acreditado su condición de víctima. El segundo aspecto es el “momento en que nace el respectivo derecho”, en este caso sería el momento en que se produce la pérdida no recuperable mediante actividades de rehabilitación, de la función de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad para desempeñarse laboralmente, ocasionada por un accidente de tránsito. (4 de Octubre de 2008) ¿Qué sucede en el caso de que el accidente de tránsito haya ocurrido el 4 de octubre de 2008 y por disposición del médico tratante de la lesión sufrida en dicho accidente no se haya dado un diagnóstico definitivo hasta la fecha (21 de enero de 2011)? En primer lugar, nos permitimos señalarle que en caso de considerar que con ocasión del accidente de tránsito sufrido, es procedente la indemnización por incapacidad permanente, deberá iniciarse la reclamación respectiva ante la aseguradora que suscribió el Seguro Obligatorio de Daños Corporales Causados a las Personas en Accidentes de Tránsito (SOAT) del vehículo. Para probar la incapacidad permanente, usted deberá aportar los documentos de los que habla el literal a) del numeral segundo y numeral tercero del artículo 4 del Decreto 3990 de 2007: Certificado o Copia Auténtica del Certificado de Atención Médica de acuerdo con el formato que para el afecto adopte el Ministerio de la Protección Social, el cual debe incluir los nombres y documento de identificación tanto de la víctima como del médico tratante, fecha de nacimiento de la víctima, fecha y hora de atención, y descripción de los hallazgos clínicos por medio de los cuales el médico que atendió la urgencia dedujo que la causa de los daños sufridos por la persona fue un accidente de tránsito. Esta última constancia deberá estar suscrita por el médico tratante y, se acompañará de certificación expedida por la autoridad de tránsito o policía competente o en su defecto fotocopia del croquis del accidente, expedida por la autoridad de tránsito o la correspondiente denuncia de la ocurrencia del evento ante las autoridades competentes y original del Dictamen sobre la incapacidad

permanente, expedido por las entidades autorizadas para ello de conformidad con la ley. La norma señala que la certificación por incapacidad permanente puede ser emitida por cualquier entidad médica, asistencial u hospitalaria, debidamente autorizada para funcionar y el dictamen debe ser expedido por una Junta Regional de Calificación de Invalidez, para la realización de cálculo de la pérdida de capacidad para la tasación efectiva de la indemnización. La Junta Regional de Calificación de Invalidez está ubicada en la capital del departamento en donde reside, y en caso de no estar conforme con la decisión de esta junta podrá acudir en apelación a la Junta Nacional para la calificación de invalidez con sede en la capital de la República. Finalmente cabe anotar lo dispuesto por el parágrafo 3º del artículo 2º del Decreto 3990 de 2007, acerca de la incapacidad permanente en víctimas de accidente de tránsito no afiliadas al Sistema de Seguridad Social Integral: “Parágrafo 3º. Los beneficios de indemnización por incapacidad permanente, por muerte y los gastos funerarios sólo se otorgarán con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga cuando se trate de víctimas de accidentes de tránsito o de eventos terroristas o catastróficos no afiliadas al Sistema de Seguridad Social Integral. La Agencia Presidencial para la Acción Social, de acuerdo con lo establecido por el artículo 16 de la Ley 418 de 1997, entregará en los términos de su competencia, a título de ayuda solidaria, las correspondientes a estos mismos beneficios, para los casos de víctimas de eventos terroristas que se presenten a partir de la vigencia del presente decreto, hasta los montos y mediante los procedimientos establecidos en la Resolución que adopte el Reglamento Operativo del Programa de Atención a Víctimas de la Violencia, sin que se genere una doble ayuda a la misma víctima o a los beneficiarios establecidos en el mencionado reglamento, por el mismo hecho”. El Decreto 019 de 2012, al respecto señaló lo siguiente: Articulo 111. Término para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamación con cargo a recursos del Fosyga. El artículo 13 del Decreto 1281 de 2002, quedará así: "Artículo 13. Término para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamación con cargo a recursos del FOSYGA. Las reclamaciones o cualquier tipo de cobro que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del FOSYGA se deberán presentar ante el FOSYGA en el término máximo de (1) año contado a partir de la fecha de la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. Parágrafo 1. Por una única vez, el FOSYGA reconocerá y pagara todos aquellos recobros y/o reclamaciones cuya glosa aplicada en el proceso de auditoría haya sido únicamente la de extemporaneidad y respecto de la cual el

resultado se haya notificado a la entidad reclamante y/o recobrante, antes de la entrada en vigencia de la presente disposición, siempre y cuando no haya operado el fenómeno de la caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C. C.A., o en la norma que lo sustituya, previa nueva auditoría integral, que deberá ser sufragada por la entidad reclamante o recobrante, según sea el caso, en los términos y condiciones que para el efecto fije el Ministerio de Salud y Protección Social. Parágrafo 2. Las cotizaciones no compensadas, incluidas las glosadas sin compensar al momento de expedición del presente Decreto, deberán compensarse por parte de las Entidades Promotoras de Salud EPS, y entidades obligadas a compensar, dentro del año siguiente a la vigencia de este Decreto Ley, previo el cumplimiento de los procedimientos establecidos en los Decretos 2280 de 2004 y 4023 de 2011 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan". Artículo 113. Recursos para el pago de las indemnizaciones por accidentes de tránsito. Para cubrir el pago de las indemnizaciones correspondientes al amparo de gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios y el total de costos asociados al proceso de reconocimiento de las indemnizaciones cuya cuantía exceda los quinientos (500) SMLDV y hasta la cobertura que defina el Gobierno Nacional, las aseguradoras deberán destinar un porcentaje de los recursos de la prima del SOAT de que trata el numeral 1, literal a) del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 y el literal a) del artículo 223 de la Ley 100 de 1993, constituida por el 20% del valor de las primas emitidas en el bimestre inmediatamente anterior. La diferencia entre el valor total de los recursos del 20% referido anteriormente y el porcentaje que deba destinar la aseguradora para financiar la cobertura que establezca el Gobierno Nacional, será transferida al FOSYGA conforme a las normas vigentes. Parágrafo 1. Corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social definir anualmente el porcentaje de la prima del SOAT el cual deberá ser suficiente para el cubrimiento de la totalidad de los gastos asociados al reconocimiento de las indemnizaciones de que trata el presente artículo. Parágrafo 2. Esta disposición entrará en vigencia una vez se defina el tope de cobertura para gastos médicos quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios y el porcentaje de que trata el parágrafo anterior, y se aplicará para el pago de indemnizaciones por accidentes de tránsito ocurridos desde ese momento. El FOSYGA sólo tramitará los servicios y las prestaciones de las víctimas o los beneficiarios, cuando en el accidente de tránsito estén involucrados vehículos no asegurados o no identificados. Artículo 114. Repetición de créditos a Favor del Fosyga. El cobro de los crédito a favor del FOSYGA correspondientes a las reclamaciones reconocidas

y pagadas por la nación - Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA con ocasión de los daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de contar con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito - SOAT vigente, estará a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social quien mediante acto administrativo ordenará el cobro y podrá hacerlo efectivo a través de la jurisdicción coactiva a través de procedimiento administrativo de cobros coactivos. Articulo 115. Reclamación de recursos reconocidos por la Subcuenta ECAT del Fosyga. El reconocimiento por parte del FOSYGA de indemnizaciones por incapacidad, muerte o auxilio funerario, a las víctimas de accidentes de tránsito, eventos terroristas o catástrofes naturales o a sus beneficiarios, deberá ser comunicado mediante escrito dirigido a la dirección reportada al momento de la reclamación. Si transcurridos treinta (30) días contados a partir de la fecha de envío de la mencionada comunicación y para los casos en que no se haya autorizado transferencia electrónica, se procederá a publicar por una sola vez la información en medios masivos de comunicación. Si transcurridos seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la publicación, la víctima o beneficiario no se presentó a recibir el monto reconocido, no habrá lugar al pago. La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente, .William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

24. Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-016438

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-016438 Fecha 14/03/2012 03:07 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino María Alix Rico Téllez Copia

Bogotá D.C. Señora María Alix Rico Téllez Cl. 16 H 96 a 50 ap. 421Trr. 10 Bogotá D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: CONSULTA AFILIACIÓN Y PRESUNCIÓN DE

INGRESOS Referenciado:

1-2012-007928

Respetada Señora María Alix: Esta Oficina Asesora Jurídica dentro de la órbita de su competencia en términos generales le manifiesta: La Ley 100 de 1993 delimita la estructura y el funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud, al cual le otorga como propósito fundamental garantizar el acceso universal a los servicios de salud, bajo dos modalidades de afiliación a la seguridad social en salud; el régimen contributivo y el régimen subsidiado y crea un sistema de financiamiento, nacional organizado alrededor del Fondo de Solidaridad y garantía y de los Fondos Territoriales de Salud, un sistema de operación y gestión del proceso de aseguramiento para la prestación de servicios denominado, Entidades Promotoras de Salud y un sistema de prestación directa de servicios de salud denominado Prestadores de Servicios de Salud. Adicionalmente crea dos instrumentos que determinan la canasta de servicios a asegurar y su costo promedio por persona año, El Plan Obligatorio de Salud y la Unidad de Pago por Capitación. El propósito fundamental del sistema, el aseguramiento constituye la principal herramienta de acceso universal de la población a los servicios de salud, delegando en las EPS la administración del riesgo en salud de los afiliados; la EPS hace el papel de articulador entre la población y los prestadores, y entre el financiamiento y la prestación, ya que es el conducto de canalización de los recursos hacia la órbita de la prestación de servicios de salud. Este diseño institucional plantea un sistema de salud que separa el aseguramiento de la prestación de servicios, con medidas de regulación para que cada función se realice en condiciones de competencia y para que el flujo de recursos desde el

aseguramiento hacia la prestación se canalice mediante mecanismos de negociación. La Ley 100 de 1993 estableció la libertad de elección por parte de los usuarios o afiliados del seguro, quienes pueden decidir a qué EPS se afilian y cambiar de asegurador en los términos previstos en la norma; además, también tienen la facultad para elegir, entre las opciones que el asegurador le presente, el prestador de servicios al cual quiere acudir al momento de hacer uso del seguro. El Estado Colombiano a través del hoy Ministerio de Salud y de Protección Social y en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política provee las herramientas para la ofertas y establece seguridad social en salud a la población del territorio nacional a través de la Ley 100 de 1993, bajo su división en dos regímenes “el Contributivo y el Subsidiado” Transformando el esquema tradicional en salud y generando como resultado el subsidio a la demanda y la transformación del Subsidio de la oferta, que beneficiará a la población pobre y vulnerable clasificada en los listados censales y a la población pobre y vulnerable identificada en los niveles Uno (1), Dos (2) y Tres (3) de la Encuesta del Sisbén de cada municipio.

INGRESO AL SGSSS

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo definido por el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales. La Ley 100 de 1993 en su artículo 157, el artículo 25 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 2 del Decreto 2878 de 2007 antes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, manifestando que a partir de la sanción de la Ley 100 de 1993, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados hoy población pobre no asegurada. Existen entonces dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

Los afiliados al Sistema mediante el Régimen Contributivo. Son las personas vinculadas a través de contratos de trabajo, los pensionados, los servidores públicos, los jubilados, los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, y los trabajadores independientes informales y formales (estos últimos llamados contratistas).

Los afiliados al Sistema mediante el Régimen Subsidiado. Son las

personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en la áreas rural y urbana del país.

Y una transitoriedad en el sistema,

La prestación de los servicios de salud a la población pobre no asegurada RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN SALUD Es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. (Artículo 202 de la Ley 100 de 1993, artículo 26 Decreto 806 de 1998) AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTVO. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud los cotizantes, y los beneficiarios: Cotizantes. (Artículo 202 de la Ley 100 de 1993, artículo 18º Ley 1122 de 2007, Ley 1233 de 2008, artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, Numeral 1º, artículo 26 Decreto 806 de 1998; artículo 4º, Decreto 2400 de 2002, Decreto 4588 de 2006; Circular Externa 036 de 2007 del Ministerio de la Protección Social)

Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país;

Los servidores públicos; Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos,

tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios;

Los trabajadores independientes, informales de la economía, y los formales también llamados contratistas,

Los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, Los asociados a Empresas Asociativas de Trabajo, Los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las

personas naturales con capacidad de pago residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador.

Señala el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 que se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente:

Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.

Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso

establecido para pertenecer al Régimen Contributivo.

Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Beneficiarios. (Numeral 2º, artículo 26º, Decreto 806 de 1998) Conforme a lo establecido por el inciso 1º del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 34 del Decreto 806 de 1998, el grupo familiar del afiliado cotizante en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estará constituido por:

a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente; c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente

del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen

económicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean

estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado;

f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d);

g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste.

Entendiendo que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia.(parágrafo del artículo 34 del Decreto 806 de 1998) Tienen derecho a ser considerados miembros del grupo familiar aquellos hijos que tengan incapacidad permanente producida por alteraciones orgánicas o funcionales incurables que impidan su capacidad de trabajo, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia. Dicha incapacidad deberá acreditarse mediante certificación expedida por un médico autorizado por la respectiva EPS.(Artículo 36 del Decreto 806 de 1998) Los hijos adoptivos tendrán derecho a ser incluidos en la cobertura familiar desde el momento mismo de su entrega a los padres adoptantes por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de alguna de las casas de adopción debidamente reconocidas por dicho Instituto. (Artículo 37del Decreto 806 de 1998) La afiliación al sistema de los pensionados por jubilación, vejez, invalidez o sobrevivientes, será también de cobertura familiar en iguales términos a los descritos anteriormente.(artículo 34 del Decreto 806 de 1998) Beneficiarios Adicionales.

Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo familiar. Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. (Artículo 40 Decreto 806 de 1998) Los cotizantes dependientes o afiliados adicionales, sólo podrán ser inscritos o continuar como afiliados adicionales, siempre que el cotizante pague en forma mensual anticipada a la Entidad Promotora de Salud, un aporte equivalente en términos de las Unidades de Pago por Capitación fijadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que correspondan al grupo etáreo y zona geográfica de influencia a la que pertenece el beneficiario adicional, de acuerdo con la tabla señalada en el artículo 1º del Decreto 2400 de 2002 que modifica el artículo 7º del Decreto 1703 del mismo año, el cual menciona: Grupos etáreos Número de UPC a pagar

Menores de 1 año 1.00

De 1 a 4 años 1.00

De 5 a 14 años 1.00

De 15 a 44 años (hombres)

3.00

De 15 a 44 años (mujeres) 2.02

De 45 a 59 años 1.85

Mayores de 60 años 1.00

Adicionalmente el afiliado cotizante, respecto de los cotizantes dependientes será responsable del pago del valor mensual definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la financiación de las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad y de un valor destinado a la Subcuenta de Solidaridad. Este último equivaldrá al 10% de la sumatoria del valor que resulte de sumar las UPC a pagar de acuerdo con su grupo etáreo fijadas en la tabla más el valor de promoción y prevención. El pago de los aportes correspondientes a los cotizantes dependientes se hará con cargo a los recursos del cotizante, directamente o a través de descuentos de nómina del afiliado. La Entidad Promotora de Salud, EPS, apropiará el valor de una UPC correspondiente al grupo etáreo del afiliado adicional y el valor correspondiente a las actividades de promoción y prevención y girará a la Subcuenta de Solidaridad del

Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), el aporte de solidaridad. Cuando se reciban sumas superiores a la UPC que corresponde al afiliado adicional, la EPS girará el valor restante a la Subcuenta de Compensación del Fosyga a través del proceso de compensación, en el formato que para el efecto defina el Ministerio de Salud hoy de Salud y de Protección Social . Según parágrafo 2° del Artículo 1º del Decreto 2400 de 2002, se considera práctica ilegal o no autorizada, el que la EPS asuma con sus propios recursos el pago de los valores a cargo del cotizante por concepto de cotizantes dependientes o que otorguen beneficios de exoneración total o parcial de esta responsabilidad al titular de la obligación. AFILIACIÓN EFECTIVA EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO.

Conforme a lo establecido por el artículo 45 del Decreto 806 de 1998, la afiliación a una cualquiera de las Entidades Promotoras de Salud -EPS en el régimen contributivo, es libre y voluntaria por parte del afiliado. En el régimen contributivo, tratándose de personas vinculadas a la fuerza laboral mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de EPS, con el objeto de que este efectúe las cotizaciones a que haya lugar. Efectuada la selección, el empleador deberá adelantar el proceso de afiliación con la respectiva Entidad Promotora de Salud, mediante el diligenciamiento de un formulario único previsto para el efecto por la Superintendencia Nacional de Salud, que deberá contener por lo menos los siguientes datos:

Nombres y apellidos o razón social y NIT del empleador. Nombre, apellido e identificación del afiliado cotizante. Nombre e identificación del grupo familiar del afiliado. Salario o ingreso base de cotización del afiliado. Dirección de residencia del trabajador y dirección del empleador y/o entidad

que otorga la pensión. Sexo y fecha de nacimiento del afiliado cotizante y de su grupo familiar. Administradora de riesgos profesionales a la cual se encuentra afiliado el

cotizante. Mención de otros cotizantes del grupo familiar. Los trabajadores independientes y demás personas naturales con capacidad de pago, deberán afiliarse a la EPS que seleccionen, mediante el diligenciamiento del respectivo formulado único. La Superintendencia Nacional de Salud define la información adicional que deberá contener el formulario para la afiliación de dichas personas y para el pago de las respectivas cotizaciones y deberá establecerse si la afiliación se efectúa a través de una agremiación o asociación o directamente.

Cuando el afiliado se traslade de EPS, en el formulado de registro de novedades y traslados definido por la Superintendencia Nacional de Salud, deberá consignarse que la decisión de traslado ha sido tomada de manera libre y espontánea. Cuando la afiliación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, la EPS deberá comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador, cuando fuere el caso, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presentación del formulario en la cual se solicitó la vinculación, para efectos de subsanar los errores o las inconsistencias, según lo dispuesto por el artículo 46 de la norma en comento. La afiliación a la Entidad Promotora de Salud, implica la aceptación de las condiciones propias del régimen contributivo a través del cual se afilia y aquellas relacionadas con cuotas moderadoras y copagos que fije la respectiva EPS para la prestación de los servicios de conformidad con las normas, de acuerdo con lo definido por el artículo 47 del Decreto 806 de 1998. Estas últimas deberán ser informadas al afiliado. Trabajador independiente informal. En cuanto al trabajador independiente, una vez inscrito y cancelada su primera cotización, tendrá derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud, tal y como lo dispone el inciso 2º del artículo 74 del Decreto 806 de 1998, el inciso 2º del artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 12 del Decreto 783 de 2000, modificatorio del artículo 10º del Decreto 047 de 2000, de esta manera, los trabajadores independientes y sus beneficiarios tendrán derecho a partir de la fecha de su afiliación y pago a los beneficios señalados en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo que, en materia de afiliación de trabajadores independientes, y a diferencia del proceso de afiliación de los trabajadores dependientes, la afiliación va ligada al pago, el cual se realiza una vez inscrito este, lo que da lugar a la no espera de los treinta días establecidos para el trabajador dependiente, a la atención inicial durante este período de los servicios de urgencias y al pago anticipado del mes subsiguiente para el suministro del POS, ya que el trabajador independiente, una vez inscrito y cancelada su primera cotización, tendrá derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud. Formas de afiliación del trabajador independiente. La afiliación a cualquiera de las Administradoras de Pensiones y Entidades Promotoras de Salud podrá ser en forma individual o colectiva.

Afiliación individual. Es la que realiza en forma directa sin ninguna forma de intermediación, mediante el

lleno de los formularios de Ley.

Afiliación colectiva. (Decretos 3615 de 2005, 2313 de 2006) Es aquella que se realiza a través de agremiaciones o asociaciones. Para efecto de la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral, se entiende por:

Agremiación: Persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, que agrupa personas naturales con la misma profesión u oficio o que desarrollan una misma actividad económica, siempre que estas tengan la calidad de trabajadores independientes, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006.

Asociación: Persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, que agrupa

de manera voluntaria a personas naturales con una finalidad común, siempre que estas tengan la calidad de trabajadores independientes, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006.

La Ley 100 de 1993, dispone en el artículo 203, que son afiliados obligatorios al Régimen Contributivo aquellos de que trata el literal a) del artículo 157 ibídem, el cual en el numeral 1), incluye entre otros a los trabajadores independientes. De esta manera, los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo, según el literal a), numeral 1º del artículo en comento, son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Título III de la Ley 100 de 1993. Por su parte el Decreto 806 de 1998, en el Artículo 26, consagra que: “Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: “1. Como cotizantes: d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador;

Como consecuencia de lo anterior, el trabajador independiente, es cotizante obligatorio al Régimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones. Como tal, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede aparecer como beneficiario en el régimen contributivo en salud, como beneficiario de un régimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, o presentar su

clasificación por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Selección para subsidios del Estado), para dar cumplimiento a esta obligación. De presentarse o continuar su afiliación como beneficiario en el régimen contributivo, la EPS cancelará su inscripción como beneficiario y solicitará a la persona, el cubrimiento de los gastos en que incurrió por los servicios que le haya prestado, tal y como lo dispone el artículo 51 del Decreto 806 de 1998. Por lo que, las personas que perciban ingresos suficientes deberán afiliarse en forma obligatoria tanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud como al Sistema General de Pensiones definidos por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003. La base de cotización de los trabajadores independientes al Sistema General de Pensiones, está determinada por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, y la de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, lo está por el artículo 1º del Decreto 510 de 2003, según el cual, la cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, definiendo que por tales ingresos han de entenderse aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario, sin que la base de cotización esté por debajo de un (1) SMLMV. La orientación sobre cuales sumas o conceptos serian deducibles, corresponde darla a las autoridades competentes, que para el caso podría ser la Dirección de Impuestos Nacionales. En lo relacionado con la base de cotización al sistema General de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta que dicha base está ligada a la del sistema General de Pensiones, se tiene: Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de

2002. Sobre el particular, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social aclararon que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999. Es por esto que, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, impartieron instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los trabajadores independientes (simplemente informales) y contratistas (independientes formales) afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sistema de presunción de ingresos para trabajadores independientes informales. (Parágrafo 2º, artículo 204, Ley 100 de 1993) Establece que para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, establece que la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. La Superintendencia Nacional de Salud deberá establecer el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual será utilizado por las EPS para determinar la base de cotización de esta clase de trabajadores. (Inciso 2º, artículo 4º, Decreto 1979 de 1995) Es por esto que, a través de la Resolución 0009 de 1996, la Superintendencia Nacional de Salud establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los Trabajadores Independientes en el SGSSS. Es importante tener en cuenta que corresponde a la EPS realizar en cada caso el proceso de presunción de ingresos con base en la información suministrada por el trabajador independiente. Para efectos de la afiliación y recaudos de las cotizaciones de un Trabajador Independiente, las EPS deberán tomar como base de cotización:

a. El valor obtenido a través del Sistema de Presunción de Ingresos desarrollado, deduciendo el 50% correspondiente a los costos imputables a la actividad propia de este trabajador, o

b. El ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones,

siempre que corresponda al menos al 70% del valor determinado en el literal anterior.

El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

25. 25 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-015032

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-015032 Fecha 08/03/2012 10:48 a.m. Folios 1 Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurídico Destino ESE HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRAN Copia

Bogotá D.C. Doctor Fernando Villarreal Amaya Gerente ESE HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRAN Cr. 16 9-53/61 SOCORRO , SANTANDER Referencia: CONSULTA SOBRE LA CIRCULAR EXTERNA 064 DE

2010 DE LA SNS Referenciado:

1-2011-107417

Respetado Doctor Teniendo en cuenta que a esta Oficina Asesora Jurídica, fue remitido copia del Oficio enviado por el Coordinador Grupo Gestión de Ingresos de la Secretaria de Hacienda Departamental de Santander al Doctor Fernando Villa Real Amaya en calidad de de Gerente del Hospital Regional Manuela Beltrán Socorro, respecto a Cobro Persuasivo Deuda Pendiente por concepto de estampillas, esta Oficina Asesora Jurídica dentro de la órbita de su competencia en términos generales le manifiesta que la Circular Externa de la Superintendencia Nacional de Salud 064 de 2010 aplica cuando el recurso tiene o se le da la destinación específica al Sector Salud para Régimen Subsidiado, acciones de salud pública o para atención de pobres no asegurados.

Ahora bien, si los recursos asignados no tienen el destino de Régimen Subsidiado, acciones de salud pública colectiva ni atención de pobres no asegurados, ejemplo construcción, dotación a estos no se les aplica la circular.

Se reitera que la circular se aplica cuando el recurso tiene una contraprestación de afiliaciones del régimen subsidiado, de realizar las acciones del PIC o de atención de los pobres no asegurados. Es de señalar que en el caso de existir ordenanzas o acuerdos que impongan un

gravamen respecto de los recursos de destinación especifica del sector salud lo que busca la circular es que estas sean modificadas para no gravar dichos recursos; entre tanto y mientras son modificados para excluir de ellas y de sus gravámenes éstos recursos y servicios, se recomienda a los Prestadores de Servicios de Salud bajo los principios constitucionales de especificidad de los recursos enunciados en la Circular que mediante acto administrativo debidamente motivado abstenerse al cobro o aplicación de estos y se insiste bajo el argumento constitucional, jurisprudencial y legal. De lo contrario, tendrían que dar aplicación a estas ordenanzas o acuerdos hasta tanto estas sean modificadas. Por lo anterior, teniendo en cuenta los preceptos Constitucionales, legales y jurisprudenciales contenidos en la circular, es claro que sobre los recursos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social Integral no puede recaer ningún gravamen de orden territorial, habida cuenta que se estaría desconocido la precitada prohibición constitucional, por tal razón los descuentos por conceptos de estampillas no deben tener como base gravable los contratos de aseguramiento del régimen subsidiado, los contratos de prestación de servicios para la atención de la población pobre no asegurada, los contratos para la ejecución de las acciones de salud pública colectiva, los contratos de prestación de servicios que celebran la EPS s con sus prestadores y proveedores, los contratos que celebren los PSS con los profesionales o proveedores y los contratos que celebren las entidades con los ejecutores de las acciones de salud pública colectiva. Esta Oficina Asesora Jurídica considera traer a colación apartes del concepto 1-2011-007174 del 08 de marzo de 2011, emitido por la Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual señaló: " (...) De tal forma que para efectos de gravar actividades con impuestos territoriales, las Asambleas departamentales y los Concejos municipales deberán verificar que las mismas no sean aquellas que se realizan por organismos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social con los recursos del sistema. 1. En relación con el impuesto de estampillas, el sujeto pasivo de las mismas es aquel que realiza una actividad gravada frente a la entidad territorial y sus organismos descentralizados, en la que participan funcionarios públicos quienes están en la obligación de fijar la estampilla y anularla. El impuesto de estampillas es pagado por la persona natural o jurídica que realiza la actividad gravada frente a entidad territorial, en ningún caso puede entenderse que el sujeto pasivo es la entidad territorial o alguno de sus organismos descentralizados. Así las cosas, los contratos entre un organismo que pertenece al Sistema General de Seguridad Social y sus correspondientes proveedores pueden ser gravados con

estampillas siempre y cuando el proveedor no sea un organismo perteneciente al Sistema General de Seguridad Social (...)" Aunado a lo anterior, la subdirección en comento, mediante oficio con Número de Radicación 2-2011-016503 efectuó el siguiente análisis tributario de la situación que se genera con la contratación de servicios por parte de los organismos que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1 Según el Consejo de Estado, el Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS) tiene como propósito la prestación del Servicio Público Obligatorio de salud (SPOS), el cual consiste en la prestación de los servicios de salud establecidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), la prestación de los servicios de salud establecidos en regímenes especiales, la prestación de servicios de salud con cargo a los recursos del FOSYGA y los servicios de salud prestados por orden Judicial.

2 Los servicios de salud señalados anteriormente están financiados por los recursos del sistema, los cuales tiene como fuente los recursos del Sistema General de Participaciones en su componente de salud, las unidades de pago por capitación, los recursos del FOSYGA, los recursos originados para tal fin en el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, los recursos que administren las Aseguradoras de Riesgos Profesionales, los recursos que para la salud estén incorporados en el Presupuesto General de la Nación, los recursos que para tal fin se generen en las contribuciones parafiscales de las Cajas de Compensación Familiar y los recursos que para tal fin destinen las entidades territoriales.

3 Según el Consejo de Estado, existe un "mercado de servicios de salud" (MSS), conformado por una parte por el Servicio Público Obligatorio de Salud (el POS, regímenes especiales, servicios financiados por el FOSYGA y los mandatos judiciales), y por la otra por los servicios prestados de manera voluntaria y extraordinaria a cambio de una contra prestación en virtud de seguros médicos, planes complementarios en salud y los servicios médicos extraordinarios requeridos por el cliente.

4 Los Prestadores de Servicios de Salud (PSS) pueden atender en su totalidad el Mercado de Servicios de Salud, de tal forma que sus ingresos estarán conformados por los provenientes del SGSSS y por el pago de los servicios prestados a los demandantes de Servicios de Salud No Obligatorios (SSNO).

5 De conformidad con el artículo Superior 48 y con la Corte Constitucional, los recursos originados en la prestación del servicio público de salud conformado por el POS, los regímenes especiales y las órdenes judiciales, no están gravados por impuestos, so pena de violentar su destinación específica.

6 Así las cosas, compartimos la posición establecida por la Superintendencia

de Salud en la Circular Externa 064 del 23 de diciembre 2010, en la que manifiesta: '3. Los contratos que celebre la EPS del régimen subsidiado con PSS para garantizar la atención en salud de la población a su cargo, (…) no pueden ser objeto de imposición (",),", puesto que las Empresas Promotoras de Salud de los dos regímenes, financian ,el servicio contratado con los Prestadores de Servicios de Salud con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para atender la salud de la población a su cargo. (Subrayado fuera del texto)

7 Sin embargo, en relación con los apartes de la Circular Externa 064 del 23 de diciembre de 2010 que se refieren a los "contratos que celebre el PSS con sus profesionales o proveedores para garantizar la atención en salud de la población a su cargo", para señalar que no pueden ser objeto de imposición por parte de los entes territoriales, tenemos las siguientes reflexiones:

7.1 Es necesario dilucidar si todos los ingresos que perciben las EPS tienen como fuente únicamente los recursos de) Sistema de Seguridad Social en Salud, o si por el contrario, con ocasión de la asistencia al "mercado de servicios de salud", las EPS venden productos y servicios que no corresponden al servicio público de salud y obtienen ingresos provenientes de una fuente diferente a los recursos del Sistema.

7.2, El mismo análisis debe realizarse frente a los PSS. Si con ocasión de su asistencia al "mercado de servicios de salud" los prestadores de servicios de salud venden productos o servicios que no hacen parte del servicio público de salud, en nuestro criterio esos organismos cuentan dentro de sus ingresos con recursos que no hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud.

El Consejo de Estado en el fallo de Radicado Interno No. 17459 proferido el 3 de marzo de 2011 por la Sección Cuarta con ponencia del Dr, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sostiene respecto de un PSS, que con ocasión de la asistencia al "mercado de servicios de salud", percibe ingresos que no tienen como fuente el Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que son originados en intereses financieros, dividendos de la sociedad, participaciones, venta de desperdicios, aprovechamientos, permiso de acompañante, venta de medicamentos, servicio de reesterilización, educación continuada, concesiones, bonificaciones, etc.

Si las EPS y los PSS o cualquier organismo perteneciente al Sistema de Seguridad Social en Salud, tienen ingresos cuya fuente no son los recursos del Sistema, estamos frente a organismos que en el caso de incurrir con esos recursos en actividades gravadas, deben cumplir con las obligaciones tributarias que las correspondientes normas les imponen.(negrilla fuera del texto)

8 También es necesario tener en cuenta que los profesionales y proveedores que son contratados por las EPS y los PSS, son personas naturales o

jurídicas que tienen su propio patrimonio, originado en la actividad social que realizan.

Las personas naturales o jurídicas que prestan sus servicios o proveen de bienes a organismos pertenecientes al sistema de Seguridad Social en Salud, cumplen su objeto contractual en virtud de una remuneración. Esa remuneración satisface los costos, los gastos y el beneficio del contratista, quien aumenta su patrimonio producto de la prestación de un servicio o la entrega de un bien. En nuestro criterio, si el servicio o el bien entregado corresponden a la prestación de servicios de salud pública obligatoria, los recursos con los que se remunera el contratista son del SGSSS están cumpliendo con el propósito final que es la prestación del servicio obligatorio de salud.

9 De tal forma que en el momento que un organismo perteneciente al Sistema de Seguridad Social en Salud, con ocasión de una cuenta de cobro o factura, honra su obligación con una persona natural o jurídica que le prestó un servicio, está trasladando los recursos del Sistema a un agente que podría tener como objeto social la asistencia al "mercado de servicios de salud" o la provisión de servicios. Esto genera dos situaciones que deben ser analizadas:

9.1 Si el contratante es una EPS y los recursos con los que se paga el bien o el servicio son del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el contratista podrá ser un PSS o un proveedor de bienes o servicios de los que se pueden contratar con recursos del Sistema. Si la EPS paga al PSS por atender sus afiliadas con la prestación del servicio público de salud, ni la EPS ni el PSS podrán destinar estos recursos al pago de impuestos, porque violentarían el artículo 48 de la Constitución Política.

Si la EPS paga profesionales o prestadores de bienes o servicios con recursos del Sistema que no tengan como objeto la prestación de servicios de salud a sus afiliados, deberá realizar las retenciones que imponga la ley por obligaciones tributarias, si estos profesionales o prestadores de bienes o servicios cumplen con actividades gravadas. Por ejemplo, sus empleados por impuesto a la renta, sus proveedores de elementos de oficina y aseo por impuestos nacionales o territoriales, la prestación de servicios públicos domiciliarios por los mismos impuesto, etc.

9.2 Si un PSS con recursos del Sistema paga personas naturales o jurídicas para la prestación de servicios médicos correspondientes a la salud pública obligatoria de los afiliados de la EPS con la que tiene contrato, no podrá destinar esos recursos al pago de impuestos. Pero si los servicios médicos que contrata no corresponden a los obligatorios) podrá practicar las correspondientes retenciones que originan las actividades del prestador de servicios.

Ahora, si el PSS contrata con recursos del Sistema servicios que no

corresponden a la prestación de servicios públicos de salud, deberá practicar las correspondientes retenciones de acuerdo con la actividad del prestador del servicio. Por ejemplo, servicios médicos diferentes a los obligatorios, servicios de vigilancia, relaciones laborales, aseo, etc.

10 De otro lado, las personas naturales y jurídicas que prestan servicios a las EPS y a los PSS, independientemente de la fuente de pago, deberán cumplir con sus obligaciones tribularías si el servicio prestado no corresponde a la prestación de servicios públicos obligatorios de salud. De otra forma se estaría entregando un tratamiento especial en materia tributaria a aquellas personas naturales y jurídicas que suministran bienes y servicios a organismos del sector salud, sin que los mismos tengan relación directa con la prestación del servicio.

En conclusión, en nuestro criterio y sin perjuicio de las competencias que en la materia tiene la Superintendencia de Salud, si las EPS o los PSS pagan bienes o servicios con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las autorizaciones legales para el gasto, y estos bienes o servicios no corresponden a la prestación del servicio público obligatorio de salud, los proveedores de los mismos son sujetos pasivos de impuestos territoriales de conformidad con la actividad que realizan y las entidades pagadoras de estos servicios deberán cumplir con las obligaciones de retención que les impone las correspondientes normas tributarias territoriales, puesto que ese mecanismo se constituye en un pago de impuestos para el prestador del servicio y no para el contratante.

Con los pronunciamientos antes transcritos, se afianza la tesis expuesta por la Oficina Asesora Jurídica de que si los recursos asignados no tienen el destino de Régimen Subsidiado, acciones de salud pública colectiva ni atención de pobres no asegurados, a estos no se les aplica la circular, habida cuenta que la circular se aplica cuando el recurso tiene una contraprestación de afiliaciones del régimen subsidiado, de realizar las acciones del PIC o de atención de los pobres no asegurados.

El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurídica

TUTELAS

1 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-017935

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-017935 Fecha 21/03/2012 15:18 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA Copia

Bogotá D.C. Señora Diana Carolina Villa Ramírez Secretaria JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA PALACIO DE JUSTICIA TRR A OF 206 PEREIRA , RISARALDA Referencia: SU OFICIO N° 00492

ACCIÓN DE TUTELA: 2012-00049 ACCIONANTE: MARÍA VIVIANA ALZATE HERNÁNDEZ ACCIONADO: ASMET SALUD EPS Y OTROS

Referenciado: 1-2012-023217

Respetada Señora:

En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-023217, mediante el cual se admite la acción de tutela promovida por la señora María Viviana Alzate Hernández y dispone la vinculación de esta Superintendencia, al respecto me permito informarle lo siguiente:

El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud y demás disposiciones que le sean contrarias, en el artículo 1 dispuso lo siguiente:

“OBJETO Y AMBITO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definición, aclaración y actualización integral del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que deberá ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud

a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atención en la prestación de las tecnologías en salud que cada una de estas entidades garantizará a través de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.”

El artículo 7º del Acuerdo precitado dispone: “GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo”. Ahora bien, el artículo 42 y 43 del Acuerdo en comento estableció la cobertura de transporte y traslado de pacientes de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.

PARÁGRAFO. Si a criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria.

ARTÍCULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.” Negrilla fuera del texto.

De acuerdo a lo anterior, el transporte en ambulancia para el traslado de pacientes entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, está incluido en el POS por lo tanto la EPS del Régimen Subsidiado debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial.

En cuanto al transporte para atenciones ambulatorias solo está cubierto en aquellas ciudades del país donde se reconoce UPC adicionales por falta de

accesibilidad las cuales fueron establecidas por la Comisión de Regulación en Salud, específicamente para el Régimen Subsidiado en el artículo 8 del Acuerdo 030 del 28 de Diciembre de 2011 y que corresponde a una UPC adicional del 11.47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y de la región de Urabá, exceptuándose de este valor las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia, en las cuales se aplicará la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) del esquema de subsidios plenos fijada en el artículo séptimo del precitado Acuerdo. Este mismo Acuerdo, en su artículo 9, estableció una UPC adicional del 7.5% del valor de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) de los subsidios plenos, para las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagui, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogotá, Medellín y Barranquilla respectivamente.

Teniendo en cuenta lo anterior y que el Acuerdo 030 no incluyó al Departamento de Risaralda, no hay lugar a la cobertura del transporte ambulatorio por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado

En cuanto al alojamiento el Acuerdo 029 solo estableció la cobertura de Hogares de paso para las Comunidades Indígenas de conformidad con el parágrafo del artículo 47, respecto a la alimentación el Acuerdo no contempla ningún tipo de cobertura.

Es de anotar que en su oficio no está claro si el transporte que requiere el afectado es en ambulancia o en otro medio de transporte, por lo que se sugiere que el Juzgado solicite aclaración al respecto.

Por lo anterior, el transporte ambulatorio en el departamento de Risaralda, el alojamiento, la alimentación y los viáticos en general están constituidos como servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente:

La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación.

Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección

igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud.

(…..)

6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales.

Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema.

Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para

la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales.

Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.”

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera:

1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo:

a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado.

b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante.

2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008.

ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red.

Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud.

(…)

ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del transporte ambulatorio, el alojamiento en caso de ser necesario, la alimentación y los

viáticos en general, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al departamento de Risaralda, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.

No obstante lo anterior, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la Entidad Territorial no está garantizando la cobertura de los viáticos que requiere la accionante se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de sus obligaciones y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley.

Por lo anterior, de manera atenta le solicito desvincular a esta Superintendencia de la presente acción constitucional, pues no ha vulnerado derecho alguno a la accionante.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

2 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-017937

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-017937 Fecha 21/03/2012 15:19 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO

ESPECIALIZADO DE DESCONGESTIÓN Copia

Bogotá D.C. Señora Adriana Marcela Ardila Téllez

Auxiliar Judicial Ii JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE DESCONGESTIÓN KR 10 14 33 P 3 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO N° 318

ACCIÓN DE TUTELA 2012-138 ACCIONANTE: MANUEL FERNANDO CRUZ RODRÍGUEZ, Agente oficioso de ULDARICO CRUZ ACCIONADO: NUEVA EPS- FOSYGA.

Referenciado: 1-2012-023826

Respetada señora Adriana Marcela: William Javier Vega Vargas, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, Acta de Posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo de la VALORACIÓN MÉDICA DOMICILIARIA

CADA MES POR ESCALA DE BARTHEL DE 10, PAÑALES, PAÑITOS HÚMEDOS, CREMA ANTIESCARAS y CREMA HIDRATANTE, para el paciente Uldarico Cruz. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud y demás disposiciones que le sean contrarias, en el artículo 1 dispuso lo siguiente:

“OBJETO Y AMBITO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definición, aclaración y actualización integral del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que deberá ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atención en la prestación de las tecnologías en salud que cada una de estas entidades garantizará a través de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.”

El artículo 7º del Acuerdo precitado dispone: “GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo”. De igual manera el artículo 11° del Acuerdo en comento establece “NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propósitos de aclaración del presente acuerdo se adopta la definición por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitación de servicios al interior de un prestador de servicios de salud.” El artículo 36 del Acuerdo 29 de 2011 señaló además: "DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Artículo 5 del presente Acuerdo, las Entidades promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curación, y en general los dispositivos médicos y/o quirúrgicos, sin excepción, necesarios e insustituibles para la realización y /o utilización de las tecnologías en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atención de urgencias, atención ambulatoria o atención con internación, salvo que exista excepción expresa para ellas en esta mismo Acuerdo." Por todo lo anterior, se puede concluir que la atención integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos

biomédicos ordenados por los médicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estén incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. 2. En relación a la VALORACIÓN MÉDICA DOMICILIARIA el artículo 25 del Acuerdo ya mencionado estipuló lo siguiente:

“ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria estará cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad establecidas en la normatividad vigente.”

En el Anexo 2 del Acuerdo 029 de la CRES se encuentran enlistados:

890101 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA GENERAL

1

890102 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA ESPECIALIZADA

2

890103 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ODONTOLOGIA GENERAL

1

890105 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERIA

1

890106 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR NUTRICION Y DIETETICA

2

890108 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR PSICOLOGIA

2

890109 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TRABAJO SOCIAL

2

890110 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGÍA

2

890111 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR FISIOTERAPIA

2

890112 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA RESPIRATORIA

1

890113 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA OCUPACIONAL

2

890114 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR PROMOTOR DE LA SALUD

1

890115 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR EQUIPO INTERDISCIPLINARIO

2

890116 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD NCOC

2

En este caso se debe tener en cuenta que es al médico tratante a quien le corresponde determinar el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien tiene un conocimiento completo y suficiente del caso específico, así mismo posee el

conocimiento técnico científico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento, en tal sentido el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictaron normas en materia de ética médica, estipuló lo siguiente:

“ARTICULO 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.”

Así las cosas, si el médico tratante determina que el paciente requiere de atención médica domiciliaria, la cobertura de este servicio debe ser asumida por la Entidad Promotora de Salud y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la norma no establece límite para los servicios. 3. Respecto a los elementos PAÑITOS HÚMEDOS y la CREMA ANTIESCARAS no se encontraron enlistados dentro del Acuerdo 029 de la CRES y los PAÑALES DESECHABLES y las CREMAS HIDRATANTES, es de anotar que se encuentran dentro de las exclusiones del POS en forma táxativa, conforme a lo establecido en el artículo 49 del acuerdo citado, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo, no está en la obligación de asumir su cobertura.

"ARTÍCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud:

(…)

14. Pañales para niños y adultos.

(...)

22. Cremas hidratantes."

Así las cosas, en el caso del suministro de los PAÑITOS HÚMEDOS, CREMA ANTIESCARAS, PAÑALES y CREMA HIDRATANTE por ser servicios no incluidos en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga.

Es deber del Juzgado revisar si el caso de la paciente fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De otra parte, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no está prestando el servicio de ATENCIÓN MÉDICA DOMICILIARIA, incluída dentro del POS y no ha estudiado el caso del paciente en el Comité Técnico Científico para la autorización de los elementos y servicios médicos que no están incluídos en el POS, como son los PAÑITOS HÚMEDOS, CREMA ANTIESCARAS, PAÑALES y CREMA HIDRATANTE, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica 3 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-017938

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-017938 Fecha 21/03/2012 15:20 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Nidia Imelda Rodríguez Torres Escribiente JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL CL 16 7 39 P 6 CONVIDA BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: SU OFICIO N° 259 ACCIÓN DE TUTELA 2012-0024 ACCIONANTE: RUBÉN DARIO MONTOYA MEJIA, en representación del señor WILSON MANUEL RAMÍREZ MENDOZA ACCIONADA: EPS CRUZ BLANCA

Referenciado: 1-2012-023836

Respetada señora Nidia Imelda: William Javier Vega Vargas, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, Acta de Posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo de los insumos y medicamentos, PAÑALES DESECHABLES ADULTO, ENSURE POLVO, FYBOGEL y SIDENAFIL, para el paciente que presenta CUADRAPLEJIA ESPASTICA C4 C5 SECUNDARIO A HPAF, INCONTINENCIA SEVERA. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud y demás disposiciones que le sean contrarias, en el artículo 1 dispuso lo siguiente:

“OBJETO Y AMBITO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definición, aclaración y actualización integral del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que deberá ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atención en la prestación de las tecnologías en salud que cada una de estas entidades garantizará a través de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.”

El artículo 7º del Acuerdo precitado dispone: “GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo”.

De igual manera el artículo 11° del Acuerdo en comento establece “NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propósitos de aclaración del presente acuerdo se adopta la definición por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitación de servicios al interior de un prestador de servicios de salud.” El artículo 36 del Acuerdo 29 de 2011 señaló además: "DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Artículo 5 del presente Acuerdo, las Entidades promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curación, y en general los dispositivos médicos y/o quirúrgicos, sin excepción, necesarios e insustituibles para la realización y /o utilización de las tecnologías en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atención de urgencias, atención ambulatoria o atención con internación, salvo que exista excepción expresa para ellas en esta mismo Acuerdo." Por todo lo anterior, se puede concluir que la atención integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos ordenados por los médicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estén incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. En relación con los medicamentos dispuso:

"ARTÍCULO 29. PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos señalados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales están financiados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca).

PARÁGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen terapéutico definidos de forma periódica por el INVIMA no deberá cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizará el ajuste de dosificación y régimen de administración y deberá hacerse con monitoreo clínico y paraclínico.

PARÁGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo.

PARÁGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un éster, el medicamento prescrito deberá mantener el mismo principio activo con la sal o éster descrito en el Plan Obligatorio de Salud.

PARÁGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricación o el mecanismo de producción del principio activo.

PARÁGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo.

PARÁGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo señalado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacéutica “Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberación del fármaco”, entiéndase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con película, tableta cubierta (con película), gragea y comprimido.

ARTÍCULO 31. GARANTÍA DE CONTINUIDAD A LOS MEDICAMENTOS. Las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar al paciente ambulatorio de forma continua e ininterrumpida la continuidad del tratamiento iniciado en la modalidad hospitalaria o viceversa, según criterio del profesional tratante y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.

ARTÍCULO 32. MEDIOS DIAGNÓSTICOS. Los medicamentos y soluciones o sustancias diferentes a medios de contraste, que se encuentren descritos en el Anexo 01 están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cuando son usados para realizar pruebas farmacológicas diagnósticas y para la práctica de las tecnologías en salud de carácter diagnóstico, contenidas en el presente Acuerdo."

Así las cosas, queda claro que los médicos tratantes deben prescribir la denominación común internacional es decir en nombres genéricos, pero la EPS puede suministrar el medicamento en forma genérica o comercial, y si el médico tratante recomienda un medicamento comercial la entidad promotora de salud puede suministrarlo.

Si el medicamento no está incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, según lo establecido en el artículo 7 de la Resolución 3099 de 2008, el médico tratante debe diligenciar además de la prescripción, una justificación debidamente sustentada por escrito adjuntando la epicrisis o resumen

de historia clínica del paciente, el nombre del medicamento en su denominación común internacional, identificando su grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentración, forma farmacéutica, número de días/tratamiento, número de dosis/día y cantidad autorizada del medicamento solicitado y el nombre del medicamento en su denominación común internacional del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen, con la descripción de su principio(s) activo(s), concentración y forma farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado, y si es necesario, la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística.

En la solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, debe presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto, además de la solicitud diligenciada en el Formato “Formulario Radicación de Solicitudes de Recobros” otros documentos dentro de los cuales está la justificación de la necesidad médica del medicamento en su denominación de marca cuando la autorización cumpla con las condiciones de la determinación de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, y que tal decisión se funda en la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente, de conformidad con el literal f del artículo 1 de la Resolución 3754 de 2008. 2. El Anexo 1 del Acuerdo precitado contiene el listado de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo no se encontraron los medicamentos FYBOGEL ni SIDENAFIL, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud no está en la obligación de asumir su cobertura. Respecto a los PAÑALES DESECHABLES y el ENSURE, es de anotar que se encuentran dentro de las exclusiones del POS en forma táxativa, conforme a lo establecido en el artículo 49 del acuerdo citado, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo, no está en la obligación de asumir su cobertura.

"ARTÍCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud:

(…)

14. Pañales para niños y adultos.

(...)

17. Suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos, salvo excepciones expresas en la norma."

Así las cosas, en el caso del suministro de los PAÑALES, el ENSURE y de los medicamentos FYBOGEL y SIDENAFIL por ser servicios no incluidos en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso del paciente fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De otra parte, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no ha estudiado el caso del paciente en el Comité Técnico Científico para la autorización de los elementos y medicamentos que no están incluídos en el POS, como son PAÑALES DESECHABLES ADULTO, ENSURE POLVO, FYBOGEL y

SIDENAFIL. se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica .11

4 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-018250

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-018250 Fecha 22/03/2012 12:22 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y NUEVE CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Diana Patricia Morantes Pérez Secretaria JUZGADO SESENTA Y NUEVE CIVIL MUNICIPAL Cl 16 No. 7 39 P 8 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO No. 730

ACCIÓN DE TUTELA No. 2012-186 ACCIONANTE: NUBIA ESPERANZA AREVALO TORRES ACCIONADO: HUMANAVIVIR EPS VINCULADOS: SECRETARIA DE SALUD DISTRITAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, CENTRO DE ENDOCRINOLOGIA PEDIATRICA Y ADOLESCENTE S.A.S Y HOSPITAL SIMON BOLIVAR.

Referenciado: 1-2012-024399

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a dar respuesta a la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: I. HECHOS La señora Nubia Esperanza Arévalo Torres, quien actúa como agente oficiosa de su hermana, la menor Blanca Yamile Arévalo Romero, instauró Acción de Tutela en contra de Humana Vivir EPS-S debido a que la menor Blanca Yamile Arévalo Romero de 15 años de edad tiene diagnóstico de Diabetes Mellitus tipo I y la EPS-S no le ha suministrado de manera oportuna y continua los medicamentos ordenados por su médico tratante; refieren que la menor en Diciembre de 2011

estuvo internada en el Hospital Simón Bolívar por Celulitis en abdomen y región inguinal derecha, al egreso hospitalario le ordenaron Insulina Lispro, Insulina Lantus, Enalapril, tiras de glucometría, jeringas de insulina y lancetas los cuales no fueron entregados por la EPS-S; posteriormente en Febrero del presente año, la menor fue valorada por Endocrinólogo quien ordenó Insulina Glargina, Insulina Lispro, jeringas de insulina y tiras para glucometría, los cuales hasta el momento no han sido entregados por la EPS-S, por lo anterior solicita que se ordene a la Accionada que entregue inmediatamente a la menor afectada la Insulina Glargina Frasco 1000 (10 mb) en número de 3 unidades, Insulina Lispro Frasco 1000(10 mb) en número de 3 unidades, jeringas de insulina 0.3 ml para utilizar tres al día, 460 tiras para glucometría desechables y que garanticen el tratamiento integral que requiere la menor Blanca Yamile Arévalo Romero Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Acción de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

Por tratarse de una menor de edad, se debe tener presente que la Comisión de Regulación en Salud (CRES) para dar cumplimiento al ordinal Vigésimo Primero de la Sentencia T – 760 de 2008, proferida por la Sala Segunda de Revisión de la Honorable Corte Constitucional, expidió el Acuerdo 004 de 2009 que en el artículo 2 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO SEGUNDO. CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIÑOS Y NIÑAS. Transitoriamente, a partir del 1º de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales, será el previsto por las normas vigentes para el Régimen Contributivo.”

Posteriormente, en respuesta al ordinal segundo del Auto No. 342 de 2009, mediante el cual la Honorable Corte Constitucional ordenó a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas de los regímenes contributivo y subsidiado, en cuanto comprenda a los mayores de 12 y 18 años así como efectuar los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiación de la ampliación de la cobertura, la Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo 011 que en su artículo segundo estipuló lo siguiente:

“CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIÑOS Y NIÑAS. El Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años, también comprende los mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años de edad, afiliados tanto en el esquema de subsidios plenos como en el

de parciales conforme lo señala la Honorable Corte Constitucional en el Auto No. 342 de 2009.”

En este mismo sentido el artículo 10 del Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, estipuló respecto a los beneficios lo siguiente:

“BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.”

Así mismo, el artículo 67 del Título IV de la norma en comento se estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 67. ATENCIÓN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) años de edad cubre todas las tecnologías en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, según las condiciones establecidas en el Titulo II y las coberturas especiales del presente Título.”

Por lo anterior, los menores de 18 años que estén afiliados en el Régimen Subsidiado, como es el caso de la menor Blanca Yamile Arévalo Romero, tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. El artículo 2 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.

El artículo 68 del Acuerdo ya mencionado estipuló que los menores de dieciocho (18) años de edad tendrán acceso a servicios de pediatría de forma directa, sin previa remisión del médico general. Una vez la persona ha sido diagnosticada y requiere periódicamente de servicios especializados puede acceder directamente a dicha consulta especializada sin necesidad de remisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 15 de la norma ya mencionada. El ANEXO 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encuentra la medición de GLUCOSA EN SUERO, LCR U OTRO FLUIDO DIFERENTE A ORINA con el código 903841, es decir, que la monitorización de la glicemia esta de forma general en el Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto la medición de la glicemia a través de glucometría también esta incluido en el POS y al estar el procedimiento están incluidos todos los insumos requeridos para efectuar dicha medición que en este caso son las tirillas, el glucómetro y las lancetas en aras del principio de integralidad ya transcrito. En ese mismo sentido el artículo 39 del Acuerdo en mención estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 39. KIT DE GLUCOMETRÍA. En el Plan Obligatorio de Salud se cubre el kit de glucometría según la indicación del médico tratante, en las siguientes condiciones: 1. Para los pacientes diabéticos tipo I que se encuentren en manejo con insulina se entregarán cada año un (1) glucómetro, hasta 100 tirillas y 100 lancetas mensuales. 1. Para los pacientes diabéticos tipo II que se encuentren en manejo con insulina se entregarán cada año un (1) glucómetro, hasta 50 tirillas y 50 lancetas mensuales.”

Para determinar la cobertura de la Insulina Glargina y la Insulina Lispro se debe revisar el Anexo 1 del Acuerdo ya mencionado, el cual estableció el listado de medicamentos P.O.S., una vez revisado el mismo se encontró la INSULINA GLARGINA en la presentación de solución inyectable de 100UI/ml y la INSULINA LISPRO en la presentación de solución inyectable de 100UI/ml, por lo tanto a la EPS-S le corresponde asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. En cuanto a la cobertura de las jeringuillas se debe tener presente que en el artículo 5 del precitado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

En este mismo sentido, el artículo 36 de dicho Acuerdo dispuso lo siguiente respecto a la cobertura de dispositivos:

“DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Articulo 5 del presente Acuerdo, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curación, y en general los dispositivos médicos y/o quirúrgicos, sin excepción, necesarios e insustituibles para la realización y/o utilización de las tecnologías en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atención de urgencias, atención ambulatoria o atención con internación, salvo que exista excepción expresa para ellas en este mismo Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas como la jeringuilla es un dispositivo para suministro de medicamentos como es la insulina, en aras del principio de integralidad ya mencionado la EPS-S debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad y sus características establecidas en el artículo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, son las siguientes:

“1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias.

4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis del artículo 2º de la Constitución Política, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artículo 113 de la misma que se basa en el principio de la separación. Nótese, como el artículo 365 de la Constitución, al hablar en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD. Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no sólo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohíbe el artículo 12 de la Carta Fundamental. El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones. De igual manera, se debe tener presente el numeral 2 de la Circular No. 066 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud que respecto al Aseguramiento en Salud dispuso lo siguiente:

“2. ASEGURAMIENTO EN SALUD Entiéndase por aseguramiento en salud

1. La administración del riesgo financiero, 2. La gestión del riesgo en salud,

3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y 5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado. Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y además, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atención de los servicios de salud. Lo que sí no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se está haciendo es proteger a la sociedad. Los aseguradores en salud deberán exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervención, sino también todo lo correspondiente para que sea exitosa. Conforme a lo establecido por el artículo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, procesos de auditoría externa que les permitan evaluar sistemáticamente los procesos de atención a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluación debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y métodos de evaluación previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia, inspección y control sobre el desarrollo de los procesos de auditoría para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artículo 50 del Decreto 1011 de 2006. 2.1. RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el

manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del régimen subsidiado. Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asunción directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, serán por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responderá solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habiéndose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atención esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesión, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisión, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud”. Resaltado fuera del texto.

En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestación de servicios de salud a los afiliados de una EPS del régimen Contributivo, como la propia EPS, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los cotizantes del Régimen Contributivo cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la población afiliada a dicho régimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejándolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. Conforme a la definición del aseguramiento en salud, las EPS como ASEGURADORAS EN SALUD son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, son dichas entidades las que deben respondes por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta

que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. En el evento de verificarse deficiencias o irregularidades en el cumplimiento de las condiciones de permanencia en la habilitación, y la no garantía del aseguramiento en salud, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el interés público, razón última de la Superintendencia Nacional de Salud como organismo de Inspección, Vigilancia y Control, de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, procederá a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que pongan en peligro la prestación del servicio de salud y lesionen el orden jurídico que se protege esto es la población afiliada al sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de superar las deficiencias técnico administrativas, las deficiencias técnico científicas, las deficiencias financieras, y las deficiencias en la garantía del aseguramiento en salud de su población afiliada, que se detecten. Así las cosas, existen igualmente obligaciones de Humana Vivir EPS-S, ya que en su calidad de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, se constituye en agente asegurador, debiendo asumir tal y como se ha expuesto, los riesgos trasladados por el paciente. De conformidad con lo expuesto, como al parecer Humana Vivir EPS-S no ha garantizado oportunidad y continuidad en la prestación del servicio de salud que requiere la menor Blanca Yamile Arévalo Romero que consiste en el suministro permanente de la Insulina Glargina y la insulina Lispro así como el suministro del glucómetro, las tirillas y las jeringuillas, teniendo en cuenta que son servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado; esta oficina ha dado traslado del caso a la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar

la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es así como esta Superintendencia, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la función de Inspección, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar ni suministrar la Insulina Glargina y la Insulina Lispro así como el glucómetro, las tirillas y las jeringuillas, por ser servicios incluidos en el POS-S le corresponde asumir su cobertura a Humana Vivir EPS-S y no puede recobrar a la entidad territorial. Así las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Señor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela. De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente acción de tutela. III. NOTIFICACIONES Esta Superintendencia las recibirá a través de la Oficina Jurídica en la Carrera 7 Nº 32-16 Torre Norte piso 16º Bogotá D.C. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica 11 1

1 5 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-018188

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-018188 Fecha 22/03/2012 11:54 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y SEIS CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Gladys Castillo Olave Secretaria JUZGADO SESENTA Y SEIS CIVIL MUNICIPAL Cl 16 No. 7- 39 P 2 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO No. 00736-12

ACCIÓN DE TUTELA No. 2012- 00227 ACCIONANTE: JOSE HELI ALZATE ACCIONADO: SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD VINCULADOS: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y EL INSTITUTO DE CANCEROLOGIA

Referenciado: 1-2012-024416

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a dar respuesta a la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: I. HECHOS El señor JOSE HELI ALZATE ALZATE interpuso Acción de tutela en contra de la Secretaria Distrital de Salud mediante la cual solicita que se ordene a la Accionada que asuma la cobertura de la atención médica integral que requiera para el tratamiento de la enfermedad que padece, Tumor Maligno de Colon en el instituto Nacional de Cancerología así mismo solicita que se exonere de copagos o cuotas moderadoras.

Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Acción de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA Como es de su conocimiento, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud existen dos tipos de participantes: los afiliados, ya sea al Régimen Contributivo o al Subsidiado y la población pobre no asegurada (anteriormente llamada Vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud), la cual está definida en el artículo 2 del Decreto 2878 de 2007 del Ministerio de la Protección Social como: “aquella población urbana y rural de cada distrito, municipio o corregimiento departamental, identificada como pobre por el Sistema de Identificación de Beneficiarios que defina el Conpes, no afiliada al régimen contributivo, a un régimen excepcional o al régimen subsidiado.” Es de aclarar que el Sisben no es un Régimen del sistema sino que es un Instrumento de focalización del gasto social, es decir es una herramienta estadística y técnica que permite identificar y clasificar los potenciales beneficiarios de los programas de gasto social, esta herramienta técnica básica comprende un conjunto de reglas y procedimientos que permiten obtener información socioeconómica confiable y actualizada de grupos específicos en todos los distritos y municipios del país. Es de gran utilidad para los planes de desarrollo social del municipio y la selección objetiva, uniforme y equitativa de programas sociales, de acuerdo con su condición socioeconómica, particular, representada mediante un indicador de calidad de vida. El listado Censal, se constituye, como un mecanismo de selección de beneficiarios especiales, tales como, población altamente vulnerable y población vulnerable en condición de abandono, con el fin de que puedan acceder a los beneficios contemplados en los subsidios de salud, sin aplicársele la encuesta SISBEN, la que, por el tipo de información que solicita, dadas las características particulares de esta población, distorsionan su verdadera condición socioeconómica. El SISBEN y el Listado Censal, son herramientas de focalización individual; y, el Sector Salud, ha sido el mayor usuario de dichas herramientas, las cuales, ha empleado para identificar a la población pobre y vulnerable BENEFICIARIA de los subsidios de la salud, en especial, los otorgados a través del Subsidio de la oferta para la atención de la población pobre no asegurada y, los otorgados a través del Subsidio de la demanda para la afiliación de la población pobre y vulnerable al Régimen Subsidiado en salud. La aplicación del SISBEN y el listado censal, su implementación y administración están a cargo del Alcalde del respectivo municipio, en el caso del listado Censal, el Alcalde actuará en coordinación con los actores respectivos para cada caso de identificación especial. Es por esto, que por ningún motivo se puede hablar de afiliación o no al SISBEN o al Listado Censal, de lo que sí se puede hablar es de solicitud de aplicación de la Encuesta del SISBEN o del Listado Censal que

permitan a la persona poder ser beneficiaria de los subsidios del Estado, cualesquiera sean estos, siempre que se encuentre la persona incluida en el SISBEN o el Listado Censal y se encuentre clasificada en estos como posibles beneficiarios de los subsidios en mención. La aplicación o no de la encuesta del SISBEN o la inclusión o no de la persona en el Listado Censal, la aplicación de reencuestas o aclaración de estas, la priorización de las personas beneficiarias para su ingreso al Régimen de Subsidios totales o parciales, es responsabilidad exclusiva de la Alcaldía Municipal o Distrital, mientras que, la atención de los servicios de salud de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la oportunidad de estos, la calidad y su eficiencia y, la asunción del pago de estos, es responsabilidad de las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud estas últimas si se trata de municipios descentralizados a 31 de julio de 2001; es por esto que, cualquier solicitud de inclusión en la encuesta o listado, de priorización, de afiliación al Régimen Subsidiado o, de atención en salud como pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deberá dirigirse es a estas entidades, esto es, alcaldía municipal o distrital o Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, como competentes sobre la materia. La población pobre no asegurada mientras logra ser beneficiaria del régimen subsidiado tiene derecho a la prestación de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas con recursos de subsidios a la oferta de conformidad con lo establecido en los numerales 43.2.1. y 43.2.2. del artículo 43 de la Ley 715 de 2001, el cual estableció las competencias en salud de los departamentos en servicios de baja, mediana y alta complejidad (primero, segundo y tercer nivel de atención), cuando el municipio no es descentralizado en salud o de mediana y alta complejidad (segundo y tercer nivel de atención), cuando el municipio es descentralizado en salud; el parágrafo del artículo 44 de esta misma Ley que estableció las competencias de primer nivel de atención o baja complejidad en salud en los municipios descentralizados y el artículo 45 de la Ley en comento que define las competencias por parte de los Distritos de baja, mediana y alta complejidad, esto es de primero, segundo y tercer nivel de atención. De acuerdo a lo anterior, teniendo en cuenta que el señor José Helí Alzate Alzate, pertenece a la población pobre no asegurada (PNA) de Bogotá ya que no está afiliado al Régimen Contributivo ni al Subsidiado, se puede concluir que tiene derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el estado, esto es con el ente territorial competente, en este caso a Bogotá D.C. y por tratarse de servicios de mediana y alta complejidad (segundo y tercer nivel de atención) como es el servicio de la especialidad de Oncología, su cobertura debe ser asumida por Bogotá D.C. a través de su Secretaria Distrital de Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 715 de 2001.

Con relación al cobro de las cuotas de recuperación a la población Pobre no Asegurada (PNA) se debe tener en cuenta que estas cuotas de recuperación, son los dineros que debe pagar directamente a los Prestadores de Servicios de Salud el usuario pobre no asegurado, como es el caso del señor José Helí Alzate Alzate, y el afiliado al régimen subsidiado que requiera un servicio no cubierto por el régimen subsidiado. Inciso 1º, artículo 18º, Decreto 2357 de 1995. De esta manera, la atención de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas por subsidios a la demanda, estará sujeta a cuotas de recuperación y deducibles. En ningún caso las cuotas de recuperación podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Numerales 2º y 4º, inciso 1º, artículo 18º, Decreto 2357 de 1995. El máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de conformidad con las tarifas establecidas en los contratos de prestación de servicios que para el evento se establezcan. Inciso 2º, artículo 18º, Decreto 2357 de 1995. El monto de cuotas de recuperación, se encuentra limitado por un tope, no puede ser ilimitado, esto es, el máximo a cobrar por la atención de un mismo evento, según lo establecido por los numerales 2º, y 3º, del artículo 18º del Decreto 2357 de 1995, entendiendo “por la atención de un mismo evento”, “el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario” (parágrafo, artículo 9º Acuerdo 260 CNSSS), así:

1. La población identificada en el nivel uno (1) del SISBEN o incluida en los listados censales pagarán el 5% del valor de los servicios. 2. La población identificada en el nivel dos (2) del SISBEN pagarán el 10% del valor de los servicios. 3. La población identificada en el nivel tres (3) del SISBEN pagarán hasta un máximo del 30% del valor de los servicios. Se ha entendido que la cuota de recuperación del nivel tres del Sisben es del 30% para todos los efectos, sin considerar que la norma es muy clara en decir HASTA EL 30%, no el 30% del valor total de la atención.

Cuota de recuperación

INSTRUMENTO DE FOCALIZACION SISBEN/LISTADO CENSAL

CUOTA DE RECUPERACION (sobre Tarifas**)

CUOTA DE RECUPERACION POR EVENTO (en SMMLV*)

Listado Censal 5% 1

Sisben 1 5% 1

Sisben 2 10% 2

Sisben 3 Hasta el 30% 3

* SMMLV = Salario Mínimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por el ET con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitación. De esta manera, las cuotas de recuperación, que cobren los PSS por la atención de una misma patología específica, en el mismo año calendario, sin importar el número de servicios que se realicen por la patología específica, ni su cuantía, no podrán exceder el equivalente de un salario mínimo legal mensual vigente, a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la población identificada en el nivel uno (1) del SISBEN o incluida en los listados censales, en la población identificada en el nivel dos (2) del SISBEN y en la población identificada en el nivel tres (3) del SISBEN, respectivamente. Así mismo, corresponderá al prestador de servicios de salud contratado y al órgano máximo de dirección de salud de la entidad territorial competente, el deber de informar a la comunidad y a la respectiva alcaldía Municipal, la obligatoriedad de la identificación, a través de la aplicación de la Encuesta del Sisben o de su inclusión en el Listado Censal, que garantice, el reconocimiento del nivel o condición de vida y la capacidad de pago, que permita su atención con el cobro de las Cuotas de Recuperación según su clasificación por el SISBEN o su inclusión en el Listado Censal. Una vez esta población, sea identificada por el SISBEN o incluida en LISTADO CENSAL, pagarán cuotas de recuperación según la clasificación por listado censal y según los niveles o categorías fijadas por el Sisben que tenga el usuario. La atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de cuotas de recuperación:

1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, según el numeral 1º del artículo 18 del Decreto 2357 de 1995.

2. Para las madres gestantes y el niño menor de un año, según artículos 43 y

50 de la Constitución Política.

3. Para las acciones de salud pública colectiva.

4. Para la atención inicial de urgencias, según lo definido por el artículo 168 Ley 100 de 1993, el artículo 10º de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.

5. Para las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida, las acciones de protección específica y detección temprana y la

atención de enfermedades de interés en salud pública, según el artículo 13 de la Resolución 412 de 2000 y los incisos 1º y 2º del artículo 9º de la Resolución 3384 de 2000, excepto en los procedimientos que se realicen bajo el contexto de la atención de condiciones excepcionales o complicaciones de la enfermedades de interés en salud pública según el inciso 3º del artículo 9º de la Resolución 3384 de 2000.

6. Para los niños, niñas y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con

enfermedades catastróficas certificadas por el médico tratante, conforme a lo establecido por el artículo 18 de Ley 1438 de 2011.

7. Para los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia física o sexual y

todas las formas de maltrato que estén certificadas por la autoridad competente, según el artículo 19 de la Ley 1438 de 2011.

8. Para las mujeres víctimas de violencia física o sexual, certificados por la

autoridad competente. La prestación del servicio médico incluirá la atención psicológica y psiquiátrica y la habitación provisional en los términos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artículo 54 de la Ley 1438 de 2011.

Si un Ente Territorial o prestador de servicios de salud contratado, procede a exigir como pago de Cuota de Recuperación valores que excedan de lo definido por la norma o de lo definido por el contrato de prestación de servicios de salud, en sus montos máximos por evento se entenderá, que se encuentra llevando a cabo un PROCESO DE COBRO DE VALORES NO AUTORIZADO, que implicará el adelanto de las investigaciones a que haya lugar, y las denuncias pertinentes a las autoridades competentes, sin perjuicio de la asunción de la responsabilidad por parte del Ente Territorial o prestador, que se derive del caso, de la aplicación de las sanciones a que haya lugar, del orden contractual, administrativo, disciplinario, pecuniario y penal, entre otros, y de la devolución de los recursos que en exceso se hayan cobrado. De esta manera, en caso de existencia de tutelas o de requerimientos de la Defensoría del Pueblo, si la decisión es la de no cobrar al Accionante la Cuota de Recuperación correspondiente, se solicita que en esta decisión se aclare quien la debe asumir, ya que de lo contrario quien perdería dicho valor sería el prestador de servicios de salud contratado o el propio ente territorial competente, generándose por ello un detrimento patrimonial del prestador de servicios de salud o del propio ente territorial competente a costa del fallo, teniendo en cuenta que el responsable de la atención de los servicios no cubiertos por el POS subsidiado de esta población y del pago de estos servicios, es la Entidad Territorial competente, y a que el no cobro de la cuota de recuperación por este evento, desfinanciaría el suministro de los servicios de salud. Así mismo, en materia de pago de Cuotas de Recuperación, es necesario advertir que la Ley 1438 de 2011, enmarca en su artículo 139 los deberes y obligaciones

de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre los cuales se establece en su numeral 6º, el de realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperación que se definen dentro del Sistema. Así las cosas, el pago de las Cuotas de Recuperación, se constituye hoy, en un deber y una obligación legal de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). De conformidad con lo expuesto, si se confirma que Bogotá a través de su Secretaria Distrital de Salud no ha asumido la cobertura de la atención médica requerida por el señor José Helí Alzate Alzate se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley.

Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es así como esta Superintendencia, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la función de Inspección, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones Legales y

reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar ni realizar la atención médica requerida por el señor José Helí Alzate Alzate y es a la Secretaria Distrital de Salud a la que le corresponde asumir la cobertura del tratamiento médico y/o quirúrgico requerido por el Accionante; así mismo esta Superintendencia no tiene la competencia de exonerar el pago de cuotas de recuperación. Así las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Señor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela. De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente acción de tutela. III. NOTIFICACIONES Esta Superintendencia las recibirá a través de la Oficina Jurídica en la Carrera 7 Nº 32-16 Torre Norte piso 16º Bogotá D.C. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

6 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-018263

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-018263 Fecha 22/03/2012 12:52 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO CUARENTA CIVIL DEL CIRCUITO Copia

Bogotá D.C. Señor Luis Orlando Chinchilla Vargas Secretario JUZGADO CUARENTA CIVIL DEL CIRCUITO KR 10 14 33 P 2 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO N° 0858

ACCIÓN DE TUTELA 2012 0148 ACCIONANTE: MELIDA OYUELA MEDINA, Agente Oficioso de la señora NICOMEDES MEDINA DE OYUELA ACCIONADA: NUEVA EPS

Referenciado: 1-2012-024802

Respetado señor Chinchilla: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud de los PAÑALES DESECHABLES, ordenados por el médico tratante a la paciente de 100 años de edad, quien presenta múltiples patologías. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. "

2. Respecto a los PAÑALES DESECHABLES, es de anotar que se encuentran dentro de las exclusiones del POS (Acuerdo 029 de la CRES) en forma táxativa, conforme a lo establecido en el artículo 49, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo, no está en la obligación de asumir su cobertura.

"ARTÍCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud:

(…)

14. Pañales para niños y adultos."

Así las cosas, en el caso del suministro de los PAÑALES DESECHABLES por ser un servicio excluído del POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008,

3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso de la paciente fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De otra parte, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no ha estudiado el caso de la paciente en el Comité Técnico Científico para la autorización de los elementos y servicios médicos que no están incluídos en el POS, como son los PAÑALES DESECHABLES, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar.

El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica 7 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-018276

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-018276 Fecha 22/03/2012 13:38 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y

MEDIDAS DE SEGURIDAD DE IBAGUE Copia

Bogotá D.C. Doctora Ruth L. Montealegre Rubiano

Oficial Mayor De Descongestión JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE IBAGUE Palacio de Justicia Oficina No. 901 IBAGUE , TOLIMA

Referencia: OFICIO NO. 1819 DE 14 DE MARZO DE 2012 Referenciado:

1-2012-024389

Respetada Doctora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado me permito conceptuar en los siguientes términos:

De los hechos de la presente acción se infiere que la señora MARÍA LOURDES CELEDÓN MUÑOZ que se encuentra en el régimen exceptuado de salud en la Dirección General de Sanidad. Sostiene que la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD, a través del DISPENSARIO MÉDICO SEXTA BRIGADA, ha negado la autorización de la valoración por NEUROPEDIATRÍA que requiere su hijo menor de edad. Sobre el particular, se debe tener presente lo siguiente: 1- Teniendo en cuenta que el menor se encuentra afiliado en materia de salud a un régimen de excepción, como es el régimen de fuerzas militares y de policía nacional a través de la Dirección General de Sanidad Militar, es preciso dejar en claro que no le es aplicable el régimen de la Ley 100 de 1993, o el POS del régimen contributivo. La normatividad aplicable es la contemplada en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y el Acuerdo 42 de 1995. No obstante los servicios de salud que requieran sus afiliados deben ser prestados en forma oportuna y continua. 2- Según el Artículo 6, del Decreto No. 1795 del 14 de Septiembre del 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los principios orientadores para la prestación de los servicios de salud dentro del Sistema Calidad, se fundamentan en valores orientados a satisfacer las necesidades y expectativas razonables de los usuarios, de tal forma que los servicios se presten de manera integral, entendiéndose por servicio integral de salud, el servicio de sanidad en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional brindará atención en salud integral a sus afiliados y beneficiarios, en sus fases de educación, información y fomento de la salud, así como en los aspectos de prevención, protección y diagnóstico, recuperación rehabilitación, en los términos y condiciones que se establezcan en el plan de Servicios de Sanidad Militar, y atenderá todas las actividades que en materia de salud operacional requieran las Fuerzas Militares y de Policía para el cumplimiento de su misión. En el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía no existirán

restricciones a los servicios prestados a los afiliados y beneficiarios por concepto de preexistencias. 3.- El sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, como régimen exceptuado o especial, cuenta con sus propias entidades, normas y procedimientos para el aseguramiento y la prestación de los servicios de salud a los que asegura. Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamento requeridos por los usuarios, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las normas que rigen el Sistema.

No obstante lo anterior, los prestadores de servicios de salud que operen exclusivamente en cualquiera de los regímenes de excepción contemplados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, como es el de las Fuerzas Militares, se les aplica de manera obligatoria las disposiciones del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social. Algunas de las características del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales están definidas en el artículo 3 del Decreto citado así:

“2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. (….) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas es claro que la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que celebre convenio o contrato con las autoridades respectivas para prestarles servicios de salud a los militares al servicio del Estado activos y/o pensionados tiene la obligación de garantizarles la atención en salud de manera oportuna, continua, eficiente, personalizada, humana, suficiente e integral. Si ello no fuere así, el afectado con un mal servicio de salud debe instaurar la queja ante la entidad encargada de ejercer control a la prestación de servicios de salud a la población afiliada a las Fuerzas Militares, o ante la respectiva Secretaría de Salud quien

por competencia establecida en el numeral 43.4.1 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001 le corresponde Ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control del aseguramiento en el Sistema general de Seguridad Social en Salud y en los regímenes de excepción definidos en la Ley 100 de 1993. Lo anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia Nacional de Salud realice la Inspección, Vigilancia y Control sobre los regímenes exceptuados de conformidad con el literal a) del artículo 40 de la ley 1122 de 2007, y el numeral 1 del artículo 121 de la ley 1438 de 2011. En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestación de servicios de salud a los afiliados del régimen de excepción de las fuerzas militares, como la Dirección General de Sanidad Militar, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los militares y sus beneficiarios cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la población afiliada a dicho régimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejándolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. De esta manera el régimen de las fuerzas militares y de la policía nacional a través de la Dirección General de Sanidad Militar como ente asegurador en salud no solo será responsable de garantizar la red prestadora de servicios de salud, sino la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de los servicios de salud, además de responder por la negligencia o la no garantía de estos por parte de los prestadores de servicios de salud en concordancia con la Circular No. 066 de 2010 que establece lo siguiente: “2. ASEGURAMIENTO EN SALUD

Entiéndase por aseguramiento en salud

1. La administración del riesgo financiero,

2. La gestión del riesgo en salud,

3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,

4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y

5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado.

Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y además, actuar con

buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atención de los servicios de salud. Lo que sí no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se está haciendo es proteger a la sociedad.

Los aseguradores en salud deberán exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervención, sino también todo lo correspondiente para que sea exitosa.

Conforme a lo establecido por el artículo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, procesos de auditoría externa que les permitan evaluar sistemáticamente los procesos de atención a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluación debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y métodos de evaluación previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia, inspección y control sobre el desarrollo de los procesos de auditoría para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artículo 50 del Decreto 1011 de 2006.

RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD

A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del régimen subsidiado.

Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO.

La asunción directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, serán por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responderá solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habiéndose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atención esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la

negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesión, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisión, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud”.

Por último, le informo que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la Ley y demás normas reglamentarías para garantizar la prestación del servicio de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. En este orden de ideas, las funciones de Inspección, Vigilancia y Control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ahora bien es importante aclarar que la Superintendencia Nacional de Salud pertenece a la Rama Ejecutiva según lo enmarca el Título VII Capítulo I, artículos 188 a 227, de la Constitución Política y las Entidades Promotoras de Salud son entidades particulares, sociedades comerciales, que prestan un servicio público que hacen parte del SGSSS reguladas por artículo 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1485 de 1994, los Decretos 1485 de 1994, 1804 de 1999, 515 de 2005, 3010 de 2005, 3880 de 2005, 3556 de 2008, las Circulares externas 047 de 2007 y 049 de 2008, y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, por tanto la Superintendencia Nacional de Salud no es el superior jerárquico de las EPS. Y EPS-S, esta Entidad realiza las actuaciones administrativas necesarias conforme las competencias legalmente establecidas en el Decreto 1018 de 2007.

En la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a lo dispuesto en el Titulo II de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables de establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud.

Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de ordenar afiliaciones o desafiliaciones de un usuario a una determinada EPS sea del Régimen Contributivo o Subsidiado, ni autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamentos requeridos por los usuarios, como tampoco responder los Derechos de Petición que elevan los Usuarios del Sistema ante las EPS, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las normas que rigen el Sistema.

De esta manera, el principio de legalidad en las actuaciones de la Administración Pública no es una concesión graciosa al funcionario de turno ni una prerrogativa para el mismo. Las funciones no pueden ser ejercitadas de forma arbitraria e ilimitada, pues su consagración es expresa y de interpretación restrictiva. Esta interpretación se pone de presente de acuerdo a lo preceptuado en la sentencia (sent.) C-337 del 19 de agosto de

1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que indicó:

“Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de autorización legal”.

Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

8 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-020381

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-020381 Fecha 30/03/2012 09:59 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO Copia

Bogotá D.C. Señora Dollys Yulieth Gamboa Triviño Secretaria JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO KR 9 11 45 P 4 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO N° 01089

ACCIÓN DE TUTELA: 2012-000167 ACCIONANTE: ANDREA LOAISA SANTANA AFECTADO: SEBASTIÁN HUMBERTO BEJARANO LOAISA ACCIONADO: NUEVA EPS Y OTROS

Referenciado: 1-2012-027414

Respetada Señora:

En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-027414, mediante el cual solicita pronunciamiento relacionado con los hechos y pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Andrea Loaisa Santana en representación del menor Sebastián Humberto Bejarano Loaisa, me permito informarle lo siguiente:

El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud y demás disposiciones que le sean contrarias, en el artículo 1 dispuso lo siguiente:

“OBJETO Y AMBITO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definición, aclaración y actualización integral del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que deberá ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atención en la prestación de las tecnologías en salud que

cada una de estas entidades garantizará a través de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.”

El artículo 7º del Acuerdo precitado dispone: “GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo”. De igual manera el artículo 11° del Acuerdo en comento establece “NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propósitos de aclaración del presente acuerdo se adopta la definición por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitación de servicios al interior de un prestador de servicios de salud.” Por todo lo anterior, se puede concluir que la atención integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos ordenados por los médicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estén incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. Teniendo en cuenta que se trata de un Cáncer, se debe tener presente la Ley 972 de 2005, mediante la cual se adoptaron normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida; que en su artículo tercero estableció que las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo ningún pretexto pueden negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida, a un paciente que padezca cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas y el paciente asegurado será obligatoriamente atendido por parte de la Entidad Promotora de Salud.

Por último, se debe tener presente la Ley 1384 de 2010 mediante la cual se establecieron las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia, el artículo 1 dispuso:

”OBJETO DE LA LEY. Establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 5 de la mencionada Ley dispuso lo siguiente:

“CONTROL INTEGRAL DEL CÁNCER. Declárese el cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional para la República de Colombia. El control integral del cáncer de la población colombiana considerará los aspectos

contemplados por el Instituto Nacional de Cancerología, apoyado con la asesoría permanente de las sociedades científicas clínicas y/o quirúrgicas relacionadas directamente con temas de oncología y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Protección Social, que determinará acciones de promoción y prevención, detección temprana, tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos.” Resaltado fuera del texto.

Ahora bien, para determinar la cobertura de lo requerido por el accionante, se debe tener en cuenta los anexos No. 1 y 2 del acuerdo 029 de la Comisión de Regulación en Salud (CRES), el cual estableció el listado de procedimientos e intervenciones contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dentro de este Acuerdo se señala el cáncer como enfermedad de Alto costo, así:

"ARTÍCULO 45. ALTO COSTO. Para efectos de las cuotas moderadoras y copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponden a:

(...)

9. Quimioterapia y radioterapia para el cáncer.

10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos.

11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.

PARÁGRAFO. Los afiliados al Régimen Subsidiado para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud contarán con los beneficios establecidos en el presente artículo y en el artículo 66 del presente Acuerdo." Resaltado fuera de texto.

"ARTÍCULO 66. ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos corresponden a:

(...)

6. Casos de pacientes con cáncer.

7. Atención de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total de cadera o rodilla.

8. Internación en la Unidad de Cuidados Intensivos."

Ahora bien, el anexo N° 2 del Acuerdo precitado el cual contiene el listado de procedimientos y servicios del Plan Obligatorio de Salud, una vez consultado el mismo se encontró incluidos el procedimiento médico denominado CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA con el código 890302. Por lo tanto

al ser la “cita por unidad de trasplante de médula ósea” un procedimiento de la medicina especializada, su cobertura debe ser asumida por la EPS y no podrá recobrar al FOSYGA.

Por otra parte, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud deben establecer e implementar un Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, el cual está reglamentado a través del Decreto 1011 de 2006. Algunas de las características de este Sistema son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales están definidas en el artículo 3 del Decreto citado así:

“2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. (….) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico” Resaltado fuera del texto.

Con lo anterior, queda claro que el Sistema les dio plena autonomía a las Entidades Promotoras de salud de establecer criterios, indicadores y estándares de oportunidad para todos y cada uno de los servicios que brinda a sus afiliados como es la autorización y realización de actividades, intervenciones y procedimientos de salud y para el suministro de medicamentos, pero son ellas las responsables de garantizar que sus afiliados tengan un acceso real y efectivo a los servicios de salud por ellos requerido. El artículo 365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis de los artículos 2º, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", del artículo 113 que se basa en el principio de la separación. Nótese, como el artículo 365 de la Constitución, al hablar, en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa la EFICIENCIA y ésta conlleva la CONTINUIDAD. Dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. No puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento porque no sólo quebranta las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad y puede configurarse un trato cruel para la persona que demanda el servicio y ello lo prohíbe el artículo 12 de la Carta Fundamental.

9 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-020659

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-020659 Fecha 30/03/2012 16:20 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO CINCUENTA Y SIETE PENAL MUNICIPAL

CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogotá D.C. Señora Jessica Alexandra Rojas

Oficial Mayor JUZGADO CINCUENTA Y SIETE PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Cr 29 No. 18 - 45 B E P 3 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Este principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, considerando que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser interrumpido. Así lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no está garantizando la realización de la “cita por unidad de trasplante de médula ósea”, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada Para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley.

Por lo anterior, de manera atenta le solicito desvincular a esta Superintendencia de la presente acción constitucional, pues no ha vulnerado derecho alguno al afectado.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

Referencia: SU OFICIO No. 154 ACCION DE TUTELA No. 110014088057201200023 ACCIONANTE: CARLOS ANTONIO GOMEZ CAICEDO ACCIONADO: SALUDCOOP EPS

Referenciado: 1-2012-027480

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-027480, mediante el cual solicita un pronunciamiento sobre la Acción de Tutela interpuesta por el señor Carlos Antonio Gómez Caicedo en contra de Saludcoop EPS debido a que dicha entidad no le ha garantizado la valoración por Oftalmología que requiere para el tratamiento de la Catarata y el Pterigio que padece, razón por la cual solicita que se ordene a la Accionada que autorice dicha valoración, así mismo solicita que se informe si existe alguna queja interpuesta por el Accionado en contra de Saludcoop EPS en esta Superintendencia, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad;

incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.” Resaltado fuera del texto.

El ANEXO 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontraron los procedimientos de CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA con los códigos 890202, 890302 respectivamente; por lo tanto al ser la Oftalmología una especialidad de la Medicina, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar al Fosyga. En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad y sus características establecidas en el artículo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, son las siguientes:

“1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente

probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias. 4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis del artículo 2º de la Constitución Política, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artículo 113 de la misma que se basa en el principio de la separación. Nótese, como el artículo 365 de la Constitución, al hablar en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD. Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no sólo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohíbe el artículo 12 de la Carta Fundamental. El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones. De igual manera, se debe tener presente el numeral 2 de la Circular No. 066 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud que respecto al Aseguramiento en Salud dispuso lo siguiente:

“2. ASEGURAMIENTO EN SALUD Entiéndase por aseguramiento en salud

1. La administración del riesgo financiero,

2. La gestión del riesgo en salud, 3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y 5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado. Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y además, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atención de los servicios de salud. Lo que sí no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se está haciendo es proteger a la sociedad. Los aseguradores en salud deberán exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervención, sino también todo lo correspondiente para que sea exitosa. Conforme a lo establecido por el artículo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, procesos de auditoría externa que les permitan evaluar sistemáticamente los procesos de atención a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluación debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y métodos de evaluación previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia, inspección y control sobre el desarrollo de los procesos de auditoría para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artículo 50 del Decreto 1011 de 2006. 2.1. RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el

manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del régimen subsidiado. Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asunción directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, serán por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responderá solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habiéndose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atención esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesión, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisión, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud”. Resaltado fuera del texto.

En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestación de servicios de salud a los afiliados de una EPS del régimen Contributivo, como la propia EPS, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los cotizantes del Régimen Contributivo cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la población afiliada a dicho régimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejándolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. Conforme a la definición del aseguramiento en salud, las EPS como ASEGURADORAS EN SALUD son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, son dichas entidades las que deben respondes por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta

que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. En el evento de verificarse deficiencias o irregularidades en el cumplimiento de las condiciones de permanencia en la habilitación, y la no garantía del aseguramiento en salud, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el interés público, razón última de la Superintendencia Nacional de Salud como organismo de Inspección, Vigilancia y Control, de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, procederá a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que pongan en peligro la prestación del servicio de salud y lesionen el orden jurídico que se protege esto es la población afiliada al sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de superar las deficiencias técnico administrativas, las deficiencias técnico científicas, las deficiencias financieras, y las deficiencias en la garantía del aseguramiento en salud de su población afiliada, que se detecten. Así las cosas, existen igualmente obligaciones de Saludcoop EPS, ya que en su calidad de entidad promotora de salud, se constituye en agente asegurador, debiendo asumir tal y como se ha expuesto, los riesgos trasladados por el paciente. Por último, se debe tener presente que respecto a la asignación de citas médicas con especialistas el Decreto Ley 019 de 2012 estableció lo siguiente:

“ARTICULO 124. ASIGNACION DE CITAS MÉDICAS CON ESPECIALISTAS. La asignación de citas médicas con especialistas deberá ser otorgada por las Empresas Promotoras de Salud en el término que señale el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual será adoptada en forma gradual, atendiendo la disponibilidad de oferta por especialidades en cada región del país, la carga de la enfermedad de la población, la condición médica del paciente, los perfiles epidemiológicos y demás factores que incidan en la demanda de prestación del servicio de salud por parte de la población colombiana. Para tal efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social expedirá en los próximos tres meses a la vigencia del presente decreto la reglamentación correspondiente.” Resaltado fuera del texto.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que Saludcoop EPS no ha asumido la cobertura de la Consulta por Oftalmología que requiere el señor Carlos Antonio Gómez Caicedo, teniendo en cuenta que es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema

General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. De otra parte, le informo que una vez revisado el Sistema de correspondencia SUPERCOR de esta Superintendencia no se encontró radicado ninguna petición o reclamo por parte del señor Carlos Antonio Gómez Caicedo. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica . 10 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-020660

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-020660 Fecha 30/03/2012 16:30 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO CUARTO CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señor Luis José Collante Parejo Secretario JUZGADO CUARTO CIVIL MUNICIPAL Cr 10 No. 14 - 33 P 5 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO No. 0965

ACCIÓN DE TUTELA No. 2012-00232

ACCIONADO: PEDRO VICENTE ALBORNOZ HEREDIA ACCIONADO: HOSPITAL SANTA CLARA ESE

Referenciado: 1-2012-028079

Respetado señor: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-028079, mediante el cual solicita concepto sobre la Acción de tutela interpuesta por el señor Pedro Vicente Albornoz Heredia en contra del Hospital Santa Clara ESE, el Accionante refiere que está afiliado a Salud Total EPS-S y que dicha EPS-S no ha autorizado el Implante osteointegrado de conducción ósea BAHA el cual fue ordenado otorrinolaringólogo tratante como tratamiento de la hipoacusia neurosensorial profunda en oído derecho que padece, al respecto me permito informarle lo siguiente: Como primera medida le informo que esta Superintendencia Nacional de Salud mediante la Resolución 1117 de 2011 autorizó la Fusión por Absorción de CAPITAL SALUD Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado SAS “CAPITAL SALUD EPS-S SAS” a SALUD TOTAL E.P.S SAS y posteriormente esta Superintendencia mediante la Resolución 03869 de 2011 habilitó a CAPITAL SALUD Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado SAS “CAPITAL SALUD EPS-S SAS” para la operación y administración de recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es así como todos los afiliados a Salud Total EPS-S SAS actualmente están a cargo de CAPITAL SALUD EPS-S SAS. Respecto a la cobertura del Implante osteointegrado de conducción ósea BAHA, el Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El Título III del precitado Acuerdo estableció las coberturas de transición para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación como es el caso del señor Pedro Vicente Albornoz Heredia quien tiene 22 años de edad, el articulo 51 del mencionado Título estableció los beneficios para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación así:

“BENEFICIOS PARA LA POBLACIÓN AFILIADA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIÓN. La población afiliada al Régimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, será atendida según las condiciones establecidas en el Título II en lo relacionado con:

1. Las tecnologías en salud de promoción y prevención.

2. Las tecnologías en salud de nivel 1.

3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestación, parto y puerperio.

4. Las coberturas de salud mental.

5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cáncer, insuficiencia renal aguda y crónica y los que requieran amputaciones.

Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Título.” Resaltado fuera del texto.

Se precisa que las coberturas del Régimen Subsidiado están dadas a partir de procedimientos y servicios específicos por niveles de procedimientos; algunas patologías específicas, especialidades médicas y por grupos de edades, de igual manera la cobertura de medicamentos y exámenes diagnósticos están supeditados para los casos y eventos descritos en el precitado Título. De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que la atención médica de la especialidad de Otorrinolaringología no está incluida en las coberturas del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no está obligada a asumir la cobertura de la atención por esta especialidad ni de los exámenes ni procedimientos ordenados por dicha especialidad, como es el Implante osteointegrado de conducción ósea BAHA.

Por lo anterior, la atención por Otorrinolaringología y los procedimientos y exámenes ordenados por dicha especialidad como es el Implante osteointegrado de conducción ósea BAHA, se constituyen en servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación. Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (…..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso

del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.”

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización

del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización

en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura de la atención por Otorrinolaringología y los procedimientos y exámenes ordenados por dicha especialidad como es el Implante osteointegrado de conducción ósea BAHA, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es a Bogotá D.C. a través de la Secretaria Distrital de Salud, conforme a las competencias establecidas en el artículo 45 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura de la atención por Otorrinolaringología y los procedimientos y exámenes ordenados por dicha especialidad como es el Implante osteointegrado de conducción ósea BAHA; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica 11 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-019870

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-019870 Fecha 28/03/2012 14:49 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO VEINTIDOS CIVIL DEL CIRCUITO Copia

Bogotá D.C. Señora Nancy Rocío Becerra Castro Secretaria JUZGADO VEINTIDOS CIVIL DEL CIRCUITO Cl 12 No. 9 - 23 P 5 TRR NORTE BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO No. 0703

TUTELA 110013103022201200145

ACCIONANTE: JULIO VICENTE VARGAS CORZO ACCIONADO: NUEVA EPS

Referenciado: 1-2012-027096

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a dar respuesta a la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: I. HECHOS El señor Julio Vicente Vargas Corzo instauró Acción de Tutela en contra de la Nueva EPS debido a tiene diagnóstico de VIH y de Apnea del sueño razón por la cual su médico tratante le ha ordenado oxígeno domiciliario en bala sin embargo al Nueva EPS no le ha entregado la bala de oxígeno sino un concentrador el cual consume mucha energía y la EPS no asume dicho costo, por tal razón solicita que se ordene a la Accionada que garantice el suministro del oxígenos domiciliario en bala. Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Acción de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA El Acuerdo 029 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.

En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

En este mismo sentido, el artículo 36 de dicho Acuerdo dispuso lo siguiente respecto a la cobertura de dispositivos:

“DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Articulo 5 del presente Acuerdo, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curación, y en general los dispositivos médicos y/o quirúrgicos, sin excepción, necesarios e insustituibles para la realización y/o utilización de las tecnologías en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atención de urgencias, atención ambulatoria o atención con internación, salvo que exista excepción expresa para ellas en este mismo Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 25 del Acuerdo ya mencionado estipuló lo siguiente:

“ATENCION DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria estará cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad establecidas en la normatividad vigente.” Resaltado fuera del texto.

El Anexo 1 del precitado Acuerdo, estableció el listado de medicamentos incluidos en el P.O.S., una vez revisado el mismo se encontró el oxígeno en la forma farmacéutica de Gas, por tal razón la Entidad Promotora de Salud está en la obligación de asumir su cobertura y la de los equipos y dispositivos biomédicos requeridos para el suministro de este gas conforme a lo ordenado por el médico tratante, en este caso las Balas de oxígeno, y no puede recobrar al Fosyga. En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad y sus características establecidas en el artículo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, son las siguientes:

“1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los

servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias. 4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis del artículo 2º de la Constitución Política, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artículo 113 de la misma que se basa en el principio de la separación. Nótese, como el artículo 365 de la Constitución, al hablar en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD. Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no sólo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohíbe el artículo 12 de la Carta Fundamental.

El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones. De igual manera, en este caso se debe tener en cuenta el numeral 2 de la Circular No. 066 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud que dispuso lo siguiente respecto al Aseguramiento en Salud:

“2. ASEGURAMIENTO EN SALUD Entiéndase por aseguramiento en salud

1. La administración del riesgo financiero, 2. La gestión del riesgo en salud, 3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y 5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado. Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y además, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atención de los servicios de salud. Lo que sí no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se está haciendo es proteger a la sociedad. Los aseguradores en salud deberán exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervención, sino también todo lo correspondiente para que sea exitosa. Conforme a lo establecido por el artículo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de

Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, procesos de auditoría externa que les permitan evaluar sistemáticamente los procesos de atención a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluación debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y métodos de evaluación previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia, inspección y control sobre el desarrollo de los procesos de auditoría para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artículo 50 del Decreto 1011 de 2006. 2.1. RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del régimen subsidiado. Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asunción directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, serán por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responderá solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habiéndose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atención esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesión, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisión, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud”. Resaltado

fuera del texto. En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestación de servicios de salud a los afiliados del régimen Contributivo, como la Nueva EPS, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los cotizantes del Régimen Contributivo y sus beneficiarios cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la población afiliada a dicho régimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejándolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la Nueva EPS no ha asumido la cobertura del oxígeno domiciliario, teniendo en cuenta que es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es así como esta Superintendencia, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la

ley, y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la función de Inspección, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar ni suministrar el oxígeno domiciliario requerido por el señor Julio Vicente Vargas Corzo, el cual es un servicio incluido en el POS, y en este caso le correspondería a la EPS asumir su cobertura. Así las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Señor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente acción de tutela. III. NOTIFICACIONES Esta Superintendencia las recibirá a través de la Oficina Jurídica en la Carrera 7 Nº 32-16 Torre Norte piso 16º Bogotá D.C. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

12 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-020709

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-020709 Fecha 02/04/2012 09:28 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO CUARENTA Y SIETE CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Blanca Stella Castillo Secretaria JUZGADO CUARENTA Y SIETE CIVIL MUNICIPAL CL 14 7 36 P 16 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO No. 0862

ACCION DE TUTELA No. 2012 0232 ACCIONANTE: CONSTANZA MONICA CARMONA AVALOS ACCIONADO: COOMEVA EPS

Referenciado: 1-2012-028084

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-028084, mediante el cual solicita un concepto sobre la Acción de Tutela interpuesta por la señora Constanza Mónica Carmona Avalos y el señor Héctor Edward Sotelo López, quienes actúan en representación de su hijo el menor Juan Altair Sotelo Carmona, en contra de Coomeva EPS debido a que el menor Juan Altair Sotelo Carmona de 15 meses de edad tiene diagnóstico de Retardo severo de Desarrollo Psicomotor y del lenguaje, cuadriparesia, Hidrocefalia con derivación funcionante, razón por la cual sus médicos tratantes consideran que es un paciente con alto riesgo neurológico para desarrollo psicomotor y lenguaje, por lo que solicitan al Comité Técnico Científico de Coomeva EPS autorización para tratamiento en institución de rehabilitación integral especializada en programas de neurodesarrollo pediátrico en los que hay terapias como musicotrerapia e hidroterapia entre otras, lo cual fue negado por el Comité; por lo anterior los Accionantes solicitan que se ordene a la Accionada que autoricen de forma inmediata el programa de neurodesarrolo ordenado por los médicos tratantes y se garantice la Atención integral que requiere su hijo, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades,

intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.” Resaltado fuera del texto.

El Anexo 2 del precitado Acuerdo contiene el listado de procedimientos incluidos en el POS, una vez revisado el mismo se encontraron las actividades de CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGIA, CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR FISIOTERAPIA, CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIA OCUPACIONAL, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGIA, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR FISIOTERAPIA, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR TERAPIA OCUPACIONAL y TERAPIA FISICA INTEGRAL SOD, TERAPIA FONOAUDIOLOGICA INTEGRAL SOD y la TERAPIA OCUPACIONAL INTEGRAL SOD con los códigos 890210, 890211, 890213, 890310, 890311, 890313, 931000, 937000 y 938300 respectivamente, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud debe asumir la cobertura de estas actividades conforme a las frecuencias y la periodicidad que ordene el médico tratante, es de anotar

que no hay límite en el número de sesiones de terapias, y la EPS no puede recobrar al Fosyga. Por el contrario, en el Anexo 2 no se encontraron la terapia de neurodesarrollo, la hidroterapia ni la musicoterapia, por lo tanto la EPS no está en la obligación de asumir su cobertura. Así las cosas, por tratarse de servicios no incluidos en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Según lo relatado en la Acción de tutela, el caso del menor Juan Altair Sotelo Carmona fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno y lo ordenado por los médicos tratantes no fue autorizado por el Comité. En este caso, se debe tener presente que la Resolución 3099 de 2008 en su artículo 7 estableció el procedimiento para la autorización de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte del Comité Técnico Científico, es así como el literal C del artículo en mención estableció que el Comité dentro de la siguiente sesión a la presentación de la o las prescripciones u órdenes médicas y justificación por parte del médico tratante, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta y en el literal d dispuso que si se requiere allegar información o documentación adicional, en la misma sesión, el Comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo estableció, que si se requiere conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité, dentro de la semana siguiente, debe decidir sobre la autorización o negación de la petición formulada. También se debe tener presente que las decisiones del Comité deben ser justificadas técnicamente teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, así las cosas los miembros del Comité deben

dejar constancia escrita en la respectiva acta de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 4 de la Resolución 3099 de 2008. No obstante lo anterior, la Sentencia C-463 de 2008 de la Honorable Corte Constitucional, establece la prevalencia del concepto del médico tratante en los conflictos entre éste y el Comité Técnico Científico, de la cual se transcriben los siguientes apartes:

“6.1.2 En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: “ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité Técnico Científico”. (…) 6.1.3 Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algún problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el médico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita en términos médicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. Así los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones

que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para él, sino aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas órdenes médicas no revisten un carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud.” Resaltado fuera del texto.

Del mismo modo, la sentencia del CONSEJO DE ESTADO de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 18 de junio de 2009 cuyo consejero ponente fue el doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, la cual retoma lo definido por la Sentencia C-463 de 2008 y establece lo siguiente:

“De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comité Técnico Científico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorización, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del médico tratante; y si su decisión obliga al afiliado a acudir a la acción de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconociéndole el valor pleno del medicamento, cuyo Comité Científico la hizo incurrir en omisión, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes.”

Por otra parte, se debe tener en cuenta el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 mencionado anteriormente. Así las cosas, es el médico tratante quien debe precisar el diagnóstico y quien determina el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien posee el conocimiento técnico científico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento. En este mismo sentido, los artículos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011 establecieron sobre la autonomía de los profesionales de la salud lo siguiente:

“ARTÍCULO 104. AUTORREGULACÓN PROFESIONAL Modificase el artículo 26 de la ley 1164 de 2007, el cual quedará así: "Artículo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para

ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de: 1. El ejercido profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios; 2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social; 3. En el contexto de la autonomía se buscara prestar los servidos médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales. 4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran. 5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites de los códigos de ética profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes. ARTÍCULO 105. AUTONOMÍA PROFESIONAL Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.” Resaltado fuera del texto.

De otra parte, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que

no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existió una vulneración a los derechos fundamentales del menor Juan Altair Sotelo Carmona podrá remitir copia de la decisión respectiva a la Superintendencia Delegada de Atención en Salud para lo de su competencia. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica 13 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-021886

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-021886 Fecha 10/04/2012 16:11 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Carmen Myriam Oviedo Duarte Secretaria JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL PALACIO MUNICIPAL ARATOCA , SANTANDER

Referencia: SU OFICIO JPMA - 137 ACCIÓN DE TUTELA No. 2012-00009-00 ACCIONANTE: IVAN VALERO CHAPARRO ACCIONADO: SOLSALUD EPS Y SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD DE SANTANDER

Referenciado: 1-2012-029907

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-029907, mediante el cual pone en conocimiento de esta Superintendencia la Acción de Tutela interpuesta por el señor Iván Valero Chaparro, quien actúa como agente oficioso de su hijo el menor Cristian Fabián Valero Peñaloza, en contra de Solsalud EPS-S debido a que dicha EPS-S no ha garantizado la realización de las consultas especializadas en neurología Pediátrica y el examen de Videocinedeglución requeridos por su hijo quien tiene diagnóstico de Microcefalia , Rubeola Congénita, Trastorno de la migración neuronal, Lisencefalia, retardo severo del Neurodesarrollo, así mismo dicha EPS-S no ha autorizado pañales desechables y los medicamentos Kepra solución 100 mg., Depakene suspensión de 250 mg./ml., Clobazan tabletas por 10 gm., Fenobarbital de 50 mg., y Vigabatrina 500 mg. por lo que solicita que se ordene a la Accionada que autorice dichos procedimientos y medicamentos, al respecto sino de forma general para lo cual me permito informarle lo siguiente: Por tratarse de un menor de edad, se debe tener presente que la Comisión de Regulación en Salud (CRES) para dar cumplimiento al ordinal Vigésimo Primero de la Sentencia T – 760 de 2008, proferida por la Sala Segunda de Revisión de la Honorable Corte Constitucional, expidió el Acuerdo 004 de 2009 que en el artículo 2 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO SEGUNDO. CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIÑOS Y NIÑAS. Transitoriamente, a partir del 1º de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales, será el previsto por las normas vigentes para el Régimen Contributivo.”

Posteriormente, en respuesta al ordinal segundo del Auto No. 342 de 2009, mediante el cual la Honorable Corte Constitucional ordenó a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las

niñas de los regímenes contributivo y subsidiado, en cuanto comprenda a los mayores de 12 y 18 años así como efectuar los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiación de la ampliación de la cobertura, la Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo 011 que en su artículo segundo estipuló lo siguiente:

“CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIÑOS Y NIÑAS. El Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años, también comprende los mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años de edad, afiliados tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales conforme lo señala la Honorable Corte Constitucional en el Auto No. 342 de 2009.”

En este mismo sentido el artículo 10 del Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, estipuló respecto a los beneficios lo siguiente:

“BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.”

Así mismo, el artículo 67 del Título IV de la norma en comento se estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 67. ATENCIÓN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) años de edad cubre todas las tecnologías en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, según las condiciones establecidas en el Titulo II y las coberturas especiales del presente Título.”

Por lo anterior, los menores de 18 años que estén afiliados en el Régimen Subsidiado, como es este caso, tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. El artículo 2 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. El artículo 68 del Acuerdo ya mencionado estipuló que los menores de dieciocho (18) años de edad tendrán acceso a servicios de pediatría de forma directa, sin previa remisión del médico general. Una vez la persona ha sido diagnosticada y requiere periódicamente de servicios especializados puede acceder directamente a dicha consulta especializada sin necesidad de remisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 15 de la norma ya mencionada. El ANEXO 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontró la CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA y la CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA con los códigos 890202, 890302 respectivamente; por lo tanto al ser la Neurología pediátrica una especialidad de la Medicina, le corresponde a Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial; así mismo en el mencionado Anexo se encontró el procedimiento de FARINGOGRAFIA Y ESOFAGOGRAMA CON CINE O VIDEO [ESTUDIO DE LA DEGLUCION] con el código 874910, por lo que le corresponde a Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. Una vez revisadas las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, establecidas en el artículo 49 del Acuerdo ya mencionado, se encuentra de forma taxativa en el numeral 14 los pañales para niños y adultos, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no está en la obligación de asumir su cobertura. En cuanto a la cobertura de los medicamentos, se debe tener presente que el artículo 29 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente:

“PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos señalados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales están financiados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca). PARÁGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen terapéutico definidos de forma periódica por el INVIMA no deberá cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizará el ajuste de dosificación y régimen de administración y deberá hacerse con monitoreo clínico y paraclínico. PARÁGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo. PARÁGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un éster, el medicamento prescrito deberá mantener el mismo principio activo con la sal o éster descrito en el Plan Obligatorio de Salud. PARÁGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricación o el mecanismo de producción del principio activo. PARÁGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo. PARÁGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo señalado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacéutica “Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberación del fármaco”, entiéndase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con película, tableta cubierta (con película), gragea y comprimido.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, queda claro que los médicos tratantes deben prescribir la denominación común internacional es decir en nombres genéricos, pero la EPS puede suministrar el medicamento en forma genérica o comercial, y si el médico tratante recomienda un medicamento comercial la entidad promotora de salud puede suministrarlo.

En este caso Kepra y Depakene son los nombres comerciales o de marca de los medicamentos genéricos Levetiracetam y Acido Valproico respectivamente. Después de la anterior aclaración, para determinar la cobertura de los medicamentos genéricos Levetiracetam solución 100 mg., Acido Valproico suspensión 250 mg./ml, Clobazam tabletas 10 gm., Fenobarbital de 50 mg. y Vigabatrina de 500 mg. se debe revisar el Anexo 1 del Acuerdo ya mencionado, el cual estableció el listado de medicamentos del P.O.S., una vez revisado el mismo se encontró el Acido Valproico en la presentación de JARABE por 250 mg/5 ml como ácido (5%), Fenobarbital en la presentación de tableta por 50 mg., por lo tanto la EPS-S debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial; por el contrario en dicho Anexo no se encontraron los medicamentos Levetiracetam, Clobazam y Vigabatrina por lo que la EPS-S no está en la obligación de asumir su cobertura. Así las cosas, en el caso de los medicamentos Levetiracetam, Clobazam y Vigabatrina y de los pañales desechables, los cuales no están incluidos en el POS-S, se constituyen en servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación. Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (…..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la

financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de

derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.”

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado,

la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del suplemento nutricional pediátrico, el cual es un servicio no incluido en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al departamento de Santander a través de

la Secretaria de Salud Departamental, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, como al parecer la EPS del Régimen Subsidiado no ha asumido la cobertura de la CONSULTA DE PRIMERA VEZ y la CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA como es la Neurología Pediátrica y de la FARINGOGRAFIA Y ESOFAGOGRAMA CON CINE O VIDEO [ESTUDIO DE LA DEGLUCION], los cuales están incluidos en el POS y la entidad territorial no ha asumido la cobertura de los medicamentos Levetiracetam, Clobazam y Vigabatrina y de los pañales desechables, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, esta oficina ha dado traslado del caso a la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado y de la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado y de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS-S, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 14

Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-021879

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-021879 Fecha 10/04/2012 15:52 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Nelcy Camargo Púlveda Secretaria JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL PALACIO DE JUSTICIA TELEFAX 095-5687110

CACHIRA , NORTE DE SANTANDER Referencia: SU OFICIO No. 166

RADICACION 54-128-40-89-001-2012-0003 ACCIONANTE: CARMEN SOFIA CASTELLANOS ACCIONADOS: SOLSALUD EPS-S Y INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD NORTE DE SANTANDER

Referenciado: 1-2012-029866

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-029866, mediante el cual informa sobre la Acción de tutela interpuesta por la señora Carmen Sofía Castellanos en contra de Solsalud EPS-S debido a que dicha EPS-S le ha negado la atención por parte de la especialidad de Oftalmología y la cirugía de Pterigio que requiere según orden de oftalmólogo particular, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de

necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El Título III del precitado Acuerdo estableció las coberturas de transición para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación como es el caso de la señora Carmen Sofía Castellanos quien tiene 58 años de edad, el articulo 51 del mencionado Título estableció los beneficios para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación así:

“BENEFICIOS PARA LA POBLACIÓN AFILIADA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIÓN. La población afiliada al Régimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, será atendida según las condiciones establecidas en el Título II en lo relacionado con:

1. Las tecnologías en salud de promoción y prevención.

2. Las tecnologías en salud de nivel 1.

3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestación, parto y puerperio.

4. Las coberturas de salud mental.

5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cáncer, insuficiencia renal aguda y crónica y los que requieran amputaciones.

Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Título.” Resaltado fuera del texto.

Se precisa que las coberturas del Régimen Subsidiado están dadas a partir de procedimientos y servicios específicos por niveles de procedimientos; algunas patologías específicas, especialidades médicas y por grupos de edades, de

igual manera la cobertura de medicamentos y exámenes diagnósticos están supeditados para los casos y eventos descritos en el precitado Título. En cuanto a la atención por oftalmología y optometría el artículo 53 dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 53. OFTALMOLOGÍA Y OPTOMETRÍA. Se cubre la consulta de oftalmología y optometría, así como los lentes externos para el grupo de afiliados entre 18 y 20 años, cada vez que por razones médicas o por optometría sea necesario su cambio. El suministro de la montura será hasta un valor equivalente al 10% de un salario mínimo mensual legal vigente.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, en el POS-S solo está incluida la consulta de Oftalmología para el grupo de afiliados entre 18 y 20 años, como la señora Carmen Sofía Castellanos tiene 58 años de edad la EPS-S no está en la obligación de asumir la cobertura del manejo por Oftalmología ni los medicamentos ni procedimientos ordenados por dicho especialista. Por lo anterior, la atención por Oftalmología, los medicamentos y procedimientos ordenados por dicho especialista se constituyen en servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación. Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (…..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán

cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales.

Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.”

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado.

b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura de la atención por la atención por Oftalmología, los medicamentos y procedimientos ordenados por dicho especialista, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al departamento de Norte de Santander a través de la Secretaria de Salud Departamental, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura de los servicios no incluidos en el POS-S como son la atención por Oftalmología, los medicamentos y procedimientos ordenados por dicho especialista; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

15 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022626

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022626 Fecha 12/04/2012 16:41 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE PATÍA Copia

Bogotá D.C. Señor Odel Marino Mondragón Ibarra Secretario JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE PATÍA PALACIO DE JUSTICIA EL BORDO , CAUCA Referencia: SU OFICIO N° 226

ACCIÓN DE TUTELA Referenciado:

1-2012-031410

Respetado señor Mondragón: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia, respecto a la cobertura en el POS-S de las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS), ordenadas por el especialista GINECOLOGO OBSTETRA a la paciente de 34 años de edad, con CERVICITIS CRÓNICA. Sobre el particular se debe tener presente lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

Se precisa que las coberturas del Régimen Subsidiado están dadas a partir de procedimientos y servicios específicos por niveles de procedimientos; algunas patologías específicas, especialidades médicas y por grupos de edades, de igual manera la cobertura de medicamentos y exámenes diagnósticos están supeditados para los casos y eventos descritos en el precitado Título. 2. El Título III del Acuerdo citado estableció las coberturas de transición para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación, como la paciente tiene 34 años de edad, se conceptúa sobre los beneficios para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación conforme lo establecido en el articulo 51 del mencionado Título así:

“BENEFICIOS PARA LA POBLACIÓN AFILIADA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIÓN. La población afiliada al Régimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, será atendida según las condiciones establecidas en el Título II en lo relacionado con:

1. Las tecnologías en salud de promoción y prevención.

2. Las tecnologías en salud de nivel 1.

3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestación, parto y puerperio.

4. Las coberturas de salud mental.

5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cáncer, insuficiencia renal aguda y crónica y los que requieran amputaciones.

Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Título.” Resaltado fuera del texto.

Una vez revisado el Título mencionado no se encontró la especialidad de GINECOLOGÍA, por la cual la EPS-S no está obligada a asumir su cobertura, ni las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS) ordenadas por dicha especialidad. Por lo anterior, además por ser la paciente menor de 60, la EPS del Régimen Subsidiado no estaría obligada a asumir la cobertura de las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS), por no encontrarse dentro de los beneficios para la población afiliada al Régimen Subsidiado SIN UNIFICACIÓN.

En servicios no incluidos en el POS del Régimen Subsidiado, es de anotar lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación. Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (…..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su

derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.”

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante.

2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le correspondería asumir la cobertura de las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS) ordenadas por la especialidad de GINECOLOGÍA para la paciente de 34 años de edad, por ser servicio no incluido en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Cauca, a través de la Secretaria Departamental de Salud del Cauca, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura de las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS), teniendo en cuenta que no se encuentran incluídas en el Plan Obligatorio de Salud

Subsidiado, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

William Javier Vega Vargas

Jefe Oficina Asesora Juridica

16 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022628

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022628 Fecha 12/04/2012 16:43 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y SIETE CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Erika Andrea González García Secretaria JUZGADO SESENTA Y SIETE CIVIL MUNICIPAL CL 16 No. 7 - 39 P 7 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO EC 1187

ACCION DE TUTELA 2012-236 ACCIONANTE: MARTHA ISABEL MORENO PEÑA

Referenciado: 1-2012-031140

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-0311140, mediante el cual solicita concepto sobre la cobertura en el POS-S del procedimiento “CIRUGÍA INGUINAL DERECHA” la cual es requerida por el menor Yimer Oswaldo Leguízamo Moreno, al respecto me permito informarle lo siguiente: Como en la comunicación de ese Juzgado no se específica el nombre del procedimiento quirúrgico requerido por el menor Yimer Oswaldo Leguízamo Moreno se emitirá un concepto general y no específico sobre su cobertura, ahora bien por tratarse de un menor de edad, se debe tener presente que la Comisión de Regulación en Salud (CRES) para dar cumplimiento al ordinal Vigésimo Primero de la Sentencia T – 760 de 2008, proferida por la Sala Segunda de Revisión de la Honorable Corte Constitucional, expidió el Acuerdo 004 de 2009 que en el artículo 2 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO SEGUNDO. CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIÑOS Y NIÑAS. Transitoriamente, a partir del 1º de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales, será el previsto por las normas vigentes para el Régimen Contributivo.”

Posteriormente, en respuesta al ordinal segundo del Auto No. 342 de 2009, mediante el cual la Honorable Corte Constitucional ordenó a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas de los regímenes contributivo y subsidiado, en cuanto comprenda a los mayores de 12 y 18 años así como efectuar los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiación de la ampliación de la cobertura, la Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo 011 que en su artículo segundo estipuló lo siguiente:

“CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIÑOS Y NIÑAS. El Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años, también comprende los mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años de edad, afiliados tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales conforme lo señala la Honorable Corte Constitucional en el Auto No. 342 de 2009.”

En este mismo sentido el artículo 10 del Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, estipuló respecto a los beneficios lo siguiente:

“BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.”

Así mismo, el artículo 67 del Título IV de la norma en comento se estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 67. ATENCIÓN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) años de edad cubre todas las tecnologías en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, según las condiciones establecidas en el Titulo II y las coberturas especiales del presente Título.”

Por lo anterior, los menores de 18 años que estén afiliados en el Régimen Subsidiado, como es este caso, tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo.

El artículo 2 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

En este mismo sentido, el artículo 36 de dicho Acuerdo dispuso lo siguiente respecto a la cobertura de dispositivos:

“DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Articulo 5 del presente Acuerdo, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curación, y en general los dispositivos médicos y/o quirúrgicos, sin excepción, necesarios e insustituibles para la realización y/o utilización de las tecnologías en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atención de urgencias, atención ambulatoria o atención con internación, salvo que exista excepción expresa para ellas en este mismo Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.”

El ANEXO 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontraron los siguientes procedimientos:

CUPS DESCRIPCIÓN NIVEL

530100 HERNIORRAFIA INGUINAL DIRECTA SOD 2

530200 HERNIORRAFIA INGUINAL INDIRECTA SOD 2

530300 HERNIORRAFIA INGUINAL ENCARCELADA SOD

2

530400 HERNIORRAFIA INGUINAL REPRODUCIDA SOD

3

530500

HERNIORRAFIA INGUINAL CON INJERTO O PROTESIS SOD [HERNIOPLASTIA CON MALLA DE POLIPROPILENO NO RECUBIERTA]

2

530901 HERNIORRAFIA INGUINAL POR LAPAROSCOPIA

2

531100 REPARACIÓN BILATERAL DE HERNIA INGUINAL DIRECTA SOD

2

531200 REPARACIÓN BILATERAL DE HERNIA INGUINAL INDIRECTA SOD

2

531300

REPARACIÓN BILATERAL DE HERNIA INGUINAL CON UNA PROTESIS SOD [HERNIOPLASTIA CON MALLA DE POLIPROPILENO NO RECUBIERTA]

2

531400

REPARACIÓN BILATERAL DE HERNIA INGUINAL CON DOS PROTESIS SOD [HERNIOPLASTIA CON MALLA DE POLIPROPILENO NO RECUBIERTA]

2

Por lo anterior, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS-S no ha asumido la cobertura de la Herniorrafía requerida por el menor Yimer Oswaldo Leguízamo Moreno, teniendo en cuenta que es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en

las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS-S, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

17 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022673

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022673 Fecha 13/04/2012 10:06 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Copia

Bogotá D.C. Señor Hector Javier Valero González Escribiente JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD PALACIO DE JUSTICIA OF 912 CENTRO IBAGUE , TOLIMA Referencia: SU OFICIO N° 07487

ACCIÓN DE TUTELA: 2012-00041 NI 14007 ACCIONANTE: JOSÉ VICENTE GONZÁLEZ ACCIONADO: CAFESALUD EPS Y OTRO

Referenciado: 1-2012-031013

Respetado Señor: En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-031013, mediante el cual solicita pronunciamiento relacionado con lo solicitado en la acción de tutela promovida por el señor José Vicente González, de manera atenta le informo lo siguiente: El Acuerdo 029 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.

En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

De igual manera el artículo 11° del Acuerdo en comento establece “NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propósitos de aclaración del presente acuerdo se adopta la definición por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitación de servicios al interior de un prestador de servicios de salud.”

Por todo lo anterior, se puede concluir que la atención integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos ordenados por los médicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estén incluidos en el Acuerdo 029 de 2012.

Ahora bien, el anexo 1 del precitado Acuerdo, contiene el listado de medicamentos incluidos en el POS, una vez revisado el mismo no se encontró el medicamento denominado “TRAVOPROST COLIRIO”, por lo tanto la EPS-S no está en la obligación de asumir su cobertura. No obstante, en tratándose de servicios no cubiertos por el POS-S, deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación.

Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud.

(…..)

6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales.

Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema.

Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la

población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales.

Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.

También se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera:

1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo:

a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado.

b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante.

2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008.

ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red.

Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud.

(…)

ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la

Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del medicamento denominado “TRAVOPROST COLIRIO”, es a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Tolima, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.

No obstante lo anterior, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la Entidad Territorial no asume la cobertura del medicamento “TRAVOPROST COLIRIO” el cual no se encuentra cubierto por el POS-S, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de sus obligaciones y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley.

Por lo anterior, de manera atenta le solicito desvincular a esta Superintendencia de la presente acción constitucional, pues no ha vulnerado derecho alguno a la afectada.

Cordialmente,

William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

18 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022720

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022720 Fecha 13/04/2012 14:49 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Diana Herrera Londoño Secretaria JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CL 11 No. 5 - 67 CARTAGO , VALLE DEL CAUCA Referencia: SU OFICIO No. 0825

ACCION DE TUTELA RAD 2012-00025 ACCIONANTE: JUAN CARLOS PATIÑO TORRES ACCIONADO: COOMEVA MEDICINA PREPAGADA VINCULADA: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referenciado: 1-2012-031742

Respetada señora:

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a dar respuesta a la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: I. HECHOS El señor Juan Carlos Patiño Torres quien actúa como apoderado de la señora Abilia Torres de Patiño instauró Acción de Tutela en contra de Coomeva Medicina Prepagada debido a que dicha entidad no le ha autorizado a la señora Abilia Torres de Patiño el procedimiento denominado Blefaroplastia de 4 párpados el cual fue ordenado por su Oftalmólogo tratante como parte del tratamiento de la Dermatocalasia que padece la paciente, por lo anterior solicita que se ordene a la Accionada que a la señora Abilia Torres de Patiño se le programe la Blefaroplastia de 4 párpados y que se compulse copias a esta Superintendencia para que se disponga la apertura de una investigación interna. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA Se debe tener presente que un aspecto común a las Entidades Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado, como de las entidades que ofrecen Planes Voluntarios de Salud, es la gestión para la prestación del servicio médico, esto es, el Estado colombiano delegó en unas entidades autorizadas la organización, administración y garantía de la prestación de los servicios de salud que demande la población. Esta labor es la que se denomina de aseguramiento, que realizan las aseguradoras del sistema, directa o indirectamente mediante una red de instituciones prestadoras de servicios propia, adscrita o contratada. De conformidad con lo estipulado en el artículo 38 de la Ley 1438 de 2011, la aprobación de los Planes Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relación con las EPS y las entidades de medicina prepagada están a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual debe registrar los planes en un plazo no mayor de treinta días calendario y posteriormente realizará su verificación. Otro elemento que define a las Entidades que ofrecen Planes Voluntarios de Salud son los planes de salud, es decir, las condiciones que rigen la relación entre el afiliado y el operador. Básicamente incluye la relación de servicios que ofrece la entidad, las exclusiones y preexistencias, la forma de pago, la terminación del acuerdo entre las partes, la vigencia y la firma de las partes.

De conformidad con el artículo 37 de la Ley 1438 de 2011, son Planes Voluntarios de Salud (PVS) los planes de atención complementaria emitidos por la Entidades Promotoras de Salud, los planes de Medicina Prepagada, de servicios de

ambulancia prepagadas emitidos por entidades de Medicina Prepagada y las Pólizas de seguros emitidos por compañías de seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera. Es de anotar que los Planes Voluntarios de Salud (PVS) pueden cubrir total o parcialmente una o varias de las prestaciones derivadas de riesgos de salud tales como: servicios de salud, médicos, odontológicos, pre y pos hospitalarios, hospitalarios o de transporte, condiciones diferenciales frente a los planes de beneficios y otras coberturas de contenido asistencial o prestacional. Igualmente pueden cubrir copagos y cuotas moderadoras exigibles en otros planes de beneficios, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 1438 de 2011. Así las cosas, el acceso a un PVS, como es un Plan de Medicina Prepagada, es de responsabilidad exclusiva de los particulares. El usuario de un PVS puede elegir libre y espontáneamente si utiliza el POS o el PVS en el momento de utilización del servicio y las entidades no podrán condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan. Respecto al contrato de Medicina Prepagada y las normas que lo regulan este reúne las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone "la Ley del contrato" a la otra." (Sentencia T-065 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería). Adicionalmente, vale indicar que las relaciones contractuales entre la Entidad que ofrece Planes de Medicina Prepagada y las personas que suscriben contratos de este tipo de planes, se rigen por las cláusulas debidamente pactadas en dichos contratos. La ley prescribe que los contratos legalmente celebrados son ley para las partes y en ellas se obligan recíprocamente a lo que previamente firmaron. De otro lado, el artículo 15 del Decreto 1570 de 1993 modificado por el Decreto 1486 de 1994, señala los requisitos de los contratos de medicina prepagada, en tal sentido se imparten las instrucciones contenidas en el Título II de la Circular Unica de esta entidad en la que se indican las exigencias a las que deben sujetarse los contratos que suscriban las Empresas que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud. Las preexistencias están reglamentadas en el Decreto 1222 de 1994, así:

"ART. 1o.-Definición de preexistencia. Se considera preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas. La demostración de la existencia de factores de riesgo, como hábitos especiales o condiciones físicas o genéticas, no podrán ser fundamento único para el diagnóstico a través del cual se califique una preexistencia.". Resaltado fuera del texto.

Así mismo, dicho Decreto consagra las llamadas exclusiones como aquellos servicios que se exceptúan de prestación en los contratos de medicina prepagada, en forma expresa y precisa, y que al tenor del mismo consisten en:

ART. 2o.-Exclusiones. Las exclusiones deberán estar expresamente previstas en el contrato. Sobre el particular se deberán precisar las patologías, los procedimientos, exámenes diagnósticos específicos que se excluyan y el tiempo durante el cual no serán cubiertos, por parte de la entidad de medicina prepagada. Las exclusiones que no se consagren expresamente no podrán oponerse al usuario. No se podrán acordar exclusiones sobre malformaciones, afecciones o enfermedad que se puedan derivar de factores de riesgo propios de éstas.” Resaltado fuera del texto.

Sobre preexistencias el artículo 41 de la Ley 1438 de 2011 dispuso lo siguiente:

“Artículo 41º. Protección al usuario. Las entidades habilitadas para emitir planes voluntarios no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, queda claro que la entidad de Medicina Prepagada debe cumplir con la totalidad de los servicios de salud ofrecidos de conformidad con las cláusulas contractuales pactadas con el usuario, ya que los contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones, dentro de las cuales están los servicios de salud ofrecidos y las características de los mismos, los riesgos amparados y sus limitaciones, por lo que una vez determinada con claridad la situación de salud del afiliado y/o sus beneficiarios a la fecha del contrato de éstos con la entidad de medicina prepagada, se deben consignar de manera expresa y taxativa las preexistencias y las exclusiones, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas en alguna de estas dos situaciones deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual.

Es de anotar que a su vez existen diferentes planes de medicina prepagada y que cada contrato de medicina prepagada tiene sus propios anexos que son las preexistencias y las exclusiones, por lo tanto es imposible para esta Oficina conceptuar si la Dermatocalasia que padece la señora Abilia Torres de Patiño se estableció como prexistencia o exclusión en el contrato y si el procedimiento de Blefaroplastia de los 4 párpados se encuentra incluido en la cobertura del Plan de Medicina Prepagada, ya que para ello se debe contar con el contrato firmado por las partes con todos sus anexos y con la descripción detallada del Plan. No obstante lo anterior, le informo que esta Oficina dio traslado del caso a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Empresa de Medicina Prepagada, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Empresa de Medicina Prepagada y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley. Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es así como esta Superintendencia, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la función de Inspección, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones Legales y

reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar ni realizar el procedimiento quirúrgico denominado Blefaroplastia de los 4 párpados requerido por la señora Abilia Torres de Patiño. Así las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Señor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela. De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente acción de tutela. III. NOTIFICACIONES

Esta Superintendencia las recibirá a través de la Oficina Jurídica en la Carrera 7 Nº 32-16 Torre Norte piso 16º Bogotá D.C. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022750

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022750 Fecha 13/04/2012 15:14 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN

DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogotá D.C. Señora Carolina Walteros Garcia Secretaria JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTIAS COMPLEJO JUDICIAL SALA 9 P 3 B C BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO No. 366

ACCION DE TUTELA 2012-00038 ACCIONANTE: PAULA CATALINA BOHORQUEZ GARCIA ACCIONADO: SANITAS EPS

Referenciado: 1-2012-031070

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a dar respuesta a la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: I. HECHOS La señora Paula Catalina Bohórquez instauró Acción de Tutela en contra de Sanitas EPS debido a que desde comienzos de 2011 presenta un crecimiento desmesurado de sus senos lo que le ha generado terribles dolores de espalda, cuello y cabeza por lo que le ha tocado consumir innumerables analgésicos; por lo anterior en Diciembre de 2011 y Enero de 2012 acudió a consulta médica particular de un Cirujano plástico reconstructivo, el doctor Giovany Mera Cruz, quien es experto en cirugías de reducción mamaria perteneciente a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, quien se desempeña como catedrático de esta especialidad y quien le ordenó la Cirugía de Reducción mamaria pero por no tener recursos suficientes para sufragar dicho procedimiento como paciente particular el 27 de febrero de 2012 acudió al médico general en el centro asistencial

Lacorsalud quien le informó que la cirugía de Reducción mamaria no está incluida en el POS por ser un tratamiento estético y nunca solicitó que se estudiara su caso en el Comité Técnico Científico de la EPS. Posteriormente, el 7 de Marzo del presente año, la Accionante mediante un derecho de petición solicitó a Sanitas EPS que le informara si el procedimiento de reducción mamaria era un procedimiento estético que no lo cubría el POS, sin obtener respuesta, por lo que el 27 de Marzo de los corrientes reitera su solicitud sin que hasta el momento en que interpuso la Acción de tutela le hubieran contestado. Por lo anterior la accionante solicita que se ordene de forma inmediata a Sanitas EPS que le brinde los servicios médicos requeridos, que sea autorizada y realizada la cirugía de reducción mamaria, que se le impongan a la EPS las sanciones establecidas por ley por los malos tratos y abusos contra su salud y que se ordene a la Accionada que contrate al doctor Giovany Mera Cruz para que le realice la Cirugía de reducción mamaria o que se disponga de un cirujano plástico de las mismas calidades y que se encuentre afiliado a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica. Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Acción de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención,

diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.” Resaltado fuera del texto.

El Anexo 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el POS, una vez revisado el mismo no se encontró le procedimiento denominado Mamoplastia de reducción ni la cirugía de Reducción mamaria, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud no esta en la obligación de asumir su cobertura. De otra parte, una vez revisados los criterios generales para las exclusiones explícitas del Plan Obligatorio de Salud establecidos en el artículo 6 del Acuerdo en comento se encontró que uno de ellos es el siguiente:

“1. La tecnología en salud considerada como cosmética, estética, suntuaria o de embellecimiento, así como la atención de sus complicaciones, salvo la atención inicial de urgencias.” Resaltado fuera del texto.

En este mismo sentido en el artículo 49 del Acuerdo precitado se encuentra como de forma taxativa una exclusión del POS en el numeral 1 la Cirugía estética con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud no está en la obligación de asumir su cobertura. Así las cosas, por tratarse de un servicio no incluido en el POS como es el caso de la Mamoplastia reductora o de la Cirugía de reducción mamaria , se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio

Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso de la señora Paula Catalina Bohórquez fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De otra parte, en este caso se debe tener en cuenta que la diferencia entre cirugía estética y cirugía reconstructiva o funcional consiste en que mientras la Cirugía Reconstructiva se ocupa de restaurar las partes del organismo afectadas o deterioradas por un accidente, tumores, malformaciones congénitas, cicatrices etc.; la Cirugía Estética, pretende mejorar armónicamente las partes del organismo que son por otro lado normales y que mas bien presentan alguna alteración fuera de los estándares de belleza vigentes en una cultura determinada. Es así como el Artículo 2 del Decreto 2423 de 1996 definió: “CIRUGIA PLASTICA O REPARADORA: Es la que se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar o restaurar la función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales en otros órganos relacionados entre si.” Resaltado fuera del texto. En este caso en particular y quien define si el procedimiento requerido por la Accionante es estético o reconstructiva o funcional es el médico tratante. Respecto a la autonomía de los profesionales de la salud, los artículos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011 establecieron lo siguiente:

“ARTÍCULO 104. AUTORREGULACÓN PROFESIONAL Modificase el artículo 26 de la ley 1164 de 2007, el cual quedará así: "Artículo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular

concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de: 1. El ejercido profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios; 2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social; 3. En el contexto de la autonomía se buscara prestar los servidos médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales. 4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran. 5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites de los códigos de ética profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes. ARTÍCULO 105. AUTONOMÍA PROFESIONAL Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.” Resaltado fuera del texto.

En este caso se debe tener en cuenta que es al médico tratante a quien le corresponde determinar el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien tiene un conocimiento completo y suficiente del caso específico, así mismo posee el conocimiento técnico científico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento, en tal sentido el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictaron normas en materia de ética médica, estipuló lo siguiente:

“ARTICULO 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.”

Otro asunto que se debe tener presente en este caso es que el médico tratante es quien determina si se requiere un servicio de salud y cuando este médico no hace parte de la Red de prestadores de servicios de salud de la EPS para lo cual se debe tener en cuenta lo referido al respecto en la Sentencia T-760 de 2008 de la Honorables la Corte Constitucional de la cual a continuación transcribimos apartes:

“4.4.2. El concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo.

En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitucional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio. También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’, incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados. Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo. La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se ‘requiere’, por ser ordenado por el médico tratante, pero no así cuando el servicio es ‘útil’ y el médico sólo lo recomienda sin ser indispensable. En tal evento, por ejemplo, ha fijado un límite al derecho. Ahora bien, en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la

medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.” De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existió una vulneración a los derechos fundamentales de la Accionante podrá remitir copia de la decisión respectiva a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana para lo de su competencia. Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es así como esta Superintendencia, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la función de Inspección, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar la cobertura de la Mamoplastia de Reducción o la Reducción mamaria y por ser un servicio que no está incluido en el POS Sanitas EPS debe someter el caso de la señora Paula Catalina a estudio por parte del Comité Técnico Científico.

Así las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Señor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela. De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente acción de tutela. III. NOTIFICACIONES Esta Superintendencia las recibirá a través de la Oficina Jurídica en la Carrera 7 Nº 32-16 Torre Norte piso 16º Bogotá D.C. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

20 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022759

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022759 Fecha 13/04/2012 15:22 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y DOS PENAL MUNICIPAL

CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS Copia

Bogotá D.C. Señora Ana Mileydi Mendieta Galindo

Secretaria JUZGADO SESENTA Y DOS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS COMPLEJO JUDICIAL DE PALOQUEMAO SALA 7 PISO 3

BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: SU OFICIO N° 155 ACCIÓN DE TUTELA 2012-0029 ACCIONANTE: RUBÉN DARÍO MONTOYA, en representación de LUCILA MUÑOZ JIMÉNEZ ACCIONADO: EPS FAMISANAR

Referenciado: 1-2012-031545

Respetada señora Ana Mileydi: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el POS Contributivo del medicamento AMBRISENTAN TABLETAS DE 5 MG-ANTAGONISTAS DE RECEPTORES DE ENDOTELINA VASODILATADOR PULMONAR para el paciente con HIPERTENSIÓN PULMONAR ARTERIAL PRIMARIA. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad;

incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud."

En relación con los medicamentos dispuso: "ARTÍCULO 29. PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos señalados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales están financiados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca).

PARÁGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen terapéutico definidos de forma periódica por el INVIMA no deberá cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizará el ajuste de dosificación y régimen de administración y deberá hacerse con monitoreo clínico y paraclínico.

PARÁGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo.

PARÁGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un éster, el medicamento prescrito deberá mantener el mismo principio activo con la sal o éster descrito en el Plan Obligatorio de Salud.

PARÁGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricación o el mecanismo de producción del principio activo.

PARÁGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo.

PARÁGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo señalado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacéutica “Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberación del fármaco”, entiéndase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con película, tableta cubierta (con película), gragea y comprimido.

ARTÍCULO 31. GARANTÍA DE CONTINUIDAD A LOS MEDICAMENTOS. Las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar al paciente ambulatorio de forma continua e ininterrumpida la continuidad del tratamiento iniciado en la modalidad hospitalaria o viceversa, según criterio del profesional tratante y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.

ARTÍCULO 32. MEDIOS DIAGNÓSTICOS. Los medicamentos y soluciones o sustancias diferentes a medios de contraste, que se encuentren descritos en el Anexo 01 están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cuando son usados para realizar pruebas farmacológicas diagnósticas y para la práctica de las tecnologías en salud de carácter diagnóstico, contenidas en el presente Acuerdo."

Así las cosas, queda claro que los médicos tratantes deben prescribir la denominación común internacional es decir en nombres genéricos, pero la EPS puede suministrar el medicamento en forma genérica o comercial, y si el médico tratante recomienda un medicamento comercial la entidad promotora de salud puede suministrarlo.

Si el medicamento no está incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, según lo establecido en el artículo 7 de la Resolución 3099 de 2008, el médico tratante debe diligenciar además de la prescripción, una justificación debidamente sustentada por escrito adjuntando la epicrisis o resumen de historia clínica del paciente, el nombre del medicamento en su denominación común internacional, identificando su grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentración, forma farmacéutica, número de días/tratamiento, número de dosis/día y cantidad autorizada del medicamento

solicitado y el nombre del medicamento en su denominación común internacional del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen, con la descripción de su principio(s) activo(s), concentración y forma farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado, y si es necesario, la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística.

En la solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, debe presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto, además de la solicitud diligenciada en el Formato “Formulario Radicación de Solicitudes de Recobros” otros documentos dentro de los cuales está la justificación de la necesidad médica del medicamento en su denominación de marca cuando la autorización cumpla con las condiciones de la determinación de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, y que tal decisión se funda en la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente, de conformidad con el literal f del artículo 1 de la Resolución 3754 de 2008. 2. El Anexo 1 del Acuerdo precitado contiene el listado de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo no se encontró el medicamento AMBRISENTAN, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud no está en la obligación de asumir su cobertura. Así las cosas, en el caso del suministro del medicamento AMBRISENTAN, por ser un servicio no incluido en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Según lo relatado en la Acción de tutela, el caso de la paciente fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno y el suministro del medicamento AMBRISENTAN, no fue autorizado por el Comité.

En este caso, se debe tener presente que la Resolución 3099 de 2008 en su artículo 7 estableció el procedimiento para la autorización de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte del Comité Técnico Científico, es así como el literal C del artículo en mención estableció que el Comité dentro de la siguiente sesión a la presentación de la o las prescripciones u órdenes médicas y justificación por parte del médico tratante, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta y en el literal d dispuso que si se requiere allegar información o documentación adicional, en la misma sesión, el Comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo estableció, que si se requiere conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité, dentro de la semana siguiente, debe decidir sobre la autorización o negación de la petición formulada. También se debe tener presente que las decisiones del Comité deben ser justificadas técnicamente teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, así las cosas los miembros del Comité deben dejar constancia escrita en la respectiva acta de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 4 de la Resolución 3099 de 2008. No obstante lo anterior, la Sentencia C-463 de 2008 de la Honorable Corte Constitucional, establece la prevalencia del concepto del médico tratante en los conflictos entre éste y el Comité Técnico Científico, de la cual se transcriben los siguientes apartes:

“6.1.2 En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: “ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité Técnico Científico”. (…)

6.1.3 Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algún problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el médico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita en términos médicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. Así los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para él, sino aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas órdenes médicas no revisten un carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud.” Resaltado fuera del texto.

Del mismo modo, la sentencia del CONSEJO DE ESTADO de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 18 de junio de 2009 cuyo consejero ponente fue el doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, la cual retoma lo definido por la Sentencia C-463 de 2008 y establece lo siguiente:

“De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comité Técnico Científico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorización, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del médico tratante; y si su decisión obliga al afiliado a acudir a la acción de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconociéndole el valor pleno del medicamento, cuyo Comité Científico la hizo incurrir en omisión, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes.”

Por otra parte, se debe tener en cuenta el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 mencionado anteriormente.

Así las cosas, es el médico tratante quien debe precisar el diagnóstico y quien determina el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien posee el conocimiento técnico científico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento. En este mismo sentido, los artículos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011 establecieron sobre la autonomía de los profesionales de la salud lo siguiente:

“ARTÍCULO 104. AUTORREGULACIÓN PROFESIONAL Modificase el artículo 26 de la ley 1164 de 2007, el cual quedará así: "Artículo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de: 1. El ejercido profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios; 2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social; 3. En el contexto de la autonomía se buscara prestar los servidos médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales. 4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran. 5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites de los códigos de ética profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes. ARTÍCULO 105. AUTONOMÍA PROFESIONAL Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.” Resaltado fuera del texto.

Se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existió una vulneración a los derechos fundamentales de la señora Lucila Muñoz Jiménez podrá remitir copia de la decisión respectiva a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario para lo de su competencia. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

21 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022760

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022760 Fecha 13/04/2012 15:23 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Doctor José Alejandro Peláez Romero Juez JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL PALACIO DE JUSTICIA OCAÑA , NORTE DE SANTANDER

Referencia: SU OFICIO No. 1263 ACCION DE TUTELA No. 2012-00099 ACCIONANTE: LINETH ROCIO RUEDA BARBOSA ACCIONADA: COOMEVA EPS

Referenciado: 1-2012-031278

Respetado doctor: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-031278, mediante el cual solicita concepto sobre la cobertura en el POS del procedimiento CISTOPROSTATECTOMIA RADICAL CON NEOVEJIGA TIPO STUDER ORTOPEDICA O HETEROTOPICA, el cual es requerido por el señor Ramón David Rueda quien tiene diagnóstico de Carcinoma Urotelial (Transicional) Papilar infiltrante profundo de alto grado, con compromiso muscular, base y borde del tumor, al respecto me permito informarle lo siguiente:

El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad;

incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.” Resaltado fuera del texto.

El Anexo 2 del precitado Acuerdo contiene el listado de procedimientos incluidos en el POS, una vez revisado el mismo no se encontró de forma taxativa el procedimiento CISTOPROSTATECTOMIA RADICAL CON NEOVEJIGA TIPO STUDER ORTOPEDICA O HETEROTOPICA pero está incluido el procedimiento denominado ESCISIÓN O REMOCION DE VEJIGA, PRÓSTATA, VESÍCULAS SEMINALES Y TEJIDO GRASO (CISTOPROSTATECTOMIA) con el código 577130, entre otros. Así las cosas, se sugiere muy respetuosamente que se solicite al médico tratante para que precise si el procedimiento quirúrgico que requiere el señor Ramón David Rueda corresponde a alguno de los incluidos en el Anexo 2, si así lo fuere le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura. En caso contrario, que el médico refiera que el procedimiento requerido por el señor Ramón David Rueda no corresponde a alguno de los incluidos en el Anexo 2, la E.P.S. no estaría en la obligación de asumir su cobertura, y por tratarse de un servicio no incluido en el POS se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga.

En ese caso, es deber del Juzgado revisar si el caso del señor Ramón David Rueda fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existió una vulneración a los derechos fundamentales de la Accionante podrá remitir copia de la decisión respectiva a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana para lo de su competencia. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

22 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022764

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022764 Fecha 13/04/2012 15:40 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO QUINTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE

SEGURIDAD Copia

Bogotá D.C. Doctor Ruth Montealegre Rubiano Oficial Mayor JUZGADO QUINTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD PALACIO DE JUSTICIA OF 901 IBAGUE , TOLIMA Referencia: ACCION DE TUTELA No. 73001-31-87-005-2012-

00049-00 ACCIONANTE: ARABELLA CRUZ RIVERA ACCIONADO: COMFENALCO EPS Y COMPARTA EPS-S

Referenciado: 1-2012-031067

Respetada Doctora

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-031067, mediante el cual pone en

conocimiento de esta Superintendencia la Acción de Tutela interpuesta por la señora ARABELLA CRUZ RIVERA en contra de COMPARTA EPS-S y COMFENALCO EPS-S debido a que solicitó el traslado de EPS-S y este no se ha hecho efectivo, adicionalmente requiere el medicamento RILUZULE RILUTEX.

Sobre el particular esta Oficina le manifiesta lo siguiente:

Debe tenerse presente que el artículo 34 del Acuerdo 415 de 2009 el cual estableció que un afiliado al Régimen Subsidiado, que haya permanecido como mínimo durante un año calendario en la EPS-S, podrá manifestar libremente su voluntad de traslado a otra EPS-S durante los meses de enero y febrero anteriores al inicio del período de contratación, suscribiendo el Formulario Único Nacional de Afiliación y Traslado definido por el Ministerio de la Protección Social y siguiendo el proceso descrito en el artículo 35 que a continuación se transcribe:

“1. La Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado y las EPS-S deberán divulgar a los afiliados, noventa (90) días antes del inicio del periodo de contratación, las condiciones para efectuar el traslado de EPS-S. 2. El traslado lo realizará el afiliado de manera directa ante la EPS-S de su elección hasta treinta (30) días antes de iniciar el periodo de contratación. Para tal efecto, deberá acercarse el cabeza de familia con los documentos de identificación de él y de su núcleo familiar y manifestar su intención de trasladarse. 3. La EPS-S receptora deberá consultar en la BDUA que la persona se encuentre afiliada a una EPS-S y que haya cumplido con el año de afiliación a esta. Si se da cumplimiento a estos requisitos procederá a informarle sus derechos y deberes, señalándolos a través de los contenidos de la “Carta de Derechos del Afiliado y del Paciente”. Destacando de manera particular: contenidos del plan de beneficios correspondiente, el régimen de copagos, la red de prestación de servicios, el sistema de referencia y contrarreferencia de pacientes y los mecanismos dispuestos con la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado para garantizar una atención integral en salud y de calidad según las normas vigentes. Así mismo, deberá enfatizar en los deberes, su obligación de reportar las novedades de grupo familiar como nacimientos y muertes, las modificaciones en su domicilio y actualización de sus documentos de identificación, entre otras, así como las implicaciones de la suplantación. 4. El cabeza de familia deberá diligenciar y firmar el Formulario Unico de Afiliación y Traslados. Firmar el listado de conocimiento de los procesos de atención en salud y el recibido de la Carta de derechos del Afiliado y del Paciente y de la “Carta de Desempeño”. Así mismo, la EPS-S deberá

entregar el carné de afiliación del cabeza de familia y de cada uno de los miembros del grupo familiar si es del caso, siguiendo el procedimiento estipulado en el artículo 28 del presente Acuerdo. 5. El afiliado deberá entregar al momento de suscribir el traslado el (los) carné(s) de afiliación a la EPS-S de origen y esta deberá destruir el (los) documento(s). En caso de que el afiliado haya perdido el documento deberá suscribir un formato de tal hecho. 6. La EPS-S receptora deberá presentar ante la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado el formulario único de traslado, previo al proceso de contratación e informará a la EPS-S de origen dentro de los ocho (8) días siguientes sobre la solicitud del retiro de la población. La Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado deberá velar por evitar la multiafiliación. 7. Una vez cumplido el procedimiento anterior, el traslado de los afiliados se hará efectivo desde el primer día del período de contratación siguiente. 8. El reporte de la novedad por traslado de EPS-S a la BDUA se realizará en los tiempos establecidos para el reporte de información con la normatividad vigente. PARÁGRAFO. En todo caso la responsabilidad de la atención del usuario seguirá a cargo de la EPS-S en la cual se encuentre afiliado, hasta tanto se haga efectivo el traslado a la EPS-S que eligió. Si el traslado ha sido rechazado en el registro de la BDUA, la EPS-S receptora deberá dar aviso al afiliado de tal situación, especificando si debe esperar a la próxima vigencia para su afiliación o el procedimiento para que este adelante las aclaraciones necesarias siempre y cuando sean de la responsabilidad del afiliado.” Resaltado fuera del texto.

Es de anotar que el traslado es una manifestación del ejercicio del derecho de libre escogencia consagrado en la Ley a favor del afiliado. No es una nueva afiliación al Sistema ni produce solución de continuidad en el mismo. Por tanto, debe interpretarse como el paso que hace un afiliado y su grupo familiar de una entidad promotora de Salud a otra, con la garantía de conservar sus derechos y todos los beneficios adquiridos en el Sistema. El proceso de traslado de una EPS-S a otra consiste, básicamente en un intercambio de información entre las EPS-S involucradas tendientes a constatar los datos suministrados por el afiliado que permita de cumplirse los requisitos de ley hacer efectivo el traslado, pero si, como consecuencia de la omisión por parte de las EPS-S involucradas en el proceso de traslado, no constatan los requisitos para la movilidad y la afiliación se hace efectiva no cabe que la EPS-S receptora

rechace la afiliación o que la EPS-S respecto de la cual se trasladó el afiliado no apruebe la efectividad del traslado en la nueva EPS-S. Así mismo, se debe tener presente que el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el cual se establecieron las condiciones de operación del Régimen Subsidiado, determinó para las situaciones en que el afiliado cambia su municipio de residencia lo siguiente:

“Artículo 39 de Acuerdo citado, establece los “Mecanismos de detección de cambio de municipio de residencia. La población que cambie de municipio o distrito de residencia deberá reportar esta novedad ante su EPS-S en el marco de sus derechos y deberes en el SGSSS. Sin perjuicio de lo anterior, se consideran como mecanismos válidos de identificación de traslados de municipio o de distrito de residencia los siguientes: 1. Cuando ante la red prestadora de servicios de primer nivel de atención se presenten afiliados de otros municipios, caso en el cual recordará al afiliado su deber de notificar a la EPS-S si su cambio de residencia es permanente. 2. Cuando la entidad territorial del municipio o distrito receptor atienda la solicitud de afiliación o de la aplicación de la encuesta Sisbén. La Entidad Territorial del municipio receptor, deberá informar en un término no mayor a quince (15) días a la EPS-S y a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado del municipio de origen, sobre la novedad del afiliado. Artículo 40. Procedimiento de traslado del municipio o distrito de residencia. Cuando una persona afiliada al Régimen Subsidiado fije su domicilio en un municipio diferente al que se afilió inicialmente se procederá de la siguiente manera: 1. Durante la vigencia contractual: a). Si el traslado se da entre los municipios o distritos de las regiones donde la EPS-S que lo asegura está autorizada, la EPS-S es responsable de su atención por el tiempo restante de la vigencia contractual. Para tal efecto, la EPS-S deberá contar con procedimientos de contingencia que garanticen la atención de la población. b). Si el traslado se da a un municipio donde la EPS-S no se encuentra autorizada en la región, el afiliado deberá presentarse ante la nueva EPS-S de su elección y solicitar su afiliación por traslado de municipio de domicilio, el cual se encuentra exento del periodo de traslado de que trata el artículo 34 del presente Acuerdo. En los casos donde el municipio no cuente con cobertura superior la EPS-S deberá dar aviso a la Entidad Territorial para que genere la

correspondiente adición al contrato o reemplazo de cupo de que trata el artículo 87 del presente Acuerdo según sea el caso. En todo caso la EPS-S deberá contar con alianzas o convenios con otras EPS-S de las regiones donde no se encuentra autorizada, que le permitan garantizar la atención de la población en tanto se formaliza el traslado del afiliado. El incumplimiento a la suscripción de este tipo de alianzas o convenios, que no ofrezcan garantías para la continuidad de la atención, estará sujeta a las instrucciones y sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. 2. Para la continuidad de la afiliación en la siguiente vigencia contractual: a). La población deberá ser sisbenizada antes del inicio del nuevo periodo de contratación. Si el afiliado, obtiene un puntaje de Sisbén I o II, la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado mantendrá su afiliación. Si el afiliado incrementa su puntaje a un nivel III de Sisbén, continuará su afiliación, no obstante se deberá verificar sus condición de elegibilidad descrito en los artículos 11 y 12 del presente Acuerdo. b). Cumplida la condición del literal a), si el afiliado se encuentra en un municipio donde la EPS-S no tiene autorización este podrá seleccionar una nueva EPS-S y se registrará de acuerdo con la normatividad vigente como una novedad de traslado de EPS. Dicho traslado se encuentra exento del periodo de traslado de que trata el artículo 34 del presente Acuerdo. Parágrafo 1°. Durante la vigencia contractual el puntaje Sisbén obtenido en el municipio de origen que asignó el subsidio se considerará como válido en el municipio receptor, con el objetivo de garantizar la continuidad de la afiliación del beneficiario y en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007. Una vez finalizada la vigencia contractual, si al ciudadano no se le ha aplicado la encuesta Sisbén habiendo solicitado su nueva aplicación, mantendrá su afiliación al Régimen Subsidiado en el municipio receptor. Dicha afiliación se financiará con recursos de esfuerzo propio del municipio receptor, hasta tanto cumpla con el procedimiento de aplicación de la encuesta Sisbén. Parágrafo 2°. Si la población pertenece a un grupo especial y no ha perdido las condiciones fijadas para pertenecer a este, las entidades responsables de la elaboración de los listados censales deberán registrar la novedad de cambio de municipio de residencia e informará a la nueva EPS-S para que proceda a registrar la novedad de cambio de municipio en la BDUA. Artículo 41. Manejo de información en los cambios de municipio o distrito de residencia. Una vez sea detectado el traslado por cualquiera de los mecanismos señalados en el artículo 39 de este Acuerdo, la EPS-S receptora

deberá informar al afiliado, sobre su nueva red prestadora y señalarle el procedimiento de afiliación en el nuevo municipio según sea el caso. Así mismo, la EPS-S receptora deberá informar a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado del municipio receptor así como a la del municipio de origen sobre la novedad de traslado de municipio de residencia del afiliado. El registro de la novedad por traslado de municipio ante la BDUA deberá realizarse en los términos y plazos establecidos en la normatividad vigente. El Ministerio de la Protección Social generará un reporte mensual de novedades de traslado por municipio de residencia e informará a las Entidades Territoriales responsables de la operación del Régimen Subsidiado y EPS-S. Artículo 42. Manejo financiero del traslado del municipio de residencia. El municipio de origen seguirá reconociendo la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado UPC´S a la EPS-S a la que se encuentre afiliada la persona migrante durante la vigencia contractual, hasta tanto se haya perfeccionado el traslado por cambio de residencia, garantizando la continuidad de la afiliación. En la nueva vigencia contractual se reasignarán los recursos del municipio de origen al receptor por este concepto, siguiendo el procedimiento dispuesto en los artículos 54 y 86 del presente Acuerdo. Artículo 43. En todo evento en que se produzca un traslado de un afiliado de EPS-S a otra EPS-S y existan sentencias de tutela que obliguen la prestación de servicios de salud excluidos del plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado la EPS-S receptora prestará los servicios y recobrará a la entidad territorial que financia el aseguramiento en la EPS-S en la que se genero la sentencia de tutela, en los términos de la sentencia y las normas vigentes. Esta garantía también aplica en los casos previstos en los artículos 49 y 50 del presente Acuerdo.” Negrilla fuera del texto.

Así las cosas, se observa que cuando el afiliado cambie de municipio o distrito de residencia debe reportar esta novedad ante su EPS-S en el marco de sus derechos y deberes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no obstante lo anterior existe otro mecanismo válido para la identificación de traslados de municipio el cual es que la entidad territorial del municipio o distrito receptor atienda la solicitud de afiliación o de la aplicación de la encuesta SISBEN. En cuanto al manejo de información en los cambios de municipio o distrito de residencia, el registro de la novedad por traslado de municipio ante la BDUA debe realizarse en los términos y plazos establecidos en la normatividad vigente. En este caso concreto, el municipio de origen en el Departamento de

Cundinamarca, esto es el municipio de Girardot, seguirá reconociendo la UPC-S a Comparta E.P.S-S hasta tanto se haya perfeccionado su traslado por cambio de residencia, garantizando así, la continuidad de su afiliación de conformidad con los artículos 40 y 42 del Acuerdo 415 del CNSSS. El puntaje SISBEN obtenido en el municipio de origen, esto es el municipio de Girardot en el Departamento de Cundinamarca, que asignó inicialmente el subsidio, será válido en el municipio receptor, esto en Ibagué Departamento de Tolima con el objetivo de garantizar la continuidad de la afiliación del accionante y su grupo familiar, quien deberá ser sisbenizado por el municipio Ibagué Departamento de Tolima. El señor JOSE BAUDILIO CRUZ mantendrá su afiliación al Régimen Subsidiado en el municipio receptor, esto es Ibagué departamento de Tolima y este municipio financiará su afiliación con recursos de esfuerzo propio del municipio, hasta tanto cumpla con el procedimiento de aplicación de la encuesta del SISBEN. Si el afiliado, obtiene un puntaje de Sisbén I o II, la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado mantendrá su afiliación. Si el afiliado incrementa su puntaje a un nivel III de Sisbén, continuará su afiliación, no obstante se deberá verificar sus condición de elegibilidad descrito en los artículos 11 y 12 del presente Acuerdo. Si el afiliado se encuentra en un municipio receptor donde la EPS-S a la cual se encuentra afiliado en el municipio de origen, tiene habilitada la cobertura de afiliación en el municipio receptor, el usuario deberá seguir afiliado en esa misma EPS-S. Ahora bien, el usuario podrá cambiarse de EPS-S previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 34 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo de Seguridad Social en Salud. Si el afiliado se encuentra en un municipio receptor donde la EPS-S a la cual se encuentra afiliado en el municipio de origen no tiene autorización, este podrá seleccionar una nueva EPS-S y se registrará de acuerdo con la normatividad vigente como una novedad de traslado de EPS. Dicho traslado se encuentra exento del periodo de traslado de que trata el artículo 34 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo de Seguridad Social en Salud. No puede perderse de vista que las Entidades Promotoras de Salud tienen a su cargo el proceso de afiliación y registro de las personas al SGSSS. De suerte tal que ello les obliga a aquellas contar con un sistema de información que le permita identificar plenamente dentro de un universo a una persona y determinar si cumple o no con los requisitos que le permitan movilizarse en el sistema de salud. Así las cosas, se observa que el traslado es una manifestación del ejercicio del derecho de libre escogencia consagrado en la Ley a favor del afiliado. No es una nueva afiliación al Sistema ni produce solución de continuidad en el mismo. Por tanto, debe interpretarse como el paso que hace un afiliado y su grupo familiar de una entidad promotora de Salud a otra, con la garantía de conservar sus derechos y todos los beneficios adquiridos en el Sistema.

El proceso de traslado de una EPS a otra consiste, básicamente en un intercambio de información entre las EPS involucradas tendientes a constatar los datos suministrados por el afiliado que permita de cumplirse los requisitos de ley hacer efectivo el traslado, pero si, como consecuencia de la omisión por parte de las EPS involucradas en el proceso de traslado, no constatan los requisitos para la movilidad y la afiliación se hace efectiva no cabe que la nueva EPS a la cual se traslada el afiliado rechace la afiliación o que la EPS respecto de la cual se trasladó el afiliado no apruebe la efectividad del traslado en la nueva EPS. Teniendo en cuenta lo referido en la Acción de Tutela se puede inferir que en este caso hay presuntas inconsistencias en la información, por lo que se debe tener presente la Resolución 2321 de 2011, mediante la cual se establecieron los requerimientos mínimos de información sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a los regímenes especiales y de Excepción del mismo, a las entidades de Medicina Prepagada y a los Planes Adicionales de Salud, La Resolución 2321 de 2011 aplica a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades obligadas a compensar (EOC), a las Entidades de Medicina Prepagada y a quienes administren pólizas o seguros de salud, a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, al Distrito Capital, a los Municipios, a los departamentos que tengan a su cargo corregimientos departamentales, a quienes administren los regímenes especiales y de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y a todos los obligados a suministrar la información requerida para el adecuado control de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, evitando su desviación o indebida apropiación. El artículo 3 de la precitada Resolución dispuso lo siguiente:

“Artículo 3°. Disposición, mantenimiento, soporte y reporte de información. Los obligados a mantener y reportar información, deberán mantener una base de datos de afiliados o asegurados, debidamente actualizada con la información generada desde el momento de la afiliación o celebración o prórroga de un plan adicional de salud, garantizando su disposición y entrega de conformidad con las especificaciones contenidas en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución.

La información de la afiliación y de los documentos fuente que soportan la información del afiliado o asegurado, deberán mantenerse a disposición de los organismos de dirección, vigilancia y control del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de los organismos de justicia, de la Comisión Nacional de Regulación en Salud y del Administrador Fiduciario del FOSYGA.

El Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces definirá y dispondrá a través del sitio WEB del Administrador Fiduciario del

FOSYGA -www.FOSYGA.gov.co- la información básica de afiliados para consulta de las entidades y de usuarios en general.” Resaltado fuera del texto

En este mismo sentido el artículo de dicha norma dispuso lo siguiente:

“Artículo 4°. Conformación y Actualización de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). La Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), constituye la herramienta para el ejercicio de las funciones de dirección y regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como para el flujo de recursos, su control y protección, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.”

El artículo 5 de la Resolución 2321 de 2011 estableció lo siguiente:

“Artículo 5°. Responsabilidad por la calidad de los datos de la información de los afiliados al SGSSS y al Sector Salud. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), las Entidades de Medicina Prepagada y quienes administren pólizas o seguros de salud, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, el Distrito Capital, los Departamentos con Corregimientos Departamentales y los Municipios, las Entidades de Regímenes Especiales y de Excepción, tienen la responsabilidad por la calidad de los datos de los afiliados a salud, por lo que deberán aplicar los principios de la administración de datos consagrados en el artículo 4º de la Ley 1266 de 2008.

Las entidades deben mantener un Sistema de Información que contenga los datos necesarios para identificar y localizar a sus afiliados, adicionalmente para atender los requerimientos especiales de las entidades de control para el ejercicio de las labores de vigilancia, inspección y control; la información que las entidades deben remitir para la consolidación de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), es un subconjunto de datos básicos de dicha afiliación.

Por consiguiente, las novedades de ingreso que presenten las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado deberán surtir previamente los procesos de identificación y selección de beneficiarios aplicados por las Entidades Territoriales.” Resaltado fuera del texto.

En cuanto al cruce de base de datos el artículo 6 de la norma ya mencionada dispuso:

Artículo 6°. Responsabilidades en el Cruce de Bases de Datos. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 49 del Decreto 806 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, las entidades obligadas a reportar la información de afiliación para el control de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberán efectuar cruces que consideren pertinentes a fin de

garantizar afiliados únicos en sus bases de datos. Igualmente, efectuarán cruces y validaciones entre las bases de datos y la información consolidada entregada por el Administrador Fiduciario del FOSYGA, con el objeto de remitir la información depurada. El Administrador Fiduciario del FOSYGA verificará la estructura y consistencia de los archivos reportados por cada entidad, actualizará la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) con los registros válidos, efectuará los cruces que considere necesarios con el fin de garantizar la calidad de la información y generará y remitirá a los involucrados los archivos de registros válidos en el proceso y los registros inconsistentes para que procedan a solucionarlos.” Resaltado fuera del texto.

Además de lo anterior, se deben tener presente las siguientes definiciones establecidas en el artículo 3 de la Ley 1266 de 2008:

“a) Titular de la información. Es la persona natural o jurídica a quien se refiere la información que reposa en un banco de datos y sujeto del derecho de hábeas data y demás derechos y garantías a que se refiere la presente ley; b) Fuente de información. Es la persona, entidad u organización que recibe o conoce datos personales de los titulares de la información, en virtud de una relación comercial o de servicio o de cualquier otra índole y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información, el que a su vez los entregará al usuario final. Si la fuente entrega la información directamente a los usuarios y no, a través de un operador, aquella tendrá la doble condición de fuente y operador y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la información responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstas para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos; c) Operador de información. Se denomina operador de información a la persona, entidad u organización que recibe de la fuente datos personales sobre varios titulares de la información, los administra y los pone en conocimiento de los usuarios bajo los parámetros de la presente ley. Por tanto el operador, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. Salvo que el operador sea la misma fuente de la información, este no tiene relación comercial o de servicio con el titular y por ende no es responsable por la calidad de los datos que le sean suministrados por la fuente;

d) Usuario. El usuario es la persona natural o jurídica que, en los términos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la información. El usuario, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la información directamente a un operador, aquella tendrá la doble condición de usuario y fuente, y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos;”

Uno de los principios de la administración de datos es el de veracidad o calidad de los registros o datos, el cual consiste en que la información contenida en los bancos de datos debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, según lo dispuesto en el literal a del artículo 4 de la precitada Ley. En el artículo 7 de la Ley mencionada se establecieron los DEBERES DE LOS OPERADORES DE LOS BANCOS DE DATOS. Uno de los cuales es el siguiente:

“1. Garantizar, en todo tiempo al titular de la información, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data y de petición, es decir, la posibilidad de conocer la información que sobre él exista o repose en el banco de datos, y solicitar la actualización o corrección de datos, todo lo cual se realizará por conducto de los mecanismos de consultas o reclamos, conforme lo previsto en la presente ley.” Resaltado fuera del texto.

En el artículo 8 de la precitada Ley se dispusieron los DEBERES DE LAS FUENTES DE LA INFORMACIÓN uno de los cuales es:

“1. Garantizar que la información que se suministre a los operadores de los bancos de datos o a los usuarios sea veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable.”

2. Reportar, de forma periódica y oportuna al operador, todas las novedades respecto de los datos que previamente le haya suministrado y adoptar las demás medidas necesarias para que la información suministrada a este se mantenga actualizada. 3. Rectificar la información cuando sea incorrecta e informar lo pertinente a los operadores.” Resaltado fuera del texto.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que alguna de las entidades que administra información no está dando cumplimiento a la normatividad ya mencionada; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud de esta Superintendencia,

con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por las Entidades Promotoras de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de las EPS si a ello hubiera lugar.

Respecto a la cobertura del medicamento RILUZULE RILUTEX, el Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.” Resaltado fuera del texto.

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El Título III del precitado Acuerdo estableció las coberturas de transición para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación como es el caso del señor JOSE BAUDILLO CRUZ quien tiene 53 años de edad, que una vez revisados los anexos técnicos del Acuerdo 029 de 2011 se encontró que el medicamento RILUZULE RILUTEX no se encuentra dentro de las coberturas del POS-S. En el presente caso se debe tener en cuenta la Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación. Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (…..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema.

Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.”

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos

para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad

Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del medicamento RILUZULE RILUTEX, es a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Cundinamarca a través de la Secretaria de Salud Departamental, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura del medicamento RILUZULE RILUTEX no incluido en el POS-S; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Atención en Salud de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

. 23 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-023372

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-023372 Fecha 16/04/2012 12:26 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE

CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogotá D.C. Doctora Maria De Los Angeles Diaz Oficial Mayor JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS COMPLEJO JUDICIAL DE PALOQUEMAO SALA 9 PISO 3 B C

BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: ACCION DE TUTELA No. 2012-00035

ACCIONANTE: VIVIANA ROJAS SANCHEZ ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y SALUD TOTAL EPS

Referenciado: 1-2012-031074

Respetada Doctora, WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a contestar la siguiente acción constitucional en los siguientes términos:

1. HECHOS Y PETICIÓN DE LA ACCIONANTE Manifiesta el accionante que presentó derecho de petición ante esta Entidad solicitando la intervención ante SALUDTOTAL EPS para que reactive la prestación de servicios de salud, los cuales habían sido suspendidos por mora en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El actor sostiene que la Entidad accionada no ha dado respuesta de fondo al derecho de petición. Por lo anterior, la actora considera vulnerado su derecho fundamental de petición. El Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, ordenó oficiarle a esta Entidad para que en el término de 2 días la Superintendencia Nacional de Salud ejerza el derecho de defensa.

2. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

De los hechos narrados se puede establecer que no existe violación al derecho fundamental de petición consagrado en el Art. 23 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que la Entidad accionada dio respuesta de fondo a la solicitud, como indica el artículo superior. El Superintendente Delegado para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana mediante comunicación radicada bajo el NURC 2-2011-001487 dio contestación preliminar al derecho de petición objeto de la presente acción constitucional, en la referida contestación la Superintendencia Delegada informó lo siguiente: “Me refiero a su comunicación mediante la cual pone de manifiesto presuntas irregularidades en el cumplimiento de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de SALUDTOTAL EPS, relacionada con presuntas inconsistencias respecto a la antigüedad del usuario, radicada en esta entidad con el Numero Único de Radicación de Correspondencia – NURC: 1-2012-011038. Al respecto me permito comunicarle que la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones legales, mediante acta No. 236, ha trasladado su escrito con la instrucción institucional de que atienda su petición con aplicación de las normas y principios que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en especial las relacionadas con la protección al usuario del sistema. De igual manera se ha requerido a SALUDTOTAL EPS para que de manera inmediata y, en todo caso, en un término que no puede exceder de 5 días a partir del recibo del requerimiento, de respuesta de fondo, en forma clara, precisa y congruente a cada uno de los puntos allí contenidos, remitiendo en el mismo término, copia de la respuesta debidamente soportada con las explicaciones respectivas a este ente de control. Una vez se reciba la repuesta de SALUDTOTAL EPS, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a la evaluación correspondiente y le informará sobre las eventuales actuaciones administrativas que al respecto se adelanten.”

Posteriormente la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana dio contestación de fondo al derecho de petición mediante escrito radicado bajo el NURC 2-2012-022617 informando lo siguiente:

“Dando alcance a su petición radicada en esta Superintendencia bajo el Número Único de Radicación de Correspondencia NURC 1-2012-011038, mediante la cual informa presuntas irregularidades relacionadas con la antigüedad del usuario; además solicita el reconocimiento de prestaciones económicas.

Al respecto le informo, que una vez requerida SALUDTOTAL EPS, la entidad indica en su respuesta, radicada bajo NURC 1-2012-019427 de 6 de marzo de 2012, que conforme a lo establecido en el Decreto 806 de 1998 artículos 80 y 81 la falta de pago de aportes genera la suspensión de servicios al cotizante y su grupo familiar, para el caso de los afiliados como dependientes se deben cumplir una serie de requisitos que lo acrediten como trabajador dependiente; adicionalmente señala que a partir de febrero de 2006 ya no se pierde la antigüedad.

Ahora bien, es preciso que tenga en cuenta en primer lugar, hoy por hoy no se pierde la antigüedad cuando se suspende la cotización, tal como lo expreso la EPS en su respuesta, lo anterior conforme a lo dispuesto en el en el literal f del artículo 64 del Decreto 806 de 1998 que a continuación se transcribe:

Artículo 64. Pérdida de la antigüedad. Los afiliados pierden la antigüedad acumulada en los siguientes casos:

f) Cuando se suspende la cotización al Sistema por seis o más meses continuos; Este literal fue declarado NULO, por el Consejo de Estado, mediante Sentencia 00175 de febrero 23 de 2006, al considerar que los beneficiarios del régimen del sistema de seguridad de salud no pierden la antigüedad al dejar de cotizar por espacio de seis meses porque ello no se constituye en una acción de abuso o mala fe, luego de aclarar que una situación es perder la antigüedad y otra es terminar la relación contractual que si está autorizada por el artículo 183 de la ley 100/93.

En segundo lugar, se debe aclarar que en aquellos casos en los que el empleador no cancele de manera oportuna los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, la EPS deberá prestar los servicios de atención en salud que requiera el empleado con cargo al empleador, según lo dispuesto en el articulo 57 del Decreto 806 de 1998, que reza así.

Artículo 57. Suspensión de la afiliación.

La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto.

Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.(negrilla fuera de texto)

El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata.

Por último, debido a que es palmario el incumplimiento de los deberes patronales de DAGA S.A, será trasladada la petición a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, conforme a la competencia asignada en relación con el pago de las cotizaciones a la seguridad social por el artículo 123 de la Ley 1438 de 2011, que entre otras ejerce el control a los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar.” No obstante la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar lo siguiente: La ley 100 de 1993 establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual dispone que la participación en este, se efectúa a través de los regímenes contributivo y subsidiado y como población pobre no asegurada. El Decreto 806 de 1998 en el artículo 26, define, como afiliados al Régimen Contributivo a las personas con capacidad de pago, quienes deberán afiliarse mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, por su parte la ley 1438 de 2011, en su artículo 32 definió “Todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación. Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia”, y en su artículo 33 definió quienes tienen capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo asi: “ARTÍCULO 33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados”. La afiliación al Sistema se hace a través de una EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, para lo cual, el afiliado tiene derecho a la libre elección de EPS. La afiliación al régimen contributivo se efectúa mediante el diligenciamiento de un formulario (autorizado para el efecto) y el pago de la respectiva cotización, ésta surte efectos a partir de la radicación del formulario de afiliación. La prestación de los servicios de salud se efectuará así, los de urgencias durante los primeros 30 días y vencido este término tendrán derecho a todos los demás servicios de salud en los trabajadores dependientes y trabajadores asociados a una Cooperativa de Trabajo Asociado. No obstante, en el caso de los trabajadores independientes, éstos tienen derecho a la prestación de la totalidad de los servicios de salud a partir del siguiente día de la radicación del formulario de afiliación, ello, por cuanto estos afiliados deben pagar la cotización en el mismo momento de la afiliación. (Decreto 806 de 1998 artículos 42, 54 y 74 y Decreto 783 de 2000 artículo 12) Ahora bien, existen situaciones que afectan la afiliación en forma temporal o también definitiva, en cuanto a sus efectos legales y derechos del afiliado frente al Sistema, por razones como, el incumplimiento de las normas y deberes adquiridos por el afiliado, los empleadores, las Cooperativa de Trabajo Asociado y las administradoras de pensiones responsables del pago de las cotizaciones, así como otros deberes inherentes a la relación del afiliado con el Sistema, como son, la suspensión de la afiliación, que es una medida de pérdida temporal de los derechos frente al Sistema, la interrupción de la afiliación y la desafiliación, como medida de pérdida definitiva de los derechos del afiliado frente al Sistema. (Ley 100 de 1993 artículo 209, Decreto 806 de 1998 artículos 40, 57, 58, 59; Decreto 1406 de 1999 artículo 57, el Decreto 047 de 2000 y el Decreto 783 de 2000) La Afiliación a la EPS se suspende después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador, a la cooperativa de trabajo asociado o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo familiar a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda. Por consiguiente, para efectos de levantar la suspensión, deberán pagar todos los períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud EPS, la cual brindará atención inmediata, y además, ésta podrá compensar por cada uno de los períodos cancelados. (Ley 100 de 1993 artículo 209, Decreto 806 de 1998 artículo 57 inciso 3 y parágrafo; Decreto 1406 de 1999 artículo 59 y el Decreto 1703 de 2002 inciso 2 del artículo 11).

También, se suspende la afiliación cuando no se presenten los soportes exigidos y establecidos por la norma para los beneficiarios, como son los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar, así como los documentos que tienen por objeto verificar la perdurabilidad de las calidades acreditadas al momento de la afiliación. Cuando se acredite la condición de beneficiario, antes de que opere la desafiliación, se levantará la suspensión y la EPS tendrá derecho a recibir las correspondientes UPC por los períodos de suspensión. (Decreto 1703 de 2002 artículos 3°, 4°, 5° y el literal d) del artículo10, (modificado este último por el artículo 2° del Decreto 2400 de 2002) y el inciso 2 del artículo 11). Cuando la suspensión de la afiliación ocurra por causa del empleador, de la Cooperativa de Trabajo Asociado o de la administradora de pensiones o del afiliado, la EPS debe garantizar la prestación de los servicios de salud, a los trabajadores dependientes, trabajadores asociados, a los pensionados, y a los beneficiarios, sin perjuicio de que el empleador, la cooperativa de trabajo asociado o la administradora de pensiones paguen los aportes atrasados y las sanciones legales a que haya lugar por este hecho. En el caso de los trabajadores dependientes, mientras se encuentre vigente la relación laboral y el empleador efectúe la retención del valor de las cotizaciones sin efectuar su giro a la respectiva EPS, no se podrá desafiliar ni al trabajador ni a su familia de los servicios de salud, por lo que la EPS continuará prestándolos, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, de igual manera se aplicará en el caso del pensionado y del trabajador asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, lo cual ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, en Sentencia C-800 de 2003. Ahora bien, en cuanto a la suspensión de la afiliación por no pago de cotización en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo previsto en el literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 del mismo año, se aplicaba respecto de aquel afiliado independiente que dejaba de cotizar al sistema, caso en el cual suspendido el pago de sus cotizaciones por un lapso de tiempo igual a cuatro (4) meses se producía su desafiliación. De esta manera, al mes de no pago, de no cancelarse la cotización se producía la suspensión de la afiliación, y suspendida la afiliación por tres meses continuos por no pago de la cotización, esto es, a los 4 meses de no pago de la cotización, se producía la desafiliación de la persona. Frente al trabajador dependiente no aplicaba lo anterior, toda vez que habiendo mora en el pago de los aportes, la EPS no podía suspender la afiliación, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C- 800 de 2003, teniendo en cuenta lo siguiente: El artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de

salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales. Por su parte, el texto resaltado en el artículo citado en el párrafo anterior, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 800 de 2003, en la cual en uno de sus apartes se señaló:

“Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas. (1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud. (2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal. (3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud. 8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en

alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia.”

No obstante lo anterior, el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia No. 1476- 2006 de fecha 29 de septiembre de 2011, declaró la nulidad del literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, al considerar que el gobierno se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria y rebasó sus competencias al regular una causal de desafiliación no contemplada en la Ley. El Consejo de estado señaló:

“Establecido lo anterior y en consideración a que la disposición acusada fue dictada en uso de la potestad reglamentaria, es necesario examinar el texto de las normas que reglamenta con el fin de determinar si las normas que dice reglamentar, establecen la posibilidad de desafiliación del usuario por la mora en el pago de las cotizaciones. Lo anterior por cuanto considera el actor que el aparte acusados infringe las normas en que debió fundarse, al sancionar al trabajador con la desafiliación por una causa atribuible al empleador, cual es la de incurrir en mora en el pago de los aportes cuando se ha efectuado el descuento del salario del trabajador en el porcentaje que le corresponde. Además de lo anterior, señala que incurren en desconocimiento de los artículos 43 de la Ley 789 de 2002 y 8° de la Ley 828 de 2003, relacionados con la prohibición de desafiliación del trabajador, normas que fueron expedidas con posterioridad a las acusadas y a las que en todo caso, se les debe dar preponderancia. Previo a determinar si el Presidente de la República con la expedición del Decreto 2400 de 2002, desbordó el poder reglamentario se expone el siguiente razonamiento: Ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación que los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso en particular, por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley, de manera que si ella suministra todos los elementos indispensables para su cabal cumplimiento, nada habrá de agregársele y en consecuencia no es necesario su ejercicio; pero si faltan en ella, detalles necesarios para su debida aplicación, habrá lugar a proveer la regulación necesaria para su correcto cumplimiento a través del ejercicio de la potestad reglamentaria. En el asunto en examen se observa que el Decreto 2400 de 2002, expresamente reglamenta los artículos 154, 157, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 42.17 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 99 de la Ley 633 de 2000.

En esas condiciones, el literal acusado, contiene un evidente desbordamiento de la potestad reglamentaria, el cual se deduce al comparar a doble columna el inciso reglamentario demandado con el precepto legal reglamentado, así:

1. De la Ley 100 de 1993:

a) Artículo 154

ARTICULO 154. Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley; b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país; e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley; f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la

Artículo 2º. El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedará así: Artículo 10. Desafiliación. Procederá la desafiliación a una EPS en los siguientes casos:

…

b) Transcurridos tres (3)

meses continuos de

suspensión de la afiliación por

causa del no pago de las

cotizaciones o del no pago de

la UPS adicional, al Sistema

General de Seguridad Social

en Salud.

comunidad; g) Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes; h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social. PARAGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo.

El artículo 154 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del Estado de intervenir en la prestación del servicio público de seguridad social en salud, para el logro de los fines allí señalados, que examinados en su conjunto, propenden por la garantía y ampliación de la cobertura de la prestación del servicio de salud, no por su restricción. Los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política que señalan el marco de intervención del Estado en la materia, al tenor del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, no hacen más que establecer la obligatoriedad del servicio público de salud y reiterar que el mismo debe prestarse atendiendo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y ampliación de la cobertura y dentro de la facultad de intervención del Estado en la economía, le confiere la obligación de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los servicios básicos. En esa medida el artículo demandado excede lo previsto en el artículo 154 transcrito, pues so pretexto de reglamentarlo, establece una restricción a la posibilidad de acceso al servicio público de salud no contemplada en la norma.

b) Artículos 157, 203 y 271

ARTICULO 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su

Artículo 2º. El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedará así: Artículo 10. Desafiliación. Procederá la desafiliación a una EPS en los siguientes casos:

…

condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente Ley. …

ARTICULO 203. Afiliados y Beneficiarios. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157. PARAGRAFO. El Gobierno podrá establecer los sistemas de control que estime necesarios para evitar que los afiliados obligatorios al régimen contributivo y las personas de altos ingresos se beneficien de los subsidios previstos en la presente Ley.

ARTICULO 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por

c) Transcurridos tres (3)

meses continuos de

suspensión de la afiliación por

causa del no pago de las

cotizaciones o del no pago de

la UPS adicional, al Sistema

General de Seguridad Social

en Salud.

cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.

De la comparación de la norma acusada con el texto de las disposiciones transcritas que dice reglamentar, tampoco observa la Sala que de ellas se desprenda la posibilidad de que el Gobierno pueda establecer como sanción por la mora en el pago de las cotizaciones la desafiliación. Si bien debe establecer mecanismos para el control del pago de las cotizaciones de los trabajadores señalados en el artículo 271 (migrantes, estacionales, con contrato a término fijo o con contrato de prestación de servicios), su facultad se reduce a ello, es decir, a disponer la manera de hacer efectivo el registro de dichos desembolsos, sin que dentro de dicha potestad pueda arrogarse la de crear causales de desafiliación que no han sido previstas por la Ley.

2. De la Ley 715 DE 2001

LEY 715 DE 2001 DECRETO 2400 DE 2002

Artículo 42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la

Artículo 2º. El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedará así:Artículo 10. Desafiliación. Procederá la desafiliación a una EPS en los siguientes casos:

diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:…

42.17. Expedir la reglamentación para el control de la evasión y la elusión de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y las demás rentas complementarias a la participación para salud que financian este servicio.

…

d) Transcurridos tres (3)

meses continuos de

suspensión de la afiliación por

causa del no pago de las

cotizaciones o del no pago de

la UPS adicional, al Sistema

General de Seguridad Social

en Salud.

El artículo 42 de la Ley 715 de 2001, radicó en cabeza del Gobierno la obligación de expedir la reglamentación para efecto de controlar la evasión y elusión de los aportes, fenómenos diferentes al de incurrir en mora en el pago de los aportes, en consecuencia, tampoco esta norma le servía de sustento a la reglamentaria para ordenar la desafiliación en el caso señalado, pues de ella no se deduce tal posibilidad. Una es la elusión, otra la evasión y otra muy diferente la mora. La norma reglamentada en manera alguna se refiere a expedir reglamentación para efecto de evitar la mora en el pago de los aportes. Si bien la Ley 100 de 1993 en el artículo 209, establece que el no pago de la cotización en el sistema contributivo, produce la suspensión de la afiliación y del derecho a la atención del plan de salud obligatorio, en ninguna de sus disposiciones contempla la posibilidad de desafiliación, siendo claro además, que tal situación debe ser regulada por la ley. En efecto, el artículo 49 de la Constitución Política establece que la salud es un servicio público a cargo del Estado y el artículo 150 ibídem en el numeral 23, dispone que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas, en lo que interesa al presente asunto, “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”. En las anteriores condiciones, el Gobierno Nacional, rebasó sus competencias al regular un tema exclusivamente atribuido por la Constitución Política a la Ley y respecto del cual no se le habían conferido facultades extraordinarias.

3. De la Ley 633 de 2000

LEY 633 de 2000 DECRETO 2400 DE 2002

ARTICULO 99. Modifícase el artículo 91de la Ley 488 de 1998, el cual quedará así:Artículo 91. NORMAS APLICABLES AL CONTROL DEL PAGO DE APORTES PARAFISCALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. Las entidades administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, independientemente de su carácter público o privado, tendrán la responsabilidad, conjuntamente con la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de ejercer las tareas de control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes que financian dicho Sistema. En todo caso, en ejercicio de las tareas de control, las entidades administradoras podrán verificar la exactitud y consistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes al Sistema que hayan recibido; solicitar de los aportantes, afiliados o beneficiarios las explicaciones sobre las inconsistencias en la información relativa a sus aportes a los distintos riesgos que haya sido detectada a través del Registro Único de Aportantes a que alude el inciso final del presente artículo. En ningún caso las entidades administradoras podrán modificar unilateralmente tales declaraciones, salvo que se trate de simples errores aritméticos o del período de cotización en salud. Agotada la etapa persuasiva de control a que alude el inciso anterior sin que el aportante acepte corregir la situación anómala detectada por la administradora, ésta deberá dar

Artículo 2º. El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedará así:Artículo 10. Desafiliación. Procederá la desafiliación a una EPS en los siguientes casos:

…

e) Transcurridos tres (3)

meses continuos de

suspensión de la afiliación por

causa del no pago de las

cotizaciones o del no pago de

la UPS adicional, al Sistema

General de Seguridad Social

en Salud.

traslado de las actuaciones surtidas a la entidad que resulte competente para conocer de las mismas, según el riesgo de que se trate. En el caso del Sistema de Seguridad Social en Salud, dicha competencia recaerá en la Superintendencia Nacional de Salud. En los casos que correspondan al Sistema de Seguridad Social en Pensiones o Riesgos Profesionales, será competente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Además de las obligaciones establecidas en la presente disposición, las entidades administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral, y las entidades administradoras de los regímenes especiales que existan en materia de seguridad social, tendrán la obligación de suministrar a la entidad encargada de la administración del Registro Único de Aportantes, RUA, la información relativa a sus aportantes, afiliados y beneficiarios dentro de los términos y con los requisitos que establezca el reglamento. El Registro Único de Aportantes, RUA, deberá contar con la información completa, confiable y oportuna sobre los aportantes, afiliados y beneficiarios al Sistema de Seguridad Social Integral y a los regímenes especiales en materia de seguridad social, de tal manera que el mismo se constituye en una herramienta para el control del cumplimiento de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social.

La norma que se dice reglamentar, consagra la obligación para las entidades administradoras del sistema de seguridad social integral de controlar en conjunto con la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de la Protección Social, la liquidación y pago de los aportes con los que se financia

dicho sistema y establece un procedimiento en caso de que se presente inexactitud o inconsistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes al Sistema, procedimiento que en ningún caso contempla la consecuencia (desafiliación), a la que se refieren las normas acusadas. Esa no es una opción que la Ley le brinde a las entidades administradoras del régimen de seguridad social. Por el contrario, el artículo 183 de la Ley 100 de 1993, prohíbe a las entidades promotoras de salud, terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados y negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen. Textualmente dispone: ARTÍCULO 183. PROHIBICIONES PARA LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. … Por último, es necesario precisar que en el presente asunto se demandan tanto el artículo 10 literal a) del Decreto 1703 de 2002 (agosto 2) como el artículo 2º del Decreto 2400 de 2002 (octubre 25). Este último modificó al primero. Por lo anterior y aunque el artículo 10 literal a) se sustituyó por el 2º del Decreto 2400 de 1968, es necesario declarar la nulidad de las dos disposiciones demandadas por cuanto la nulidad del segundo haría que el primero recobrara su vigencia. En esas condiciones, se decretará la nulidad de las normas acusadas, por cuanto el ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria y rebasó sus competencias al regular una causal de desafiliación no contemplada en la Ley. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECLÁRASE LA NULIDAD del literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.”

De acuerdo con el precitado fallo, el literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el literal a) del artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, se encuentran actualmente fuera del ordenamiento jurídico al ser estos anulados por el Consejo de Estado, por establecer la mora en el pago de las cotizaciones, como una restricción a que el afiliado al régimen contributivo, pueda acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual no es acorde con los fines perseguidos por nuestro Estado Social de Derecho, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política de Colombia. El Consejo de Estado de manera clara señaló que la medida desconocía las normas reglamentadas, es decir, los artículos 154, 157, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 42.17 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 99 de la Ley 633 de 2000, toda vez que estas no fijan la desafiliación como una consecuencia posible ante la falta de pago de las cotizaciones, y aunque es necesario que se establezcan mecanismos para el control de pago de los aportes, ello no justifica la potestad de crear causales de desafiliación por ese hecho, especialmente si la Ley 100 en su artículo 183, prohíbe a las EPS terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados. Expuesto lo anterior y teniendo presente lo estipulado en el artículo 183 de la Ley 100 de 1993 y lo señalado por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia No. 1476- 2006 de fecha 29 de septiembre de 2011, esta oficina considera que en el caso de la madre del peticionario, la EPS SALUD TOTAL de ninguna manera puede desafiliar a la señora VIVIANA ROJAS SANCHEZ y en este caso, le corresponderá a la Entidad Promotora de Salud suspender la afiliación, hasta tanto la señora ROJAS se ponga al día con el pago de los aportes que adeuda actualmente al Sistema y de la mora respectiva a que haya lugar. Una vez la afiliada se coloque al día con los aportes correspondientes y la mora a que haya lugar, se levantará la suspensión de la afiliación, la Entidad Promotora de Salud EPS brindará atención inmediata, y esta Entidad compensará cada uno de los períodos cancelados, conforme a los descrito en el inciso 3 y el parágrafo del artículo 57 del Decreto 806 de 1998, el artículo 59 del Decreto 1406 de 1999 y el inciso 2 del artículo 11 del Decreto 1703 de 2002. De esta manera, en lo relativo a la causal de desafiliación por mora del afiliado al Régimen Contributivo, por expresa disposición de la Sentencia No. 1476- 2006 de fecha 29 de septiembre de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la EPS de ninguna manera podrá disponer la desafiliación del afiliado, de hacerlo se entenderá como una conducta que vulnera el derecho a la Salud y Seguridad Social conforme a los numerales 6 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS-S, si a ello hubiera lugar. Ahora bien, es menester recordar que de conformidad con lo señalado en el artículo 210 de la Ley 100 de 1993, el inciso 3 y parágrafo del artículo 57 del

Decreto 806 de 1998 y el artículo 59 del decreto 1406 de 1999, cuando se haya suspendido la afiliación en el SGSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar dicha suspensión será necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora y la EPS compensará por cada uno de los períodos cancelados. Realizado dicho pago, el período al cual el mismo corresponda se contabilizará para efectos de los periodos de carencia. En cuanto a la desafiliación frente al Sistema, ella es una medida definitiva que rompe la relación jurídica y conlleva la pérdida de derechos del afiliado respecto del Sistema de Seguridad Social en Salud, así está previsto legalmente junto con el procedimiento que debe seguirse para su validez legal, conforme a los términos del artículo 10 y 11 del Decreto 1703 de 2002, modificado el primero, por el artículo 2° del Decreto 2400 de 2002, norma que establece de manera puntual las causales de desafiliación, así: a) Declarada Nula por Sentencia No. 1476- 2006 de fecha 29 de septiembre de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a través del formularlo de autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago del trabajador retirado; c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de novedades o en el formulario de autoliquidación; d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los términos establecidos en el Decreto 1703 de 2002 artículo 10; e) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en el cual quedará como cabeza de grupo; f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada; g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de multiafiliación; h) En los demás casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7.

Visto lo anterior, no puede una EPS desafiliar a un Trabajador Independiente, transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la afiliación por el no pago de cotizaciones, por cuanto la causal que permitía dicha desafiliación fue declarada nula por el Consejo de Estado, por lo cual la EPS se limitará a suspender la afiliación, hasta que el mismo efectúe el pago de los aportes adeudados y de la mora respectiva. Una vez canceladas las cotizaciones adeudadas por el trabajador independiente, y la mora que por el no pago se halla dado lugar, se levantará la suspensión de la afiliación, se restablecerá en forma inmediata la prestación de servicios de salud por parte de la EPS y la EPS compensará por cada uno de los períodos cancelados. (Decreto 806 de 1998 artículo 57 inciso 3 y parágrafo, Decreto 1406 de 1999 artículo 59; Decreto 1703 de 2002 inciso 2 del artículo 11) En este orden de ideas no existe vulneración a derechos fundamentales tal como lo manifiesta la accionante.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el sentido y el alcance del derecho fundamental de petición, y ha establecido que la respuesta que se dé al peticionario debe cumplir, a lo menos, con los siguientes requisitos: i) ser oportuna; ii) resolver de fondo, en forma clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado; iii) ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

En sentencia T-377 de 2000, se señalaron algunos supuestos fácticos mínimos de éste derecho tal y como han sido precisados en la jurisprudencia de esta Corporación:

“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.

b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.

e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.

(...)

g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.

h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.

i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”

Así las cosas, esta Superintendencia ha realizado las acciones administrativas conforme las competencias legalmente establecidas, dando contestación de fondo al derecho de petición presentado por la señora VIVIANA ROJAS SANCHEZ con el lleno de los requisitos constitucionales.

En este orden de ideas, no existe un derecho fundamental amenazado o vulnerado, toda vez que el mismo ha sido tramitado, dentro de las facultades y competencias de la Superintendencia Nacional de Salud. (Decreto 1018 de 2007), máxime si dicha información solicitada puede ser constatada por el peticionario quien es funcionario de la dependencia accionada. La Corte Constitucional ha hecho referencia a la “carencia actual de objeto”, fundamentado ya en la existencia de un hecho superado Sentencias T-233 de 2006, T-1035 de 2005, T-935 y T-936 de 2002,; T-1072 de 2003, T-539 de 2003, T-923 de 2002, T-1207 de 2001, T-428 de 1998., o ya en un daño consumado Sentencias T-184 de 2006, T-808 de 2005, T-980 de 2004, T-696 y T-436 de 2002, T-288 de 2004 y T-662 de 2005, T-496 de 2003, T-084 de 2003 y T-498 de 2000.. La carencia actual de objeto por hecho superado se constituye cuando lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales ha cesado. La Corte ha entendido que el reclamo ha sido satisfecho, y, en consecuencia, la tutela pierde eficacia y razón, al extinguirse su objeto jurídico resultando inocua cualquier

orden judicial. Toda vez que “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío T-519 de 1992.” Sentencia C-540 de 2007 y Sentencia T-218/08.. En estos casos, “no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión Esto se debe a que la Corte Constitucional, como Juez de máxima jerarquía de la Jurisdicción Constitucional tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita. , incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera” Ver sentencia T-612 de 2009.. Según la jurisprudencia de la Corte, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo, es decir que se demuestre el hecho superado Sentencia T-170/09.. En consecuencia, solicito que, con fundamento en los argumentos expuestos y en los que se estimen procedentes, se sirva declarar improcedente la presente acción de tutela promovida en contra de la Superintendencia Nacional de Salud por hecho superado.

3. PRUEBAS · Copia de la contestación preliminar al derecho de petición con NURC 2-

2012-014487. · Copia de la contestación de fondo al derecho de petición con NURC 2-

2012-022617. · Copia del traslado a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y

contribuciones parafiscales de la protección social UGPP. · Copia de la contestación dada por SALUD TOTAL EPS.

4. ANEXOS

· Los mismos que enuncie como pruebas

5. NOTIFICACIONES

Esta Superintendencia las recibirá por intermedio de la Oficina Jurídica en la Carrera 7º Nº 32-16 piso 20 de Bogotá D.C.

24 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-024184

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-024184 Fecha 17/04/2012 18:36 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO 20 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE

CONOCIMIENTO Copia

Bogotá D.C. Doctora Andrea García García

Secretaria JUZGADO 20 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO KR 29 18 45 B E - P 4 PALOQUEMAO BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO N° 131

ACCIÓN DE TUTELA: 0011-2012 ACCIONANTE: LAUREANO ARÉVALO HERNÁNDEZ ACCIONADO: CRUZ BLANCA EPS Y OTRO

Referenciado: 1-2012-032011

Respetada Doctora: En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-032011, mediante el cual solicita concepto en relación a los hechos de la acción de tutela del señor Laureano Arévalo Hernández, de manera atenta se le informa lo siguiente: Teniendo en cuenta que se trata de un paciente con Cáncer, se debe tener presente la Ley 972 de 2005, mediante la cual se adoptaron normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida; que en su artículo tercero estableció que las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo ningún pretexto pueden negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida, a un paciente que padezca cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas y el paciente asegurado será obligatoriamente atendido por parte de la Entidad Promotora de Salud. Por último, se debe tener presente la Ley 1384 de 2010 mediante la cual se establecieron las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia, el artículo 1 dispuso:

”OBJETO DE LA LEY. Establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.” Resaltado fuera del texto

El artículo 5 de la mencionada Ley dispuso lo siguiente:

“CONTROL INTEGRAL DEL CÁNCER. Declárese el cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional para la República de Colombia. El control integral del cáncer de la población colombiana considerará los aspectos contemplados por el Instituto Nacional de Cancerología, apoyado con la asesoría permanente de las sociedades científicas clínicas y/o quirúrgicas relacionadas directamente con temas de oncología y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Protección Social, que determinará acciones de promoción y prevención, detección temprana, tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos.” Resaltado fuera del texto.

Respecto a la rehabilitación integral estableció en su artículo 11 lo siguiente:

“Las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes y las entidades territoriales responsables de la población pobre no asegurada, deberán garantizar el acceso de los pacientes oncológicos a programas de apoyo de rehabilitación integral que incluyan rehabilitación física en todos sus componentes, sicológica y social, incluyendo prótesis. PARÁGRAFO 1o. Con el fin de precisar responsabilidades previstas en esta ley y asegurar la atención integral del cáncer en sus diferentes etapas, las entidades responsables lo harán en una forma eficiente y ágil sin perjuicio que cuando se trate de servicios fuera de los planes de beneficios hagan los recobros a que haya lugar.” Resaltado fuera del texto

Ahora bien, el Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“El presente Acuerdo tiene como objeto la definición, aclaración y actualización integral del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que deberá ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atención en la prestación de las

tecnologías en salud que cada una de estas entidades garantizará a través de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.”

El artículo 7º del Acuerdo precitado dispone: “GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo”. De igual manera el artículo 11° del Acuerdo en comento establece “NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propósitos de aclaración del presente acuerdo se adopta la definición por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitación de servicios al interior de un prestador de servicios de salud.” Por todo lo anterior, se puede concluir que la atención integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos ordenados por los médicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estén incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. Ahora bien, una vez revisada las coberturas del Plan Obligatorio de Salud contenidas en el Acuerdo en comento, no se encontró el procedimiento médico denominado “Esfínter Urinario Artificial” por lo tanto la EPS no está en la obligación de asumir su cobertura. Así las cosas, para los procedimientos no contenidos en el POS se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el FOSYGA. Es deber del Juzgado revisar si el caso del accionante fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras.

De igual manera, para el caso concreto es importante tener en cuenta los artículos 45 y 66 del precitado acuerdo los cuales establecieron los procedimientos de alto costo de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 45. ALTO COSTO. Para efectos de las cuotas moderadoras y copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponden a: 1. Trasplante renal, de corazón, de hígado, de médula ósea y de córnea. 2. Diálisis peritoneal y hemodiálisis. 3. Manejo quirúrgico para enfermedades del corazón. 4. Manejo quirúrgico para enfermedades del sistema nervioso central. 5. Reemplazos articulares. 6. Manejo médico-quirúrgico del Gran Quemado. 7. Manejo del trauma mayor. 8. Diagnóstico y manejo del paciente infectado por VIH. 9. Quimioterapia y radioterapia para el cáncer. 10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos. 11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas. (…) ARTÍCULO 66. ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos corresponden a: 1. Casos de pacientes con enfermedad cardiovascular según lo descrito en el artículo 58. 2. Casos de pacientes con afecciones del sistema nervioso según lo definido en el artículo 59. 3. Casos de pacientes en cualquier edad con diagnóstico de insuficiencia renal aguda o crónica, con tecnologías en salud para su atención y/o las complicaciones inherentes a la misma en el ámbito ambulatorio y hospitalario. 4. Casos de pacientes clasificados como Gran Quemado según lo definido en el artículo 60.

5. Casos de pacientes infectados por VIH. 6. Casos de pacientes con cáncer. 7. Atención de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total de cadera o rodilla. 8. Internación en la Unidad de Cuidados Intensivos.”

Respecto a la petición del accionante que se exonere del pago de COPAGO, se debe tener presente lo siguiente: Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo definido en el numeral 3º del artículo 160 y el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, y el Acuerdo 260 del CNSSS, están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Las condiciones para la prestación del Plan Obligatorio de Salud ofrecidas por una EPS o EPSS deberán enmarcarse dentro de los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en lo referente a copagos y cuotas moderadoras. De conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, y el parágrafo del artículo 3º del Acuerdo 260 del CNSSS, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud, y en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Las cuotas moderadoras son aplicables únicamente a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios en el Régimen Contributivo, mientras que los copagos se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios del Régimen Contributivo y los afiliados al Régimen Subsidiado, según lo establecido en el artículo 3º y 11º del Acuerdo 260 del CNSSS. De esta manera, el afiliado cotizante, tan solo tendrá obligación de cancelar cuotas moderadoras, por los servicios sujetos a éstas, y no copagos, los cuales solo se cobrarán al cotizante por la atención de sus beneficiarios.

Todas las EPS o EPSS estarán obligadas a cobrar el mismo monto de copago y el mismo monto de cuota moderadora, conforme los niveles de ingreso de los afiliados que se determinen por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En la aplicación de cuotas moderadoras y copagos, deberán respetarse los siguientes principios básicos: 1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales. 2. Información al usuario. Las EPS o EPSS deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deben publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulación. Conforme al numeral 2º del artículo 5º, y el parágrafo 1º del artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS, todas las EPS o EPSS deben establecer y hacer público en un medio masivo de información, por lo menos una vez al año, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificación a este. 3. Aplicación general. Las EPS o EPSS, aplican sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo en mención. 4. No simultaneidad. En ningún caso pueden aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras. Las EPS o EPSS pueden organizar y establecer la aplicación de cuotas moderadoras y copagos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 260 del CNSSS, sin que se requiera autorización previa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, todas las EPS y EPSS deben establecer y hacer público en un medio masivo de información, por lo menos una vez al año, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificación a este. Igualmente pueden establecer los procedimientos de recaudo que más se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelación en efectivo, directamente o mediante convenios con los prestadores de servicios de salud en los términos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS o EPSS deberán aceptar el pago por cada evento si así lo solicita el afiliado, tal y como lo dispone el inciso 3º del artículo 13 de la norma en comento.

Las EPS o las EPSS, deben aplicar sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidas.

Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.

Si una EPS o EPSS o prestador de servicios de salud contratado, procede a exigir como pago de Cuota Moderadora, o como Copago, valores que excedan lo definido por la norma o lo definido por el contrato de prestación de servicios de salud, en sus montos máximos por evento, o en sus montos máximos por año calendario, se entenderá, que se encuentra llevando a cabo un PROCESO DE COBRO DE VALORES NO AUTORIZADO, que implicará el adelanto de las investigaciones a que haya lugar, y las denuncias pertinentes a las autoridades competentes, sin perjuicio de la asunción de la responsabilidad por parte de la EPS o EPSS o prestador, que se derive del caso, de la aplicación de las sanciones a que haya lugar, del orden contractual, administrativo, disciplinario, pecuniario y penal, entre otros, y de la devolución de los recursos que en exceso se hayan cobrado. Cuotas moderadoras. De conformidad con lo definido por el artículo 1º del Acuerdo 260 del CNSSS, las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS en el Régimen Contributivo; se crean con el fin de que los usuarios del Régimen Contributivo, no desborden los servicios de salud y moderen la utilización de estos. Así, las cosas, tendrán cuota moderadora la consulta externa, general, médica, paramédica y especializada, los servicios de odontología, laboratorios, medicamentos, imágenes diagnósticas por imagenología y urgencia no vitales, según el ingreso o salario base de cotización del afiliado cotizante, de conformidad con lo descrito en los artículo 6º y 8º del Acuerdo 260 del CNSSS, de la siguiente manera: Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 11.7% de un salario mínimo diario legal vigente, para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos (2) y cinco (5) salarios mínimos, el 46.1% de un salario mínimo diario legal vigente, y para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor de cinco (5) salarios mínimos, el 121.5% de un (1) salario mínimo diario legal vigente. Cuotas moderadoras en el régimen contributivo

SALARIO BASE COTIZACIÓN (en SMMLV*)

CUOTA MODERADORA (en SDMLV*)

Menos 2 11,7%

De 2 a 5 46,1%

Más de 5 121,5%

* SMMLV = Salario Mínimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por la EPS con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitación. Para efectos de facilitar el cobro de las cuotas moderadoras, los valores en pesos resultantes de la aplicación de los anteriores porcentajes se ajustarán a la centena inmediatamente superior tal y como lo establece el parágrafo del artículo 8º de la norma en comento. Con relación a la fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios, la cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres casillas. Respecto a exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante, la cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas. Mientras que, con relación a exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas. Las cuotas moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente. En ningún caso se podrá suprimir totalmente el cobro de las cuotas moderadoras, de conformidad con lo definido por el parágrafo 2º del artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. No obstante, las EPS, en todo caso deberán contar con un sistema de información que permita conocer las frecuencias de uso por afiliado y por servicios, de manera tal que en un año calendario esté exenta del cobro de cuota moderadora la primera consulta o servicio de los aquí previstos con excepción de la consulta externa médica conforme a lo estipulado por el inciso 1º del artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS.

Así mismo, y de conformidad con el inciso 2º del artículo 13 de la norma en cuestión, las EPS, se encuentran en libertad para definir de manera general el no pago de cuotas moderadoras en los casos de órdenes de ayudas diagnósticas o de fórmulas de medicamentos con dos o menos ítems. Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas tales como los programas de hipertensión o club de hipertensos, el programa de diabéticos, el programa de epilépticos, el control prenatal y el control de crecimiento y desarrollo, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios, tal y como lo establece el parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 260 del CNSSS. De esta manera, no existirá cobro de cuotas moderadoras, para inscritos en programas con guías de atención integral.

En ningún caso, de acuerdo con lo definido por el parágrafo 1º del artículo 6º del Acuerdo 260 del CNSSS, podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias, en todo caso es el médico quien define esta condición y cuando el paciente utilice estos servicios sin ser una urgencia deberá pagar la cuota moderadora correspondiente. Tampoco habrá cobro de cuotas moderadoras en los siguientes casos:

· Para los niños, niñas y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con discapacidades físicas, sensoriales y cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas certificadas por el médico tratante, conforme a lo establecido por el artículo 18 de Ley 1438 de 2011.

· Para los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia física o sexual y todas las formas de maltrato que estén certificadas por la autoridad competente, según el artículo 19 de la Ley 1438 de 2011.

· Para las mujeres víctimas de violencia física o sexual, certificados por la

autoridad competente. La prestación del servicio médico incluirá la atención psicológica y psiquiátrica y la habitación provisional en los términos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artículo 54 de la Ley 1438 de 2011.

Copagos. De otra parte, los copagos, a que están obligados los beneficiarios en el régimen contributivo y los afiliados al régimen subsidiado, son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como

finalidad ayudar a financiar el sistema, de conformidad con el artículo 2º del Acuerdo 260 del CNSSS. Estos, según artículo 7º del Acuerdo 260 del CNSSS, se aplican a: 1. Los servicios y procedimientos no quirúrgicos del POS que no tengan que ver con acciones de promoción y prevención, programas de atención materno infantil, programas de control de enfermedades transmisibles, enfermedades catastróficas o de alto costo, la atención inicial de urgencias, consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada, consulta externa por médico especialista, fórmula de medicamentos para tratamiento ambulatorio, exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante, y exámenes de Diagnóstico por Imagenología ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. 2. Los servicios del POS de atención hospitalaria y los procedimientos de cirugía que no tengan que ver con acciones de promoción y prevención, programas de atención materno infantil, programas de control de enfermedades transmisibles, enfermedades catastróficas o de alto costo, la atención inicial de urgencias, 3. Los procedimientos no quirúrgicos necesarios para rehabilitación, como las Terapias (Física, respiratoria, ocupacional, de lenguaje, entre otras); 4. Las imágenes diagnósticas invasivas tales como el procedimiento de Endoscopia, rectoscopia y medios de contraste; 5. Los procedimientos de Odontología diferente a consulta, tales como la obturación y la endodoncia. Por lo que, deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, con excepción de: 1. Los servicios de promoción y prevención. 2. Los programas de control en atención materno infantil. 3. Los programas de control en atención de las enfermedades transmisibles. 4. Las enfermedades catastróficas o de alto costo. 5. La atención inicial de urgencias. 6. Los servicios sujetos a cuotas moderadoras, enunciados en el artículo 6º del Acuerdo 260 del CNSSS, esto es a: (i) La consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada.

(ii) La consulta externa por médico especialista. (iii) La fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres casillas. (iv) Los exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. (v) Los exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La atención en el servicio de urgencias que no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud. 7. Para los niños, niñas y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con enfermedades catastróficas certificadas por el médico tratante, conforme a lo establecido por el artículo 18 de Ley 1438 de 2011. 8. Para los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia física o sexual y todas las formas de maltrato que estén certificadas por la autoridad competente, según el artículo 19 de la Ley 1438 de 2011. 9. Para las mujeres víctimas de violencia física o sexual, certificados por la autoridad competente. La prestación del servicio médico incluirá la atención psicológica y psiquiátrica y la habitación provisional en los términos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artículo 54 de la Ley 1438 de 2011. El monto de copagos, se encuentra limitado por dos topes, no puede ser ilimitado, esto es, el máximo a cobrar por la atención de un mismo evento y el máximo a cobrar por año calendario, según lo establecido por los artículos 9º y 10º del Acuerdo 260 del CNSSS, entendiendo para el efecto “por la atención de un mismo evento”, “el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario” (parágrafo, artículo 9º Acuerdo 260 CNSSS). Las terapias físicas, respiratorias, ocupacionales, de lenguaje, serán objeto del cobro de copagos y no de cotas moderadoras, ya que se trata de procedimientos no quirúrgicos distintos a los sujetos a cuotas moderadoras, esto es, distintos a consultas, a laboratorios, o a imagenología. Copagos en el régimen contributivo. Los copagos en el régimen contributivo se pagarán según el ingreso base de cotización del afiliado cotizante teniendo en cuenta el valor de las tarifas pactadas por la EPS con los PSS, de esta manera, el valor por concepto de copagos para

afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes será el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, y para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS. Por lo que, los copagos que cobren las EPS por los servicios que no están exentos de estos, en el mismo año calendario por una patología específica, sin importar el número de servicios que se realicen por la patología específica, ni su cuantía, no podrán exceder del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente, del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Así mismo, los copagos que cobren las EPS por los servicios que no están exentos de estos, en un año calendario por las diferentes patologías, sin importar el número de servicios que se realicen por estas patologías, ni su cuantía, no podrán exceder del 57.5% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente; del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, del 460% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Copagos en el régimen contributivo

SALARIO BASE COTIZACIÓN (en SMMLV*)

COPAGO (sobre Tarifas**)

COPAGO MÁXIMO POR EVENTO (en SMMLV*)

COPAGO MÁXIMO ANUAL (en SMMLV*)

Menos 2 11,5% 28,7 % 57,5%

De 2 a 5 17,3% 115% 230%

Más de 5 23% 230% 460%

* SMMLV = Salario Mínimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por la EPS con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitación. La totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la EPS o EPSS, estas, están en libertad para definir las frecuencias de aplicación de las cuotas moderadoras y copagos para lo cual deberán tener en cuenta la antigüedad del afiliado y los estándares de uso de servicios, conforme a lo estipulado por el inciso 1º y 4º del artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. La responsabilidad del recaudo de los copagos y cuotas moderadoras es de las entidades responsables del pago de servicios de salud.

Procedimientos de Recaudo de las Cuotas Moderadoras y de los Copagos. Las EPS podrán establecer los procedimientos de recaudo que más se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelación en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS en los términos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS deberán aceptar el pago por cada evento si así lo solicita el afiliado. En el caso en que se pacte en los acuerdos de voluntades el recaudo de los mismos por parte de los prestadores de servicios de salud, solamente podrán considerarse como parte del pago a los prestadores cuando exista un recaudo efectivo de su valor.

No obstante, en materia de pago de Cuotas Moderadoras y Copagos, es necesario tener en cuenta que la Ley 1438 de 2011 enmarca en su artículo 139 los deberes y obligaciones de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre los cuales se establece en su numeral 6º, el de realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperación que se definen dentro del Sistema. Así las cosas, el pago de las Cuotas Moderadoras y los Copagos, se constituye hoy, en un deber y una obligación legal de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). PARAFISCALIDAD DE LAS CUOTAS MODERADORAS Y DE LOS COPAGOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD La H. Corte Constitucional le ha dado la connotación a las Cuotas Moderadoras y los Copagos, de recursos parafiscales. El artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece:

“ARTÍCULO 187. DE LOS PAGOS MODERADORES. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras* y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.

<Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad

de afiliación en el Sistema, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>.

Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”

Es así como la Corte Constitucional respecto de las Cuotas Moderadoras y los Copagos como ingresos de las EPS, manifestó en sentencia C 542 de 1998, Magistrado ponente HERNÁNDO HERRERA VERGARA, lo siguiente:

“…. En cuanto se refiere al inciso 3o. del artículo 187 demandado, cabe advertir que los recursos que allí se tratan, tienen el carácter de parafiscales y siempre deben ser destinados al servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la ley, no en forma voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud (POS), para atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a participar íntegramente a Fondos Comunes. (Resaltado fuera del texto original). Por ello, en tratándose de recursos parafiscales, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar parte de ellos a la subcuenta de promoción de la salud del Fondo de Solidaridad y Garantía, a fin de que las Entidades Promotoras de Salud puedan atender los costos que se ocasionen con la prestación del servicio. Ahora bien, el parágrafo 1o. del artículo 182 de la Ley 100 de 1.993 establece que "Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad", por tratarse de recursos parafiscales… Así las cosas, deberá hacerse unidad normativa entre el inciso 3o. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993 y el parágrafo 1o. del artículo 182 de la misma normatividad, en el sentido de declarar exequibles dichas disposiciones, siempre que se entienda que parte de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud son para la atención del servicio de salud..” Corte Constitucional, sentencia C 542 de 1998, Magistrado ponente HERNÁNDO HERRERA VERGARA. (Resaltado y subrayado fuera del texto original).

Por lo anterior, los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, los copagos y las cuotas moderadoras, son rentas parafiscales, las cuales son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para atender los costos que demande la prestación del servicio de salud. El diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de la renta parafiscal.

De la jurisprudencia trascrita surge una gran contradicción, la cual radica en que por un lado la Honorable Corte Constitucional les da el status de recursos parafiscales a los copagos de destinación especifica al sector salud, con el agravante de que estos recursos no pertenecen a la EPS sino por el contrario al SGSSS, y por otro lado, exonere del pago de los mismos a los usuarios, sin tener en cuenta que al ser considerados como recursos parafiscales deben ser obligatorios, necesarios para el sistema y por ende no puede exonerarse del cobro y pago de estos, ya que de ser exonerados en su cobro y pago, perderían su connotación de recursos parafiscales con destinación específica al sector salud y por el contrario se estaría desfinanciando el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De esta manera queda claro que las cuotas moderadoras y los copagos se aplican para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud y que están definidos los servicios a los cuales deben ser aplicados pero no se pueden constituir en una barrera de acceso. Por lo anterior, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la Entidad Promotora de Salud no ha estudiado el caso del afectado en el Comité Técnico Científico, conforme lo establece la normatividad ya mencionada, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Con lo anterior, espero haber dado respuesta en forma clara y oportuna a su requerimiento. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

25 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-024186

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-024186 Fecha 17/04/2012 18:45 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO VEINTIUNO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE

CONOCIMIENTO DE BOGOTA Copia

Bogotá D.C. Doctora Ruth Esperanza Gomez Osorio Juez JUZGADO VEINTIUNO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTA Cra 29 No. 18-45 Piso 4 Bloque E Bogota D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: OFICIO NO. 0067 DE 10 DE ABRIL DE 2012 Referenciado:

1-2012-032013

Respetada Doctora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, acuso recibo del oficio de la referencia en el cual solicita se informe si los procedimientos OSTEODENSITOMETRIA POR ABSORCION DUAL DE RAYOS X DEXA y el ELECTROOCULOGRAMA SOD se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, al respecto me permito manifestar lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los

Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud y demás disposiciones que le sean contrarias, en el artículo 1 dispuso lo siguiente:

“OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definición, aclaración y actualización integral del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que deberá ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atención en la prestación de las tecnologías en salud que cada una de estas entidades garantizará a través de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. Una vez revisado el Anexo No. 1, contenido en el Acuerdo 29 de 2011 encontramos incluidos los procedimientos requeridos por la accionante, dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud así:

886012 OSTEODENSITOMETRIA POR ABSORCION DUAL DE RAYOS X [DEXA]

3

952200 ELECTROOCULOGRAMA SOD 2

Así las cosas, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir la cobertura del medicamento requerido por el accionante sin lugar a recobro al Fosyga. En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad y sus características establecidas en el artículo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, son las siguientes:

“1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios.

3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias. 4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.”

El artículo 365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis del artículo 2º de la Constitución Política, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artículo 113 de la misma que se basa en el principio de la separación. Nótese, como el artículo 365 de la Constitución, al hablar en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD. Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no sólo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohíbe el artículo 12 de la Carta Fundamental. El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no está asumiendo la cobertura de los procedimientos OSTEODENSITOMETRIA POR ABSORCION DUAL DE RAYOS X DEXA y el ELECTROOCULOGRAMA SOD requeridos por la accionante, teniendo en cuenta que se trata de procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana y la Oficina

Asesora Jurídica de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-024190

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-024190 Fecha 17/04/2012 18:56 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL DE CARTAGO Copia

Bogotá D.C. Señora Diana Herrera Londoño Secretaria JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL DE CARTAGO Calle 11 No. 5-7 Palacio de Justicia CARTAGO , VALLE DEL CAUCA Referencia: OFICIO NO. 0765 DE ABRIL 09 DE 2012.

ACCION DE TUTELA 2012-00026 Referenciado:

1-2012-031535

Respetada Señora, WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, acuso recibo del oficio de la referencia en el cual se ordenó vincular a la Superintendencia Nacional de Salud para que se pronuncie respecto a los hechos objeto de la acción de tutela que cursa en su despacho contra COOSALUD EPSS, me pronuncio en los siguientes términos: Manifiesta la accionante que interpuso acción de tutela contra COOSALUD EPSS, por cuanto a pesar de haber transcurrido el término que otorga la ley para emitir el dictamen de Calificación de Invalidez, no lo ha hecho vulnerando su derecho fundamental de petición. 1. Calificación del Origen de la Enfermedad o Accidente. El artículo 6 del Decreto 2463 de 2001, hace referencia a la calificación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte y determina: “El origen del accidente o de la enfermedad, causantes o no de pérdida de la capacidad laboral o de la muerte, será calificado por la institución prestadora de servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se presenten discrepancias por el origen, éstas serán resueltas por la junta integrada

por representantes de las entidades administradoras de salud y riesgos profesionales. Las instituciones prestadoras de servicios de salud y entidades promotoras de salud, deberán conformar una dependencia técnica o grupo interdisciplinario que adelante el procedimiento de determinación del origen y registrarla ante las secretarías de salud. Las administradoras de riesgos profesionales adelantarán el procedimiento por intermedio del grupo interdisciplinario previsto en el artículo 5º del presente decreto. Cada una de las citadas entidades, así como la junta integrada por las entidades promotoras de salud y administradoras de riesgos profesionales, contarán con un plazo máximo de treinta (30) días calendario para cumplir el procedimiento descrito y comunicar su decisión sobre el origen de la contingencia al empleador, al trabajador y a los demás interesados.” PARÁGRAFO 1º- Las controversias que surjan con ocasión de los conceptos o dictámenes emitidos sobre el origen o fecha de estructuración, serán resueltas por las juntas regionales de calificación de invalidez. PARÁGRAFO 2º- El costo de los honorarios que se debe sufragar a las juntas de calificación de invalidez, será asumido por la última entidad administradora de riesgos profesionales o fondo de pensiones al cual se encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podrá repetir el costo de los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la prestación correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las juntas de calificación de invalidez. PARÁGRAFO 3º- Cuando las instituciones prestadoras de servicios de salud no emitan el concepto sobre determinación de origen y la persona sujeto de la calificación estima que se trata de un evento de origen profesional, podrá dirigir su solicitud directamente a la entidad administradora de riesgos profesionales o a la empresa promotora de salud. Si dichas entidades no inician el trámite correspondiente podrá acudir directamente a la junta regional de calificación de invalidez, según el procedimiento previsto por el presente decreto. PARÁGRAFO 4º- Cuando se haya determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad promotora de salud o administradora de riesgos profesionales respectiva, procediéndose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente. El incumplimiento de la obligación de que trata el presente artículo dará lugar a imposición de sanciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994.”

El Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, señala las entidades que son competentes para determinar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias:

El Instituto de Seguros Sociales Las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP Las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, Las Entidades Promotoras de Salud EPS

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de aquellas entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. 1.2 Fundamentos para la calificación del origen y grado de pérdida de la capacidad laboral. Según el parágrafo tercero del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, son los siguientes:

1. Los fundamentos de hecho que debe contener el dictamen con el cual se declara el grado, el origen de pérdida de la capacidad laboral o de la invalidez y la fecha de estructuración, son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio.

2. Los fundamentos de derecho, son todas las normas que se aplican al caso de que se trate.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las Entidades Promotoras de Salud y/o las Administradoras de Riesgos Profesionales, “deberán remitir los documentos soporte de la calificación, incluida la autorización del trabajador para anexar copia de la historia clínica y en general adelantar los trámites necesarios para facilitar la calificación y el reembolso de las cuentas. En todo caso, se debe conservar la confidencialidad de la historia clínica, la cual sólo podrá ser revisada y estudiada por los profesionales que las entidades involucradas en la calificación designen para el efecto.” (Artículo 10 del Decreto 2463 de 2001.)

En el caso de que alguno de los interesados no esté de acuerdo con dicha decisión, deberán expresar su inconformidad, a la entidad que calificó, conforme al segundo inciso del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005: “En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los 5 días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales”. 1.3 Competencia de las Juntas Regionales. El artículo 14 del Decreto 2463 de 2001 establece las funciones de las juntas regionales de calificación de invalidez:

“Son funciones de las juntas regionales de calificación de invalidez, las siguientes: (…) 3. Decidir las controversias que surjan respecto de la determinación de origen o fecha de estructuración por los conceptos emitidos por las comisiones compuestas entre entidades promotoras de salud y administradoras de riesgos profesionales o de los casos que sean remitidos directamente para su estudio por cualquiera de las partes interesadas 4. Decidir las solicitudes de calificación del grado y fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral o del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, requerida por entidades judiciales o administrativas.(…)”.

Si la calificación realizada por Junta Regional de Calificación de Invalidez, no cumple con las expectativas, el interesado podrá hacer uso de los recursos de reposición en subsidio de apelación, establecidos en el artículo 33 y 34 del Decreto en mención, contará con un término de 10 días después de la notificación del dictamen para hacer uso del recurso, exponiendo los motivos de la inconformidad y aportando las pruebas que se quieran hacer valer. La Junta de Calificación de Invalidez tendrá un término de diez (10) días para resolver este recurso. Así, los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2463 de 2001, determinan los presupuestos de procedencia, legitimación y oportunidad de los recursos de reposición y apelación cuando subsistan las razones de inconformidad, conforme el siguiente tenor:

“ARTÍCULO 33. RECURSO DE REPOSICIÓN. Contra el dictamen emitido por la junta regional de calificación de invalidez procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse directamente dentro de los diez (10) días siguientes a

su notificación, sin que requiera de formalidades especiales, exponiendo los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer. El recurso deberá ser resuelto por la junta dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción y no tendrá costo alguno. PARÁGRAFO. El trabajador, empleador, entidad administradora, compañía de seguros o persona interesada, podrá interponer dentro del término fijado en el presente artículo, el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, o Interponer el de apelación directamente a través de la junta regional de calificación de invalidez. “(…)” ARTÍCULO 34. RECURSO DE APELACIÓN. El dictamen emitido por la junta podrá ser apelado por cualquiera de los interesados, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. El recurso de apelación podrá interponerse directamente sin que se requiera formalidades especiales, señalando los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer. Interpuesto en tiempo el recurso, el secretario de la junta regional de calificación de invalidez lo remitirá dentro de los dos (2) días siguientes a la Junta Nacional de calificación de Invalidez. Para tal efecto remitirá toda la documentación que sirvió de fundamento para el dictamen e informará a las partes interesadas sobre dicho trámite. Si el recurso no fue presentado en tiempo, el secretario así lo informará a la junta de calificación o sala de decisión respectiva en la sesión siguiente, quedando en firme el dictamen proferido. PARÁGRAFO. Cuando la junta regional de calificación de invalidez, por cualquier causa se abstenga de dar trámite al recurso de apelación, el interesado podrá acudir directamente ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual ordenará la remisión de la documentación y decidirá lo que sea del caso. “(…)” ARTÍCULO 35. PROCEDIMIENTO PARA EL TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. El recurso de apelación será resuelto por la sala de decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a la cual pertenezca el ponente a quien le correspondió en turno el caso, siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 27 a 32 del presente decreto.

El dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se notificará de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto, y contra él sólo proceden las acciones ante la jurisdicción laboral ordinaria.”

Los recursos además de expresar la inconformidad por el dictamen emitido, tienen por objeto permitir el aporte de las pruebas o documentos que se quieran hacer valer y que puedan influenciar en el grupo calificador la toma de decisiones frente a la calificación realizada. Y de esta manera, garantizar a las partes interesadas el derecho a controvertir, bajo los principios de equidad, imparcialidad y justicia en el debido proceso. El parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 2463 de 2001 aclara que el costo de los honorarios que se debe sufragar a las juntas de calificación de invalidez, serán asumidos por la última entidad administradora de riesgos profesionales o fondo de pensiones al cual se encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podrá repetir el costo de los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la prestación correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las juntas de calificación de invalidez. Las entidades de seguridad social y los miembros de las Juntas Regionales y Nacionales de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado. (Parágrafo 2º del artículo 52 de la Ley 965 de 2005). En resumen, según el artículo 6° del Decreto 2463 de 2001, el origen del accidente o de la enfermedad, causantes o no de pérdida de la capacidad laboral o de la muerte, será calificado por la institución prestadora de servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se presenten discrepancias por el origen, estas serán resueltas por la junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y riesgos profesionales. Las controversias que surjan con ocasión de los conceptos o dictámenes emitidos sobre el origen o fecha de estructuración, serán resueltas por las juntas regionales de calificación de invalidez, y cuando se haya determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad promotora de salud o administradora de riesgos profesionales respectiva, precediéndose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente, tal y como lo disponen los parágrafos 1° y 4° del artículo 6° del Decreto en comento. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a imposición de sanciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, el que establece que las entidades administradoras de riesgos profesionales que incurran en conductas tendientes a dilatar injustificadamente el pago de las prestaciones a que haya lugar, serán sancionadas por la superintendencia bancaria, con multas sucesivas hasta de

1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las demás previstas en la Ley o en el Decreto Ley 1295 de 1994. 1.3 Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud. El derecho a la Seguridad Social Integral consagrado en la Constitución Política es un derecho irrenunciable y a la vez un servicio público a cargo del Estado. Para prestar este servicio público a los habitantes del territorio Nacional, el Estado ha diseñado tres Sistemas generales: el Sistema General de Pensiones; el Sistema General de Riesgos Profesionales y el Sistema de Seguridad Social en Salud. Cada Sistema es autónomo e independiente y tiene a su cargo garantizar a los afiliados unos servicios específicos que hacen parte de la seguridad social. Para prestar los servicios a cargo de cada uno de estos sistemas generales, existen unas entidades que también son autónomas, así: para el régimen de pensiones se tienen las entidades administradoras de pensiones; para el régimen de riesgos profesionales, se tienen las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP y para el Régimen de Seguridad Social en Salud, se tienen las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. De igual manera, se aclara que para la inspección, vigilancia y control de la prestación de los servicios a cargo de cada uno de los tres sistemas antes señalados, existe una entidad; para el sistema de pensiones está el Ministerio del Trabajo (Decreto 4108 de 2011) y la Superintendencia Financiera; para el Sistema General de Riesgos Profesionales esta el Ministerio de Trabajo a través de los Directores Regionales y Seccionales del Ministerio y la Superintendencia Financiera y para el Sistema de Seguridad Social en Salud la Superintendencia Nacional de Salud. Para el Sistema General de Seguridad Social en Salud está la Superintendencia Nacional de Salud con competencia prevalente, puesto que también ejercen inspección, vigilancia y control sobre la eficiencia y calidad del servicio de salud que presta el Sistema General de Seguridad Social en Salud las Direcciones Departamentales, Distritales y Municipales. Es importante aclarar que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control, las cuáles se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es el Decreto 1018 de 2007. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación del servicio de salud a sus

afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. Se reitera, la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para emitir dictámenes de calificación de invalidez, lo cual compete en primera instancia a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el solicitante. Ni para ejercer vigilancia y control a los Fondos de Pensiones ni a las administradoras de riesgos profesionales, ARP, pues ello compete al Ministerio de la Protección Social a través de los Directores Regionales y Seccionales del Ministerio y a la Superintendencia Financiera. La Superintendencia Nacional de Salud vigila y controla a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado y a las Entidades de Medicina Prepagada. Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Es así como esta Superintendencia, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema.

La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la función de Inspección, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud.

En consecuencia no es competencia de esta Superintendencia emitir dictámenes de calificación de invalidez requerido por la accionante. El anterior, concepto se atiende en los precisos términos del artículo 25 del C.C.A., en virtud del cual las respuestas dadas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en criterio orientador.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

27 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-024138

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-024138 Fecha 17/04/2012 16:32 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO TERCERO PENAL PARA ADOLESCENTES

CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS Copia

Bogotá D.C. Señora Claudia Cadena Alvis

Secretaria JUZGADO TERCERO PENAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS CL 11 6 17 P 3 CALI , VALLE DEL CAUCA Referencia: SU OFICIO J3PAG N° 0471

ACCIÓN DE TUTELA: 2012-00034-00 ACCIONANTE: OLGA LUCÍA GÓMEZ CASTAÑO ACCIONADO: COOMEVA EPS

Referenciado: 1-2012-032432

Respetada Señora:

En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-032432, mediante el cual solicita concepto relacionado con lo solicitado en la Acción de Tutela promovida por la señora Olga Lucía Gómez Castaño, al respecto le informo lo siguiente: El Acuerdo 029 de 2011 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.

En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

En este mismo sentido, el artículo 36 de dicho Acuerdo dispuso lo siguiente respecto a la cobertura de dispositivos:

“DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Artículo 5 del presente Acuerdo, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curación, y en general los dispositivos médicos y/o quirúrgicos, sin excepción, necesarios e insustituibles para la realización y/o utilización de las tecnologías en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atención de urgencias, atención ambulatoria o atención con internación, salvo que exista excepción expresa para ellas en este mismo Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

EL artículo 66 del Acuerdo en comento establece: “ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos corresponden a: 1. Casos de pacientes con enfermedad cardiovascular según lo descrito en el

artículo 58. 2. Casos de pacientes con afecciones del sistema nervioso según lo definido en

el artículo 59. 3. Casos de pacientes en cualquier edad con diagnóstico de insuficiencia renal

aguda o crónica, con tecnologías en salud para su atención y/o las complicaciones inherentes a la misma en el ámbito ambulatorio y hospitalario.

4. Casos de pacientes clasificados como Gran Quemado según lo definido en el

artículo 60. 5. Casos de pacientes infectados por VIH. 6. Casos de pacientes con cáncer. 7. Atención de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total

de cadera o rodilla.

8. Internación en la Unidad de Cuidados Intensivos. Negrilla fuera del texto. Ahora bien, el anexo N° 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, una vez consultado el mismo se encontraron los siguientes procedimientos:

CÓDIGO PROCEDIMIENTO

815101 REEMPLAZO PROTÉSICO TOTAL PRIMARIO DE CADERA

815102 REEMPLAZO PROTÉSICO TOTAL CON ARTRODESIS DE CADERA

Así las cosas, le corresponde a la EPS asumir la cobertura del procedimiento médico “trasplante de cadera” y no podrá recobrar al FOSYGA. Ahora bien, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud deben establecer e implementar un Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, el cual está reglamentado a través del Decreto 1011 de 2006. Algunas de las características de este Sistema son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales están definidas en el artículo 3 del Decreto citado así:

“2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. (….) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico” Resaltado fuera del texto.

Con lo anterior, queda claro que el Sistema les dio plena autonomía a las Entidades Promotoras de salud de establecer criterios, indicadores y estándares de oportunidad para todos y cada uno de los servicios que brinda a sus afiliados como es la autorización y realización de actividades, intervenciones y procedimientos de salud y para el suministro de medicamentos, pero son ellas las responsables de garantizar que sus afiliados tengan un acceso real y efectivo a los servicios de salud por ellos requerido. El artículo 365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge

del análisis de los artículos 2º, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", del artículo 113 que se basa en el principio de la separación. Nótese, como el artículo 365 de la Constitución, al hablar, en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa la EFICIENCIA y ésta conlleva la CONTINUIDAD. Dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. No puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento porque no sólo quebranta las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad y puede configurarse un trato cruel para la persona que demanda el servicio y ello lo prohíbe el artículo 12 de la Carta Fundamental. Este principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, considerando que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser interrumpido. Así lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no está asumiendo la cobertura del procedimiento médico denominado “Reemplazo total de cadera” requerido por la afectada, teniendo en cuenta que es un procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley, si a ello hubiera lugar. Con lo anterior, espero haber dado respuesta en forma clara y oportuna a su requerimiento. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, .

William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

28 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-023872

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-023872 Fecha 17/04/2012 11:11 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO 68 PENAL MUNICIPAL

CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS Copia

Bogotá D.C. Señora Sandra Liliana Ramón Saavedra

Secretaria JUZGADO 68 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS CL 16 7 39 P 8 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO N° 528

ACCIÓN DE TUTELA 2012 00038 00 ACCIONANTE: TATIANA ANGÉLICA GÓMEZ GRANADA ACCIONADO: EPS-S HUMANA VIVIR

Referenciado: 1-2012-032585

Respetada señora Sandra Liliana: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia respecto a la cobertura en el POS Subsidiado de los medicamentos SULFATO FERROSO TABLETAS X 300 MGR, CARBONATO DE CALCIO TABLETAS X 600 MG, ÁCIDO FÓLICO TABLETAS 1 MGR, INTERFERÓN ALFA y ACETAMINOFÉN TABLETAS 500 MG, para la paciente en estado de embarazo con LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA. (cáncer) Sobre el particular me permito informarle lo siguiente:

1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del Acuerdo 029 de la CRES estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El Título III del Acuerdo 029 estableció las coberturas de transición para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación como es el caso de la paciente Tatiana Angélica Gómez Granada quien tiene 27 años de edad; el artículo 51 del mencionado Título estableció los beneficios para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación así:

“BENEFICIOS PARA LA POBLACIÓN AFILIADA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIÓN. La población afiliada al Régimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, será atendida según las condiciones establecidas en el Título II en lo relacionado con:

1. Las tecnologías en salud de promoción y prevención. 2. Las tecnologías en salud de nivel 1. 3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestación, parto y

puerperio. 4. Las coberturas de salud mental. 5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cáncer, insuficiencia

renal aguda y crónica y los que requieran amputaciones.

Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Título.” Resaltado fuera del texto.

Los artículos 45 y 66 del precitado acuerdo establecen los procedimientos de alto costo de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 45. ALTO COSTO. Para efectos de las cuotas moderadoras y copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponden a:

(...)

9. Quimioterapia y radioterapia para el cáncer.

(...)

PARÁGRAFO. Los afiliados al Régimen Subsidiado para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud contarán con los beneficios establecidos en el presente artículo y en el artículo 66 del presente Acuerdo."

"ARTÌCULO 66. ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos corresponden a:

1. Casos de pacientes con enfermedad cardiovascular según lo descrito en el artículo 58. 2. Casos de pacientes con afecciones del sistema nervioso según lo definido en el artículo 59. 3. Casos de pacientes en cualquier edad con diagnóstico de insuficiencia renal aguda o crónica, con tecnologías en salud para su atención y/o las complicaciones inherentes a la misma en el ámbito ambulatorio y hospitalario. 4. Casos de pacientes clasificados como Gran Quemado según lo definido en el artículo 60.

5. Casos de pacientes infectados por VIH. 6. Casos de pacientes con cáncer. 7. Atención de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total de cadera o rodilla. 8. Internación en la Unidad de Cuidados Intensivos." (Resaltado fuera de texto).

En relación con los medicamento, el Acuerdo en mención señala:

"ARTÍCULO 29. PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos señalados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales están financiados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca).

PARÁGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen terapéutico definidos de forma periódica por el INVIMA no deberá cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizará el ajuste de dosificación y régimen de administración y deberá hacerse con monitoreo clínico y paraclínico.

PARÁGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo.

PARÁGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un éster, el medicamento prescrito deberá mantener el mismo principio activo con la sal o éster descrito en el Plan Obligatorio de Salud.

PARÁGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricación o el mecanismo de producción del principio activo.

PARÁGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo.

PARÁGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo señalado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacéutica “Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberación del fármaco”, entiéndase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con película, tableta cubierta (con película), gragea y comprimido.

ARTÍCULO 31. GARANTÍA DE CONTINUIDAD A LOS MEDICAMENTOS. Las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar al paciente ambulatorio de forma continua e ininterrumpida la continuidad del tratamiento iniciado en la modalidad hospitalaria o viceversa, según criterio del profesional tratante y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.

2. El Anexo 1 del Acuerdo precitado contiene el listado de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontraron los medicamentos requeridos por la paciente a saber:

B03AA07

FERROSO SULFATO

HIERRO (FERROSO) SULFATO ANHIDRO

100 - 300 mg

TABLETAS CON O SIN RECUBRIMIENTO QUE NO MODIFIQUEN LA LIBERACIÓN DEL FÁRMACO.

A12AA04

CARBONATO DE CALCIO

CALCIO CARBONATO

600 mg como calcio

TABLETA

B03BB01

ÁCIDO FÓLICO

FÓLICO ÁCIDO

1 mg

TABLETAS CON O SIN RECUBRIMIENTO QUE NO MODIFIQUEN LA LIBERACIÓN DEL

FÁRMACO.

L03AB01

INTERFERÓN ALFA NATURAL

INTERFERON ALFA

(millones de UI)

POLVO ESTÉRIL PARA INYECCIÓN

N02BE01

PARACETAMOL

ACETAMINOFÉN

500 mg

TABLETA CON O SIN RECUBRIMIENTO QUE NO MODIFIQUE LA LIBERACIÓN DEL FÁRMACO.

por lo tanto le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar al Ente Territorial. 3. Teniendo en cuenta que se trata de un Cáncer, se debe tener presente la Ley 972 de 2005, mediante la cual se adoptaron normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida; que en su artículo tercero estableció que las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo ningún pretexto pueden negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida, a un paciente que padezca cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas y el paciente asegurado será obligatoriamente atendido por parte de la Entidad Promotora de Salud. La Ley 1384 de 2010 mediante la cual se establecieron las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia, en artículo 1 dispuso:

”OBJETO DE LA LEY. Establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección

temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.” Resaltado fuera del texto

El artículo 5 de la mencionada Ley dispuso lo siguiente:

“CONTROL INTEGRAL DEL CÁNCER. Declárese el cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional para la República de Colombia. El control integral del cáncer de la población colombiana considerará los aspectos contemplados por el Instituto Nacional de Cancerología, apoyado con la asesoría permanente de las sociedades científicas clínicas y/o quirúrgicas relacionadas directamente con temas de oncología y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Protección Social, que determinará acciones de promoción y prevención, detección temprana, tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos.” Resaltado fuera del texto.

Respecto a la rehabilitación integral estableció en su artículo 11 lo siguiente:

“Las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes y las entidades territoriales responsables de la población pobre no asegurada, deberán garantizar el acceso de los pacientes oncológicos a programas de apoyo de rehabilitación integral que incluyan rehabilitación física en todos sus componentes, sicológica y social, incluyendo prótesis. PARÁGRAFO 1o. Con el fin de precisar responsabilidades previstas en esta ley y asegurar la atención integral del cáncer en sus diferentes etapas, las entidades responsables lo harán en una forma eficiente y ágil sin perjuicio que cuando se trate de servicios fuera de los planes de beneficios hagan los recobros a que haya lugar.” Resaltado fuera del texto

Ahora bien, se precisa, las Entidades Promotoras de Salud deben establecer e implementar un Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, el cual está reglamentado a través del Decreto 1011 de 2006. Algunas de las características de este Sistema son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales están definidas en el artículo 3 del Decreto citado así: “2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. (….)

5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico” Resaltado fuera del texto. Con lo anterior, queda claro que el Sistema les dio plena autonomía a las Entidades Promotoras de salud de establecer criterios, indicadores y estándares de oportunidad para todos y cada uno de los servicios que brinda a sus afiliados como es la autorización y realización de actividades, intervenciones y procedimientos de salud y para el suministro de medicamentos, pero son ellas las responsables de garantizar que sus afiliados tengan un acceso real y efectivo a los servicios de salud por ellos requerido. El artículo 365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis de los artículos 2º, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", del artículo 113 que se basa en el principio de la separación. Nótese, como el artículo 365 de la Constitución, al hablar, en general de los servicios públicos, y el artículo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa la EFICIENCIA y ésta conlleva la CONTINUIDAD. Dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. No puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento porque no sólo quebranta las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad y puede configurarse un trato cruel para la persona que demanda el servicio y ello lo prohíbe el artículo 12 de la Carta Fundamental. Este principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, considerando que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser interrumpido. Así lo ha aseverado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS del Régimen Subsidiado no ha garantizado la cobertura de los medicamentos SULFATO FERROSO TABLETAS X 300 MGR, CARBONATO DE CALCIO TABLETAS X 600 MGR, ÁCIDO FÓLICO TABLETAS 1 MGR, INTERFERÓN ALFA y ACETAMINOFÉN TABLETAS 500 MGR, para la paciente en estado de embarazo con LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA , se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada Para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la EPS-S, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de sus

obligaciones y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha.

El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

29 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-018525

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-018525 Fecha 23/03/2012 09:36 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y SEIS CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Gladys Castillo Olave Secretaria JUZGADO SESENTA Y SEIS CIVIL MUNICIPAL CL 16 7 39 P 2 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO N° 00759 - 12

ACCIÓN DE TUTELA: 2012-00081 ACCIONANTE: REINALDO TRASLAVIÑA ZARATE ACCIONADO: SALUD CAPITAL EPS Y OTROS

Referenciado: 1-2012-024945

Respetada Señora:

En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-024945, mediante el cual solicita pronunciamiento respecto a lo solicitado en la Acción de Tutela de la referencia, me permito informarle lo siguiente:

El Acuerdo 029 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.

En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

De igual manera el artículo 11° del Acuerdo en comento establece “NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propósitos de aclaración del presente acuerdo se adopta la definición por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitación de servicios al interior de un prestador de servicios de salud.”

Por todo lo anterior, se puede concluir que la atención integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos ordenados por los médicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estén incluidos en el Acuerdo 029 de 2012.

El anexo 2 del precitado Acuerdo contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el POS, una vez revisado el mismo se encontraron los siguientes procedimientos:

CÓDIGO PROCEDIMIENTOS

372101

CATÉTERISMO CARDIACO DEL LADO DERECHO DEL CORAZÓN CON ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO INTRACARDIACO [ESTUDIO ELECT RO-FISIOLOGICO CARDIACO CONVENCIONAL]

372301 CATÉTERISMO COMBINADO DE LOS LADOS DERECHO E IZQUIERDO DEL CORAZÓN CON ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO

372401 CATÉTERISMO TRANSEPTAL DEL CORAZÓN CON ESTUDIO ELECTRO-FISILOGICO

372501 ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO CARDIACO TRANS ESOFAGICO

372502 ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO CARDIACO PERCUTANEO

890202 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA

890302 CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA

Por lo anterior, al ser la Cardiología una especialidad de la Medicina, le corresponde a la EPS-S asumir su cobertura y no podrá recobrar a la Entidad Territorial.

De la misma forma, la EPS-S está en la obligación de asumir la cobertura del procedimiento ELECTROFISIOLOGÍA sin derecho a recobrar a la Entidad Territorial.

De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la EPS-S no está asumiendo la cobertura la consulta por Cardiología y el procedimiento de Electrofisiología, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de sus obligaciones y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de

la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley.

Con lo anterior, espero haber dado respuesta a su requerimiento en forma clara y oportuna. Cualquier inquietud con gusto será atendida. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

30 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-017400

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-017400 Fecha 20/03/2012 13:47 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y OCHO PENAL MUNICIPAL

CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogotá D.C. Señora Sandra Liliana Ramón

Secretaria JUZGADO SESENTA Y OCHO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Cl 16 No. 7 - 39 P 8 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO No. 410

ACCION DE TUTELA No. 2012-00024-00 ACCIONANTE: FABIOLA MUÑOZ LONDOÑO ACCIONADO: SALUD TOTAL EPS

Referenciado: 1-2012-023739

Respetada señora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-023739, mediante el cual solicita informe que entidades o programas se encuentran disponibles para asistir personas que padecen de alteraciones psiquiátricas, al respecto me permito informarle lo siguiente:

El Decreto 1011 de 2006 estableció el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, uno de los componentes de ese Sistema es el Sistema Unico de Habilitación el cual consiste en el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los

cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las entidades promotoras de Salud.

Específicamente para los prestadores de servicios de salud los artículos 10 y 11 del Decreto ya mencionado establecieron lo siguiente:

“Artículo 10. Registro especial de prestadores de servicios de salud. Es la base de datos de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en la cual se efectúa el registro de los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados y es consolidada por parte del Ministerio de la Protección Social. De conformidad con lo señalado por el artículo 56 de la Ley 715 de 2001, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud realizarán el proceso de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Artículo 11. Formulario de inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Los Prestadores de Servicios de Salud presentarán el formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante las Entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes para efectos de su inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. A través de dicho formulario, se declarará el cumplimiento de las condiciones de habilitación contempladas en el presente decreto. El Ministerio de la Protección Social establecerá las características del formulario.” Resaltado fuera del texto.

En cuanto a la administración del registro de prestadores de servicios de salud el artículo 17 del precitado Decreto dispuso lo siguiente.

“Artículo 17. Administración del registro especial de prestadores de servicios de salud. De conformidad con las disposiciones consagradas en el presente decreto y de acuerdo con las directrices que imparta el Ministerio de la Protección Social, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en sus respectivas jurisdicciones, serán responsables de la administración de la base de datos que contenga el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, es claro que son las entidades territoriales, en este caso la Secretaria Distrital de Salud, las que tienen la información referente a TODOS los prestadores de servicios de salud que funcionan en su jurisdicción y los servicios que ofrecen cada uno de dichos prestadores, por lo tanto esta Superintendencia no tiene disponibilidad de dicha información ya que no es competencia de esta

entidad razón por la cual se sugiere que se oficie la Secretaria Distrital de Salud ya que es la entidad competente para brindar información sobre qué prestadores de servicios de salud se encuentran disponibles para asistir personas que padecen de alteraciones psiquiátricas. En cuanto a las cobertura de atención en salud mental en el POS, se debe tener presente el Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, una vez revisado dicho Acuerdo se encontraron en los artículos 17, 18, 22 y 24 las siguientes coberturas de salud mental:

“ARTÍCULO 17. ATENCIÓN EN SALUD MENTAL. El Plan Obligatorio de Salud cubre la atención ambulatoria con psicoterapia individual o grupal, independientemente de la fase en que se encuentra la enfermedad, así: 1. Hasta treinta (30) sesiones de psicoterapia individual en total por psiquiatría y por psicología durante el año calendario. 2. Hasta treinta (30) terapias grupales, familiares y de pareja en total por psiquiatría y por psicología durante el año calendario. ARTÍCULO 18. ATENCIÓN PSICOLÓGICA Y/O PSIQUIÁTRICA DE MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA. El Plan Obligatorio de Salud cubre la atención psicológica y psiquiátrica ambulatoria y con internación para las mujeres víctimas de violencia física, sexual o psicológica, cuando ello sea pertinente a criterio del médico tratante, y adicionales a las coberturas establecidas en los artículos 17 y 24.

(…)

ARTÍCULO 22. ATENCIÓN DE URGENCIAS EN SALUD MENTAL. El Plan Obligatorio de Salud incluye la atención de urgencias del paciente con trastorno mental, en el servicio de urgencias y en observación. Esta atención cubre las primeras 24 horas, en el evento que ponga en peligro su vida o integridad o la de sus familiares y la comunidad.

(…)

ARTICULO 24. INTERNACIÓN PARA MANEJO DE ENFERMEDAD EN SALUD MENTAL. En caso de que el trastorno o la enfermedad mental ponga en peligro la vida o integridad del paciente o la de sus familiares y la comunidad, o por prescripción específica del médico tratante, el Plan Obligatorio de Salud cubre la internación de pacientes con problemas y trastornos en salud mental hasta por 90 días, acorde con la prescripción del médico tratante y las necesidades del paciente. Sin perjuicio del criterio

del médico tratante, el paciente con problemas y trastornos en salud mental, se manejará de preferencia en el programa de "internación parcial", según la normatividad vigente. PARÁGRAFO. Los noventa (90) días podrán sumarse en una o más hospitalizaciones por año calendario.” Resaltado fuera del texto.

El anexo 2 del precitado Acuerdo contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el POS, una vez revisado el mismo se encontró la INTERNACION PARCIAL EN HOSPITAL (HOSPITAL DIA) SOD CON EL CÓDIGO S12800, así las cosas esta internación debe ser asumida por la Entidad Promotora de Salud y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la norma no establece límite para este servicio. Respecto a la cobertura de la internación el artículo 23 del Acuerdo precitado estableció:

“ARTÍCULO 23. ATENCIÓN CON INTERNACIÓN. El Plan Obligatorio de Salud cubre la atención en salud con internación en los servicios y unidades habilitadas según la normatividad vigente. PARÁGRAFO 1. El Plan Obligatorio de Salud reconoce a los afiliados la internación en habitación compartida, salvo que por criterio del profesional tratante esté indicado el aislamiento. PARÁGRAFO 2. Para la realización y/o utilización de las tecnologías en salud cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud no existen limitaciones ni restricciones en cuanto al periodo de permanencia del paciente en cualquiera de los servicios de internación, siempre y cuando se acoja al criterio del profesional tratante. PARÁGRAFO 3. El Plan Obligatorio de Salud cubre la internación en las unidades de cuidados intensivos, intermedios y de quemados de conformidad con el criterio del médico responsable de la unidad o del médico tratante.”

De acuerdo a lo anterior la internación esta cubierta en el POS, por lo tanto le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la internación esta supeditada al criterio del médico tratante. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existió una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante podrá remitir copia de la decisión respectiva a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana para lo de su competencia.

El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

31 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-020277

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-020277 Fecha 29/03/2012 15:25 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO VEINTITRES CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA Copia

Bogotá D.C. Doctor Yecid Delgado Aguillon Secretario JUZGADO VEINTITRES CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA KR 10 14 33 P 12 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: ACCION DE TUTELA No. 2012-00201 ACCIONANTE: MARIA DE JESUS SUAREZ DE RUIZ en representacion de FRANCISCO RUIZ RUBIANO ACCIONADO: DIRECCION DE SANIDAD DE LA FUERZA AEREA COLOMBIANA VINCULADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referenciado: 1-2012-027671

Respetado Doctor: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado me permito conceptuar en los siguientes términos:

De los hechos de la presente acción se infiere que el señor FRANCISCO RUIZ RUBIANO se encuentra en el régimen exceptuado de salud en la Dirección General de Sanidad de las fuerzas militares. Sostiene que la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD negó el suministro de pañales desechables y demás elementos necesarios para el manejo en cama. Manifiesta la accionante que padece de DEMENCIA SENIL, CARCINOMA BASOCELULAR EN CARA CON TRATAMIENTO PALIATIVA Y RELAJACIÓN DE ESFINTERES.

2. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Sobre el particular, se debe tener presente lo siguiente: 1- Teniendo en cuenta que el señor FRANCISCO RUIZ RUBIANO se encuentra afiliado en materia de salud a un régimen de excepción, como es el régimen de fuerzas militares y de policía nacional a través de la Dirección General de Sanidad Militar, es preciso dejar en claro que no le es aplicable el régimen de la Ley 100 de 1993, o el POS del régimen contributivo. La normatividad aplicable es la contemplada en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y el Acuerdo 42 de 1995. No obstante los servicios de salud que requieran sus afiliados deben ser prestados en forma oportuna y continua. 2- Según el Artículo 6, del Decreto No. 1795 del 14 de Septiembre del 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los principios orientadores para la prestación de los servicios de salud

dentro del Sistema Calidad, se fundamentan en valores orientados a satisfacer las necesidades y expectativas razonables de los usuarios, de tal forma que los servicios se presten de manera integral, entendiéndose por servicio integral de salud, el servicio de sanidad en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación.

3. PROTECCIÓN INTEGRAL

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional brindará atención en salud integral a sus afiliados y beneficiarios, en sus fases de educación, información y fomento de la salud, así como en los aspectos de prevención, protección y diagnóstico, recuperación rehabilitación, en los términos y condiciones que se establezcan en el plan de Servicios de Sanidad Militar, y atenderá todas las actividades que en materia de salud operacional requieran las Fuerzas Militares y de Policía para el cumplimiento de su misión. En el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía no existirán restricciones a los servicios prestados a los afiliados y beneficiarios por concepto de preexistencias.

3.- El sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, como régimen exceptuado o especial, cuenta con sus propias entidades, normas y procedimientos para el aseguramiento y la prestación de los servicios de salud a los que asegura. Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamento requeridos por los usuarios, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las normas que rigen el Sistema.

No obstante lo anterior, los prestadores de servicios de salud que operen exclusivamente en cualquiera de los regímenes de excepción contemplados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, como es el de las Fuerzas Militares, se les aplica de manera obligatoria las disposiciones del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social. Algunas de las características del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales están definidas en el artículo 3 del Decreto citado así:

“2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el

nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. (….) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas es claro que la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que celebre convenio o contrato con las autoridades respectivas para prestarles servicios de salud a los militares al servicio del Estado activos y/o pensionados tiene la obligación de garantizarles la atención en salud de manera oportuna, continua, eficiente, personalizada, humana, suficiente e integral. Si ello no fuere así, el afectado con un mal servicio de salud debe instaurar la queja ante la entidad encargada de ejercer control a la prestación de servicios de salud a la población afiliada a las Fuerzas Militares, o ante la respectiva Secretaría de Salud quien por competencia establecida en el numeral 43.4.1 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001 le corresponde Ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control del aseguramiento en el Sistema general de Seguridad Social en Salud y en los regímenes de excepción definidos en la Ley 100 de 1993. Lo anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia Nacional de Salud realice la Inspección, Vigilancia y Control sobre los regímenes exceptuados de conformidad con el literal a) del artículo 40 de la ley 1122 de 2007, y el numeral 1 del artículo 121 de la ley 1438 de 2011. En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestación de servicios de salud a los afiliados del régimen de excepción de las fuerzas militares, como la Dirección General de Sanidad Militar, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los militares y sus beneficiarios cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la población afiliada a dicho régimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejándolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. De esta manera el régimen de las fuerzas militares y de la policía nacional a través de la Dirección General de Sanidad Militar como ente asegurador en salud no solo será responsable de garantizar la red prestadora de servicios de salud, sino la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de los servicios de salud, además de responder por la negligencia o la no garantía de estos por parte de los prestadores de servicios de salud en concordancia con la Circular No. 066 de 2010 que establece lo siguiente:

“2. ASEGURAMIENTO EN SALUD

Entiéndase por aseguramiento en salud

1. La administración del riesgo financiero,

2. La gestión del riesgo en salud,

3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,

4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y

5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado.

Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y además, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atención de los servicios de salud. Lo que sí no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se está haciendo es proteger a la sociedad.

Los aseguradores en salud deberán exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervención, sino también todo lo correspondiente para que sea exitosa.

Conforme a lo establecido por el artículo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, procesos de auditoría externa que les permitan evaluar sistemáticamente los procesos de atención a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluación debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y métodos de evaluación previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia, inspección y control sobre el desarrollo de los procesos de auditoría para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artículo 50 del Decreto 1011 de 2006.

RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD

A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del régimen subsidiado.

Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO.

La asunción directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, serán por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responderá solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habiéndose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atención esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesión, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisión, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud”.

Por último, le informo que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la Ley y demás normas reglamentarías para garantizar la prestación del servicio de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. En este orden de ideas, las funciones de Inspección, Vigilancia y Control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ahora bien es importante aclarar que la Superintendencia Nacional de Salud pertenece a la Rama Ejecutiva según lo enmarca el Título VII Capítulo I, artículos 188 a 227, de la Constitución Política y las Entidades Promotoras de Salud son entidades particulares, sociedades comerciales, que prestan un servicio público

que hacen parte del SGSSS reguladas por artículo 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1485 de 1994, los Decretos 1485 de 1994, 1804 de 1999, 515 de 2005, 3010 de 2005, 3880 de 2005, 3556 de 2008, las Circulares externas 047 de 2007 y 049 de 2008, y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, por tanto la Superintendencia Nacional de Salud no es el superior jerárquico de las EPS. Y EPS-S, esta Entidad realiza las actuaciones administrativas necesarias conforme las competencias legalmente establecidas en el Decreto 1018 de 2007.

En la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a lo dispuesto en el Titulo II de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables de establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud.

Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de ordenar afiliaciones o desafiliaciones de un usuario a una determinada EPS sea del Régimen Contributivo o Subsidiado, ni autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamentos requeridos por los usuarios, como tampoco responder los Derechos de Petición que elevan los Usuarios del Sistema ante las EPS, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las normas que rigen el Sistema.

De esta manera, el principio de legalidad en las actuaciones de la Administración Pública no es una concesión graciosa al funcionario de turno ni una prerrogativa para el mismo. Las funciones no pueden ser ejercitadas de forma arbitraria e ilimitada, pues su consagración es expresa y de interpretación restrictiva. Esta interpretación se pone de presente de acuerdo a lo preceptuado en la sentencia (sent.) C-337 del 19 de agosto de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que indicó:

“Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de autorización legal”.

Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de

ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-020260

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-020260 Fecha 29/03/2012 15:04 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA Y DOS PENAL MUNICIPAL

CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS Copia

Bogotá D.C. Señora Claudia Astaiza Castilla

Secretaria JUZGADO TREINTA Y DOS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS KR 29 18 45 B C SALA 208 P 2 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: SU OFICIO N° 239

ACCIÓN DE TUTELA 2012-0027 Referenciado:

1-2012-027490

Respetada señora Claudia: William Javier Vega Vargas, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, Acta de Posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo (POS-C) del servicio de AUXILIAR DE ENFERMERÍA PARA CUIDADOS DOMICILIARIOS POR 24 HORAS para el paciente de 79 años de edad, con diagnóstico de ALZHEIMER, HIPERTENSIÓN ARTERIAL PULMONAR SEVERA, ACV CEREBELOSO HEMORRÁGICO, HIPERTENSIÓN ARTERIAL Y RETENCIÓN DE LÍQUIDOS. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud y demás disposiciones que le sean contrarias, en el artículo 1 dispuso lo siguiente:

“OBJETO Y AMBITO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definición, aclaración y actualización integral del Plan Obligatorio de

Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que deberá ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atención en la prestación de las tecnologías en salud que cada una de estas entidades garantizará a través de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.”

El artículo 7º del Acuerdo precitado dispone: “GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo”. De igual manera el artículo 11° del Acuerdo en comento establece “NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propósitos de aclaración del presente acuerdo se adopta la definición por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitación de servicios al interior de un prestador de servicios de salud.” El artículo 36 del Acuerdo 29 de 2011 señaló además: "DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Artículo 5 del presente Acuerdo, las Entidades promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curación, y en general los dispositivos médicos y/o quirúrgicos, sin excepción, necesarios e insustituibles para la realización y /o utilización de las tecnologías en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atención de urgencias, atención ambulatoria o atención con internación, salvo que exista excepción expresa para ellas en esta mismo Acuerdo." Por todo lo anterior, se puede concluir que la atención integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos ordenados por los médicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estén incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. 2. En relación a la atención domiciliaria el artículo 25 del Acuerdo ya mencionado estipuló lo siguiente:

“ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria estará cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad establecidas en la normatividad vigente.”

En el Anexo 2 del Acuerdo 029 de la CRES se encuentran enlistados:

890101 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA GENERAL

1

890102 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA ESPECIALIZADA

2

890103 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ODONTOLOGIA GENERAL

1

890105 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERIA

1

890106 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR NUTRICION Y DIETETICA

2

890108 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR PSICOLOGIA

2

890109 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TRABAJO SOCIAL

2

890110

ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGÍA

2

890111 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR FISIOTERAPIA

2

890112 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA RESPIRATORIA

1

890113 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA OCUPACIONAL

2

890114 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR PROMOTOR DE LA SALUD

1

890115 ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR EQUIPO INTERDISCIPLINARIO

2

890116

ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD NCOC

2

En este caso se debe tener en cuenta que es al médico tratante a quien le corresponde determinar el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien tiene un conocimiento completo y suficiente del caso específico, así mismo posee el conocimiento técnico científico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento, en tal sentido el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictaron normas en materia de ética médica, estipuló lo siguiente:

“ARTICULO 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.”

Así las cosas, si el médico tratante determina que el paciente requiere de atención domiciliaria por enfermería, la cobertura de este servicio debe ser asumida por la Entidad Promotora de Salud y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la norma no establece límite para los servicios. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no está prestando el servicio de ATENCIÓN DOMICILIARIA POR ENFERMERÍA, incluída dentro del POS, ordenada por el médico tratante, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

33 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022166

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022166 Fecha 11/04/2012 12:12 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y CUATRO PENAL MUNICIPAL

CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS Copia

Bogotá D.C. Doctor Fernando Guerrero Camargo

Oficial Mayor JUZGADO SESENTA Y CUATRO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS KR 29 18 45 P 2 SALA 203 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: SU OFICIO 0525 ACCIÓN DE TUTELA 2012 0021 ACCIONANTE: DENISSE JOHANNA FRAYLE AFECTADO: MENOR, BRAYAN ANDREY CARDONA FRAYLE ACCIONADA: CRUZ BLANCA EPS

Referenciado: 1-2012-030665

Respetado doctor Guerrero: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud de los procedimientos ENDOSCOPIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS PEDIÁTRICA, ECOGRAFÍA ABDOMEN SUPERIOR, HEPATITIS B, ANTICUERPOS, HEPATITIS B ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES, ALFA FETOPROTEINA, CARGA VIRAL PARA HEPATITIS B, y las consultas PREANESTESIA - CONSULTA PEDIÁTRICA GASTROENTEROLOGÍA, sin el cobro de COPAGOS, para el menor de 7 años de edad quien padece de HEPATITIS VIRAL TIPO B CRÓNICA, DESNUTRICIÓN PROTEICOCALÓRICA, GASTRITIS. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud.

En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. "

2. En relación a la CONSULTA MÉDICA ESPECIALIZADA POR GASTROENTEROLOGÍA y PREANESTESIA ordenadas por el médico tratante al menor, en el anexo 2 del Acuerdo 029 se encontraron:

890202 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA

2

890215 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR EQUIPO INTERDISCIPLINARIO

2

890301 CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA GENERAL

1

890302 CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA

2

890315 CONSULTA INTEGRAL DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR EQUIPO

2

INTERDISCIPLINARIO

890501

PARTICIPACION EN JUNTA MÉDICA, POR MEDICINA GENERAL Y CASO (PACIENTE)

1

890502

PARTICIPACION EN JUNTA MÉDICA, POR MEDICINA ESPECIALIZADA Y CASO (PACIENTE)

2

890503

PARTICIPACION EN JUNTA MÉDICA, POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD Y CASO (PACIENTE)

2

890601 CUIDADO (MANEJO) INTRAHOSPITALARIO POR MEDICINA GENERAL

1

890602 CUIDADO (MANEJ O) INTRAHOSPITALARIO POR MEDICINA ESPECIALIZADA

2

De igual manera el Acuerdo precitado dispuso:

ARTÍCULO 68. ACCESO A SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE SALUD. Los menores de dieciocho (18) años de edad tendrán acceso a servicios de pediatría de forma directa, sin previa remisión del médico general, sin que ello se constituya en limitación de acceso a la atención por médico general cuando el recurso especializado no sea accesible por condiciones geográficas o de ausencia de oferta en el municipio de residencia.

Respecto con los procedimientos ENDOSCOPIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS PEDIÁTRICA, ECOGRAFÍA ABDOMEN SUPERIOR, HEPATITIS B, ANTICUERPOS, HEPATITIS B ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES, ALFA FETOPROTEINA, CARGA VIRAL PARA HEPATITIS B, en el Anexo 2 del Acuerdo 029 de la CRES se encuentran entre otros:

872070

FLUOROSCOPIA GUIA EN PROCEDIMIENTO INTERVENCIONISTA O QUIRURGICO EN VÍAS DIGESTIVAS, RIÑÒN Y TRACTO URINARIO

3

872121 RADIOGRAFIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS

2

(ESOFAGO, ESTOMAGO Y DUODENO)

872122

RADIOGRAFIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS (ESOFAGO, ESTOMAGO Y DUODENO) CON DOBLE CONTRASTE

2

872123

RADIOGRAFIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS (ESOFAGO, ESTOMAGO Y DUODENO) Y TRANSITO INTESTINAL

2

882291

DUPLEX SCANNING [DOPPLER- ECOGRAFIA] CON EVALUACION DE FLUJO SANGUINEO EN MASAS ABDOMINALES

2

882292

DUPLEX SCANNING [DOPPLER- ECOGRAFIA] CON EVALUACION DE FLUJO SANGUINEO EN MASAS ABDOMINALES A COLOR

3

906220 HEPATITIS B, ANTICUERPOS CENTRAL IG M [ANTI-CORE HBC-M]

1

906221 HEPATITIS B, ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES [ANTI-CORE HBC] & *

1

906222 HEPATITIS B, ANTICUERPOS E [ANTI-HBE]

1

906223 HEPATITIS B, ANTICUERPOS S [ANTI-HBS] *

1

906224 HEPATITIS B, DNA POLIMERASA, ANTICUERPOS

2

906602 ALFA FETOPROTEÍNA [AFP] SÉRICA

2

906815 HEPATITIS B, CARGA VIRAL 3

Así las cosas, si el médico tratante determina que el paciente requiere de los procedimientos ENDOSCOPIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS PEDIÁTRICA, ECOGRAFÍA ABDOMEN SUPERIOR, HEPATITIS B, ANTICUERPOS, HEPATITIS B ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES, ALFA FETOPROTEINA,

CARGA VIRAL PARA HEPATITIS B, y las consultas PREANESTESIA - CONSULTA PEDIÁTRICA GASTROENTEROLOGÍA éstos deben ser asumidos por la Entidad Promotora de Salud según la prescripción médica, y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la norma no establece límite para estos servicios.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no está prestando el servicios médicos requeridos por el menor como son ENDOSCOPIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS PEDIÁTRICA, ECOGRAFÍA ABDOMEN SUPERIOR, HEPATITIS B, ANTICUERPOS, HEPATITIS B ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES, ALFA FETOPROTEINA, CARGA VIRAL PARA HEPATITIS B, y las consultas PREANESTESIA - CONSULTA PEDIÁTRICA GASTROENTEROLOGÍA, ordenados por el médico tratante, los cuales están dentro de las coberturas del POS, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. 3. Respecto a la petición de la accionante que se exonere del pago de COPAGO, se debe tener presente lo siguiente: Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo definido en el numeral 3º del artículo 160 y el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, y el Acuerdo 260 del CNSSS, están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Las condiciones para la prestación del Plan Obligatorio de Salud ofrecidas por una EPS o EPSS deberán enmarcarse dentro de los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en lo referente a copagos y cuotas moderadoras. De conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, y el parágrafo del artículo 3º del Acuerdo 260 del CNSSS, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para

complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud, y en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Las cuotas moderadoras son aplicables únicamente a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios en el Régimen Contributivo, mientras que los copagos se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios del Régimen Contributivo y los afiliados al Régimen Subsidiado, según lo establecido en el artículo 3º y 11º del Acuerdo 260 del CNSSS. De esta manera, el afiliado cotizante, tan solo tendrá obligación de cancelar cuotas moderadoras, por los servicios sujetos a éstas, y no copagos, los cuales solo se cobrarán al cotizante por la atención de sus beneficiarios. Todas las EPS o EPSS estarán obligadas a cobrar el mismo monto de copago y el mismo monto de cuota moderadora, conforme los niveles de ingreso de los afiliados que se determinen por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En la aplicación de cuotas moderadoras y copagos, deberán respetarse los siguientes principios básicos: 1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales. 2. Información al usuario. Las EPS o EPSS deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deben publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulación. Conforme al numeral 2º del artículo 5º, y el parágrafo 1º del artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS, todas las EPS o EPSS deben establecer y hacer público en un medio masivo de información, por lo menos una vez al año, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificación a este. 3. Aplicación general. Las EPS o EPSS, aplican sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo en mención. 4. No simultaneidad. En ningún caso pueden aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.

Las EPS o EPSS pueden organizar y establecer la aplicación de cuotas moderadoras y copagos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 260 del CNSSS, sin que se requiera autorización previa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, todas las EPS y EPSS deben establecer y hacer público en un medio masivo de información, por lo menos una vez al año, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificación a este. Igualmente pueden establecer los procedimientos de recaudo que más se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelación en efectivo, directamente o mediante convenios con los prestadores de servicios de salud en los términos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS o EPSS deberán aceptar el pago por cada evento si así lo solicita el afiliado, tal y como lo dispone el inciso 3º del artículo 13 de la norma en comento. Las EPS o las EPSS, deben aplicar sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidas.

Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.

Si una EPS o EPSS o prestador de servicios de salud contratado, procede a exigir como pago de Cuota Moderadora, o como Copago, valores que excedan lo definido por la norma o lo definido por el contrato de prestación de servicios de salud, en sus montos máximos por evento, o en sus montos máximos por año calendario, se entenderá, que se encuentra llevando a cabo un PROCESO DE COBRO DE VALORES NO AUTORIZADO, que implicará el adelanto de las investigaciones a que haya lugar, y las denuncias pertinentes a las autoridades competentes, sin perjuicio de la asunción de la responsabilidad por parte de la EPS o EPSS o prestador, que se derive del caso, de la aplicación de las sanciones a que haya lugar, del orden contractual, administrativo, disciplinario, pecuniario y penal, entre otros, y de la devolución de los recursos que en exceso se hayan cobrado. Cuotas moderadoras. De conformidad con lo definido por el artículo 1º del Acuerdo 260 del CNSSS, las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS en el Régimen Contributivo; se crean con el fin de que los usuarios del Régimen Contributivo, no desborden los servicios de salud y moderen la utilización de estos.

Así, las cosas, tendrán cuota moderadora la consulta externa, general, médica, paramédica y especializada, los servicios de odontología, laboratorios, medicamentos, imágenes diagnósticas por imagenología y urgencia no vitales, según el ingreso o salario base de cotización del afiliado cotizante, de conformidad con lo descrito en los artículo 6º y 8º del Acuerdo 260 del CNSSS, de la siguiente manera: Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 11.7% de un salario mínimo diario legal vigente, para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos (2) y cinco (5) salarios mínimos, el 46.1% de un salario mínimo diario legal vigente, y para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor de cinco (5) salarios mínimos, el 121.5% de un (1) salario mínimo diario legal vigente. Cuotas moderadoras en el régimen contributivo

SALARIO BASE COTIZACIÓN (en SMMLV*)

CUOTA MODERADORA (en SDMLV*)

Menos 2 11,7%

De 2 a 5 46,1%

Más de 5 121,5%

* SMMLV = Salario Mínimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por la EPS con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitación. Para efectos de facilitar el cobro de las cuotas moderadoras, los valores en pesos resultantes de la aplicación de los anteriores porcentajes se ajustarán a la centena inmediatamente superior tal y como lo establece el parágrafo del artículo 8º de la norma en comento. Con relación a la fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios, la cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres casillas. Respecto a exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante, la cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas. Mientras que, con relación a exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems

incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas. Las cuotas moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente. En ningún caso se podrá suprimir totalmente el cobro de las cuotas moderadoras, de conformidad con lo definido por el parágrafo 2º del artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. No obstante, las EPS, en todo caso deberán contar con un sistema de información que permita conocer las frecuencias de uso por afiliado y por servicios, de manera tal que en un año calendario esté exenta del cobro de cuota moderadora la primera consulta o servicio de los aquí previstos con excepción de la consulta externa médica conforme a lo estipulado por el inciso 1º del artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. Así mismo, y de conformidad con el inciso 2º del artículo 13 de la norma en cuestión, las EPS, se encuentran en libertad para definir de manera general el no pago de cuotas moderadoras en los casos de órdenes de ayudas diagnósticas o de fórmulas de medicamentos con dos o menos ítems. Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas tales como los programas de hipertensión o club de hipertensos, el programa de diabéticos, el programa de epilépticos, el control prenatal y el control de crecimiento y desarrollo, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios, tal y como lo establece el parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 260 del CNSSS. De esta manera, no existirá cobro de cuotas moderadoras, para inscritos en programas con guías de atención integral.

En ningún caso, de acuerdo con lo definido por el parágrafo 1º del artículo 6º del Acuerdo 260 del CNSSS, podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias, en todo caso es el médico quien define esta condición y cuando el paciente utilice estos servicios sin ser una urgencia deberá pagar la cuota moderadora correspondiente. Tampoco habrá cobro de cuotas moderadoras en los siguientes casos:

· Para los niños, niñas y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con discapacidades físicas, sensoriales y cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas certificadas por el médico tratante, conforme a lo establecido por el artículo 18 de Ley 1438 de 2011.

· Para los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia física o sexual y

todas las formas de maltrato que estén certificadas por la autoridad competente, según el artículo 19 de la Ley 1438 de 2011.

· Para las mujeres víctimas de violencia física o sexual, certificados por la

autoridad competente. La prestación del servicio médico incluirá la atención psicológica y psiquiátrica y la habitación provisional en los términos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artículo 54 de la Ley 1438 de 2011.

Copagos. De otra parte, los copagos, a que están obligados los beneficiarios en el régimen contributivo y los afiliados al régimen subsidiado, son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema, de conformidad con el artículo 2º del Acuerdo 260 del CNSSS. Estos, según artículo 7º del Acuerdo 260 del CNSSS, se aplican a: 1. Los servicios y procedimientos no quirúrgicos del POS que no tengan que ver con acciones de promoción y prevención, programas de atención materno infantil, programas de control de enfermedades transmisibles, enfermedades catastróficas o de alto costo, la atención inicial de urgencias, consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada, consulta externa por médico especialista, fórmula de medicamentos para tratamiento ambulatorio, exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante, y exámenes de Diagnóstico por Imagenología ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. 2. Los servicios del POS de atención hospitalaria y los procedimientos de cirugía que no tengan que ver con acciones de promoción y prevención, programas de atención materno infantil, programas de control de enfermedades transmisibles, enfermedades catastróficas o de alto costo, la atención inicial de urgencias, 3. Los procedimientos no quirúrgicos necesarios para rehabilitación, como las Terapias (Física, respiratoria, ocupacional, de lenguaje, entre otras); 4. Las imágenes diagnósticas invasivas tales como el procedimiento de Endoscopia, rectoscopia y medios de contraste; 5. Los procedimientos de Odontología diferente a consulta, tales como la obturación y la endodoncia. Por lo que, deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, con excepción de:

1. Los servicios de promoción y prevención. 2. Los programas de control en atención materno infantil. 3. Los programas de control en atención de las enfermedades transmisibles. 4. Las enfermedades catastróficas o de alto costo. 5. La atención inicial de urgencias. 6. Los servicios sujetos a cuotas moderadoras, enunciados en el artículo 6º del Acuerdo 260 del CNSSS, esto es a: (i) La consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada. (ii) La consulta externa por médico especialista. (iii) La fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres casillas. (iv) Los exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. (v) Los exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La atención en el servicio de urgencias que no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud. 7. Para los niños, niñas y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con enfermedades catastróficas certificadas por el médico tratante, conforme a lo establecido por el artículo 18 de Ley 1438 de 2011. 8. Para los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia física o sexual y todas las formas de maltrato que estén certificadas por la autoridad competente, según el artículo 19 de la Ley 1438 de 2011. 9. Para las mujeres víctimas de violencia física o sexual, certificados por la autoridad competente. La prestación del servicio médico incluirá la atención psicológica y psiquiátrica y la habitación provisional en los términos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artículo 54 de la Ley 1438 de 2011.

El monto de copagos, se encuentra limitado por dos topes, no puede ser ilimitado, esto es, el máximo a cobrar por la atención de un mismo evento y el máximo a cobrar por año calendario, según lo establecido por los artículos 9º y 10º del Acuerdo 260 del CNSSS, entendiendo para el efecto “por la atención de un mismo evento”, “el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario” (parágrafo, artículo 9º Acuerdo 260 CNSSS). Las terapias físicas, respiratorias, ocupacionales, de lenguaje, serán objeto del cobro de copagos y no de cotas moderadoras, ya que se trata de procedimientos no quirúrgicos distintos a los sujetos a cuotas moderadoras, esto es, distintos a consultas, a laboratorios, o a imagenología. Copagos en el régimen contributivo. Los copagos en el régimen contributivo se pagarán según el ingreso base de cotización del afiliado cotizante teniendo en cuenta el valor de las tarifas pactadas por la EPS con los PSS, de esta manera, el valor por concepto de copagos para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes será el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, y para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS. Por lo que, los copagos que cobren las EPS por los servicios que no están exentos de estos, en el mismo año calendario por una patología específica, sin importar el número de servicios que se realicen por la patología específica, ni su cuantía, no podrán exceder del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente, del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Así mismo, los copagos que cobren las EPS por los servicios que no están exentos de estos, en un año calendario por las diferentes patologías, sin importar el número de servicios que se realicen por estas patologías, ni su cuantía, no podrán exceder del 57.5% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente; del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, del 460% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Copagos en el régimen contributivo

SALARIO BASE COTIZACIÓN

COPAGO (sobre Tarifas**)

COPAGO MÁXIMO POR EVENTO (en SMMLV*)

COPAGO MÁXIMO ANUAL (en SMMLV*)

(en SMMLV*)

Menos 2 11,5% 28,7 % 57,5%

De 2 a 5 17,3% 115% 230%

Más de 5 23% 230% 460%

* SMMLV = Salario Mínimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por la EPS con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitación. La totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la EPS o EPSS, estas, están en libertad para definir las frecuencias de aplicación de las cuotas moderadoras y copagos para lo cual deberán tener en cuenta la antigüedad del afiliado y los estándares de uso de servicios, conforme a lo estipulado por el inciso 1º y 4º del artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. La responsabilidad del recaudo de los copagos y cuotas moderadoras es de las entidades responsables del pago de servicios de salud. Procedimientos de Recaudo de las Cuotas Moderadoras y de los Copagos. Las EPS podrán establecer los procedimientos de recaudo que más se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelación en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS en los términos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS deberán aceptar el pago por cada evento si así lo solicita el afiliado. En el caso en que se pacte en los acuerdos de voluntades el recaudo de los mismos por parte de los prestadores de servicios de salud, solamente podrán considerarse como parte del pago a los prestadores cuando exista un recaudo efectivo de su valor.

No obstante, en materia de pago de Cuotas Moderadoras y Copagos, es necesario tener en cuenta que la Ley 1438 de 2011 enmarca en su artículo 139 los deberes y obligaciones de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre los cuales se establece en su numeral 6º, el de realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperación que se definen dentro del Sistema. Así las cosas, el pago de las Cuotas Moderadoras y los Copagos, se constituye hoy, en un deber y una obligación legal de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). PARAFISCALIDAD DE LAS CUOTAS MODERADORAS Y DE LOS COPAGOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

La H Corte Constitucional le ha dado la connotación a las Cuotas Moderadoras y los Copagos, de recursos parafiscales. El artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece:

“ARTÍCULO 187. DE LOS PAGOS MODERADORES. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras* y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.

<Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el Sistema, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>.

Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”

Es así como la Corte Constitucional respecto de las Cuotas Moderadoras y los Copagos como ingresos de las EPS, manifestó en sentencia C 542 de 1998, Magistrado ponente HERNÁNDO HERRERA VERGARA, lo siguiente:

“…. En cuanto se refiere al inciso 3o. del artículo 187 demandado, cabe advertir que los recursos que allí se tratan, tienen el carácter de parafiscales y siempre deben ser destinados al servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la ley, no en forma voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud (POS), para atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a participar íntegramente a Fondos Comunes. (Resaltado fuera del texto original).

Por ello, en tratándose de recursos parafiscales, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar parte de ellos a la subcuenta de promoción de la salud del Fondo de Solidaridad y Garantía, a fin de que las Entidades Promotoras de Salud puedan atender los costos que se ocasionen con la prestación del servicio. Ahora bien, el parágrafo 1o. del artículo 182 de la Ley 100 de 1.993 establece que "Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad", por tratarse de recursos parafiscales… Así las cosas, deberá hacerse unidad normativa entre el inciso 3o. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993 y el parágrafo 1o. del artículo 182 de la misma normatividad, en el sentido de declarar exequibles dichas disposiciones, siempre que se entienda que parte de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud son para la atención del servicio de salud..” Corte Constitucional, sentencia C 542 de 1998, Magistrado ponente HERNÁNDO HERRERA VERGARA. (Resaltado y subrayado fuera del texto original).

Por lo anterior, los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, los copagos y las cuotas moderadoras, son rentas parafiscales, las cuales son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para atender los costos que demande la prestación del servicio de salud. El diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de la renta parafiscal.

De la jurisprudencia trascrita surge una gran contradicción, la cual radica en que por un lado la Honorable Corte Constitucional les da el status de recursos parafiscales a los copagos de destinación especifica al sector salud, con el agravante de que estos recursos no pertenecen a la EPS sino por el contrario al SGSSS, y por otro lado, exonere del pago de los mismos a los usuarios, sin tener en cuenta que al ser considerados como recursos parafiscales deben ser obligatorios, necesarios para el sistema y por ende no puede exonerarse del cobro y pago de estos, ya que de ser exonerados en su cobro y pago, perderían su connotación de recursos parafiscales con destinación específica al sector salud y por el contrario se estaría desfinanciando el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De esta manera queda claro que las cuotas moderadoras y los copagos se aplican para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud y que están definidos los servicios a los cuales deben ser aplicados pero no se pueden constituir en una barrera de acceso.

No obstante lo anterior, si el usuario está inscrito o se somete a prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas tales como los programas de hipertensión o club de hipertensos, el programa de diabéticos, el programa de epilépticos, el control prenatal y el control de crecimiento y desarrollo, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios, tal y como lo establece el parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 260 del CNSSS.

El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

34 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-022047

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-022047 Fecha 11/04/2012 10:36 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO Copia

Bogotá D.C. Señor Benjamín Monroy Rivera Secretario JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO PALACIO DE JUSTICIA OF 409 BARRANCABERMEJA , SANTANDER Referencia: SU OFICIO N° 301

ACCIÓN DE TUTELA 2012 0049 00 ACCIONANTE: LUIS EDUARDO MARTÍNEZ SILVA ACCIONADA: NUEVA EPS

Referenciado: 1-2012-028960

Respetado señor Monroy: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud del tratamiento MANTENIMIENTO BIOLÓGICO ANTOHOMOTÓXICO Y ALOPÁTICO CON TERAPIA RESPIRATORIA.

Teniendo en cuenta que no indica los nombres de los medicamentos requeridos por el paciente para la realización de la terapia respiratoria, procedo a rendir concepto en forma general de la siguiente manera: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. "

2. Para determinar la cobertura del MANTENIMIENTO BIOLÓGICO ANTOHOMOTÓXICO, teniendo en cuenta que se trata de medicina alternativa, es necesario tener presente lo establecido en el Acuerdo citado en su artículo 19 a saber:

"ARTÍCULO 19. MEDICINA Y TERAPIAS ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS. Las Entidades Promotoras de Salud podrán incluir la utilización de medicinas y terapias alternativas y complementarias, por parte de los prestadores que hagan parte de su red de servicios, siempre y cuando éstas se encuentren autorizadas y reglamentadas debidamente para su ejercicio de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente sobre la materia." (negrilla fuera de texto)

3. En relación con el tratamiento ALOPÁTICO, (caracteriza a la medicina convencional, la alopatía que se define como la ciencia que busca prevenir, tratar y curar las enfermedades mediante el uso de drogas "diferentes", si hay dolor, da un "anti" dolor, ataca solo las consecuencias, nunca las causas) CON TERAPIA RESPIRATORIA, dado que no indica el nombre de los medicamentos requeridos para el tratamiento, se debe tener presente lo dispuesto en el Acuerdo en mención:

"ARTÍCULO 29. PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos señalados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales están financiados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca).

PARÁGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen terapéutico definidos de forma periódica por el INVIMA no deberá cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizará el ajuste de dosificación y régimen de administración y deberá hacerse con monitoreo clínico y paraclínico.

PARÁGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo.

PARÁGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un éster, el medicamento prescrito deberá mantener el mismo principio activo con la sal o éster descrito en el Plan Obligatorio de Salud.

PARÁGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricación o el mecanismo de producción del principio activo.

PARÁGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo.

PARÁGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo señalado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacéutica “Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberación del fármaco”, entiéndase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con película, tableta cubierta (con película), gragea y comprimido.

ARTÍCULO 31. GARANTÍA DE CONTINUIDAD A LOS MEDICAMENTOS. Las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar al paciente ambulatorio de forma continua e ininterrumpida la continuidad del tratamiento iniciado en la modalidad hospitalaria o viceversa, según criterio del profesional tratante y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.

ARTÍCULO 32. MEDIOS DIAGNÓSTICOS. Los medicamentos y soluciones o sustancias diferentes a medios de contraste, que se encuentren descritos en el Anexo 01 están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cuando son usados para realizar pruebas farmacológicas diagnósticas y para la práctica de las tecnologías en salud de carácter diagnóstico, contenidas en el presente Acuerdo."

Así las cosas, queda claro que los médicos tratantes deben prescribir la denominación común internacional es decir en nombres genéricos, pero la EPS puede suministrar el medicamento en forma genérica o comercial, y si el médico tratante recomienda un medicamento comercial la entidad promotora de salud puede suministrarlo.

Si el medicamento está incluído en el Anexo 1 del Acuerdo 029, la EPS debe asumir su cobertura, por el contrario, si el medicamento no está incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, según lo establecido en el artículo 7 de la Resolución 3099 de 2008, el médico tratante debe diligenciar además de la prescripción, una justificación debidamente sustentada por escrito adjuntando la epicrisis o resumen de historia clínica del paciente, el nombre del medicamento en su denominación común internacional, identificando su grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentración, forma

farmacéutica, número de días/tratamiento, número de dosis/día y cantidad autorizada del medicamento solicitado y el nombre del medicamento en su denominación común internacional del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen, con la descripción de su principio(s) activo(s), concentración y forma farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado, y si es necesario, la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística.

En TERAPIAS RESPIRATORIAS y ALTERNATIVAS el POS cubre la consulta de dichas terapias, pero no hay listado de medicamentos para dichas terapias. Revisado el anexo 1 del Acuerdo citado tenemos:

890212 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIA RESPIRATORIA

2

890214 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIAS ALTERNATIVAS

2

En el caso de medicamentos no incluídos en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso del paciente fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras.

En la solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, debe presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto, además de la solicitud diligenciada en el Formato “Formulario Radicación de Solicitudes de Recobros” otros documentos dentro de los cuales está la justificación de la necesidad médica del medicamento en su denominación de marca cuando la autorización cumpla con las condiciones de la determinación de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, y que tal decisión se funda en la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente, de conformidad con el literal f del artículo 1 de la Resolución 3754 de 2008. Si el caso del paciente fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud, en este caso, se debe tener presente que la Resolución 3099 de 2008 en su artículo 7 estableció el procedimiento para la autorización de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte del Comité Técnico Científico, es así como el literal C del artículo en mención estableció que el Comité dentro de la siguiente sesión a la presentación de la o las prescripciones u órdenes médicas y justificación por parte del médico tratante, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta y en el literal d dispuso que si se requiere allegar información o documentación adicional, en la misma sesión, el Comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo estableció, que si se requiere conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité, dentro de la semana siguiente, debe decidir sobre la autorización o negación de la petición formulada. También se debe tener presente que las decisiones del Comité deben ser justificadas técnicamente teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, así las cosas los miembros del Comité deben dejar constancia escrita en la respectiva acta de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 4 de la Resolución 3099 de 2008. No obstante lo anterior, la Sentencia C-463 de 2008 de la Honorable Corte Constitucional, establece la prevalencia del concepto del médico tratante en los conflictos entre éste y el Comité Técnico Científico, de la cual se transcriben los siguientes apartes:

“6.1.2 En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de

servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: “ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité Técnico Científico”. (…) 6.1.3 Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algún problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el médico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita en términos médicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. Así los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para él, sino aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas órdenes médicas no revisten un carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud.” Resaltado fuera del texto.

Del mismo modo, la sentencia del CONSEJO DE ESTADO de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 18 de junio de 2009 cuyo consejero ponente fue el doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, la cual retoma lo definido por la Sentencia C-463 de 2008 y establece lo siguiente:

“De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comité Técnico Científico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorización, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del médico tratante; y si su decisión obliga al afiliado a acudir a la acción de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconociéndole el valor pleno del medicamento, cuyo Comité Científico la hizo incurrir en omisión, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes.”

Por otra parte, se debe tener en cuenta el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 mencionado anteriormente. Así las cosas, es el médico tratante quien debe precisar el diagnóstico y quien determina el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien posee el conocimiento técnico científico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento. En este mismo sentido, los artículos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011 establecieron sobre la autonomía de los profesionales de la salud lo siguiente:

“ARTÍCULO 104. AUTORREGULACÓN PROFESIONAL Modificase el artículo 26 de la ley 1164 de 2007, el cual quedará así: "Artículo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de: 1. El ejercido profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios; 2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social;

3. En el contexto de la autonomía se buscara prestar los servidos médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales. 4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran. 5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites de los códigos de ética profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes. ARTÍCULO 105. AUTONOMÍA PROFESIONAL Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.” Resaltado fuera del texto.

Se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisión se tenga en cuenta el artículo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo años 2010 – 2014 el cual dispuso:

“ARTÍCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud –CRES–. Esta categoría incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosméticas, las experimentales sin evidencia científica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del ámbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarán por fuera del ámbito de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirán las disposiciones reglamentarias vigentes”.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existió una vulneración a los derechos fundamentales del Accionante podrá remitir copia de la decisión respectiva a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario para lo de su competencia. El anterior concepto se emite dentro de los lineamientos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

35 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-019931

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-019931 Fecha 28/03/2012 16:45 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCION

DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogotá D.C. Doctora Carolina Walteros Garcia

Secretaria JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS COMPLEJO JUDICIAL DE PALOQUEMAO SALA 9 P 3 B C

BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL Referencia: ACCION DE TUTELA No. 2012-00026

ACCIONANTE: ANA MILENA GRIMALDO MORENO ACCIONADO: EPS S SALUDCCOP Y EPS SALUDTOTAL VINCULADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referenciado: 1-2012-024289

Respetada Doctora,

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a contestar la siguiente acción constitucional en los siguientes términos:

De los hechos de la presente acción se infiere que SALUDCOOP EPS presuntamente no ha aceptado el traslado que efectuare el cónyuge de la accionante de SALUD TOTAL EPS.

Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. Obligatoriedad de afiliación

La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia. En consecuencia corresponde a todos los empleadores, de conformidad con la Ley 100 de 1993, la afiliación de sus trabajadores a este sistema; y al Estado, facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador o no tengan capacidad de pago.

En materia de empleadores la Ley 100 de 1993 en el artículo 161 numeral 1 dispuso dentro de sus deberes el de:

1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento. (Resaltado fuera de texto)

La afiliación al Sistema se hace a través de una EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, para lo cual, el afiliado tiene derecho a la libre elección de EPS. La afiliación al régimen contributivo se efectúa mediante el diligenciamiento de un formulario (autorizado para el efecto) y el pago de la respectiva cotización, ésta surte efectos a partir de la radicación del formulario de afiliación. La prestación de los servicios de salud se efectuará así, los de urgencias durante los primeros 30 días y vencido este término tendrán derecho a todos los demás servicios de salud en los trabajadores dependientes y trabajadores asociados a una Cooperativa de Trabajo Asociado. No obstante, en el caso de los trabajadores independientes, éstos tienen derecho a la prestación de la totalidad de los servicios de salud a partir del siguiente día de la radicación del formulario de afiliación, ello, por cuanto estos afiliados deben pagar la cotización en el mismo momento de la afiliación.(Decreto 806 de 1998 artículos 42, 54 y 74 y Decreto 783 de 2000 artículo 12).

2. Configuración Familiar de la Afiliación

Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud.

Con respecto a la afiliación del grupo familiar la Ley 100 de 1993 en su Artículo 163, estableció:

“ARTÍCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Artículo y expresión subrayada CONDICIONALMENTE exequibles> El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar.

Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste”.

Por su parte, el Decreto 806 de 1998 en su Artículo 34 y 35 reglamentó lo dispuesto en el Artículo mencionado anteriormente, así:

“ARTÍCULO 34. COBERTURA FAMILIAR. El grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará constituido por: a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos años; <Aparte tachado INEXEQUIBLE> c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado; f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo; g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste. PARÁGRAFO. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia. ARTICULO 35. INSCRIPCIÓN DEL GRUPO FAMILIAR. Los afiliados deberán inscribir ante la Entidad Promotora de Salud -EPS., a cada uno de los miembros que conforman su grupo familiar según lo dispuesto en el artículo anterior. Esta inscripción se hará mediante el diligenciamiento del

formulado que para el efecto determine la Superintendencia Nacional de Salud. Dicho formulado deberá ser suscrito por el afiliado. El formulario deberá suscribirlo también el empleador cuando se trate de personas con contrato de trabajo o de servidores públicos.<Subraya fuera de texto> La solicitud de inscripción deberá estar acompañada de una declaración del afiliado que se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste que las personas que conforman su grupo familiar no están afiliadas a otra Entidad Promotora de Salud -EPS y que ninguna de ellas por su nivel de ingresos debe estar afiliada como cotizante. PARÁGRAFO. El formulario y los anexos a que se refiere el presente artículo podrán ser destruidos después de un año contado a partir del momento de su recepción por la EPS, siempre y cuando los conserve por cualquier medio técnico que garantice la reproducción exacta de documentos, tales como la microfilmación, la micrografía y los discos ópticos. El mismo procedimiento podrá seguirse con el formulario y documento de autoliquidación.”

Tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes:

1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en salud. 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. 4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización. 5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud. 7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. <Subraya fuera de texto>

Es de anotar que la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artículo 139 se estableció que los usuarios del SGSSS deberán cumplir con los siguientes deberes y obligaciones:

“139.1. Actuar frente al sistema y sus actores de buena fe. 139.2. Suministrar oportuna y cabalmente la información que se les requiera para efectos del servicio. 139.3. Informar a los responsables y autoridades de todo acto o hecho que afecte el sistema. 139.4. Procurar en forma permanente por el cuidado de la salud personal y de la familia y promover las gestiones del caso para el mantenimiento de las adecuadas condiciones de la salud pública. 139.5. Pagar oportunamente las cotizaciones e impuestos y, en general, concurrir a la financiación del sistema. 139.6. Realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperación que se definan dentro del sistema. 139.7. Contribuir según su capacidad económica al cubrimiento de las prestaciones y servicios adicionales a favor de los miembros de su familia y de las personas bajo su cuidado. 139.8. Cumplir las citas y atender los requerimientos del personal administrativo y asistencial de salud, así como brindar las explicaciones que ellos les demanden razonablemente en ejecución del servicio. 139.9. Suministrar la información veraz que se le demande y mantener actualizada la información que se requiera dentro del sistema en asuntos administrativos y de salud. 139.10. Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del sistema. 139.11. Hacer un uso racional de los recursos del sistema. 139.12. Respetar a las personas que ejecutan los servicios y a los usuarios. 139.13. Hacer uso, bajo criterios de razonabilidad y pertinencia, de los mecanismos de defensa y de las acciones judiciales para el reconocimiento de derechos dentro del sistema. 139.14. Participar en los procesos de diseño y evaluación de las políticas V programas de salud; así como en los ejercicios de presupuestación participativa en salud. <Subraya fuera de texto>

El numeral 2° del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 establece: 2. Configuración Familiar de la Afiliación. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar …”. De lo anterior se puede establecer, que existe un deber legal de los afiliados en inscribir a su Núcleo Familiar al Sistema de Seguridad Social en Salud, obedeciendo a un principio de unidad familiar, no solo sobre la afiliación a una misma EPS, sino también a la prestación de los servicios de salud.

En tal sentido el Decreto 806 de 1998, dispuso: "ARTICULO 41. COBERTURA EN DIFERENTES MUNICIPIOS. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre que todos los miembros que componen el grupo familiar, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud. En este caso, para la prestación de los servicios, si la entidad promotora correspondiente no tiene cobertura en el lugar de residencia, deberá celebrar convenios con las entidades promotoras de salud del lugar o en su defecto, con las instituciones prestadoras de servicios de salud.

En todo caso las entidades promotoras de salud deberán garantizar la atención en salud a sus afiliados en casos de urgencias en todo el territorio nacional.”<Subraya fuera de texto>

De igual manera, los Incisos 1° y 3° del Artículo 1° del Decreto 047 de 2000 disponen:

"ARTICULO 1º-Cobertura familiar cuando los dos cónyuges cotizan al sistema. Cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema, deberán estar vinculados a la misma entidad promotora de salud y los miembros del grupo familiar sólo podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podrá inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los cónyuges siempre y cuando dependan económicamente de él y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1º del artículo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de los cónyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitación correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los cónyuges y a los padres que se van a afiliar.

En el evento en que los padres del otro cónyuge o compañero permanente también dependan económicamente de los cotizantes, éstos podrán inscribirlos en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el presente decreto.

Si uno de los cónyuges dejare de ostentar la calidad de cotizante, tanto éste como los beneficiarios quedarán inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando y los padres inscritos pasarán en forma automática a ostentar la calidad de adicionales y pagarán los valores correspondientes conforme lo establece el presente decreto. (resaltado fuera de texto)

En este orden de ideas los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los

miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar, premisa que deberá ser observada por la autoridad judicial al momento de proferir la respectiva sentencia.

3. Libre escogencia

Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio.

Del ejercicio de este derecho podrá hacerse uso una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio, y por unificación del núcleo familiar.

Se debe tener presente que el derecho a la libre elección garantiza a todos los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud el poder escoger libremente entre las diferentes entidades que ofrecen la administración y prestación de los servicios de salud, según las condiciones de oferta, permitiendo que la movilidad o traslado entre EPS pueda realizarse también libremente, atendiendo los requisitos de ley.

3.2. Los artículos 156, literal g, y 159 de la Ley 100 de 1993, numeral 3, reconocen como garantías de los afiliados, la libre escogencia y traslado entre EPS, de conformidad con la ley y con los procedimientos que fije el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas por el legislador. Incluso a nivel reglamentario, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que la “afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se garantiza legalmente.”

El artículo 3 de la Ley 1438 de 2011, modificatorio del artículo 153 de la Ley 100 de 93 prevé: “(…)” “3.12 Libre escogencia: El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios la libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.” “(…)” El Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo a lo establecido por el literal g) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, establece entre otras características, que los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la Ley 100 de 1993. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos

o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas. El artículo 159 de la Ley 100 de 1993, garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: 1. La atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, por parte de la entidad promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras de servicios adscritas. 2. La atención de urgencias en todo el territorio nacional.

3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley. 4. La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios. 5. La participación de los afiliados, individualmente o en sus organizaciones, en todas las instancias de asociación, representación, veeduría de las entidades rectoras, promotoras y prestadoras y del Sistema de Seguridad Social en Salud. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Así mismo, según el parágrafo 2º del artículo en mención, se encuentran prohibidos todos las acuerdos o convenios, así como las practicas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la Ley 100 de 1993, según el artículo 185 de esta misma.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además, propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. El régimen de la libre escogencia estará regido, según el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, por las siguientes reglas: “4. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio. 5. La Libre Escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Entidad Promotora de Salud podrá establecer condiciones de acceso del afiliado a los prestadores de servicios, para que ciertos eventos sean atendidos de acuerdo con el grado de complejidad de las instituciones y el grado de especialización de los profesionales y se garantice el manejo eficiente de los recursos.

La Entidad Promotora de Salud deberá garantizar al usuario de Planes Complementarios la disponibilidad de prestadores de tales servicios, sin que por ello sea obligatorio ofrecer un número plural de los mismos. 6. Deber de Información. Cuando se suprima una institución prestadora, o un convenio con un profesional independiente, por mala calidad del servicio, este hecho se deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud y a los afiliados dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en que se presente la novedad.

7. Prácticas no Autorizadas. Las Entidades Promotoras de Salud de conformidad con lo que para el efecto señale el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, deberán abstenerse de introducir prácticas que afecten la libre escogencia del afiliado, tales como las que a continuación se enumeran: (1) Ofrecer incentivos para lograr la renuncia del afiliado, tales como tratamientos anticipados o especiales al usuario sobre enfermedades sujetas a períodos mínimos de cotización así como bonificaciones, pagos de cualquier naturaleza o condiciones especiales para parientes en cualquier grado de afinidad o consanguinidad; (2) Utilizar mecanismos de afiliación que discriminen a cualquier persona por causa de su estado previo, actual o potencial de salud y utilización de servicios; (3) Terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario entre otras, las siguientes: a) solicitar u obtener para si o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios; b) solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos; c) suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa; d) utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas mas bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles; y (4) Cualesquiera otros medios, sistemas o prácticas que tengan por objeto o como efecto afectar la libre escogencia del usuario.” (Subrayado y negrilla nuestro) La afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud -EPS en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado, tal y como lo establece el artículo 45 del Decreto 806 de 1998. Las Entidades Promotoras de Salud serán responsables de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: a.- Promover la afiliación de los habitantes de Colombia al Sistema General de Seguridad Social en Salud en su ámbito geográfico de influencia, bien sea a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado, garantizando siempre la libre escogencia del usuario y remitir al Fondo de Solidaridad y Garantía la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios, de acuerdo a lo contemplado por el literal a) del artículo 2º del Decreto 1485 de 1994. Tal y como lo define el numeral 4º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, quienes atenten contra este mandato, se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993. Esto es, que la Superintendencia Nacional de

Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, por una sola vez y en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía. La Superintendencia Nacional de Salud, conforme a lo establecido por el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, impondrá multas en las cuantías señaladas en el artículo 131 de dicha ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, así como a título personal a los representantes legales de las entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir entre otras, en las siguientes conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la Salud: “(…)” “130.6 Impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador y, en general, por cualquier persona natural o jurídica. 130.7 Incumplir las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Segundad Social en Salud. “ “(…)” En cuanto al valor de las multas por conductas que vulneran el sistema general de seguridad social en salud y el derecho a la salud, el artículo 131 de la Ley 1438 de 2011 establece que, además, de las acciones penales, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, las multas a los representantes legales de las entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado oscilarán entre diez (10) y doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes y su monto se liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la resolución sancionatoria. Las multas a las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud se impondrán hasta por una suma equivalente a dos mil quinientos (2.500) salarios mínimos legales mensuales

vigentes y su monto se liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la resolución sancionatoria. Las multas se aplicarán sin perjuicio de la facultad de revocatoria de la licencia de funcionamiento cuando a ello hubiere lugar. Por las razones expuestas se concluye que el principio a la libre escogencia de EPS que se deriva de la legislación enunciada, además de ser una regla del servicio público de salud y un principio rector del SGSSS, es un derecho con el que cuentan los afiliados al sistema de escoger libremente una EPS o de trasladarse a otra en los términos previstos por la ley; derecho que además resulta correlativamente exigible a las EPS.

Ahora bien, los derechos y garantías del SGSSS no tienen en general un carácter absoluto. El derecho a la libre escogencia, de hecho, ha sido objeto de una regulación jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para que pueda ejercerse de forma razonable por los usuarios. La movilidad de los afiliados al SGSSS, de una Entidad Promotora de Salud a otra de su elección, se encuentra limitada entonces por las reglas que para el efecto establecen los Decretos 806 de 1998, 1485 de 1994, 1406 de 1999, Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011, a saber:

Conforme a lo definido por el parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, el traslado voluntario de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS según reglamentación que para dichos efectos expida el Ministerio de la Protección Social. Este periodo no será tenido en cuenta cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de los servicios, por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia de conformidad con el numeral 1 del artículo 54 del Decreto 806 de 1998, y el inciso 2 del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999. El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. La aseguradora que incurra en estas causales será objeto de las sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de obligatoria contratación con la red pública tal y como lo define el parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. Del mismo modo, el periodo aquí mencionado no se tomará en cuenta cuando requiera dar cumplimiento a la unificación del grupo familiar a una misma EPS acorde con lo establecido por el artículo 41 del Decreto 806 de 1998, el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 047 de 2000, el Decreto 1485 de 1994.

La EPS no podrá aplicar la restricción de permanencia de un año a la libre escogencia de EPS para el traslado en los siguientes casos:

a) Por mala prestación del servicio o suspensión injustificada del mismo. ( artículo 23 de la Ley 1122 de 2007)

"Ley 1122 de 2007, Artículo 23. Obligaciones de las Aseguradoras para garantizar la Integralidad y continuidad en la Prestación de los Servicios. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente"

b) Cuando afilia a un usuario con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta.(Parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007)

"Ley 1122 de 2007, Artículo 25, Parágrafo 1°. El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. El traslado voluntario de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS según reglamentación que para dichos efectos expida el Ministerio de la Protección Social. La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las entidades territoriales la autorización de estos traslados. La aseguradora que incurra en las causales mencionadas en el presente artículo será objeto de las sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de obligatoria contratación con la red pública."

c) Integración del grupo familiar. (numeral 2° artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, artículo 41 del Decreto 806 de 1998, artículo 1° del Decreto 047 de 2000)

La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las entidades territoriales la autorización de estos traslados de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. Si el usuario afiliado al régimen contributivo se traslada voluntariamente antes del término aquí indicado, la entidad a la cual se hubiere trasladado suspenderá los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a doce meses, sin perjuicio de las demás sanciones a que pueda haber lugar, según lo definido por el inciso 1 del artículo 44

del Decreto 1406 de 1999, si esta irregularidad se detecta dentro del proceso de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea subsanada conforme a lo aquí dispuesto según lo contemplado por el inciso 3 del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999. La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo de permanencia establecido en el inciso primero de este artículo, será solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales disposiciones conforme al parágrafo 1 del artículo 54 del Decreto 806 de 1998 y a parágrafo 1 del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999. 4. Para el caso que nos ocupa de conformidad con la normatividad antes descrita, los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar, para que si uno de los cónyuges deja de ostentar la calidad de cotizante, tanto este como los beneficiarios deberán quedar inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando, por lo que en el evento de la presente acción constitucional, el cónyuge de la accionante al perder capacidad de pago y estar afiliado a una EPS distinta a la de la cónyuge no podría generar la novedad para que el sistema automáticamente cambiara la condición de cotizante a beneficiario, sino que por el contrario, por este incumplimiento de lo estrictamente ordenado por la norma, esto es, que todo el grupo familiar este afiliado a la misma EPS, ha tenido que acudir ante el Juez Constitucional para que ampere los derechos fundamentales inculcados, frente a lo cual esta Entidad sugiere para que no se presente a futuro la misma situación, ya que es el propio cónyuge de la accionante y la accionante propia los que generan este lamentable hecho por incumplir las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud esto es, que todos los miembros que conforman el grupo familiar se encuentren afiliados a la misma EPS. . Si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existió una vulneración a los derechos fundamentales que afecten la prestación de los servicios de salud de la señora Ana Milena Grimaldo y su núcleo familiar podrá remitir copia de la decisión respectiva a la Superintendencia Delegada de Protección al Usuario y la Participación Ciudadana para lo de su competencia y, si el despacho resuelve que existió incumplimiento de los deberes del afiliado o de los afiliados se solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud para lo de su competencia de conformidad con la Resolución 0214 de 2012.

Ahora bien, tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: 1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en salud. 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. 4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización. 5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud. 7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. 8. Tratar con dignidad al personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes. Es de anotar que la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artículo 139 se estableció que los usuarios del SGSSS deberán cumplir con los siguientes deberes y obligaciones: “139.1. Actuar frente al sistema y sus actores de buena fe. 139.2. Suministrar oportuna y cabalmente la información que se les requiera para efectos del servicio. 139.3. Informar a los responsables y autoridades de todo acto o hecho que afecte el sistema. 139.4. Procurar en forma permanente por el cuidado de la salud personal y de la familia y promover las gestiones del caso para el mantenimiento de las adecuadas condiciones de la salud pública. 139.5. Pagar oportunamente las cotizaciones e impuestos y, en general, concurrir a la financiación del sistema. 139.6. Realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperación que se definan dentro del sistema. 139.7. Contribuir según su capacidad económica al cubrimiento de las prestaciones y servicios adicionales a favor de los miembros de su familia y de las personas bajo su cuidado.

139.8. Cumplir las citas y atender los requerimientos del personal administrativo y asistencial de salud, así como brindar las explicaciones que ellos les demanden razonablemente en ejecución del servicio. 139.9. Suministrar la información veraz que se le demande y mantener actualizada la información que se requiera dentro del sistema en asuntos administrativos y de salud. (Subrayado y negrillas fuera de texto) 139.10. Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del sistema. 139.11. Hacer un uso racional de los recursos del sistema. 139.12. Respetar a las personas que ejecutan los servicios y a los usuarios. 139.13. Hacer uso, bajo criterios de razonabilidad y pertinencia, de los mecanismos de defensa y de las acciones judiciales para el reconocimiento de derechos dentro del sistema. 139.14. Participar en los procesos de diseño y evaluación de las políticas V programas de salud; así como en los ejercicios de presupuestación participativa en salud. Por lo anteriormente expuesto se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la respectiva decisión se exhorte a los accionantes al cumplimiento de los deberes y normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que dicho incumplimiento en ultimas es el que está generando la no prestación de los servicios de salud al señor ARNULFO RODRIGUEZ RAMIREZ. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

36 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-019943

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-019943 Fecha 28/03/2012 16:53 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE FUSAGASUGA Copia

Bogotá D.C. Doctora Yadira Beltrán Hernández Secretaria JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE FUSAGASUGA PALACIO DE JUSTICIA OF 501 FUSAGASUGA , CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA No. 2012-048

ACCIONANTE:SANDRA YANETH CRUZ SIERRA ACCIONADO: COOMEVA EPS,SALUDCOOP EPS Y FOSYGA VINCULADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referenciado: 1-2012-026981

Respetada Doctora,

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a contestar la siguiente acción constitucional en los siguientes términos:

En relación a lo manifestado por el accionante en el escrito de tutela se infiere que por un error en la base de datos de afiliados el actor aparece desafiliado de la EPS COOMEVA y afiliado a SALUDCOOP EPS.

Dentro de la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a lo dispuesto en el Titulo II de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones. El legislador dispuso mediante el artículo 177, Capitulo I, Titulo II de La Ley 100 de 1993 que la obligación de afiliar a las personas al Sistema de Seguridad Social, corresponde a las Entidades Promotoras de Salud. De suerte tal que ello les obliga a aquellas contar con un sistema de información que le permita identificar plenamente dentro de un universo a una persona.

Por su parte, la Resolución 2321 de 17 de junio de 2011 por la cual se dictan disposiciones sobre el reporte de la información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud, en su artículo 3 dispuso soporte y reporte de información de la BDUA así:

Artículo 3°. Disposición, mantenimiento, soporte y reporte de información.

Los obligados a mantener y reportar información, deberán mantener una base de datos de afiliados o asegurados, debidamente actualizada con la información generada desde el momento de la afiliación o celebración o prórroga de un plan adicional de salud, garantizando su disposición y entrega de conformidad con las especificaciones contenidas en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución.

La información de la afiliación y de los documentos fuente que soportan la información del afiliado o asegurado, deberán mantenerse a disposición de los organismos de dirección, vigilancia y control del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de los organismos de justicia, de la Comisión Nacional de Regulación en Salud y del Administrador Fiduciario del Fosyga.

El Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces definirá y dispondrá a través del sitio WEB del Administrador Fiduciario del Fosyga -www.fosyga.gov.co- la información básica de afiliados para consulta de las entidades y de usuarios en general.

Por su parte, en el artículo 5 y 6 de la referida resolución se determinó la responsabilidad por la calidad de los datos de la información de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud así:

Artículo 5°. Responsabilidad por la calidad de los datos de la información de los afiliados al SGSSS y al Sector Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), las Entidades de Medicina Prepagada y quienes administren pólizas o seguros de salud, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, el Distrito Capital, los Departamentos con Corregimientos Departamentales y los Municipios, las Entidades de Regímenes Especiales y de Excepción, tienen la responsabilidad por la calidad de los datos de los afiliados a salud, por lo que deberán aplicar los principios de la administración de datos consagrados en el artículo 4º de la Ley 1266 de 2008.

Las entidades deben mantener un Sistema de Información que contenga los datos necesarios para identificar y localizar a sus afiliados, adicionalmente para atender los requerimientos especiales de las entidades de control para el ejercicio de las labores de vigilancia, inspección y control; la información que las entidades deben remitir para la consolidación de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), es un subconjunto de datos básicos de dicha afiliación.

Por consiguiente, las novedades de ingreso que presenten las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado deberán surtir previamente los procesos de identificación y selección de beneficiarios aplicados por las Entidades Territoriales.

Artículo 6°. Responsabilidades en el Cruce de Bases de Datos.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 49 del Decreto 806 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, las entidades obligadas a reportar la información de afiliación para el control de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberán efectuar cruces que consideren pertinentes a fin de garantizar afiliados únicos en sus bases de datos. Igualmente, efectuarán cruces y validaciones entre las bases de datos y la información consolidada entregada por el Administrador Fiduciario del Fosyga, con el objeto de remitir la información depurada.

El Administrador Fiduciario del Fosyga verificará la estructura y consistencia de los archivos reportados por cada entidad, actualizará la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) con los registros válidos, efectuará los cruces que considere necesarios con el fin de garantizar la calidad de la información y generará y remitirá a los involucrados los archivos de registros válidos en el proceso y los registros inconsistentes para que procedan a solucionarlos.

Además de lo anterior, se deben tener presente las siguientes definiciones establecidas en el artículo 3 de la Ley 1266 de 2008:

“a) Titular de la información. Es la persona natural o jurídica a quien se refiere la información que reposa en un banco de datos y sujeto del derecho de hábeas data y demás derechos y garantías a que se refiere la presente ley; b) Fuente de información. Es la persona, entidad u organización que recibe o conoce datos personales de los titulares de la información, en virtud de una relación comercial o de servicio o de cualquier otra índole y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información, el que a su vez los entregará al usuario final. Si la fuente entrega la información directamente a los usuarios y no, a través de un operador, aquella tendrá la doble condición de fuente y operador y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la información responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades

previstas para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos; c) Operador de información. Se denomina operador de información a la persona, entidad u organización que recibe de la fuente datos personales sobre varios titulares de la información, los administra y los pone en conocimiento de los usuarios bajo los parámetros de la presente ley. Por tanto el operador, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. Salvo que el operador sea la misma fuente de la información, este no tiene relación comercial o de servicio con el titular y por ende no es responsable por la calidad de los datos que le sean suministrados por la fuente; d) Usuario. El usuario es la persona natural o jurídica que, en los términos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la información. El usuario, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la información directamente a un operador, aquella tendrá la doble condición de usuario y fuente, y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos;”

Uno de los principios de la administración de datos es el de veracidad o calidad de los registros o datos, el cual consiste en que la información contenida en los bancos de datos debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, según lo dispuesto en el literal a del artículo 4 de la precitada Ley. En el artículo 7 de la Ley 1266 de 2008 se establecieron los DEBERES DE LOS OPERADORES DE LOS BANCOS DE DATOS. Uno de los cuales es el siguiente:

“1. Garantizar, en todo tiempo al titular de la información, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data y de petición, es decir, la posibilidad de conocer la información que sobre él exista o repose en el banco de datos, y solicitar la actualización o corrección de datos, todo lo cual se realizará por conducto de los mecanismos de consultas o reclamos, conforme lo previsto en la presente ley.” (Negrilla fuera del texto).

En el artículo 8 de la mencionada Ley se dispusieron los DEBERES DE LAS FUENTES DE LA INFORMACIÓN uno de los cuales es:

“1. Garantizar que la información que se suministre a los operadores de los bancos de datos o a los usuarios sea veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable.”

2. Reportar, de forma periódica y oportuna al operador, todas las novedades respecto de los datos que previamente le haya suministrado y adoptar las demás medidas necesarias para que la información suministrada a este se mantenga actualizada. 3. Rectificar la información cuando sea incorrecta e informar lo pertinente a los operadores. Resaltado fuera del texto.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que la EPS debe depurar la base de datos de afiliados y podrá enviar notificación al Ministerio de la Protección Social, Dirección General de Sistemas, para que de allí se le brinde la colaboración pertinente y se tomen las medidas correctivas del caso. Por último, le informo que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la Ley y demás normas reglamentarías para garantizar la prestación del servicio de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. En este orden de ideas, las funciones de Inspección, Vigilancia y Control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ahora bien es importante aclarar que la Superintendencia Nacional de Salud pertenece a la Rama Ejecutiva según lo enmarca el Título VII Capítulo I, artículos 188 a 227, de la Constitución Política y las Entidades Promotoras de Salud son entidades particulares, sociedades comerciales, que prestan un servicio público que hacen parte del SGSSS reguladas por artículo 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1485 de 1994, los Decretos 1485 de 1994, 1804 de 1999, 515 de 2005, 3010 de 2005, 3880 de 2005, 3556 de 2008, las Circulares externas 047 de 2007 y 049 de 2008, y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, por tanto la Superintendencia Nacional de Salud no es el superior jerárquico de las EPS. Y EPS-S, esta Entidad realiza las actuaciones administrativas necesarias conforme las competencias legalmente establecidas en el Decreto 1018 de 2007.

En la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a lo dispuesto en el Titulo II de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables de establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud.

Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de ordenar afiliaciones o desafiliaciones de un usuario a una determinada EPS sea del Régimen Contributivo o Subsidiado, ni autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamentos requeridos por los usuarios, como tampoco responder los Derechos de Petición que elevan los Usuarios del Sistema ante las EPS, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las normas que rigen el Sistema.

De esta manera, el principio de legalidad en las actuaciones de la Administración Pública no es una concesión graciosa al funcionario de turno ni una prerrogativa para el mismo. Las funciones no pueden ser ejercitadas de forma arbitraria e ilimitada, pues su consagración es expresa y de interpretación restrictiva. Esta interpretación se pone de presente de acuerdo a lo preceptuado en la sentencia (sent.) C-337 del 19 de agosto de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que indicó:

“Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de autorización legal”.

Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

37 Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-019936

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-019936 Fecha 28/03/2012 16:46 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO OCTAVO CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Doctora Marua Lucy Agudelo Secretaria JUZGADO OCTAVO CIVIL MUNICIPAL EDIF INFIMANIZALES PISO 2 KR 21 29 29 MANIZALES , CALDAS

Referencia: ACCION DE TUTELA No. 2012-00052-00 ACCIONANTE: JOSE ARTURO OSPINA ACCIONADO: SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SOS EPS

Referenciado: 1-2012-025727

Respetada Doctora,

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a contestar la siguiente acción constitucional en los siguientes términos:

Respecto a los períodos mínimos de carencia o afiliación le informo que estos han tenido unos cambios durante la evolución histórica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, inicialmente en el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 se hablaba de períodos mínimos de cotización, los cuales fueron establecidos para el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo. Posteriormente, el artículo 60 del Decreto 806 de 1998 definió estos periodos como aquellos períodos mínimos de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que pueden ser exigidos por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. El artículo 61 del precitado Decreto estipuló lo siguiente:

“Los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año. Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año. PARAGRAFO. Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior,

deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo. Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiados, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes.” Resaltado fuera del texto.

Razón por la cual a falta de los periodos mínimos de carencia, el afilado entonces, podía ser atendido, no obstante, en caso de tener capacidad de pago, debía proceder a pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de carencia o de afiliación que le faltaban para completar los períodos mínimos de carencia definidos por la normatividad vigente, mientras que, en caso de demostrar que no tenía capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido, debía ser atendido él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Ente Territorial competente tuviera contrato, evento en el cual, estas instituciones le cobrarían una cuota de recuperación de acuerdo con lo contemplado en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1997. Los períodos mínimos de carencia o de afiliación fueron modificados a partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007 conforme lo dispone el literal h) del artículo 14, que estableció que a los afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se les exigirán períodos mínimos de cotización superiores a 26 semanas, ya que dicha norma estipuló lo siguiente:

“h) No habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo. A los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el Régimen Subsidiado o en cualquier EPS del Régimen Contributivo, para efectos de los cálculos de los períodos de carencia”. Resaltado fuera del texto.

Es decir, que los períodos mínimos de carencia de 52 o 100 semanas establecidas por el Decreto 806 de 1998, se redujeron a 26 semanas y se deberá contabilizar en estas la afiliación al Sistema, esto es el tiempo de afiliación en el Régimen Subsidiado o en cualquier Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo. En este mismo sentido, el artículo 47 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión Reguladora en Salud (CRES) determinó que se aplicarían períodos mínimos de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos de alto costo y a las

actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos quirúrgicos calificados correspondientes al Nivel 3. Por su parte, el artículo 47 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud estableció la prestación sujeta a periodos mínimos de afiliación así:

“Artículo 47. Prestaciones sujetas a periodos mínimos de afiliación al sistema de seguridad social en salud. Sin perjuicio del pago parcial proporcional por parte del afiliado, para efectos de clasificación de los procedimientos que requieren periodos mínimos de afiliación al sistema de seguridad social en salud, acorde con la Ley 1122 de 2007, o la norma que la modifique, complemente o sustituya, se tendrán en cuenta las siguientes:

1. Las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos de alto costo según lo definido en el presente Título.

2. Las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos quirúrgicos calificados como 3 en la columna correspondiente a Nivel en el listado general de actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud.

Parágrafo 1°.

Se exceptúa de periodos mínimos de afiliación al sistema de seguridad social en salud, el menor de un año, la atención inicial de urgencias y la atención del embarazo, parto, puerperio y de la lactancia, en afiliados cotizantes y beneficiarios, así como de las afecciones directamente relacionadas con estos estados o eventos que pongan en riesgo la gestación y la viabilidad fetal.

Parágrafo 2°.

La restricción es exclusiva del tratamiento de casos descritos en ambos literales, el acceso a actividades, procedimientos e intervenciones y en general a los servicios diagnósticos debe garantizarse integralmente y con la oportunidad debida”.

Por lo anterior los procedimientos, intervenciones o medicamentos que se encontraban sujetos a periodos mínimos de carencia o de afiliación sin que el afiliado los cumpla, se entenderán como servicios no POS.

Así las cosas, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro ante el Fosyga.

Es deber del Juzgado revisar si el caso de la afectada fue evaluado en el Comité Técnico Científico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias

T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realizó en su momento se constituye en una vulneración de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. Para el caso concreto de los afiliados al Régimen Contributivo que no hubieran cumplido los períodos mínimos de carencia o de afiliación, el artículo 9 de la Resolución 3754 de 2008, modificatorio del artículo 26 de la Resolución 3099 de 2008 establecía lo siguiente:

“El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta o documento equivalente de este, de la siguiente forma:” “(…)” “e) Medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud POS autorizados por Comité Técnico-Científico u ordenados por fallos de tutela para afiliados del régimen contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. El valor a reconocer y pagar por medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud incluidos en el Manual vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud o en el Manual vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, autorizados por Comité Técnico-Científico u ordenados por fallos de tutela previamente negados por el Comité Técnico-Científico para los cuales, el afiliado del régimen contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que se garantice su total prestación, será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas. Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor. Al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las entidades administradoras de planes de beneficios hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, servicio médico y prestación de salud, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. Por excepción, siempre y cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos para la autorización prevista en el literal f) del artículo 10 de la Resolución 3099, si la autorización incorpora un medicamento en su denominación de marca, el porcentaje equivalente a las semanas faltantes

de cotización se aplicará sobre la diferencia del valor entre el medicamento de denominación genérica previsto en el POS y el medicamento de denominación de marca. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 11 de la Resolución 4377 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se determinen valores máximos de recobro al FOSYGA de algunos medicamentos, los valores a reconocer de que tratan los literales a), d) y e) del presente artículo tendrán en cuenta el valor máximo de recobro al Fosyga y no el valor facturado.” Resaltado fuera del texto

Así las cosas, mientras el afiliado al Régimen Contributivo cumplía con los períodos mínimos de afiliación o de carencia para acceder a las actividades, intervenciones y procedimientos sujetas a períodos mínimos de carencia o de afiliación, estas actividades, intervenciones y procedimientos sujetas a períodos mínimos de carencia o de afiliación para los cuales el afiliado aún no hubiere cumplido los períodos de afiliación definidos por el literal h del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, hacían parte de lo NO cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, pero podían ser: 1) Autorizadas por parte del Comité Técnico Científico, en este evento y conforme lo establecido en el literal e) del artículo 9º de la Resolución No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud podía recobrar al Fosyga, el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, y que se aplicará al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total será el valor a pagar por el FOSYGA. 2) Ser ordenadas mediante fallo de tutela, si habían sido previamente negadas por parte de la EPS, en este evento y conforme lo establecido por el inciso 1º y 2º literal d) y el literal e) del artículo 9º de la Resolución No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud podía recobrar al Fosyga el 50%, del porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, que se aplicará al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total será el valor a pagar por el FOSYGA. 3) Ser ordenadas mediante fallo de tutela, si habían sido previamente negadas por parte del Comité Técnico Científico de la EPS, por pertinencia o funcionalidad esto es por razones médico científicas, en este evento y conforme lo establecido por el inciso 2º y 4º literal d) y el literal e) del artículo 9º de la Resolución No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud podía recobrar al Fosyga el 85%, del porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, que se aplicará al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o

copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total será el valor a pagar por el FOSYGA. Es de anotar que la H Corte Constitucional mediante sentencia C-463 de 2008, al declarar la exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2008 señaló: “(…) los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos –medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro–, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado esta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001”. Aunado a lo anterior se tiene que la Circular Externa 051 de 2008, con el propósito dar estricto cumplimiento a las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, en especial lo señalado en la sentencia T-760, dentro del ámbito del ejercicio de las competencias de inspección, vigilancia y control que le corresponden a esta entidad, consideró necesario establecer en forma expresa las medidas e instrucciones que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud que operan el régimen contributivo y subsidiado, las Instituciones Prestadoras de Servicios de cualquier naturaleza, las Entidades Territoriales y el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-, en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos de la salud de la población afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En lo referente a las EPS, estableció la citada Circular: Las EPS´s y EOC asumirán la responsabilidad del pago del 50% de los servicios, procedimientos, intervenciones y suministro de medicamentos no POS, cuando los mismos no sean autorizados por el Comité Técnico Científico y sean ordenados por tutela. Posteriormente, el artículo 145 de la ley 1438 de 2011 derogó el literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, razón por la cual se deberá dar estricto cumplimiento a lo consagrado en las Sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008, así como lo consagrado por la Circular 051 de 2008 emanada por la Superintendencia Nacional de Salud y la Resolución No. 003099 de 2008 modificada por la Resolución No. 003754 de 2008, esto es, el recobro que la EPS en el régimen contributivo podrá hacer al FOSYGA por los servicios no POS en un 100% del valor facturado por el proveedor menos los valores de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado;

el recobro al FOSYGA por los servicios no POS en un 50% del valor facturado por el proveedor cuando es negado por la EPS y es ordenado en acción de tutela, menos los valores e la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y el recobro al FOSYGA por los servicios no POS en un 85% del valor facturado por el proveedor cuando son ordenados mediante fallo de tutela, si habían sido previamente negadas por parte del Comité Técnico Científico de la EPS, por pertinencia o funcionalidad, esto es, por razones médico científicas, menos los valores e la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado. En este orden de ideas, los afiliados que antes de 31 de diciembre de 2011 tuvieron más de 26 semanas de afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud no eran sujetos de aplicación de períodos mínimos de carencia o de afiliación, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud debería asumir la cobertura total de los procedimientos quirúrgicos requeridos y no podría recobrar al Fosyga. De igual forma, es necesario tener en cuenta que el Parágrafo transitorio del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 establece que a partir del primero de enero del 2012, no habrá periodo de carencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que todo aquello sujeto a períodos mínimos de afiliación o de carencia, según lo aquí anotado, dejaría de estar sujeto a períodos mínimos de afiliación o de carencia a partir del primero de enero del 2012.

Del mismo modo, me permito informarle a la autoridad judicial, que en virtud del artículo 164 de la ley 100 de 1993, en el Sistema General de Seguridad en Salud, las Entidades Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no está cumpliendo con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitación de la EPS, si a ello hubiera lugar. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de

obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-019928

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-019928 Fecha 28/03/2012 16:21 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA Y UNO PENAL MUNICIPAL

CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogotá D.C. Doctor William González Muriel

Juez JUZGADO TREINTA Y UNO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Cr 3 No. 9 - 27 EDIF ANCHICA CALI , VALLE DEL CAUCA Referencia: SU OFICIO No. 237

RAD 2012-00022-00 ACCIONANTE: DAVID OROZCO SANCHEZ ACCIONADO: COOSALUD EPS-S

Referenciado: 1-2012-026959

Respetado doctor: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atención procedo a dar respuesta a la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos: I. HECHOS El señor David Orozco Sánchez, quien actúa en representación de su hijo Eric Angel Borrero, instauró Acción de Tutela en contra de Coosalud EPS-S debido a que el menor Eric Angel Borrero tiene diagnostico de parálisis Cerebral, Toxoplasmosis congénita con severo compromiso en desarrollo psicomotor, Síndrome convulsivo asociado razón por la cual le han ordenado terapias físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales, medicamentos no cubiertos en el POS, silla de ruedas y pañales que la EPS-S no ha suministrado por no estar en el POS por lo que le ha tocado comprarlos; por lo anterior solicita que se ordene a la Accionada que le garantice a su hijo una atención integral, transporte para las citas de las terapias y especialistas, los medicamentos no incluidos en el POS , la silla de ruedas y los pañales desechables.

Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Acción de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

Por tratarse de un menor de edad, se debe tener presente que la Comisión de Regulación en Salud (CRES) para dar cumplimiento al ordinal Vigésimo Primero de la Sentencia T – 760 de 2008, proferida por la Sala Segunda de Revisión de la Honorable Corte Constitucional, expidió el Acuerdo 004 de 2009 que en el artículo 2 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO SEGUNDO. CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIÑOS Y NIÑAS. Transitoriamente, a partir del 1º de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales, será el previsto por las normas vigentes para el Régimen Contributivo.”

Posteriormente, en respuesta al ordinal segundo del Auto No. 342 de 2009, mediante el cual la Honorable Corte Constitucional ordenó a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas de los regímenes contributivo y subsidiado, en cuanto comprenda a los mayores de 12 y 18 años así como efectuar los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiación de la ampliación de la cobertura, la Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo 011 que en su artículo segundo estipuló lo siguiente:

“CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIÑOS Y NIÑAS. El Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años, también comprende los mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años de edad, afiliados tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales conforme lo señala la Honorable Corte Constitucional en el Auto No. 342 de 2009.”

En este mismo sentido el artículo 10 del Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, estipuló respecto a los beneficios lo siguiente:

“BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Título se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.”

Así mismo, el artículo 67 del Título IV de la norma en comento se estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 67. ATENCIÓN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) años de edad cubre todas las tecnologías en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, según las condiciones establecidas en el Titulo II y las coberturas especiales del presente Título.”

Por lo anterior, los menores de 18 años que estén afiliados en el Régimen Subsidiado, como es este caso, tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. El artículo 2 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

El artículo 7 del mencionado Acuerdo estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.”

Respecto al transporte me permito informarle que el Acuerdo 029 en los artículos 42 y 43 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. PARÁGRAFO. Si a criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria.

ARTÍCULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.”

De acuerdo a lo anterior, el transporte en ambulancia para el traslado de pacientes esta cubierto cuando este se realiza para pacientes remitidos entre prestadores de servicios de salud dentro del territorio nacional y cuando es remitido de un prestador de servicios de salud a atención domiciliaria, por lo tanto la EPS del Régimen Subsidiado debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. En cuanto al transporte para atenciones ambulatorias solo está cubierto en aquellas ciudades del país donde se reconoce UPC adicionales por falta de accesibilidad las cuales fueron establecidas por la Comisión de Regulación en Salud específicamente para el Régimen Subsidiado en el artículo 8 del Acuerdo 030 del 28 de Diciembre de 2011 y que corresponde a una UPC adicional del 11.47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y de la región de Urabá, exceptuándose de este valor las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia, en las cuales se aplicará la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) del esquema de subsidios plenos fijada en el artículo séptimo del precitado Acuerdo. Este mismo Acuerdo, en su artículo 9, estableció una UPC adicional del 7.5% del valor de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) de los subsidios plenos, para las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagui, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogotá, Medellín y Barranquilla respectivamente Es de aclarar que la UPC adicional del 7.5%, que estableció el mencionado Acuerdo para Cali, no es por accesibilidad como la del 11.47%, sino porque en esta ciudad hay una mayor demanda de servicios y mayor frecuencia de las patologías, teniendo en cuenta lo anterior y que en la ciudad de Cali están disponibles todos los servicios de salud se concluye que no hay lugar a la cobertura del transporte ambulatorio por parte de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado. En cuanto los medicamentos como en la Acción de tutela no informa el nombre de los mismo solo refieren que son medicamentos no incluidos en el POS se debe tener presente que para determinar la cobertura de los medicamentos es necesario revisar el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, el cual estableció el listado de medicamentos P.O.S., si el medicamento está incluido en

dicho Anexo le corresponde asumir su cobertura a la EPS-S y no puede recobrar a la entidad territorial; por el contrario si el medicamento no está incluido en el Anexo 1 la EPS-S no está en la obligación de asumir su cobertura. De otra parte, una vez revisadas las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, establecidas en el artículo 49 del Acuerdo ya mencionado, se encuentra de forma taxativa en el numeral 14 los pañales para niños y adultos y en el numeral 5 las sillas de ruedas, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no está en la obligación de asumir su cobertura. Por lo anterior, el transporte ambulatorio, los medicamentos no incluidos en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, la silla de ruedas y los pañales desechables se constituyen en servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación. Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (…..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las

personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del

sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.”

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en

el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del transporte ambulatorio, de los medicamentos no incluidos en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, de la silla de ruedas y de los pañales desechables, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Valle del Cauca a través de la Secretaria Departamental de Salud, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.

De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura de los servicios no incluidos en el POS-S como son el transporte ambulatorio, los medicamentos no incluidos en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, la silla de ruedas y los pañales desechables; esta oficina ha dado traslado del caso a la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley. Por último, de manera atenta solicitamos al Señor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es así como esta Superintendencia, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la función de Inspección, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios de salud, así como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar la cobertura del transporte ambulatorio, de los medicamentos no incluidos en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, de la silla de ruedas y de los pañales desechables, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, le

corresponde a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Valle del Cauca.

No obstante lo anterior, esta Oficina ha dado traslado de la Acción de Tutela a la Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana de esta Superintendencia, para que se adelanten las actuaciones administrativas conforme a las competencias establecidas en el Decreto 1018 de 2007.

Así las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Señor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Acción de Tutela De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente acción de tutela. III. NOTIFICACIONES Esta Superintendencia las recibirá a través de la Oficina Jurídica en la Carrera 7 Nº 32-16 Torre Norte piso 16º Bogotá D.C. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-017401

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este número: 2-2012-017401 Fecha 20/03/2012 13:49 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Petición Y Tutelas Destino JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL Copia

Bogotá D.C. Señora Laura Stella Suárez Echavez Secretaria JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL PALACIO DE JUSTICIA OCAÑA , NORTE DE SANTANDER Referencia: SU OFICIO N° 1010

ACCIÓN DE TUTELA 2012-00075 ACCIONANTES: CRISTIAN ANDRÉS Y PEDRO ANDRÉS NAVARRO CHINCHILLA APODERADO: ROGER ALEXIS SANCHEZ JACOME ACCIONADA: ECOOPSOS EPS-S

Referenciado: 1-2012-022994

Respetada señora Laura Stella: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesión No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolución 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del término consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia, respecto a la cobertura en el POS-S de la SILLA COCHE, PAÑALES DESECHABLES, RESONANCIA MAGNÉTICA, ENCEFALOGRAMA, TERAPIAS EN EL ÁREA FÍSICA DE SALUD OCUPACIONAL Y DEL LENGUAJE. Sobre el particular, dado que no indica la edad ni la patología del paciente, en términos generales me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regímenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artículo 2 dispuso lo siguiente:

“PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y

cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.”

De conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del precitado Acuerdo Tecnología en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atención en salud. En el artículo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

“1.Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad; incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.” Resaltado fuera del texto.

El artículo 7 del Acuerdo 029 de la CRES estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud deberán garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a través de la prestación de las tecnologías en salud incluidas en el presente Acuerdo.” Resaltado fuera del texto.

El Título III del Acuerdo 029 estableció las coberturas de transición para la población afiliada al Régimen Subsidiado sin unificación así:

"ARTÍCULO 51. BENEFICIOS PARA LA POBLACIÓN AFILIADA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIÓN. La población afiliada al Régimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, será atendida según las condiciones establecidas en el Título II en lo relacionado con:

1. Las tecnologías en salud de promoción y prevención.

2. Las tecnologías en salud de nivel 1.

3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestación, parto y puerperio.

4. Las coberturas de salud mental.

5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cáncer, insuficiencia renal aguda y crónica y los que requieran amputaciones.

Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Título."

"ARTÍCULO 54. ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA. Se cubre la atención de los casos de ortopedia y traumatología de cualquier etiología y todo grupo de edad, ambulatoria, con hospitalización, quirúrgica, no quirúrgica, diagnóstica y terapéutica con las tecnologías de salud descritas en el presente Acuerdo que sean pertinentes, con excepción de los siguientes casos:

1. La cirugía de mano.

2. La resonancia magnética para las atenciones ambulatorias."

"ARTÍCULO 55. REHABILITACIÓN. Se cubren las atenciones del ámbito de la fisiatría y terapias establecidas en el Listado 2 del Anexo 03 del presente Acuerdo, en cualquier edad, cualquiera que haya sido la etiología o afección causante o tiempo de evolución."

"ARTÍCULO 59. AFECCIONES DEL SISTEMA NERVIOSO. Se cubre la atención de los casos de pacientes que requieran atención quirúrgica para afecciones del sistema nervioso central de cualquier etiología y en cualquier grupo de edad, incluyendo las afecciones vasculares y neurológicas, intracraneales y las operaciones plásticas en cráneo necesarias para estos casos, descritas en el presente Acuerdo.

Se incluye atención de los casos de trauma que afectan la columna vertebral y/o el canal raquídeo siempre que involucren daño o probable daño de médula y que requiera atención quirúrgica, bien sea por neurocirugía o por ortopedia y traumatología.

Así mismo incluye la corrección de la hernia de núcleo pulposo, independientemente de la especialidad que la realice.

Igualmente, están cubiertas las tecnologías en salud de medicina física y rehabilitación para los casos quirúrgicos contemplados.

No están incluidas las complicaciones inherentes a las patologías de base que causan la cirugía como Meningitis, Abscesos, Cisticercosis, entre otras, que no estén descritas en el presente Título."

2. Una vez revisado el anexo 2 del precitado Acuerdo, el cual contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, se encontraron:

883101 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE CEREBRO

3

883102 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE BASE DE CRÁNEO-SILLA TURCA

3

883103 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ORBITAS

3

883105

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ARTICULACION TEMPO-ROMANDIBULAR

3

883108 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE PARES CRANEANOS

3

883210 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE COLUMNA CERVICAL SIMPLE

3

883211 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE COLUMNA CERVICAL CON CONTRASTE

3

883220 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE COLUMNA TORACICA SIMPLE

3

883221 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE COLUMNA TORACICA CON CONTRASTE

3

883230 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE COLUMNA LUMBOSACRA SIMPLE

3

883231 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE COLUMNA LUMBAR CON CONTRASTE

3

883301 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE TORAX PROYECCIONES PA Y

3 INCLUYE LAS PROYECCIONES DECUBITO LATERAL

LATERAL CON BUCKY

883304

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE TORAX PROYECCIONES PA Y LATERAL, CON FLUOROSCOPIA

3

883306 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE TORAX Y APARATO CARDIO-VASCULAR

3

883321

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE CORAZÓN CON VALORACION DE LA MORFOLOGIA

3

883323

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE CORAZÓN CON VALORACION FUNCIONAL

3

883341 ANGIORRESONANCIA DE TORAX (SIN INCLUIR CORAZÓN)

3

883351 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MAMA

3

883390

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE OTRAS ESTRUCTURAS NO ESPECIFICADAS DEL TORAX Y SISTEMA CARDIOVASCULAR

3

883401 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ABDOMEN

3

883410 ANGIORRESONANCIA DE ABDOMEN SIMPLE

3

883411 ANGIORRESONANCIA DE ABDOMEN CON CONTRASTE

3

883430 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE VÍAS

3

BILIARES

883434 COLANGIOGRAFIA POR RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA

3

883440 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE PELVIS

3

883450 ANGIORRESONANCIA DE PELVIS SIMPLE

3

883451 ANGIORRESONANCIA DE PELVIS CON CONTRASTE

3

883511

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MIEMBRO SUPERIOR, SIN INCLUIR ARTICULACIONES

3

883512

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ARTICULACIONES DE MIEMBRO SUPERIOR (CODO, HOMBRO Y/O PUÑO)

3

883521

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MIEMBRO INFERIOR SIN INCLUIR ARTICULACIONES

3

883522

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ARTICULACIONES DE MIEMBRO INFERIOR (CADERA, RODILLA, PIE Y/O CUELLO DE PIE)

3

883540 ANGIORRESONANCIA DE LA EXTREMIDAD INFERIOR SIMPLE

3

883545

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ARTICULACIONES COMPARATIVA

3

883550 ANGIORRESONANCIA DE MIEMBRO SUPERIOR SIMPLE

3

883560 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE PLEJO BRAQUIAL

3

883590

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE SISTEMA MUSCULO ESQUELETICO NCOC

3

883701

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MÉDULA OSEA [ESTUDIO DE SUPLENCIA VASCULAR]

3

883900 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE SITIO NO ESPECIFICADO SOD

3

883909 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA CON ANGIOGRAFIA

3

883910

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA CON ESTUDIO DINAMICO (CINE RESONANCIA)

3

891401 ELECTROENCEFALOGRAMA CONVENCIONAL

2

891402 ELECTROENCEFALOGRAMA COMPUTARIZADO

2

891410 ELECTROENCEFALOGRAMA DIGITAL CON MAPEO CEREBRAL

3

931000 TERAPIA FISICA INTEGRAL SOD

2

938300 TERAPIA OCUPACIONAL INTEGRAL SOD

2

890212 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIA RESPIRATORIA

2

890213 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIA OCUPACIONAL

2

890214 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIAS ALTERNATIVAS

2

890311 CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR FISIOTERAPIA

2

890312 CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR TERAPIA RESPIRATORIA

2

890313 CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR TERAPIA OCUPACIONAL

2

890410 INTERCONSULTA POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGÍA

2

890411 INTERCONSULTA POR TERAPIA FISICA

2

890412 INTERCONSULTA POR TERAPIA RESPIRATORIA

2

Por lo anterior, si el caso del paciente está dentro de lo anotado anteriormente, y los procedimientos requeridos han sido ordenados por el Médico tratante, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado asumir la

cobertura de la RESONANCIA MAGNÉTICA, ENCEFALOGRAMA, y de las TERAPIAS, y no puede recobrar al Ente Territorial. 3. Respecto a la SILLA COCHE y los PAÑALES DESECHABLES, es de anotar que se encuentran dentro de las exclusiones del POS en forma táxativa, conforme a lo establecido en el artículo 49 del acuerdo citado, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, no está en la obligación de asumir su cobertura.

"ARTÍCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud:

(…)

5. Medias elásticas de soporte, corsés o fajas, sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos, vendajes acrílicos, lentes de contacto, lentes para anteojos con materiales diferentes a vidrio o plástico, filtros o colores y películas especiales y aquellos otros dispositivos, implantes, o prótesis, necesarios para procedimientos no incluidos expresamente en el presente Acuerdo.

12. Actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación.

13. Tecnologías en salud de carácter educativo, instruccional o de capacitación, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintas a los necesarias de acuerdo a la evidencia clínica debidamente demostrada para el manejo médico de las enfermedades y sus secuelas.

14. Pañales para niños y adultos."

En servicios no incluidos en el POS-S, es de anotar lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

“6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no

contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación. Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (…..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en

salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.”

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente:

“Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.” Resaltado fuera del texto.

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ATENCIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. ARTÍCULO 3o. AUTORIZACIÓN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red.

Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.” Resaltado fuera del texto.

Así las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura de la SILLA COCHE y de los PAÑALES DESECHABLES, por ser servicios no incluidos en el POS del Régimen Subsidiado, es a la entidad territorial competente, esto es a Norte de Santander, a través de la Dirección de Salud Departamental, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que los servicios requeridos por el paciente, como son RESONANCIA MAGNÉTICA, ENCEFALOGRAMA, TERAPIAS EN EL ÁREA FÍSICA DE SALUD OCUPACIONAL Y DEL LENGUAJE, han sido ordenados por el médico tratante, y la EPS del Régimen Subsidiado no ha asumido la cobertura, teniendo en cuenta que se encuentran incluídas en el Plan Obligatorio de Salud, y que el Ente Territorial no ha asumido la cobertura de la SILLA COCHE y de los PAÑALES DESECHABLES, los cuales no están dentro del POS, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Protección al Usuario y Participación Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituiría en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la EPS-S y de la entidad territorial y la violación de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecería como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, que darían lugar a la imposición de multas en las cuantías señaladas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica