1  

Drept  român  al  nediscriminării  –  suport  de  curs      

“în  priceperea  unui  judecător  stă  soarta  unei  legi„  

 Elemente  privind  dreptul  nediscriminării  și  a  egalităţții  între  femei  și  bărbaţți  

 Asztalos  Csaba  Ferenc  formator  asociat  INM  

Cuprins  

Introducere    I.  Prejudecată,  stereotip  și  discriminare    

Ce   este   prejudecata?   Elementele   prejudecăţții:   cognitivă,   afectivă,  sentimentală  

Ce   este   stereotipul?   Categorii   de   sterotipii:   atribuirea,   autoatribuirea,  premoniţția,  ameninţțarea  stereotipiei,  învinuirea  victimei,  “ţțapul  ispășitor„  

Cauzele  prejudecăţții  și  a  stereotipurilor   Puncte  cheie  

 II.  Definiţția  discriminării  și  concepte  ale  egalităţții  de  șanse  

Concepte  ale  egalităţții  în  literatura  de  specialitate     Egalitatea  în  drepturi  (equality  in  rights)   Egalitatea  de  şanse  (equality  of  opportunity)   Tratamentul  egal  (equal  treatment)   Egalitate  în  rezultat  (equality  in  result)     Protecţție  egală  a  legii  (equal  protection  of  laws)  

 III.  Izvoarele  de  drept  în  materia  nediscriminării    

Izvoarele  externe     Izvoarele   de   drept   -­‐   cadrul   legal   în   domeniul   egalităţții   și   nediscriminării   în  

România       Constituţția  României  din  31  octombrie  2003   Principiul  egalităţții  în  diferite  ramuri  de  drept  din  România   Legi  speciale  în  domeniul  prevenirii  și  combaterii  discriminării  din  România:    

 IV.  Forme  ale  discriminării  

Discriminarea  directă   Discriminarea  indirectă   Hărţțuirea     Victimizare   Discriminare  multiplă   Ordinul  de  a  discrimina   Discriminarea  prin  asociere    

 V.  Libertatea  de  exprimare  versus  dreptul  la  demnitate  personală  si  nediscriminare  –    prevenirea  și  sancţționarea  discursului  de  ură  

  2  

 VI.  Excepţții  de  la  interzicerea  tratamentului  diferenţțiat    

Cerinţțele   ocupaţționale   determinate   –   diferenţțe   de   tratament   pe   criteriul  vârstei  

Acţțiunea  pozitivă  sau  măsurile  afirmative      VII.  Aspecte  procedurale  

Aplicarea   ratione   persoane   a   legislaţției   anti-­‐discriminare   –   persoanele  protejate  de  lege  

Domenii  în  care  se  aplică  principiul  egalităţții  și  nediscriminării  –  excepţții   Modalităţți  de  eliminare  a  tuturor  formelor  de  discriminare     Proceduri  de  soluţționare  a  cazurilor  de  discriminare  

Procedura  administrativă     Procedura  de  soluţționare  a  acţțiunilor  ce  au  ca  obiect  presupuse  fapte  

de  discriminare  direct  în  instanţțele  de  judecată   Probele  în  materia  nediscriminării  

Înregistrările  audio-­‐video   Testarea   Testingul   Inversarea  sarcinii  probei  

 VIII.  Remedii  efective  –  sistemul  de  sancţționare        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  3  

Introducere  

1.   Giovanni   Sartori   în   celebra   sa   carte   Teoria   Democraţției   scria   că   „   nu   îşi   poate  închipui   un   lucru  mai   complicat   decât   egalitatea”,   egalitatea   ca   acel   principiu   care  este   chemat   să   fie  pus   în  practică.  Egalitatea   şi   interzicerea  discriminării   constituie  un   principiu   fundamental   al   oricărei   democraţții   care   a   cunoscut   o   dezvoltare  dinamică   şi   care   provoacă   dezbateri   aprinse   în   societăţțile   moderne.   Drepturile  persoanelor   din   grupul   LGB,   prezenţța   simbolurilor   religioase   în   instituţțiile   publice,  acţțiunile   pozitive,   portul   vălului   islamic   în   public,   utilizarea   unui   limbaj   political  correctness   sunt   doar   câteva   subiecte   care   gravitează   în   jurul   acestui   principiu   şi  provoacă  dezbateri  publice  care  depăşesc  adeseori  limitele  academice  şi  se  exprimă  dincolo  de  violenţța  de  limbaj  şi  prin  violenţța  fizică.    

2.   O   sursă   importantă   a   inegalităţții   şi   discriminării   este   pasivitatea   cetăţțenilor.  Potrivit   lui   Sartori   „pentru   a   avea   inegalitate   ni   se   cere   doar   să   lăsăm   lucrurile   să  urmeze  cursul  lor  dar  dacă  suntem  pentru  atingerea  egalităţții,  nu  ne  putem  permite  nicio  clipă  de  relaxare”.  Ca  atare,  implementarea  principiului  egalităţții  de  şanse  şi  al  nediscriminării  rămâne  o  provocare  permanentă  a  oricărei  democraţții.  Crearea  unei  mase  critice  a  cetăţțenilor  care  să  promoveze  prin  comportamentul  cotidian  toleranţța  statul  de  drept,  integrarea,  acceptarea  şi  respectarea  diferenţțelor  este  un  proces  de  lungă  durată  în  orice  societate,  care  presupune  o  analiză  şi  recunoaştere  a  propriilor  valori  şi  temeri.  

3.   Integrarea   României   în   Uniunea   Europeană   a   presupus   adoptarea   şi   aplicarea  acquis-­‐ului  comunitar  aferent  capitolelor  de  negociere,  proces  cu  efecte  pe  termen  mediu   şi   lung   asupra   ordinii   juridice   interne.   Celeritatea   procesului   de   adoptare   a  acquis-­‐ului   comunitar   într-­‐un   timp   relativ   scurt,   volumul   mare   al   acestuia,   nu   a  condus   instantaneu   la  aplicarea  efectivă  a   legislaţției  Uniunii   Europene   iar   în   foarte  multe  cazuri  a  determinat  improvizaţții  juridice.    

4.  Or,  ideile  juridice  nu  se  improvizează.  „Juridicul,  e  în  primul  rând  un  social  verificat  şi  acceptat.  Juridicul  nu  anticipează,  ci  consacră.  De  aici  stabilitatea  ordinii  juridice.  În  acest  domeniu  improvizaţția  e  sursă  de  anarhie.”1  

5.   Discriminarea   poate   fi   vizualizată   ca   o   monedă   cu   două   feţțe   care   trebuie  menţținută  într-­‐un  echilibru  astfel  încât  utilizarea  ei  să  fie  justă,  echitabilă  şi  lipsită  de  abuzuri.  Prin  utilizarea  monedei  înţțelegem  interpretarea  legii  ori  „a  interpreta  o  lege,  înseamnă  a-­‐i  găsi   locul   în  ordinea  juridică,   înlăturând  excesele  şi  pasiunile  care  au  determinat-­‐o.   Principiile   Dreptului   sunt   superioare   intenţției   legiuitorului,   când  această  intenţție  depăşeşte  realizarea  ordinii  de  drept  care  se  întemeiază  pe  principii.  Chiar  în  lipsa  unei  Constituţții,  există  o  limită,  nu  de  legiferare,  ci  de  acceptare  a  unor  consecinţțe   derivate   din   legi.   Aici   apare   rolul   magistratului.   El   e   elementul  ponderator   al   zelului   excesiv   al   legiuitorului   sau   al   ponderii   lui   de   a   voi   peste  ordinea  permisă  juridică.”2    

                                                                                                               

1  Aznavorian,  Hurmuz,  Excelenţa  legii,  Ed.  Semne  2007,  pag.  60  2  Aznavorian,  Hurmuz,  ibidem,  pag.  63  

  4  

6.   În   prima   parte   a   suportului   prezentăm   legătura   dintre   prejudecată,   stereotip   și  faptele  de  discriminare.  A  doua  parte  prezintă  elemente  din  dreptul  nediscriminării  pe  următoarele  subiecte:    

definiţția  discriminării  și  concepte  ale  egalităţții  de  șanse;     izvoare  de  drept  în  domeniul  prevenirii  și  combaterii  discriminării;     legea  cadru  privind  prevenirea  și  combaterea  discriminării  –  persoanele  care  

se   bucură   de   protecţția   legii   –   obligaţția   de   a   respecta   principiul   egalităţții   și  nediscriminării;    

forme  ale  discriminării  în  dreptul  intern;     excepţții  de  la  interzicerea  discriminării;     libertatea  de  exprimare  vs.  dreptul  la  nediscriminare;   probele  în  materia  nediscriminării;   cum  se  depune  o  plângere  în  cazurile  de  discriminare.    

 

 Prejudecată,  stereotip  și  discriminare    

7.  Ce  este  prejudecata?  Elementele  prejudecăţții:  cognitivă,  afectivă,  sentimentală    Într-­‐o   zi   primesc   un   apel   telefonic   din   partea   soţției  mele,   care   foarte   furioasă   imi  aduce   la   cunoștinţță   că   i-­‐a   fost   furat   portofelul   în   timp   ce   se   afla   într-­‐un   centru  comercial   împreună   cu   copilul   de   doi   ani.   Antrenată   cu   toleranţța,   soţția   mea   s-­‐a  scăpat  și  afirmat  că  autorul   furtului  este  un  “ţțigan„.  Am   întrebat-­‐o  de  unde  știe  că  este  un   ţțigan?  A   văzut  persoana   care   i-­‐a   sustras  portofelul?  Desigur,   soţția  mea  nu  văzuse  autorul  furtului  dar  mintea  ei  i-­‐a  produs  imaginea  automată  a  unei  persoane  aparţținând  etniei  rome.    Deseori  ni  se  întâmplă  în  trafic  să  observăm  că  un  conducător  auto  greșește  sau  nu  adoptă  un  ritm,  un  stil  de  condus  potrivit  obiceiului  locului,  respectiv  parchează  din  mai  multe  manevre   decât   ne-­‐am   fi   așteptat.  Mintea   noastră   ne   produce   imaginea  unei  femei  șofer  și  în  următoarea  secundă,  a  unei  blonde,  chiar  dacă  nici  nu  am  zărit  persoana  aflată  la  volan.  Dacă  realitatea  ne  înșală  imaginea  interioară,  atunci  trecem  repede  peste  acest  aspect,  explicându-­‐ne  că  a  fost  o  eroare.      8.  Prejudecata  este  un  concept  dificil  de  definit  pentru  a  fi  operaţțional,    un  concept  care  se  schimbă  periodic.  Psihosociologia  consacră  o  serie  de  definiţții  controversate  ale  prejudecăţții,  elementele  comune  ale  acestora  se  referă  la  judecarea  unui  individ  sau  a  unui   grup   într-­‐o   lumină  negativă   sau  opiniile   unui   individ,   formate  a  priori   –  înainte  de  a  avea  oportunitatea  confruntării   cu   realitatea  –  despre  un  anumit  grup  social  sau  despre  un  anumit  individ  (Ivan  2008).      Gordon   Alport   în   cartea   sa   celebră   The   Nature   of   Prejudice   (1954)   definește  prejudecata   ca   fiind  o  antipatie  bazată  pe  o  generalizare  defectuoasă   și   inflexibilă.  Acesta   poate   fi   ascunsă   sau   expresă,   direcţționată   faţță   de   un   grup   ca   întreg   sau  împotriva  unui  individ  penru  că  face  parte  dintr-­‐un  grup.    În  lucrarea  sa  clasică  (The  Nature  of  Prejudice),  Gordon  Alport  caracterizează  natura  subversivă  a  gândirii  bazate  pe  prejudecată  prin  următorul  exemplu:      

  5  

Dl.   X.   –   “Problema   cu   evrei   este   că   se   preocupă   în  mod   exclusiv   doar   de   propriul  grup.    Dl.   Y   –   Potrivit   evidenţței   campaniilor   de   donaţții   se   poate   dovedi   că   raportat   la  numărul   lor,   evrei   donează   cele   mai   multe   fonduri   pentru   scopurile   caritabile   ale  comunităţților,  faţță  de  alte  minorităţți.    Dl.  X.  –  Acest  fapt  demonstrează  doar  că  evrei  întotdeauna  au  încercat  să  cumpere  bunăvoinţța  altora  şi  să  se  amestece  în  treburile  creştinilor.  Se  gândesc  doar  la  bani,  de  aceea  sunt  atâţți  de  mulţți  bancari  evrei.    Dl.   Y   –   Ultimele   statistici   arată   că   numărul   evreilor   în   sectorul   bancar   este  nesemnificativ,  sunt  mult  mai  mulţți  bancari  neevrei.    Dl.  X  –  Exact  despre  acest  fapt  vorbim.  Evrei  nu  au  curaj  să  intre  în  afaceri  corecte,  sunt  mult  mai  mulţți  evrei  în  industria  filmului  şi  în  patronatul  localurilor  de  noapte.”      9.  Oliver  Wendell  Holmes  Jr,  celebrul   jurist,  spunea  că  a  “lumina  o  persoană  bigotă  este   ca   și   cum   am   încerca   să   luminăm   cu   o   rază   pupilele…   acestea   se   contractă„.  Domnul  X  respinge  orice  argument  logic,  comunicând  că  decizia  este  luată  în  privinţța  persoanelor  aparţținând  grupului  în  cauză.  Suntem  în  prezenţța  unei  prejudecăţți  care  se  fundamentează  pe  imagini  stereotipe  atât  de  puternice  încât  demolează  gândirea  logică.      10.  Elementele  comune  ale  definiţției  prejudecăţții  sunt:    

- este  un  fenomen  între  comunităţți  (intergrupe);  - are  o  orientare  negativă;  - este  un  lucru  dăunător,  și    - este  o  atitudine.    

În   temeil   punctelor   comune,   reţținem   că   prejudecata3   este   o   atidunie   ostilă   sau  negativă  faţță  de  un  grup,  care  se  fundamentează  pe  generalizarea  unei  informaţții  eronate  sau  incomplete.  Prejudecata  are  următoarele  componente:  

- cognitivă  –  o  serie  de  stereotipuri  şi  credinţțe  despre  grup;  - afectivă,  sentimentală  –  antipatie  sau  sentiment  activ  de  duşmănie  faţță  de  

grup;  - comportamentală  –  stare  de  veghe  pentru  a  discrimina  grupul,  oricând  este  

posibil.    În   literatura   de   specialitate   componentele   prejudecăţții   sunt   cunoscute   ca   fiind  dimensiunile  acestei  noţțiuni:    dimensiunea  cognitivă   cunoașterea,  stereotipizarea  

dimensiunea  emoţțioanală   Elementul   emoţțional,   sentinţța:  

acceptarea  sau  respingerea    

dimensiunea  volitivă,  comportamentală   tendinţța   de   a   discrimina,  

comportamentul  discriminatoriu  

                                                                                                               

3  Aronson, Elliot, The Social Animal, Akademia Kiado, Budapest, 2008, pag. 299

  6  

 

Forme  de  exprimare  a  prejudecăţților  pot  fi  deschise  sau  ascunse.    

Ce  este  stereotipul?  Categorii  de  sterotipii:  atribuirea,  autoatribuirea,  premoniţția,  ameninţțarea  stereotipiei,  învinuirea  victimei,  “ţțapul  ispășitor„  

11.  Un  tipograf  francez,  pe  nume  Didot,  în  1798,  a  utilizat  în  premieră  un  proces  de  tipărire  prin  care  se  reproducea  originalul  pe  care  la  denumit  “stereotip„.  Ziaristul  și  comentatorul   politic,   Walter   Lipman,   în   lucarea   sa   “Public   Opinion„   din   1922   a  introdus  cuvântul  ca   termen  știinţțific,   realizând  o  distincţție   între   realitatea,  “lumea  de  afară„  și  cea  din  mintea  noastră  –micile  fotografii,  “imaginile  din  mintea  noastră„,  cu   ajutorul   cărora   interpretăm   lumea   percepută.   Interpretarea   realităţții   prin  imaginile  din  mintea  noastră  se  numește  stereotipizarea.  Procesul  de  stereotipizare    nu  este  în  mod  necesar  o  reproducere  fidelă  a  lumii,  potrivit  procedeului  tipografic  al  lui  Didot,  individul  fiind  expus  unor  factori  de  influenţță.      Stereotipizarea  înseamnă  procesul  prin  care  permitem  imaginilor  din  mintea  noastră  să   ne   conducă   gândirea,   să   atribuim   oricărei   persoane   care   aparţține   unui   grup  trăsături,  independent  de  faptul  că  în  realitate  membri  grupului  sunt  diferiţți  unul  de  celălalt.4      12.   Stereotipurile   nu   sunt   în   mod   necesar   negative,   ele   pot   fi   și   pozitive.  Stereotipizarea  constituie  o  modalitate  prin  care  oamenii   își  organizează,   simplifică  interpretarea  unei   societăţții   complexe.  Stereotipizarea  devine  negativă  atunci  când  ascunde  diferenţțele  care  există  între  indivizii  din  cadrul  unui  grup.    Una  dintre  consecinţțele  stereotipizării  negative  se  exprimă  prin  faptul  că  atunci  când  judecăm  alţți  oameni  nu  luăm  în  considerare  sau  atribuim  o  importanţță  redusă  acelor  informaţții  care  nu  corespund  stereotipului.5    Cauzele  prejudecăţții  și  a  stereotipurilor6      Concurenţța  economică  și  politică  13.  Concurenţța  economică  și  politică,  conflictul  generat  de  aceste  procese  este  una  dintre  cele  mai   importante  cauze  ale  prejudecăţților  și  stereotipurilor  negative,  care  se  fundamentează  pe  realitatea  potrivit  căreia  resursele  disponibile  sunt  limitate  iar  din  această  cauză  un  grup  exclude,  izolează  alte  comunităţți  pentru  a  controla  accesul  la  resurse  și  putere.    Limitarea   accesului   femeilor   sau   a   persoanelor   aparţținând   minorităţților   etnice   în  funcţții  de  conducere,   în   funcţții  de  putere  constituie  unul  dintre  exemplele   în  acest  sens.      Agresivitatea  transferată  –  teoria  “ţțapului  ispășitor„7    

                                                                                                               

4  Aronson, Elliot, The Social Animal – A tarsas leny, Akademia Kiado, Budapest, 2008, pag. 306 5  Aronson, Elliot, The Social Animal, Akademia Kiado, Budapest, 2008, pag. 308  6  ibidem, pag. 320 7  ibidem, pag.323

  7  

14.   Această   cauză   este   explicată   de   Elliot   Aronson   în   cartea   sa   The   Social   Animal.  Aronson  arată  că  în  istoria  evreilor  a  existat  un  obicei  de  Ziua  Ispășirii,  când  preotul  citea  păcatele  comunităţții  (poporului)  ţținând  mâna  asupra  capului  unui  ţțap.  În  mod  simbolic  a  citit  (transferat)  pe  capul  ţțapului  toate  păcatele  și  nelegiurile  săvârșite  de  oamenii   din   comunitate.   ŢȚapul   a   fost   eliberat   în   pustie   să   ducă   toate   păcatele  comunităţții.    În   zilele   noastre  procedeul   ţțapului   ispășitor   vizează   învinuirea  unui   grup   vulnerabil  sau   a   unei   persoane   vulnerabile   nevinovate   de   fapte   sau   situaţții   pentru   care   nu  poartă  răspundere.      Menţținerea  statutului  și  a  imaginii  de  sine8    15.  Prejudecăţțile  sunt  strâns  legate  de  necesitatea  de  a  ne  justifica  comportamentul  și   sentimentele   legate   de   propria   persoană.   Dacă   reușim   să   ne   convingem   că  persoanele   aparţținând   unui   grup   vulnerabil   nu   au   valoare,   sunt   needucate,   fără  morală,   atunci   putem   să-­‐i   lipsim   de   drepturi   fundamentale   (educaţție,   muncă,  sănătate,  locuire)  fără  a  ne  considera  pe  noi  înșine  ca  fiind  imorali.      Necesitatea  de  a  fi  conform  cu  normele  sociale9    16.  Legea   sau   cutumele  unei   societăţți   pot   crea  prejudecăţți.  Majoritatea  oamenilor  dobândesc  prejudecăţți  începând  din  copilărie,  alte  persoane  se  conformează  culturii,  atitudinilor   grupului,   din   care   fac   parte.   Dacă   un   club   sub   titlul   de   “ne   rezervăm  dreptul  de  a  ne  selecta  clientela„  exclude  accesul  persoanelor  aparţținând  minorităţții  rome  majoritatea  oamenilor  sunt  de  acord  cu  această  practică  pentru  a  fi  conform  cu  normele  nescrise  ale  societăţții.    17.  Puncte  cheie  

- prejudecata   este   o   atidunie   ostilă   sau   negativă   faţță   de   un   grup,   care   se  fundamentează  pe  generalizarea  unei  informaţții  eronate  sau  incomplete;  

- interpretarea   realităţții   prin   imaginile   din   mintea   noastră   se   numește  stereotipizarea;  

- cauzele   prejudecăţții   sunt:   concurenţța   economică   și   politică,   agresivitatea  transferată  –  teoria  “ţțapului  ispășitor„,  menţținerea  imaginii  și  a  statutului  de  sine  și  necesitatea  de  a  fi  conform  cu  normele  sociale.    

 II.  Definiţția  discriminării  și  concepte  ale  egalităţții  de  șanse  

18.  A  discrimina  înseamnă  a  diferenţția  sau  a  trata  diferit  două  persoane  sau  situaţții,  atunci   când   nu   există   o   distincţție   relevantă   sau   de   a   trata   într-­‐o  manieră   identică  două  sau  mai  multe  persoane  sau  situaţții  care  sunt  în  fapt  diferite.    

Principiul   egalităţții   impune   ca   dreptul   să   trateze   egal   persoane   aflate   în   situaţții  comparabile,  respectiv  dreptul  să  trateze  diferit  persoane  aflate  în  situaţții  diferite.    

19.   Statul   încalcă   principiul   tratamentului   egal   atunci   când   pe   parcursul   elaborării  legilor  sau  a  aplicării  acestora  distinge  între  persoane  care  sunt  în  situaţții  analoage,                                                                                                                  

8  ibidem, pag. 326 9  ibidem, pag. 329

  8  

respectiv  atunci  când  în  procesul  de  elaborare  a  legilor  sau  a  aplicării  acestora  nu  ia  în  considerare  diferenţțele  efective  între  persoane.    

20.  Din  definiţții  rezultă  două  forme  ale  discriminării:     discriminarea   de   jure   sau   formală:   a   diferenţția   sau   a   trata   diferit   două  

persoane  sau  situaţții  atunci  când  nu  există  nicio  distincţție  relevantă;     discriminarea  de  facto  sau  substanţțială:  a  trata  într-­‐o  manieră  identică  două  

sau   mai   multe   persoane   sau   situaţții   care   sunt   în   fapt   diferite.   În   această  ultimă  formă,  tratarea  diferită  a  unor  probleme  ce  ţțin  de  inegalitate  nu  este  numai  permisă,  ci  chiar  cerută.    

Chiar   dacă   egalitatea   de   șanse   constituie   unul   dintre   principiile   fundamentale   ale  democraţțiilor   moderne,   aceasta   nu   înseamnă   totuși   egalitatea   absolută.   Aplicarea  unui  tratament  diferenţțiat  este   indicat   în  cazul  celor  aflaţți   într-­‐o  situaţție  diferită,   în  măsura   în  care  se  prezintă  diferenţța.  Cu  valoare  de  garanţție,  tratamentul  difernţțiat  este  permis  doar  atunci  când  poate  fi  justificat  obiectiv  și  urmărește  un  scop  legitim.  În  toate  situaţțiile  esenţțială  este  existenţța  unei  interdicţții  privind  aplicarea  abuzivă  a  tratamentului  diferenţțiat.    

Concepte  ale  egalităţții  în  literatura  de  specialitate      

21.  Egalitatea  în  drepturi  (equality  in  rights)  Suntem  în  prezenţța  egalităţții  în  drepturi  atunci  când  scopul  este  asigurarea  aceloraşi  drepturi  în  aceeaşi  măsură  în  privinţța  tuturor.  Acest  concept  în  majoritatea  cazurilor  conduce   la   o   egalitate   formală,   deoarece   la  momentul   iniţțial   nu   ia   în   considerare  diferenţța   dintre   posibilitatea   indivizilor   de   a-­‐şi   exercita   drepturile   şi   capacitatea  acestora  de  a-­‐şi  realiza  efectiv  drepturile.    

22.  Egalitatea  de  şanse  (equality  of  opportunity)  În  măsura  în  care  scopul  este  egalitatea  de  şanse,  dreptul  trebuie  să  asigure  şansele  egale   la   momentul   iniţțial,   la   acest   moment   societatea   trebuie   să   aducă   diferitele  categorii   sociale   defavorizate   la   un   nivel   la   care   aceştia   pot   porni   împreună   cu  majoritatea  de  pe  aceeaşi    linie  de  start.  Acest  fapt  nu  înseamnă  că  statul  acordă  mai  multe  drepturi  persoanelor  aparţținând  categoriilor  sociale  defavorizate,  deoarece  în  acest  caz  statul   în  contrapondere  cu  situaţția  defavorabilă  creată  şi  existentă  istoric,  aşează   pe   aparţținătorii   unei   minorităţți   în   poziţția   în   care   aceştia   îşi   pot   exercita  drepturile  care  de  altfel  revin  tuturor.    

23.  Tratamentul  egal  (equal  treatment)  Tratamentul  egal  presupune  luarea  în  considerare  în  mod  egal  a  opiniei  tuturor,  deci  nu  un  tratament  identic,  deoarece  oamenii  diferă  în  funcţție  de  talentul,  inteligenţța,  rezultatele  şi  alte  caracteristici  ale  acestora,  ci  mai  degrabă  tratamentul   just,  astfel  cum  a  fost  promovat  chiar  de  Aristotel.    

24.  Egalitate  în  rezultat  (equality  in  result)    Conform  acestei   abordări,   egalitatea  de   şanse   ar   trebui   stabilită   în   funcţție   rezultat  adică,   în   funcţție   de   punctul   de   sosire.   Cu   titlu   de   exemplu   în   sfera   raporturilor   de  muncă,  prin  analiza  categoriilor  de  persoane  angajate,  putem  stabili  dacă  s-­‐a  săvârşit  o   discriminare   indirectă   mai   precis,   dacă   o   dispoziţție   aparent   neutră   aplicabilă  

  9  

tuturor   în   aceeaşi   măsură,   a   avut   ca   efect   un   tratament   defavorizat   nejustificat  pentru  o  minoritate  sau  alta.    

25.  Protecţție  egală  a  legii  (equal  protection  of  laws)  Protecţția  egală  a  legii  se  concretizează  prin  următoarele  obligaţții  ale  statului:  

de   a   se   abţține   de   la   tratamentul   diferenţțiat   nejustificat   în   procesul   de  adoptare  şi  aplicare  a  legii;  

de  a  interzice  şi  sancţționa  prin  lege  discriminarea  şi     de  a  crea  remedii  legale  eficiente  pentru  victimele  discriminării.  

 

III.  Izvoarele  de  drept  în  materia  nediscriminării    

26.   Prin   izvoare   de   drept   în   general,   înţțelegem   forma   exterioară   de   exprimare   a  dreptului,   sursă   creatoare   nemijlocită   de   drept.10   După   sursa   lor,   distingem   între  izvoare   externe   și   izvoare   interne   de   dreptul   nediscriminării.   De   asemenea,   după  exprimarea  lor  le  clasificăm  ca  surse  formale  sau  materiale.    

Izvoarele  externe    

27.  Sunt  convenţțiile   și   tratatele   la  care  sunt  parte  cele  două  state,  unde  distingem  între   instrumente   globale   și   regionale.   Tratatele   și   convenţțiile   internaţționale   sunt  izvoare  externe  doar  din  perspectiva   sursei   dreptului,   deoarece  prin   efectul   legilor  fundamentale   din   cele   două   state,   aceste   izvoare   juridice   sunt   parte   a   sistemului  intern  de  drept.    

Tratate   sau  convenţții  internaţționale  ratificate   în  domeniul  nediscriminării  

 

România11  

Instrumente  globale  

   

Declaraţția  Universală  a  Drepturilor  Omului  1948;   Convenţția  Internaţțională  pentru  Drepturile  Civile  și  Politice  (ICCPR);   Convenţția  ONU  privind  Drepturile  Persoanelor  cu  Dizabilităţți;   Convenţția   Internaţțională   pentru   Drepturile   Economice,   Sociale   și  

Culturale  (ICESCR);   Convenţția   ONU   cu   privire   la   Eliminarea   Tuturor   Formelor   de  

Discriminare  Rasială  (CERD);   Convenţția   ONU   cu   privire   la   Eliminarea   Tuturor   Formelor   de  

Discriminare  Rasială  (CERD);  Instrumente  regionale    

Convenţția  Europeană  pentru  Protecţția  Drepturilor  Omului;   Protocolul  nr.  12   la  Convenţție  privitor   la   interdicţția  generală  a  oricărei  

forme  de  discriminare,  Roma  2000;  

                                                                                                               10 Popa, Nicolae, Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, București, 2005, pag. 161 și următoarele 11 A se vedea Lista Tratatelor la care România este parte, accesat pe http://www.mae.ro/sites/default/files/file/tratate/tratate_multilaterale_1930_2011.pdf

  10  

Convenţția-­‐cadru   privind   protecţția   minorităţților   naţționale,   1995  Strasbourg;    

Carta  socială  europeană  revizuti,  1996  Strasbourg;   Carta  Drepturilor  Fundamentale  a  Uniunii  Europene  (art.  20  și  art.  21)   Tratatul  privind  Uniunea  Europeană  (art.  6  și  art.  9);    

Tabel   nr.   1.   Tratate   internaţționale   în   domeniul   nediscriminării   ratificate   de  România  

28.  În  cazul  României  există  obligaţția  de  a  implementa  o  serie  de  directive  europene  în  domeniul  nediscriminării,  cum  sunt:    

Directiva  2000/78/CE  de  creare  a  unui  cadru  general  în  favoarea  egalităţții  de  tratament   în   ceea   ce   privește   încadrarea   în   muncă   și   ocuparea   forţței   de  muncă,   adoptată   în   27  noiembrie   2000,   publicată   în   Jurnalul  Oficial   (L   303)  din  2  decembrie  2000;    

Directiva   2000/43/CE   de   punere   în   aplicare   a   principiului   egalităţții   de  tratament   între   persoane,   fără   deosebire   de   rasă   sau   de   origine   etnică,  adoptată   în   29   iunie   2000,   publicată   în   Jurnalul  Oficial   (JOCE/L   180)   din   19  iulie  2000;  

Directiva   76/207/CEE   –   principiul   egalităţții   de   tratament   dintre   femei   şi  bărbaţți   în  ceea  ce  priveşte  accesul   la   încadrarea   în  muncă,   la   formarea  şi   la  promovarea  profesională,  precum  şi  condiţțiile  de  muncă;  

Directiva  86/613/CEE  –  principiul  egalităţții  de  tratament  între  femei  şi  bărbaţți  care  desfăşoară  activităţți  independente,  inclusiv  agricole  precum  şi  protecţția  maternităţții;  abrogată  de  Directiva  2010/41/UE  a  Parlamentului  European  şi  a  Consiliului   din   7   iulie   2010   privind   aplicarea   principiului   egalităţții   de  tratament  între  bărbaţții  şi  femeile  care  desfăşoară  o  activitate  independentă;  

Directiva   92/85/CEE   –   introducerea   de   măsuri   pentru   promovarea  îmbunătăţțirii  securităţții  şi  a  sănătăţții  la  locul  de  muncă  în  cazul  lucratoarelor  gravide,  care  au  născut  de  curând  sau  care  alăptează;  

Directiva   2006/54/CE   –   principiul   egalităţții   de   şanse   şi   al   egalităţții   de  tratament  între  bărbaţți  şi  femei  în  materie  de  încadrare  în  muncă;  denumită  şi  directiva  de  reformare  întrucât  a  simplificat  şi  modernizat  cadrul   legislativ  existent.  

29.   România   a   ratificat   în   general   principalele   instrumente   internaţționale   de  protecţție   împotriva   discriminării.   Constatăm   izvoare   externe   similare   ale   dreptului  nediscriminării   având   ca   emitent  Organizaţția  Naţțiunilor  Unite   la   nivel   global   dar   și  Consiliul  Europei  la  nivel  regional.    

30.   Statutul   României   de   stat   membru   al   Uniunii   Eurepene   are   ca   efect   faptul   că  izvoarele  de  drept  relevante  la  nivelul  Uniunii  Europene  (UE)  în  domeniul  egalităţții  și  nediscriminării    sunt  direct  aplicabile   în  dreptul   intern  al  României.  Potrivit  art.  148  alin.   (2)   din   Constituţția   României   ”ca   urmare   a   aderării,   prevederile   tratatelor  constitutive   ale   Uniunii   Europene,   precum   și   celelalte   reglementări   comunitare   cu  

  11  

caracter  obligatoriu,  au  prioritate   faţță  de  dispoziţțiile  contrare  din   legile   interne,   cu  respectarea  prevederilor  actului  de  aderare.”  De  asemenea,  Tratatul  de  la  Lisabona  și  legislaţția  secundară  este  obligatorie  pentru  statele  membre  ale  UE.12  UE  trebuie  să  acţționeze   în   limitele   puterilor   stabilite   prin   tratate.   Principiul   subsidiarităţții  reglementează  legalitatea  exercitării  competenţțelor:  în  cazurile  în  care  domeniile  nu  sunt  de  competenţță  exclusivă  a  UE   (ex.   când  competenţța  este   împărţțită  cu  statele  membre)   aceasta   poate   să   acţționeze   numai   dacă   obiectivele   acţțiunii   nu   pot   fi  îndeplinite  în  mod  suficient  de  către  statele  membre.    În   scopul   de   a   asigura   uniformitatea   legislaţției   UE   și   interpretarea   ei   în   mod          uniform   la   nivelul   instanţțelor   naţționale,   în   cazurile   de   conflict,   legislaţția   UE     este  preeminentă  legii  naţționale.  Curtea  Europeană  de  Justiţție  a  susţținut  că  UE  constituie  noua  ordine  juridică  iar  în  acest  scop,  statele  membre  care  beneficiează  de  această  nouă   ordine   și-­‐au   limitat   suveranitatea,   iar   instanţțele   de   judecată   naţționale   au  obligaţția   să   aplice   prevederile   legislaţției   UE,   chiar   dacă   acest   lucru   presupune   să  refuze  aplicarea  legislaţției  naţționale  cu  care  vine  în  conflict,  în  cazul  în  care  această  legislaţție  naţțională  a  fost  adoptată  anterior  sau  ulterior  normei  din  legislaţția  UE.  

Izvoarele  (sursele)  legislaţției  UE  pot  fi  impărţțite  în  3  categorii:  

surse  primare:  tratatele  dintre  statele  membre  și  acordurile  cu  statele  terţțe;  

surse   secundare:   regulamente,   directive,   decizii,   recomandări   și  opinii;  

alte   surse:   principiile   generale   ale   legislaţției   UE   dezvoltate   prin  jurisprudenţță  Curţții   Europene  de   Justiţție   si   "soft   law"   (ex.   ghiduri   si  rezoluţții).13    

Jurisprundenţța  Curţții  Europene  a  Drepturilor  Omului  și  a  Curţții  de  Justiţție  a  Uniunii  Europene  ca  izvor  de  drept  formal  în  materia  nediscrimării  

31.  Unul  dintre  cele  mai  importante  instrumente  juridice  în  domeniu,  care  a  devenit  parte  integrantă  a  sistemului  de  drept  român,  respectiv  cel  moldovean  de  drept  este  Convenţția   europeană   a   drepturilor   omului.   Convenţția   europeană   a   drepturilor  omului,   respectiv   jurisprudenţța   Curţții   Europene   a   Drepturilor   Omului   sunt   direct  aplicabile   în   sistemul   de   drept   român   și   cel  moldovean,   au   forţță   constituţțională   şi  supralegislativă.14    

În  cazul  României,  reţținem  că  jurisprudenţța  Curţții  de  Justiţție  a  Uniunii  Europene,  pe  care   se   întemeiază   întreaga  ordine   juridică   comunitară     este   obligatorie   în   dreptul  

                                                                                                               12   A   se   vedea   Csaba   Ferenc,   Asztalos   în   publicaţția   CNCD,   Dreptul   la   egalitate   și   nediscriminare   în  adminitrarea   justiţției   –   Manual   de   pregătire,   2012,   pag.   15,   accesat   pe  http://www.cncd.org.ro/publicatii/Studii-­‐3/  13  Training  manual  on  discrimination  “Awareness-­‐raising  seminars   in  the  areas  of  non-­‐discrimination  and  equality  targeted  at  civil  society  organisations”  -­‐VT/2010-­‐007  -­‐  Human  European  Consultancy  in  partnership  with  the  Migration  Policy  Group,  2011,  pag.  12  

14 Coreneliu, Bârsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pe articole, Drepturi şi Libertăţi, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, pag. 100-103.

  12  

intern  și  se  fundamentează  pe  principiul  aplicabilităţții  directe  și  al  priorităţții  dreptului  european.15    Izvoarele  de  drept  -­‐  cadrul  legal  în  domeniul  egalităţții  și  nediscriminării  în  România      

32.   Analiza   cadrului   legal   în   domeniul   egalităţții   și   nediscriminării   în   România  presupune  studierea  principialului   izvor  de  drept  intern:  legea.  În  sistemul  de  drept  din   România   legile   pot   fi   clasificate   după   cum   urmează:   Constituţția,   legi  constituţționale,  legi  organice,  legi  ordinare,  ordonanţțe  şi  hotărâri  ale  Guvernului.    

33.  Din   interpretarea   dispoziţțiilor   art.11,   art.   20,   respectiv   art.   148   din   Constituţția  României   din   31   octombrie   200316,   referitoare   la   raportul   dintre   reglementările  interne   şi   cele   internaţționale   constatăm   că   tratatele   internaţționale   în   domeniul  drepturilor   fundamentale  ale  omului  au  prioritate  faţță  de  reglementările   interne   în  caz   de   neconcordanţță,   cu   excepţția   cazului   în   care   Constituţția   sau   legile   interne  conţțin  dispoziţții  mai  favorabile.    

34.   În  acest  sens,  unul  dintre  cele  mai  importante  instrumente  juridice  în  domeniu,  care   a   devenit   parte   integrantă   a   sistemului   român   de   drept   este   Convenţția  europeană  a  drepturilor  omului,  ratificată  de  România  prin  Legea  nr.  30  din  18  mai  1994.   Convenţția   europeană   a   drepturilor   omului,   respectiv   jurisprudenţța   Curţții  Europene  a  Drepturilor  Omului  sunt  direct  aplicabile  în  sistemul  român  de  drept,  au  forţță  constituţțională  şi  supralegislativă.17    

Constituţția  României  din  31  octombrie  2003  

35.  Constituţția  are  ca  obiect  reglementarea  principiilor  fundamentale  ale  organizării  sociale   şi  de   stat,  drepturile,   libertăţțile   şi   îndatoririle   fundamentale  ale   cetăţțenilor,    sistemul  organelor  şi  separaţția  puterilor  în  stat.  Având  o  poziţție  deosebită  în  ierarhia  legilor,   Constituţția   dispune   de   o   forţță   juridică   superioară   faţță   de   celelalte   acte  normative,  al  căror  conţținut  trebuie  să  fie  conform  cu  prevederile  constituţționale.18  

36.  Constituţția  României  consacră  în  Titlul  I  Principii  generale,  egalitatea  de  şanse  şi  de   nediscriminare.   De   asemenea,   în   Titlul   II   Drepturile,   libertăţțile   şi   îndatoririle  fundamentale,   consacră   principiul   egalităţții   în   drepturi.   Dispoziţțiile   constituţționale  relevante  în  domeniul  egalităţții  de  şanse  şi  al  nediscriminării  sunt:  

Art.  4.  alin.  (2)  Unitatea  poporului  şi  egalitatea  între  cetăţțeni  

                                                                                                               15  Pentru  un   studiu  mai  amplu  a   regimului   juridic  al   jurisprudenţței  CJUE  a   se  vedea  Popescu,  Sorin;  Manea  Luiza  în  „Jurisprudenţța  Curţții  de  Justiţție  a  Uniunii  Europene  între  sistemul  de  drept  anglo-­‐saxon  și   cel   romano-­‐germanic.   Valoarea   juridică,  Consiliul   Legislativ   –   Buletin   de   informare   legislativă   nr.  2/2012,  pag.  3,  accesat  la  http://www.clr.ro/eBuletin/2_2012/Buletin_2_2012.pdf    16   Constituţția   României   din   1991   a   fost   modificată   şi   completată   prin   Legea   de   revizuire   a   Constituţției   României   nr.  429/2003,  publicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea  I,  nr.  758  din  29  octombrie  2003  

17  Coreneliu,  Bârsan,  Convenţia  Europeană  a  Drepturilor  Omului,  Comentariu  pe  articole,  Drepturi  şi  Libertăţi,  Ed.  All  Beck,  Bucureşti  2005,  pag.  100-­‐103.    

18  Ioan,  Ceterchi,  Ion,  Craiovean,  Introducere  în  teoria  generală  a  dreptului,  Ed.  All,  Bucreşti  1993,  pag.  59.    

  13  

„România  este  patria  comună  şi   indivizibilă  a  tuturor  cetăţțenilor  săi,   fără  deosebire  de  rasă,  de  naţționalitate,  de  origine  etnică,  de  limbă,  de  religie,  de  sex,  de  opinie,  de  apartenenţță  politică,  de  avere  sau  de  origine  socială”.    

Art.  6.  Dreptul  la  identitate  

(1)   „Statul   recunoaşte   şi   garantează  persoanelor  aparţținând  minorităţților  naţționale  dreptul   la  păstrarea,   la  dezvoltarea  şi   la  exprimarea   identităţții   lor  etnice,   culturale,  lingvistice  şi  religioase.    

(2)  Măsurile  de  protecţție   luate  de  stat  pentru  păstrarea,  dezvoltarea  şi  exprimarea  identităţții  persoanelor  aparţținând  minorităţților  naţționale  trebuie  să  fie  conforme  cu  principiile  de  egalitate  şi  de  nediscriminare  în  raport  cu  ceilalţți  cetăţțeni  români”.    

Art.  16.  alin.  (1)  Egalitatea  în  drepturi  

„Cetăţțenii   sunt   egali   în   faţța   legii   şi   a   autorităţților   publice,   fără   privilegii   şi   fără  discriminări.”    

37.   Reglementarea   constituţțională   a   drepturilor,   libertăţților   şi   îndatoririlor  fundamentale  conţține  şi  alte  prevederi  exprese  de   interzicere  a  discriminării  atunci  când   se   stabilesc   în   art.   30   alin.   (7)   din   Constituţția   României   limitele   libertăţții   de  exprimare.   În  acelaşi  titlu  al  Constituţției   în  art.  48  referitoare   la  familie  se  consacră  egalitatea  de  drepturi   între  soţți   iar  art.  49  şi  art.  50  din   legea   fundamentală  obligă  statul  de  a  lua  măsuri  de  afirmative  pentru  protecţția  copiilor  şi  a  tinerilor,  respectiv  pentru  protecţția  persoanelor  cu  handicap   în  vederea  asigurării  egalităţții  de  şanse  a  acestora.    

38.  Litera  şi  spiritul  Constituţției  României  interzice  ambele  feţțe  ale  discriminării:  atât  cea  formală  cât  şi  cea  substanţțială.    Suntem   în   prezenţța   discriminării   formale   sau   de   jure   atunci   când     există   o  diferenţțiere  sau  un  tratament  diferit  între  două  persoane  sau  situaţții  neexistând  nici  o  distincţție  relevantă  între  ele.  Astfel,  Curtea  Constituţțională  a  decis  în  mod  constant  că  „principiul  egalităţții  implică  un  tratament  egal  pentru  toţți  cetăţțenii  aflaţți  în  situaţții  egale”.19    

39.  De  asemenea,  Curtea  Constituţțională  a  reţținut  că  „principiul  egalităţții  consacrat  de  art.  16  alin.  (1)  din  Constituţție  nu  înseamnă  uniformitate,  aşa  încât,  dacă  la  situaţții  egale   trebuie   să   corespundă   un   tratament   egal,   la   situaţții   diferite,   tratamentul  juridic   nu   poate   fi   decât   diferit.   Egalitatea   părţților   nu   exclude,   ci   chiar   implică   un  tratament  juridic  diferenţțiat”20  în  această  situaţție.  

40.   În   cazul   discriminării   substanţțiale   sau  de   factor,   atunci   când   se   tratează   într-­‐o  manieră  identică  două  sau  mai  multe  persoane  sau  situaţții  care  sunt  în  fapt  diferite,  Curtea   Constituţțională   a   arătat   că   tratarea   diferită   a   unor   probleme   ce   ţțin   de  inegalitate  nu  este  numai  permisă,  ci  chiar  cerută.  

                                                                                                               19  Decizia  nr.  349/2001,  M.Of.  nr.  240/2002,    20  Decizia  nr.  312/2001,  M.Of.  nr.  99/2002,  Decizia  nr.  82/2002,  M.Of.  nr.  261/2002    

  14  

Jurisprudenţța   Curţții   Constituţționale   consacră   ca   instrument   de   realizare   efectivă   a  egalităţții  de  şanse  adoptarea  măsurilor  afirmative  de  către  stat,  atunci  când  arată  că  „nu   este   contrară   principiului   egalităţții   cetăţțenilor   în   faţța   legii   şi   a   autorităţților  publice  instituirea  unor  reguli  speciale,  atâta  timp  cât  ele  asigură  egalitatea  juridică  a  cetăţțenilor  în  utilizarea  lor.  Principiul  egalităţții  nu  înseamnă  uniformitate,  aşa  încât,  dacă   la   situaţții   egale   trebuie   să   corespundă   un   tratament   egal,   la   situaţții   diferite  tratamentul  nu  poate  fi  decât  diferit.”21  

41.  Curtea  arată  că  „un  tratament  diferit  nu  poate  fi  expresia  aprecierii  exclusive  a  legiuitorului,  ci  trebuie  să  se  justifice  raţțional,  în  respectul  principiului  egalităţți”.22  Prin  aceste  soluţții  Curtea  Constituţțională  recunoaşte  dreptul  la  diferenţță.23  

42.  Prevederile   art.   16   alin.   (1)   din   Constituţție   se   referă   la   egalitatea   în   drepturi   a  cetăţțenilor   şi   nu   a   persoanelor   juridice,24   de   asemenea   principiul   are   în   vedere  egalitatea   în   drepturi   a   cetăţțenilor   în   faţța   legii   şi   a   autorităţților   publice,   iar   nu  egalitatea  dintre  cetăţțeni  şi  autorităţți  publice.    Beneficiarii   drepturilor   şi   libertăţților   în   condiţții   de   egalitate   consacrate   prin  Constituţție  şi  alte  legi  sunt  cetăţțenii,  conform  art.  15  alin.  (1)  din  Constituţție.    Art.  18  alin.  (1)  din  Constituţție    asigură  cetăţțenilor  străini  şi  apatrizilor  care  locuiesc  în  România  protecţția  generală  a  persoanelor  şi  a  averilor,  garantată  de  Constituţție  şi  de  alte  legi.    

43.  Constituţția  României  asigură  exercitarea   în  condiţții  de  egalitate  a  drepturilor   şi  libertăţților  fundamentale  oricărei  persoane  care  se  află  legal  pe  teritoriul  României.  În   cazul   cetăţțenilor   străini   şi   a   apatrizilor   există   restricţții   în   privinţța   exercitării  drepturilor  electorale  şi  limite  în  domeniul  acordării  prestaţțiilor  sociale  de  către  stat.    

Principiul  egalităţții  în  diferite  ramuri  de  drept  din  România  

                                                                                                               21  Decizia  nr.  116/2002,  M.  Of.  Nr.  317/2002,  Decizia  nr.  92/2002,  M.Of.  nr.  338/2002.    22  Decizia  nr.  1  din  8  februarie  1994,  M.  Of.  69/1004  23  Decizia  nr.70  din  15  decembrie  1993,  publicată   în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea   I,  nr.307  din  27  decembrie  1993;   Decizia   nr.74   din   13   iulie   1994,   publicată   în   Monitorul   Oficial   al   României,   Partea   I,   nr.189   din   22   iulie   1994;  Decizia  nr.139  din  19  noiembrie  1996,  publicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea  I,  nr.7  din  20  ianuarie  1997.  24  Decizia  nr.  102/1995,  M.Of.  287/1995  

Domeniu     România    

Codul  civil     Art.  30  Egalitatea  în  faţța  legii  civile25  Rasa,  culoarea,  naţționalitatea,  originea  etnică,  limba,  religia,  vârsta,   sexul   sau   orientarea   sexuală,   opinia,   convingerile  personale,   apartenenţța   politică,   sindicală,   la   o   categorie  socială   ori   la   o   categorie   defavorizată,   averea,   originea  socială,   gradul   de   cultură,   precum   şi   orice   altă   situaţție  similară  nu  au  nicio  influenţță  asupra  capacităţții  civile.        

Codul   de   procedură  civilă    

Art.  8:  Egalitatea  In  procesul  civil26  Părţților  le  este  garantată  exercitarea   drepturilor   procesuale,   in   mod   egal   si   fără  discriminări.  

Codul  penal   Nu   cunoaște   o   consacrare   expresă,   rezultă   din   faptul   că  legea   penală   nu   promovează   privilegii   care   să   permită  discriminarea.27  

Art.  77  Circumstante  agravante  Următoarele  împrejurări  constituie  circumstanţțe  agravante:  h)   săvârșirea   infracţțiuni   pentru   motive   legate   de   rasă,  naţționalitate,   etnie,   limbă,   religie,   gen,   orientare   sexuală,  opinie  ori  apartenenţță  politică,  avere,  origine  socială,  vârstă,  dizabilitate,   boală   cronică   necontagioasă   sau   infecţție  HIV/SIDA   ori   pentru   alte   împrejurări   de   același   fel,  consideate   de   făptuitor   drept   cauze   ale   inferiorităţții   unei  persoane  în  raport  cu  celelalte.    

  15  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             25  Legea  287/2009  privind  Noul  Cod  Civil,  republicat  în  Monitorul  Oficial  nr.  505/2011,  aplicabil  din  1  octombrie  2011  26  Legea  134/2010  privind  Codul  de  procedura  Civila  Republicat  in  Monitorul  Oficial,  Partea  I  nr.  545  din  3  august  2012    27  Codul  penal  adoptat  prin  Legea  nr.  286/2009,  cu  modificările  și  completările  ulterioare,  publicată  în  M.Of.  al  României,  Partea  I,  nr.  510  din  24  iulie  2009  

Codul   de   procedură  penală  

Nu  cunoaște  o  consacrare  expresă  dar  rezultă  din   faptul  că  procedura   penală   nu   promovează   privilegii   și   consacră  principiul   respectării   drepturile   omului   prevăzute   în  Constituţția   României   și   în   tratatele   internaţționale   la   care  România  este  parte.28  

Codul  muncii   Art.  5  Egalitatea  de  tratament29  (1)   În   cadrul   relaţțiilor   de   muncă   funcţționează   principiul  egalităţții  de  tratament  faţță  de  toţți  salariaţții  şi  angajatorii.  (2)   Orice   discriminare   directă   sau   indirectă   faţță   de   un  salariat,   bazată   pe   criterii   de   sex,   orientare   sexuală,  caracteristici   genetice,   vârstă,   apartenenţță   naţțională,   rasă,  culoare,   etnie,   religie,   opţțiune   politică,   origine   socială,  handicap,   situaţție   sau   responsabilitate   familială,  apartenenţță  ori  activitate  sindicală,  este  interzisă.  (3)   Constituie   discriminare   directă   actele   şi   faptele   de  excludere,   deosebire,   restricţție   sau   preferinţță,   întemeiate  pe  unul  sau  mai  multe  dintre  criteriile  prevăzute  la  alin.  (2)  ,  care  au   ca   scop   sau   ca  efect  neacordarea,   restrângerea  ori  înlăturarea   recunoaşterii,   folosinţței   sau   exercitării  drepturilor  prevăzute  în  legislaţția  muncii.  (4)   Constituie   discriminare   indirectă   actele   şi   faptele  întemeiate   în   mod   aparent   pe   alte   criterii   decât   cele  prevăzute   la   alin.   (2)   ,   dar   care   produc   efectele   unei  discriminări  directe.  Art.  6  Protecţția  salariaţților30    (1)   Orice   salariat   care   prestează   o   muncă   beneficiază   de  condiţții   de   muncă   adecvate   activităţții   desfăşurate,   de  protecţție  socială,  de  securitate  şi  sănătate  în  muncă,  precum  şi   de   respectarea   demnităţții   şi   a   conştiinţței   sale,   fără   nicio  discriminare.  (2)   Tuturor   salariaţților   care   prestează   o   muncă   le   sunt  recunoscute   dreptul   la   negocieri   colective,   dreptul   la  protecţția  datelor  cu  caracter  personal,  precum  şi  dreptul   la  protecţție  împotriva  concedierilor  nelegale.  (3)   Pentru  munca  egală   sau  de   valoare  egală   este   interzisă  orice   discriminare   bazată   pe   criteriul   de   sex   cu   privire   la  toate  elementele  şi  condiţțiile  de  remunerare.  

Codul  contravenţțional  

-­‐   consacră   principiul   nediscriminării   ca   cerinţță   procedurală  în  aplicarea  regimului  general  al  contravenţțiilor  

Codul  audiovizual  –  Legea  audiovizualului   nr.  504/2002   în  România    

Articolul.  4031    Este  interzisă  difuzarea  de  programe  care  conţțin  orice  formă  de   incitare   la   ură   pe   considerente   de   rasă,   religie,  naţționalitate,  sex  sau  orientare  sexuală.  

  16  

 Tabel   nr.   2   –   prezentare   a   principiilor   egalităţții   și   nediscriminării   în   principalele  ramuri  de  drept    44.  Legi  speciale  în  domeniul  prevenirii  și  combaterii  discriminării  din  România:     Ordonanţța   Guvernului   nr.   137/2000   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor  

formelor  de  discriminare32;   Legea  nr.  202/2002  privind  egalitatea  de  șanse  între  femei  și  bărbaţți33;   Ordonanţța  de  Urgenţță  nr.  61  din  14  mai  2008  privind  implementarea  principiului  

egalităţții  de  tratament  între  femi  și  bărbaţți  în  ceea  ce  privește  accesul  la  bunuri  și  servicii  și  furnizarea  de  bunuri  și  servicii;34  

Legea   nr.   448/2006  privind   protecţția   și   promovarea   drepturilor   persoanelor   cu  handicap.35  

 III.  Forme  ale  discriminării    Discriminarea  directă  45.  Suntem  în  prezenţța  discriminării  directe  atunci  când:    

o  persoană  este  tratată  în  mod  nefavorabil;   prin  comparaţție  cu  modul  în  care  au  fost  sau  ar  fi  tratate  alte  persoane  aflate  

într-­‐o  situaţție  similară;   iar   motivul   acestui   tratament   îl   constituie   o   caracteristică   concretă   a  

acestora,  care  se  încadrează  în  categoria  ”criteriului  protejat”.    46.  Pentru  existenţța  discriminării  directe  trebuie  îndeplinite  cumulativ  următoarele  condiţții:36    

existenţța   unui   tratament   diferenţțiat   manifestat   prin:   orice   deosebire,  excludere,  restricţție  sau  preferinţță;  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             28  Legea  nr.  135/2010  privind  Codul  de  procedură  penală,  publicată  în  Monitorul  Oficial  nr.  486  din  15  iulie  2010,  completată  și  modificată  ulterior  29  LEGE  nr.  53  din  24  ianuarie  2003  (*republicata*)  Codul  muncii*),  republicatã  în  temeiul  art.  V  din  Legea  nr.  40/2011  pentru  modificarea   şi   completarea  Legii  nr.  53/2003   -­‐  Codul  muncii,  publicatã   în  Monitorul   Oficial   al   României,   Partea   I,   nr.   225   din   31   martie   2011,   dându-­‐se   textelor   o   nouã  numerotare.  30  ibidem  31  Legea  audiovizualului  nr.  504  din  11  iulie  2002  ,  modificată  și  completată,  republicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea  I,  până  la  12  aprilie  2013.  32   Ordonanţței   Guvernului   nr.   137/2000   privind   prevenirea   şi   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  publicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea  I,  nr.  626  din  20  iulie  2006   33  Publicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea  I,  republicată  în  Mon.  Oficial,  Partea  I,  nr.  326  din  5  iunie  2013    http://www.mmuncii.ro/pub/imagemanager/images/file/Legislatie/LEGI/L202-­‐2002_rep.pdf    34  Publicat  în  Monitorul  Oficial  al  României  nr.  385  din  21  mai  2008  35  Legea  nr.  448/2006,  republicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea  I,  nr.  1  din  3  ianuarie  2008,  accesată  la  http://www.prestatiisociale.ro/legi/Legea_448_2006.pdf    36   Art.   2   alin.   (1)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   şi   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  modificată  şi  republicată.  

 

  17  

existenţța   unui   criteriu   de   discriminare   –   criteriile   enumerate   în   definiţția  legală   sunt   cu   titlu   de   exemplu,   fapt   exprimat   prin   sintagma   „şi   orice   alt  criteriu;  

existenţța   unui   raport   de   cauzalitate   între   criteriul   de   discriminare   și  tratamentul  diferenţțiata;  

tratamentul   diferenţțiat   are   ca   scop   sau   efect   restrângerea,   înlăturarea  recunoaşterii,  folosinţței  sau  exercitării,  în  condiţții  de  egalitate  a  drepturilor  omului  şi  a  libertăţților  fundamentale  sau  a  unui  drept  recunoscut  de  lege;  

existenţța  unor  persoane  sau  situaţții  aflate  în  poziţții  comparabile;   tratamentul   diferenţțiat   nu   este   justificat   obiectiv   de   un   scop   legitim,   iar  

metodele  de  atingere  a  acelui  scop  sunt  adecvate  şi  necesare  –  justificarea  obiectivă  se  aplică  doar  în  cazul  criteriului  vârstei.  

 47.  Raportul  de  cauzalitate  între  tratamentul  diferenţțiat  și  criteriul  de  discriminare  În   analiza   discriminării   directe   accentul   cade   pe   diferenţța   de   tratament   care   se  aplică  unei  persoane:  trebuie  să  se  demonstreze  că  presupusa  victimă  a  fost  tratată  mai  puţțin   favorabil  din  cauza   faptului  că  deţține  o  caracteristică  ce  se   încadrează   în  ”criteriile  protejate”.      48.  Testul  comparaţției    În   aplicarea   testului   pentru   discriminare,   trebuie   hotărât   ce   grupuri   sau   indivizi  urmează   a   fi   comparaţți   pentru   a   stabili   dacă   există   un   tratament   diferenţțiat.  Egalitatea   este   un   concept   comparativ:   o   persoană   poate   să   stabilească   dacă   are  „egalitate”  numai  comparând  condiţțiile  lui  cu  ale  altora.  Conceptul  de  comparator  a  jucat   un   rol   central   în   legea   egalităţții.   În   multe   jurisdicţții,   legea   recunoaşte   că  discriminarea  apare  atunci  când  o  persoană  cu  un  statut  protejat  demonstrează  cum  el  sau  ea  a  avut  parte  de  un  tratament  mai  puţțin  favorabil  în  comparaţție  cu  persoane  cu  un  statut  opus.  Desigur,  comparaţțiile  se  pot  realiza   în  multe  feluri.  Depinde  însă  de   punctele   de   referinţță   folosite:   de   exemplu,   grupurile   sau   indivizii   care   sunt  comparaţți,   cum   sunt   ele/ei   definite/definiţți   sau   cum   măsura   contestată   face  distincţția  între  aceste  grupuri.      49.   Datorită   nevoii   de   a   recunoaşte   diferenţța   în   cazul   sarcinii   sau   a   dizabilităţții,  comparatorul   a   trebuit   să   se   descurce   şi   fără   această   cerinţță   în   contextele  respective.  Situaţțiile  care  derogă  de  la  regula  comparatorului  pun  accent  pe  cauza  şi  efectele   discriminării,   includ   conceptul   de   demnitate   şi   înţțelegerea   discriminării   ca  încălcarea   şi   diminuarea   demnităţții   unei   persoane.   În   situaţția   sarcinii   sau   a  dizabilităţții   cauza   este   legată   de   starea   fizică   (dizabilitatea   poate   fi   şi   psihică)   iar  efectele  discriminării  ţțin  de  încălcarea  exercitării  unui  drept  fundamental  sau  a  unui  drept  recunoscut  de  lege.  În  toate  situaţțiile  de  discriminare  pe  criteriul  sarcinii  sau  a  dizabilităţții  există  o  încălcare  a  dreptului  la  demnitate  umană.  Ca  atare,  considerăm  că  regula  comparatorului  nu  este  determinantă  în  aceste  situaţții.      50.  Criteriul  de  discriminare  Pentru  a  fi  în  prezenţța  unei  fapte  de  discriminare  directă  trebuie  să  existe  o  legătură  de  cauzalitate  între  tratamentul  mai  puţțin  favorabil  și  criteriul  de  discriminare.    Pentru  a  îndeplini  acest  criteriu,  nu  trebuie  decât  să  ne  punem  o  întrebare  simplă:  ar  

  18  

fi  fost  persoana  în  cauză  tratată  mai  puţțin  favorabil  dacă  ar  fi  fost  de  sex  diferit,  de  rasă  diferită,  de  vârstă  diferită  sau  în  orice  situaţție  opusă  conform  fiecăruia  dintre  celelalte  criterii?  Dacă  răspunsul  este  da,  atunci  tratamentul  mai  puţțin  favorabil  este  în  mod  clar  cauzat  de  criteriul  respectiv.37    Nu   este   necesar   ca   regula   sau   practica   aplicată   să   facă   referire   în  mod   explicit   la  „criteriul”,  atâta  timp  cât  se  referă  la  un  alt  factor  care  este  indisociabil  de  „criteriul”.  În  principal,  atunci  când  se  analizează  existenţța  discriminării  directe,  se  evaluează  în  ce  măsură  tratamentul  mai  puţțin  favorabil  se  datorează  unui  „criteriu”  care  nu  poate  fi  separat  de  factorul  concret  ce  constituie  obiectul  plângerii.  În   România   potrivit   art.   2   alin.   (1)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   și  sancţționarea  tuturor  formelor  de  discriminare  criteriile  sunt  cu  titlu  de  exemplu,  lista  acestora  este  deschisă.      51.  Speţțe  

Directorul   Societăţții   Bancare   X.   emite   un   ordin   de   disponibilizare   a  angajatului  Y  cu  următorul  conţținut:  „întrucât  aţți  împlinit  vârsta  de  52  de  ani  şi   nu   corespundeţți   politicii   de   întinerire   a   angajaţților  Băncii,   vă   anunţțăm  că  sunteţți  disponibilizat  cu  data  de  1  mai  2005”.  Tratamentul  diferenţțiat  constă  în  excluderea  angajatului  Y,  prin  concedierea  acestuia  pe  criteriul  de  vârstă.  Comparaţția   se  poate   realiza   între   angajatul   Y   şi   ceilalţți   angajaţți   ai   societăţții  comerciale.  Prin  tratamentul  diferenţțiat  s-­‐a  încălcat  dreptul  la  muncă.38    

Patronul  unui  restaurant  din   localitatea  Botoşani  a  afişat  un  anunţț   în  cadrul  locaţției   cu   următorul   conţținut:   „în   acest   restaurant   nu   se   servesc   ţțigani”.  Tratamentul  diferenţțiat  constă  în  restricţția,  în  refuzul  accesului  unei  persoane  într-­‐un  loc  public,  pe  criteriul  etniei,  care  are  ca  efect  şi   încălcarea  dreptului  la   demnitate   umană.   Comparaţția   s-­‐a   realizat   raportat   la   liberul   acces   în  locaţția  în  cauză  a  celorlalte  persoane,  indiferent  de  naţționalitate.  Considerăm  că  în  acest  caz  nu  trebuie  să  se  aplice  regula  comparatorului  deoarece  există  o  încălcare  a  demnităţții  umane  ca  efect  al  faptei  de  tratament  diferenţțiat.39  În  urma   promovării   examenului   de   admitere   în   magistratură,   petenta   Y   se  prezintă  la  testul  medical  unde  arată  că  în  urma  unei  operaţții  de  cancer  la  sân  s-­‐a  vindecat  de  această  afecţțiune.  Din  cauza  acestui  motiv,  a  acestei  afecţțiuni,  Ministerul  Justiţției  refuză  să  angajeze  petenta.  Criteriul  de  discriminare  este  cel   de   boală   necontagioasă   iar   prin   tratamentul   diferenţțiat   s-­‐a   încălcat  dreptul   la  muncă.   Petenta   Y   cu   doi   ani   anterior   promovării   examenului   de  admitere   în   magistratură   a   fost   supusă   unei   operaţții   de   îndepărtate   a  cancerului  la  sân,  recuperarea  postoperatorie  fiind  foarte  bună,  astfel  încât  la  momentul  examenului  medical  pentru  accederea  în  magistratură  petenta  nu  mai  suferea  de  boala  în  cauză.40  

                                                                                                               37   Agenţția   pentru   Drepturile   Fundamentale   a   Uniunii   Europene,   Curtea   Europeană   a   Drepturilor  Omului  –  Consiliul  Europei,  Manual  de  drept  european  privind  nediscriminarea,  fra.europe.eu,  pag.  31  38  Hotărârea  Colegiului  director  al  CNCD  nr.  48/09.03.2005,  nepublicată.  

39  Hotărârea  Colegiului  director  al  CNCD  nr.132/26.04.2006,  nepublicată.  

40  Hotărârea  Colegiului  director  al  CNCD  nr.  140/06.04.2006,  nepublicată.  

  19  

Compania   aeriană   TAROM   lansează   o   promoţție   de   cumpărare   a   2   bilete   la  preţț   de   1   pentru   perechi   iubiţți   cu   ocazia   zilei   Sf.   Valentin.   Un   cuplu   de  homosexuali   s-­‐a   prezentat   la   o   agenţție   TAROM   pentru   a   beneficia   de  promoţție.   Agenţția   TAROM   a   refuzat   vânzarea   biletelor   la   promoţție   pentru  cuplul  de  homosexuali.  În  speţță  se  încalcă  dreptul  de  a  avea  acces  la  servicii  în  condiţții  de  egalitate  pe  criteriul  orientării  sexuale.  Comparaţția  se  realizează  între   cuplurile   cu   orientare   heterosexuală   şi   cuplurile   cu   o   altă   orientare  sexuală.41    

Potrivit  art.  53  alin.  (1)  din  Legea  nr.  263/2010  “vârsta  standard  de  pensionare  este  de  65  de  ani  pentru  bărbat  și  63  de  ani  pentru  femei.  Atingea  acestei  vârste  se  realizează  prin  creșterea  vârstelor  standard  de  pensionare,  conform  eșalonării  prevăzute  în  anexa  5.”  La   cerere,   cu   acordul   angajatorului,   contractul   de   muncă   al   femeii   care  îndeplinește  vârsta  de  pensionare  și  stagiul  de  cotizare,  poate  fi  prelungit  cu  1  an.    Reclamata,  femeie  cu  stagiul  complet  și  cu  limita  de  vârstă  de  pensionare  (62  de  ani)  arată  că  dorește  să  lucreze  în  continuare  dar  angajatorul,  instituţție  din  administraţție  publică,  se  prevalează  de  dispoziţțiile  legii  Legii  nr.  263/2010  și  o  obligă  să  se  pensioneze  mai  repede  decât  colegii  săi  bărbaţți,  prin  înceterea  de  drept   a   contractului   de  muncă   la   data   împlinirii   cumulative   a   condiţțiilor   de  vârstă  standard  și  a  stagiului  minim  de  cotizare  la  pensionare  potrivit  art.  56  alin.  (1)  lit.  b)  din  Codul  Muncii.  

 52.  Puncte  cheie  –  discriminarea  directă:  

în   afara   criteriului   vârstă,   nu   există   nicio   justificare   generală   pentru  discriminare  directă;  

accentul   în   analiza   discriminării   directe   cade   pe   existenţța   tratamentului  diferenţțiat;  

motivul   sau   intenţția   discriminatorului   (A)   sunt   irelevante;   problema   este  dacă  B  a  fost  tratat  mai  puţțin  favorabil;  

"tratamentul  mai  puţțin  favorabil"  poate  include  respingere,  refuz,  excludere,  oferirea   unor   condiţții   mai   puţțin   favorabile   sau   a   unui   serviciu   mai   sărac,  refuzarea  unei  alternative  sau  oportunităţți;        

pentru  constatarea  unei  discriminări  directe,  este  necesară  identificarea  unui  element   de   comparabilitate   ipotetic   sau   actual,   ale   cărui   caracteristici  relevante  sunt   la  fel  sau  cel  puţțin   la  fel,  dar  care  este,  a  fost  sau  ar  putea  fi  tratat  mai  favorabil  decât  B;  

nu  este  necesar  ca  motivul  protejat  în  cauză  să  se    aplice  persoanei    (B),  care  este   tratată   mai   puţțin   favorabil.     În   mod   corect   sau   greşit,   B   ar   putea   fi  perceput  ca  o  persoană  pentru  care  se  aplică  acest  motiv  ("discriminare  prin  percepţție"),  sau  ar  putea  fi  asociat  cu  cineva  la  care  se  aplică  acest  motiv,  sau  se   crede   a   fi   o   persoana   la   care   se   aplică   acest  motiv   ("discriminarea   prin  asociere”);  şi  

                                                                                                               

41  Hotărârea  Colegiului  director  al  CNCD  nr.  102/24.05.2007,  nepublicată.  

  20  

declararea  în  orice  fel  a  intenţției  de  a  trata  oamenii  mai  puţțin  favorabil,  din  oricare  dintre  motivele  protejate,  duce  la  discriminare  directă.42    

la   nivelul   răspunderii   penale,   reţținem   reglementaera   din   Codul   penal   al  Moldovei,  care  incriminează  încălcarea  egalităţții  în  drepturi  a  cetăţțenilor  prin  articolul   176   alin.   (1)   –   fapta   care   constă   în   „orice   deosebire,   excludere,  restricţție  sau  preferinţță  în  drepturi  şi  în  libertăţți  a  persoanei  sau  a  unui  grup  de   persoane,   orice   susţținere   a   comportamentului   discriminatoriu   în   sfera  politică,   economică,   socială,   culturală   şi   în   alte   sfere   ale   vieţții,   bazată   pe  criteriu   de   rasă,   naţționalitate,   origine   etnică,   limbă,   religie   sau   convingeri,  sex,  vîrstă,  dizabilitate,  opinie,  apartenenţță  politică  sau  pe  orice  alt  criteriu:43  

 Discriminarea  indirectă  53.  Prevederile,  criteriile  sau  practicile  aparent  neutre  care  dezavantajează  anumite  persoane,   pe   baza   criteriilor   protejate   faţță   de   alte   persoane,   reprezintă   o  discriminare  indirectă,    în  afara  cazului  în  care  aceste  prevederi,  criterii  sau  practici  sunt   justificate  obiectiv  de  un   scop   legitim,   iar  metodele  de  atingere  a   acelui   scop  sunt  adecvate  şi  necesare.  

54.  Provocarea  în  practică  constă  în  dificultate  de  a  identifica  faptele  de  discriminare  indirectă.   Una   dintre   elementele   de   diferenţțiere   constă   în   faptul   că   în   cazul  discriminării   indirecte   analiza   se   concentrează   pe   efectele   practicii   sau   criteriului  aparent  neutru,  pe  când   în  cazul  discrminării  directe  determinant  este   tratamentul  diferenţțiat  produs  prin  fapta  de  discriminare.    

56.  Pentru  existenţța  discriminării   indirecte  trebuie  îndeplinite  aceleaşi  condiţții  ca  în  cazul  discriminării  directe,  diferenţța  între  cele  două  forme  de  discriminare  constă  în  caracterul  neutru,  greu  de   identificat,  al  criteriilor  şi  practicilor  care  au  stat   la  baza  tratamentului  diferenţțiat.44    

57.  Pentru  a  fi  în  prezenţța  unei  discriminări  indirecte  trebuie  să  identificăm  existenţța  unei   reguli,   a   unui   criteriu   sau   a   unei   practici   aparent   neutre,   o   cerinţță   care   se  aplică  tuturor.    

58.   Efectele   reguli,   practicii,   criteriului   aparent   neutru   trebuie   să   plaseze   un   grup  într-­‐o  situaţție  specială  dezavantajoasă.    Astfel,   dacă   în   cazul   discriminării   directe   accentul   se   plasează   pe   tratamentul  diferenţțiat,   în   cazul   discriminării   indirecte   analiza   se   va   concentra   pe   efectele  diferenţțiate  ale  regulii,  criteriului  sau  practicii  aparent  neutre.    Se  menţține  necesitatea  testului  comparativităţții.    

59.  Pentru  a  justifica  tratamentul  diferenţțiat,  trebuie  să  se  demonstreze:  

                                                                                                               42   A   se   vedea   Csaba   Ferenc,   Asztalos   în   publicaţția   CNCD,   Dreptul   la   egalitate   și   nediscriminare   în  adminitrarea   justiţției   –   Manual   de   pregătire,   2012,   pag.   19-­‐21,   accesat   pe  http://www.cncd.org.ro/publicatii/Studii-­‐3/  43  Art.  176  alin.  (1)  Codul  Penal  al  Moldovei,  accesat  la  http://lex.justice.md/index.php?action=view&view=doc&lang=1&id=331268    44   Art.   2   alin.   (3)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   şi   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  modificată  şi  republicată.  

  21  

că  regula  sau  practica  în  speţță  urmărește  un  scop  legitim;   că  mijlocul  ales  pentru  a  realiza  scopul  respectiv  este  proporţțional  cu  scopul  

urmărit  și  necesar  pentru  realizarea  acestuia;    Pentru   a   stabili   în   ce   măsură   tratamentul   diferenţțiat   este   proporţțional,   instanţța  terbuie  să  se  asigure  că:    

nu  există  alte  mijloace  de  atingerre  a  scopului  respectiv  care  să  presupună  o  ingerinţță  mai  mică   în   dreptul   la   tratamentul   egal.   Cu   ale   cuvinte,   faptul   că  dezavantajul   suferit   este  nivelul  minim  posibil   de  prejudiciu  necesar  pentru  atingerea  scopului  urmărit;    

scopul  care  trebuie  atins  este  suficient  de   important  pentru  a   justifica  acest  nivel  de  ingerinţță.    

 60.  Speţțe  

Petenta   își   reia   activitatea   după   suspendarea   contractului   individual   de  muncă  pe  perioada  concediului  de  naștere  și  cel  de  îngrijire  creștere  copil  pe  perioada  de  1  an.  La  suspendarea  contractului  individual  de  muncă,  petenta  a  predat   portofoliul   de   clienţți   și   tranzacţțiile   unei   noi   angajate.   La   reluarea  contractului  de   individual  de  muncă,  petenta  a   fost  obligată   să-­‐și   constituie  un  nou  portofoliu  de  clienţți,  în  consecinţță  și  vânzări.    La   o   lună   după   reluarea   activităţții,   angajatorul,   parte   reclamată,   dispune  evaluarea  anuală  a  angajaţților  pe  următoarele  criterii:  rezultatele  obţținute  la  vânzări  de  produse,  dimensiunea  și  calitatea  portofoliului  de  clienţți  în  ultimul  an,  chestionarul  de  evaluare  completat  de  clienţți.    În  urma  evaluării,  petenta  având  cel  mai   slab  punctaj  dintre  angajaţți,  a   fost  concediată  de  către  partea  reclamată,  angajator.  

introducerea  unei  înălţțimi  obligatorii  pentru  persoanele  care  doresc  să  ocupe  un  loc  de  muncă,  chiar  dacă  cerinţța  profesională  nu  justifică  acest  fapt;  sau  

solicitarea   studiilor   cu   bacalaureat   pentru   ocuparea   unor   locuri   de   muncă  care  au  ca  obiect  curăţțenia  spaţțiilor  publice,  ori  

solicitarea  cunoaşterii  obligatorie  a  unei  limbi  străine  la  angajare.      

61.  Puncte  cheie  –  discriminare  indirectă:   prevederea,  criteriul  sau  practica  trebuie  să  fie  "neutre"  în  legătură  cu  toate  

criteriile  protejate  (de  exemplu,  să  aibă  o  anumită  înălţțime  sau  să  fi  locuit  în  zonă  mai  mult  de  doi  ani);  în  cazul  în  care  se  face  referire  în  mod  explicit  ,  sau  se  adresează,  oricare  dintre  motivele  protejate  (de  exemplu,  să  fie  de  culoare  albă),  este  foarte  probabil  să  fie  discriminare  directă;  

prevederea,  criteriul  sau  practica  pot  fi  o  cerinţță  formală,  cum  ar  fi  o  cerere  pentru  un   loc  de  muncă   sau  pentru   admiterea   la  o   şcoală   sau  universitate;  poate   fi   o   procedură   agreată,   cum   ar   fi   criteriile   de   selecţție   pentru  concediere,  poate  fi  o  practică  informală  cum  ar  fi  recrutarea  pe  cale  orală;  

în   unele   cazuri,   dezavantajul   va   fi   evident   şi   nu   în   litigiu,   de   exemplu,   o  cerinţță   de   a   avea   experienţță   de   minim   cinci   ani   de   muncă   ar   dezavantaja  tinerii;  

în   alte   cazuri,   e   nevoie   să   fie   adunate   unele   date   pentru   a   putea   arăta  dezavantajul,   de   exemplu,   pentru   a   arăta   că   selectarea   mai   întâi   a  

  22  

muncitorilor  part-­‐time  pentru  concediere  va  dezavantaja  femeile,  depinde  de  dovada  că   în  mod  disproporţționat,   femeile   lucrează  part-­‐time   în  număr  mai  mare  decât  bărbaţții,   în  timp  ce  nu  există  un  număr  mai  mic  de  bărbaţți  care  lucrează  full-­‐time;  şi  

o  prevedere,  criteriu  sau  practică  poate  fi  justificată    în  mod  obiectiv  într-­‐o  situaţție  şi  nu  poate  fi  justificată  în  mod  obiectiv  în  alta.  

 62.  Testul  de    proporţționalitate  cerut  de  lege    (este  prevederea,  criteriul  sau  practica  aleasă  de  către  persoana  presupusă  a  discrimina,  un  mijloc  adecvat  şi  necesar  pentru  a  atinge  un  scop  legitim?)  trebuie  să  fie  aplicat  în  fiecare  caz.45    Hărţțuirea    63.   În   cazul   hărţțuirii   nu   este   necesar   un   termen   de   comparaţție   pentru   a   dovedi  fapta.   Acest   lucru   reflectă   în   principal   faptul   că   hărţțuirea   în   sine   este   greşită   din  cauza   formei  pe  care  o   îmbracă   (abuz  verbal,  nonverbal  sau   fizic)   şi  a  efectului  po-­‐tenţțial  pe  care  îl  poate  avea  (încălcarea  demnităţții  umane).46      64.  Noţțiune  a  de  mobbing  –  hărţțuirea  psihică  -­‐    a  fost  este  descrisă  de  Heinz  Leyman  prin    

acţțiuni  destinate  îngrădirii  posibilităţții  de  exprimare  a  victimei  (nu  este  lăsată  să  se  exprime  liber,  să  aibă  idei,  sa-­‐şi  termine  fraza),  

acţțiuni   de   desconsiderare   a   victimei   în   faţța   colegilor   (   victima   este  ridiculizata,   i   se   iau   în   derâdere   convingerile   politice,   religioase,   se   emit  anumite  zvonuri  despre  ea,  se  glumeşte  pe  seama  vieţții  ei  particulare),  

acţțiuni  de  discreditare  profesională  a  victimei  (victimei  i  se  schimbă  frecvent  sarcinile,   dându-­‐i-­‐se   unele   neconforme   cu   nivelul   ei   de   pregătire   sau,   din  contră,  nu  i  se  mai  atribuie  sarcini)  

acţțiuni  ce  vizează  izolarea  victimei  (nu  este  lăsată  să  discute  cu  alţți  colegi,  i  se  oferă  sarcini  de  lucru  care  să  o  izoleze,  nu  mai  participă  la  şedinţțele  de  lucru,  îi  este  ignorată  chiar  prezenţța  fizică),    

acţțiuni  vizând  compromiterea  sănătăţții  victimei  (atribuirea  de  sarcini  dificile,  care   sa-­‐i   pericliteze   sănătatea,   ameninţțarea   cu   violenţța   fizică   şi   punerea   în  practică  a  ameninţțărilor).  

 65.  Elemente  de  reţținut  în  analiza  hărţțuiri:  

comportamentul   de   hărţțuire   este   manifestat   printr-­‐o   conduită   indezirabilă  referitoare  la  un  criteriu  protejat;    

comportamentul  nedorit,  indezirabil  se  poate  exprima  prin  orice  fel  de  acte:  expresii,   cuvinte   vorbite   sau   scrise,   abuz,   imagini,   grafitii,   gesturi   fizice,  expresii  faciale,  mimică,  glume,  farse  sau  contact  fizic;    

                                                                                                               45  Human  European  Consultancy  in  partnership  with  the  Migration  Policy  Group,  Training  manual  on  discrimination,  “Awareness-­‐raising  seminars  in  the  areas  of  non-­‐discrimination  and  equality  targeted  at  civil  society  organisations”  -­‐  VT/2010-­‐007  -­‐,  May  2011,  an  initiative  funded  by  the  EU,  pag.  24  46   Agenţția   pentru  Drepturile   Fundamentale   a  Uniunii   Europene,   Consiliul   Europei,  Manual   de   drept  european  privind  nediscriminare,  Luxemburg  Oficiul  pentru  publicaţții  al  Uniunii  Europene,  2011,  pag.  35  

  23  

comportamentul   va   fi   legat   de   un   criteriu   protejat,   dacă   acest   criteriu   se  aplică   lui  B,   sau  dacă  există  vreo   legătură   cu  criteriul  protejat.  B  ar  putea   fi  hărţțuit,  deoarece  este  perceput  în  mod  eronat  ca  fiind  o  persoană  căreia  i  se  aplică  acest  criteriu,  sau  din  cauza  asocierii  cu  cineva  căruia  i  se  aplică  acest  criteriu,  cum  ar  fi  un  membru  al  familiei  sau  un  prieten  sau  pentru  că  B  este  cunoscut  pentru  susţținerea  persoanelor  cărora  li  se  aplică  acest  criteriu;  

dacă   persoana   (A)   săvârșește   un   comportament   nedorit   cu   intenţția     de   a  încălca  demnitatea  lui  (B)  și  de  a  crea  un  mediu  intimidant,  ostil,  degradant,  umilitor   sau   jignitor   suntem   în   prezenţța  unei   hărţțuiri,   indiferent  de   efectul  său  real  (B);    și    

chiar  dacă  (A)  nu  avea  această  intenţție,  comportamentul  de  nedorit  al  lui  (A)  va  fi  considerat  hărţțuire  în  cazul   în  care  are  acest  efect.  Pentru  a  determina  dacă   un   comportament   are   un   astfelt   de   efect,   o   instanţță   poate   lua   în  considerare  percepţția  lui  (B)  şi  a  altor  circumstanţțe  relevante.  

 66.  Noul  Cod  penal  al  României  incriminează  hărţțuirea  sexuală  prin  art.  223  alin.  (1)  ca  fiind  fapta  de  „pretindere  în  mod  repetat  de  favoruri  de  natură  sexuală  în  cadrul  unei   relaţții   de  muncă   sau   al   unei   relaţții   similare,   dacă   prin   aceasta   victima   a   fost  intimidată  sau  pusă  într-­‐o  situaţție  umilitoare.“      Victimizare,   discriminare   multiplă,   ordinul   de   a   discrimina,   discriminarea   prin  asociere      67.  Legislaţția  României  nu  reglementează   în  mod  expres  discriminare  prin  asociere  dar  jurisprudenţța  constantă  a  Consiliului  Naţțional  pentru  Combaterea  Discriminării  și  instanţțele  de  judecată  au  consacrat  această  formă  de  discriminare.      Victimizarea    68.  Orice   tratament  advers,  venit  ca   reacţție   la  o  plângere  sau  acţțiune   în   justiţție  cu  privire   la   încălcarea   principiului   tratamentului   egal   şi   al   nediscriminării   constituie  victimizare.47  Condiţții:  

existenţța   unei   plângeri   sau   acţțiuni   în   justiţție   cu   privire   la   încălcarea  principiului  tratamentului  egal  şi  al  nediscriminării;  

existenţța  unui  tratament  advers  ca  răspuns  la  acest  demers  al  victimei;   tratamentul   advers   are   ca   efect   crearea   unei   atmosfere   ostile,   degradante,  

umilitoare  sau  are  consecinţțe  asupra  condiţțiilor  de  muncă  ale  victimei.    În  cazurile  de  victimizare  nu  are  relevanţță  dacă  plângerea  sau  acţțiunea  în  justiţție  cu  privire  la  încălcarea  principiului  tratamentului  egal  şi  al  nediscriminării  a  fost  admisă  sau  nu.      69.  Speţță  

                                                                                                               47   Art.   2   alin.   (7)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   şi   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  modificată  şi  republicată.  

  24  

Petentul  a  fost  concediat  de  către  partea  reclamată,  însă  prin  Sentinţța  Civilă  nr.5782/07.12.2011  a  Curţții  de  Apel  Timișoara  s-­‐a  dispus  anularea  deciziei  de  concediere   și   repunerea   acestuia   în   postul   și   funcţția   deţținute   anterior,  precum   și   plata   unei   despăgubiri.   La   aproape   o   lună   de   la   solicitarea   de  reîncadrare,   partea   reclamată   l-­‐a   reîncadrat  pe  petent,   însă  nu  pe  postul   și  funcţția  deţținute  anterior  (electronist),  ci  a  fost  pus  să  efectueze  activitatea  de  arhivă   a   dosarelor   și   de   întocmire   a   centralizatoarelor   în   podul   societăţții,  unde   nu   era   lumină   și   nici   spaţțiu   necesar   desfășurării   vreunei   activităţți   (în  probe   petentul   a   depus   fotografii),   acesta   desfășurându-­‐și   o   perioadă  activitatea   pe   genunchi.   Mai   mult,   niciunul   dintre   colegii   de   serviciu   nu   a  desfășurat  vreodată  această  activitate.  După  o  perioadă  de  timp,  petentul  a  fost  mutat  în  vestiarul  societăţții  pentru  a  centraliza  fișele  pentru  instructajul  sănătăţții   și   securităţții   până   la   sosirea/angajarea   unei   persoane   specializată.  Petentul  afirmă  că  a  fost  forţțat  și  ameninţțat  verbal  pentru  a  depune  această  muncă.  -­‐  Hot.  CNCD  302/2012    

Angajatul  A.F.  al  Regiei  de  Gospodărie  Locală  a  Municipiului  Oradea  depune  o  plângere   în   care   reclamă   angajatorul   de   discriminare   şi   hărţțuire   datorită  orientării  sale  sexuale.    

După   efectuarea   de   investigaţții   şi   audieri   de   către   CNCD   la   sediul   părţții  reclamate,   aceasta   din   urmă   dispune   schimbarea   locului   de   muncă   al  petentului   A.F.   de   la   îngrijitor   la   Grădina   Zoologică   la   îngrijitor   la   Cimitirul  Municipiului  Oradea.    

70.  Puncte  cheie  -­‐  victimizare   actul  de  a  face  o  plângere  sau  de  a  aduce  sau  spijini  procedura  de  respectare  

a  legii  privind  nediscriminarea  este  adesea  menţționat  ca  “act  protejat”;     actul  protejat  poate  fi  realizat  de  către  orice  persoană,  nu  numai  de  persoana  

care  depune  plângerea   sau   exercită   acţțiunea.  Astfel,   actul   protejat   poate   fi  realizat  şi  de  o  persoană  care  este  dispusă  să  depună  mărturie  sau  să  sprijine  cazul  vicitimei  în  instanţța  de  judecată;    

în   mod   similar,   victimizarea   poate   fi   comisă   de   către   orice   persoană,   nu  numai  de  către  angajator  sau  furnizorul  de  servicii  împotriva  căruia  s-­‐a  depus  plângerea,  ci  şi  de  către  un  potenţțial  viitor  angajator;    

nu  se  solicită  identificarea  unui  element  de  comparabilitate;     victimizarea  poate  apărea  atunci  când  relaţția/raportul  la  care  se  referă  actul  

protejat   a   luat   sfârşit,   cum   ar   fi   situaţția   persoanei   căreia   i   s-­‐a   refuzat  eliberarea  unei  referinţțe  de  către  fostul  angajator  sau  nu  a  fost  recrutată  de  către   noul   angajator,   din   cauza   faptului   că   în   cadrul   raportului   de   muncă  anterior  a  depus  o  plângere  care  a  avut  obiect  o  presupusă  discriminare.48  

 

                                                                                                               48  Human  European  Consultancy  in  partnership  with  the  Migration  Policy  Group,  Training  manual  on  discrimination,  “Awareness-­‐raising  seminars  in  the  areas  of  non-­‐discrimination  and  equality  targeted  at  civil  society  organisations”  -­‐  VT/2010-­‐007  -­‐,  May  2011,  an  initiative  funded  by  the  EU,  pag.  27  

  25  

71.   Ordinul   de   a   discrimina   –   dispoziţția   de   a   discrimina   persoanele   pe   baza   unui  criteriu  prevăzut  de  lege  .  49  Ordinul  nu   trebuie   să   se   limiteze  doar   la  dispoziţția   care  are  caracter  obligatoriu,   ci  trebuie   să   se   extindă   și   la   situaţțiile   în   care   există   o   preferinţță   expresă   sau   o  încurajare  de  a  trata  persoanele  mai  puţțin  favorabil  din  cauza  unuia  dintre  criteriile  de  nediscriminare.    

o  dispoziţție  poate  fi  de  a  discrimina  în  mod  direct,  de  exemplu,  de  a  respinge  sau  de  a  exclude  orice  persoană  căreia  i  se  aplică  un  anume  criteriu  protejat;    O   dispoziţție   poate   fi   de   a     discrimina   indirect,   de   exemplu,   să   aplice   un  criteriu  care  ar  dezavantaja  persoanele  cărora  li  se  aplică  un  anumit  criteriu;  

o  dispoziţție  /instrucţțiune  poate  fi  dată  unei  persoane  dintr-­‐o  organizaţție  sau  de  către  o  organizaţție  către  altă  organizaţție  în  cazul  în  care  aceasta  din  urmă,  în   mod   normal,   ar   respecta   instrucţțiunile   de   la   prima;   de   exemplu,   un  angajator  care  instruieşte  o  agenţție  de  recrutare  să  nu  se  refere  la  oameni  de  o  anumită  origine  etnică;    

în   cazul   în   care   persoana   respectivă   se   supune   dispoziţției   discriminatorie,  atunci  este  susceptibilă  de  a  comite  un  act  de  discriminare;  

Ex.:  Proprietarul  unui  club  din  Municipiul  Bucureşti  a  solicitat  angajaţților  săi  care  aveau  în  atribuţție   supravegherea   accesului   în   club   să   nu   permită   intrarea   persoanelor   de  etnie  romă.      72.  Discriminarea  multiplă  –  discriminarea  săvârşită  pe  baza  a  două  sau  mai  multe  criterii  constituie  circumstanţță  agravantă.50    Ex.:  Anunţț  de  angajare:  „angajăm  consilier  juridic  în  vârstă  de  până  la  30  de  ani,  bărbat,  exclus  rom.”  

 V.  Libertatea  de  exprimare  versus  dreptul  la  demnitate  personală  si  nediscriminare  –  prevenirea  și  sancţționarea  discursului  de  ură    73.   „Prevederile   prezentei   ordonanţțe   nu   pot   fi   interpretate   în   sensul   restrângerii  dreptului  la  libera  exprimare,  a  dreptului  la  opinie  şi  a  dreptului  la  informaţție.51  Ordonanţța  nr.  31/2002  privind   interzicerea  organizaţțiilor  şi  simbolurilor  cu  caracter  fascist,  rasist  sau  xenofob  şi  a  promovării  cultului  persoanelor  vinovate  de  săvârşirea  unor   infracţțiuni   contra   păcii   şi   omenirii   sancţționează   promovarea   cultului  persoanelor   vinovate   de   săvârşirea   unei   infracţțiuni   contra   păcii   şi   omenirii   sau  promovarea  ideologiei  fasciste,  rasiste  ori  xenofobe,  pron  propaganda,  săvârşită  prin  orice   mijloace   publice   (art.   5).   De   asemenea,   art.   6   şi   art.   8   al   actului   normativ  sancţționează  negarea  în  public  a  holocaustului  ori  efectelor  acestuia.  Actul  normativ                                                                                                                  49  Art.  2  alin.  (2)  din  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  şi  sancţționarea  tuturor  formelor  de  discriminare,  modificată  şi  republicată.  

50  Art.  2  alin.  (6)  din  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  şi  sancţționarea  tuturor  formelor  de  discriminare,  modificată  şi  republicată.  51  Art.  2  alin.  (8)  din  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  şi  sancţționarea  tuturor  formelor  de  discriminare,  modificată  şi  republicată.  

  26  

introduce   limitări  ale   libertăţții  de  exprimare   în  cazul   în  care  se  neagă  fapte   istorice  de  netăgăduit.    

74.   Orice   comportament   manifestat   în   public,   având   caracter   de   propagandă  naţționalist-­‐şovină,   de   instigare   la   ură   rasială   sau   naţțională,   ori   acel   comportament  care   are   ca   scop   sau   vizează   atingerea   demnităţții   ori   crearea   unei   atmosfere   de  intimidare,  ostile,  degradante,  umilitoare  sau  ofensatoare,   îndreptat   împotriva  unei  persoane,   unui   grup   de   persoane   sau   unei   comunităţți   şi   legat   de   apartenenţța  acestora   la   o   anumită   rasa,   naţționalitate,   etnie,   religie,   categorie   socială   sau   la   o  categorie  defavorizată  ori  de  convingerile,  sexul  sau  orientarea  sexuală  a  acestuia.52  Textele   de   lege   citate   exprimă   un   conflict   între   două   drepturi   fundamentale   ale  omului:  libertatea  de  exprimare  şi  dreptul  la  demnitate  personală.    

75.  Libertatea  de  exprimare  nu  este  un  drept  absolut  şi  comportă  limitări   în  situaţții  expres   prevăzute   de   lege.   În   acest   sens,   este   relevantă   practica   Curţții   Drepturilor  Omului  de   la  Strasbourg   în  aplicarea  art.  14  din  Convenţția  Europeană  a  Drepturilor  Omului.  Necesitatea  oricărei   restricţții  privitoare   la  exerciţțiul   libertăţții  de  exprimare  trebuie   să   fie   stabilită   de   o  manieră   convingătoare   iar   autorităţții   naţționale   revine  atributul   evaluării   existenţței   unei   „nevoi   sociale   imperioase”,   susceptibile   de   o  anumită  marjă  de  apreciere.53    

76.  Limitările  libertăţții  de  exprimare  izvorăsc  din  necesitatea  de  a  păstra  pacea  şi  de  a   apăra   drepturile  morale   ale   grupurilor   care   istoric   au   suferit   discriminări.   Aceste  limitări  sunt  legitimate  de  o  formă  de  luptă  împotriva  oricărei  tentative  de  a  restaura  o   ideologie   totalitară   şi   de   eforturile   pentru   eliminarea   discriminării   rasiale   şi   a  negaţționalismului.   Curtea   Europeană   a   Drepturilor   Omului   a   precizat   că   anumite  scrieri   putea   merge   împotriva   valorilor   fundamentale   ale   Convenţției,   astfel   cum  menţționează  Preambului  acesteia,  respectiv  pagea  şi  justiţția.  „Această  argumentare  este   reluată  de  Curte   în  cauza  Garaudy   (Garaudy  c.  Franţța,  CEDO  24  martie  2003),  considerând   că   cartea   litigioasă   are   un   pregnant   caracter   negaţționist   şi   că,   prin  urmare,   nu   respectă   aceste   valori   fundamentale”.   Judecătorii   de   la   Strasbourg   au  considerat   că   reclamantul   încearcă   să   deturneze   art.   10   de   la   vocaţția   sa   utilizând  dreptul  său  la  libertatea  de  exprimare  în  scopuri  contrare  Convenţției,  care  ar  putea  contribui  la  distrugerea  drepturilor  şi  libertăţților  garantate  de  Convenţție  iar  în  acest  caz  reclamatul  nu  se  poate  prevala  de  dispoziţțiile  art.  10  din  Convenţție.54  

77.  Achiesăm  la  opiniile  potrivit  cărora  protejarea  imaginii  femeii   în  publicitate  prin  încriminare   este   incompatibilă   cu   libertatea   de   exprimare.   Sancţționarea   unui   text  care   aduce   atingere   imaginii   femeii   se   conformează   exigenţțelor   ingerinţței   statului,  întrucât   urmăreşte   un   scop   legitim   şi   este   necesară   într-­‐o   societate   democratică,  răspunzând   unor   nevoi   sociale.   Cu   respectarea   principiului   proporţționalităţții,   un  astfel  de  text  incriminator  nu  este  contrar  art.  10  din  Convenţție.  Imaginile  care  incită  

                                                                                                               52  Art.  15  din  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  şi  sancţționarea  tuturor  formelor  de  discriminare,  modificată  şi  republicată.  53  Corenliu,  Bârsan,  Convenţia  europeană  a  drepturilor  omului,  Comentariu  pe  articole,  Vol.I,  Ed.  All  Beck,  Bucureşti,  2005,  pag.  801.  54  Jean-­‐François,  RENUCII,  Tratat  de  drept  european  al  omului,  Ed.  Hamangiu,  Bucureşti  2009,  pag.  173-­‐174.  

  27  

la   violenţță   împotriva   femeilor   sau   la   discriminare   pe   motiv   de   sex   constituie   o  atingere  absolută  a  demnităţții  fiinţței  umane.55  

78.  Credem  că  dreptul  la  demnitate  personală  şi  nediscriminare  are  prioritate  faţță  de  libertatea  de  exprimare  ca  drept   fundamental  dar   se   impune  o  alegere  adecvată  a  sancţțiunilor   în   asemenea   situaţții,   o   sancţțiune   care   să   nu   interzică   libertatea   de  exprimare.   Sancţțiunea   trebuie   să   respecte   principiul   proporţționalităţții   dar   în   toate  cazurile  considerăm  că  astfel  de  manifestări  trebuie  condamnate  public.    „Libertatea   nu   este   un   instinct.   Nu   este   un   instinct,   fiindcă   instinctul   e   sălbatic,  dezordonat   şi   mai   ales   anarhic.   Libertatea   este   o   disciplină,   în   regimul   politic  democratic.  La  baza  libertăţții  este  legea,  şi  nu  putem  concepe  în  viaţța  politică  o  altă  libertate  decât  o  libertate  legală.  …  libertatea  e  semnul  de  nobleţțe  al  omului,  dar,  ca  orice   nobleţțe,   ea   implică   responsabilităţți.   Exerciţțiul   libertăţții   fără   sentimentul  responsabilităţții,  înseamnă  condamnarea  ei.”56    

 

VI.  Excepţții  de  la  interzicerea  tratamentului  diferenţțiat:    

măsurile  afirmative  sau  acţțiunea  pozitivă57  și   cerinţțele   ocupaţționale   determinate   –   diferenţțe   de   tratament   pe   criteriul  

vârstei,58    Cerinţțele   ocupaţționale   sunt   reglementate   ca   excepţție   de   la   interzicerea  tratamentului  diferenţțiat  potrivit  standardelor  internaţționale.      Acţțiunea  pozitivă  sau  măsurile  afirmative  

79.   Excepţții   de   la   discriminare   –   măsurile   afirmative   sau   acţțiunile   pozitive   și  cerinţțele  ocupaţționale  autentice  Prin  excepţții   de   la  discriminare   înţțelgem  acele   circumstanţțe   identificate  de   lege   în  lipsa  cărora  discriminare  directă  ar  fi  considerată  contrară  legii.  Autorul  discriminării  nu   are   libertatea   de   a   oferii   orice   scop   legitim   pentru   justificarea   acţțiunii   sale,  deoarece   legea   a   identificat   în   ce   condiţții   excepţțiile   sunt   permise.   Excepţțiile  identifică   obiecivele   specifice   acceptate   iar   instanţțele   vor   aprecia   dacă   speţța  individuală  se  încadrează  în  acele  obiective.      80.   Principiul   egalităţții   cunoaște   o   serie   de   excepţții   consacrate   de   majoritatea  statelor  de  drept.  Aceste  excepţții  au  scopul  de  a  realiza  egalitatea  efectivă  pentru  persoanele  care  aparţțin  unui  grup  defavorizat  sau  sunt  justificate  obiectiv  de  un  scop  legitim   iar  metodele   de   atingere   a   celui   scop   sunt   necesare   și   adevcate,   respectiv  proporţționale  cu  scopul  urmărit.  Excepţțiile  în  cauză  sunt  supuse  unor  teste  riguroase  

                                                                                                               55  Jean-­‐François,  RENUCII,  Tratat  de  drept  european  al  omului,  Ed.  Hamangiu,  Bucureşti  2009,  pag.  198-­‐199.  56  Aznavorian,  Hurmuz,  Excelenţa  legii,  Ed.  Semne  2007,  pag.  68  57   Art.   2   alin.   (9)   din   O.G.   137/2000,   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  republicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  partea  I,  nr.  166/07.III.2014,    58   Art.   5   din   O.G.   137/2000,   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor   formelor   de   discriminare,  republicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  partea  I,  nr.  166/07.III.2014,    

  28  

și   trebuie   să   îndeplinească   o   serie   de   condiţții   pentru   a   fi   acceptate   ca   atare   în  practică.    Literatura  de  specialitate  cunoaște  două  excepţții  de  la  principiul  egalităţții:  măsurile  afirmative  sau  acţțiunile  pozitive  și  cerinţțele  ocupaţționale  autentice.      Măsurile  afirmative  sau  acţțiunile  pozitive    81.  Principiul  egalităţții   în  drepturi  urmărește  asigurarea  acelorași  drepturi,   în  aceași  măsură,  în  privinţța  tuturor.  În  majoritatea  cazurilor,  conceptul  condce  la  o  egalitate  formală,   fără   a   se   lua   în   considerare   diferenţța   dintre   posibilitatea   indivizilor,  capacitatea  acestora  de  a-­‐și  exercita  și  realiza  drepturile.    Egalitatea  formală  nu  este  întotdeauna  suficientă  pentru  a  atinge  distribuirea  egală  a  resurselor.   Realizarea   egalităţții   efective   este   necesară   afirmarea   accesul   egal   la  distribuirea  resurselor,  cum  ar   fi:  accesul   la  educaţția,  sănătate,   locuire  și   la  muncă.  Egalitatea  în  faţța  legii  nu  este  suficientă  pentru  a  atingerea  acestui  deziderat.59      82.   Pentru   a   realiza   egalitatea   efectivă   între   persoane,   numeroase   state   admit   o  serie   de   excepţții   care   urmăresc   diminuarea   sau   eliminarea   condiţțiilor   ce   cauzează  sau  susţțin  perpetuarea  discriminării  faţță  de  persoane  care  aparţțin  unor  grupuri  care  suferă   de   discriminare   sau/și   excludere   din   cauza   apartenenţței   lor   unui   criteriu  protejat  și  având  în  vedere  situaţția  specifică  a  membrilor  acestui  grup.60      83.   Măsurile,   excepţție   de   la   tratamentul   diferenţțiat,   pot   să   urmărească   un   scopt  distinct   de   cel   anterior   arătat,   mai   precis   stabilirea   și/sau   menţținerea   diversităţții,  chiar  și  în  absenţța  unei  inegalităţți  care  trebuie  remediată.      84.   Nu   suntem   în   prezenţța   unor   drepturi   suplimentare   acordate   persoanelor  aparţținând  unor  categorii  specifice,  deoarece  în  acest  caz  statul,  în  contrapondere  cu  situaţția   defavorabilă   creată   şi   existentă   istoric,   aşează   pe   aparţținătorii   unei  minorităţți   în   poziţția   în   care   aceştia   îşi   pot   exercita   drepturile   care   de   altfel   revin  tuturor.61    85.   În  Statele  Unite  ale  Americii  aceste  instrumente  se  numesc  măsuri  afirmative  –  affirmative   action   iar   în   Uniunea   Europeană   se   utilizează   noţțiunea   de   măsuri  pozitive  –  positive  action.    Aceste   măsuri   afirmative   /   pozitive   pornesc   de   la   necesitatea   de   a   aplica   un  tratament   diferenţțiat   unor   persoane   pe   baza   unor   criterii,   care   de   altfel   și   în   alt  context  ar  constitui  o  formă  de  discriminare.    Totuși,   se   impune   a   face   distincţție   între   acele   măsuri   afirmative/pozitive   care  urmăresc   eliminarea   unor   practici   discriminatorii   preexistente     cu   scopul   de   a  îmbunătăţții   situaţția   grupului   dezavantajat   sau   subreprezentat,   prin   reorganizarea                                                                                                                  59  Shiek,  Dagmar;  Waddington,  Lisa;  Bell,  Mark,  Non-­‐Discrimination  Law,  Hart  Publishing,  Oxford  and  Portland,  Oregon,  2007,  pag.  759  60  Shiek,  Dagmar;  Waddington,  Lisa;  Bell,  Mark,  Non-­‐Discrimination  Law,  Hart  Publishing,  Oxford  and  Portland,  Oregon,  2007,  pag.  757  61  Gábor,  Halmai,  Gábor-­‐Attila,  Tóth,  Emberi  Jogok  –  Human  Rights  –  Treaty,  Osiris  2003  Publishing  House,  pag.  414.    

  29  

condiţțiilor  de  viaţță  ale  acestora  și  între  acomodarea  rezonabilă,  ce  nu  presupune  un  tratament  aplicat  în  detrimentul  altora.      86.   Pentru   ca   o   măsură   afirmativă   să   fie   admisă   ca   o   veritabilă   excepţție   de   la  tratamentul   diferenţțiat   nejustificat   se   impune   o   analiză   a   existenţței   unor   nevoi  imperioase   ce   impun  adoptarea  de  măsuri   ca  excepţție  de   la  principiul   egalităţții.   În  cazul  unui  răspuns  afirmativ,  se  impune  o  analiză  în  ce  măsură  excepţția  adoptată  de  la  principiul  egalităţții  încalcă  sau  nu  demnitatea  umană  a  altor  persoane.      87.   Instanţțele   de   judecată   acordă   o   importanţță   deosebită   analizei   măsurilor  afirmative   arătând   că   acestea   trebuie   să   fie   proporţționale,   corespunzătoare   și  necesare  pentru  a-­‐și  atinge  scopul.  Majoritatea  măsurilor  afirmative  sunt  limitate  în  timp  și  revizuite  periodic  pentru  a  evalua  dacă  mai  există  circumstanţțele  care   le-­‐au  generat  și  dacă  își  păstrează  caracterul  proporţțional  cu  scopul  urmărit.      Tipuri  de  măsuri  afirmative  /    acţțiuni  pozitive      88.  O  primă  clasificare  distinge  între  cinci  categorii  de  acţțiuni  pozitive:    

cele   ce  urmăresc   eradicarea,   eliminarea  practicilor   discriminatorii   împotriva  grupurilor  dezavantajate  istoric;    

cele   ce   se   constiuie   în   politici   aparent   neutre,   care   urmăresc   ajutarea  grupurilor  dezavantajate;  

programe  concepute  pentru  a  asigura  reprezentarea  proporţțională  în  diferite  domenii  a  membrilor  grupurilor  subreprezentate;  

tratementul  preferenţțial  –  utilizarea  de  cote  sau  factori  în  plus;  și     redefinirea   de   merit,   în   scopul   de   a   face   dintr-­‐un   criteriu   interiz   de  

discriminare,  o  calificare  pentru  o  poziţție.62    89.   Cele  mai   utilizate  măsuri   de   acţțiune   pozitivă   sunt:   programe   de   formare   și   de  sprijin,   evaluarea   impactiului   politicilor,   abordarea   integratoare,   stabilirea   de  obiective,  politici  de  recrutare,  recrutare  direcţționată,  cote.  Măsurile  sunt  concpute  ca  parte  a  unor  strategii  de  acţțiuni  pozitive.63        90.  Potrivit  unei  alte  clasificări,  se  distinge  între:    

măsuri  afirmative  care  nu  implică  în  mod  necesar  tratament  difernţțiat:     cum  ar  fi  monitorizarea:  obligaţții  procedurale  pentru  angajaţți  pentru  

a  raporta  aspra  compoziţției  forţței  de  muncă,  cu  scopul  de  a  identifica  posibile  subreprezentări  au  unor  categorii  de  persoane  și  de  a  adopta  unele  măsuri  care  pot  diminua  sau  elimina  aceste  realităţți;    

redefinirea   meritelor:   o   măsură   menită   să   urmărească   realizarea  egalităţții   substanţțiale   și   promovarea   diversităţții   prin   redefinirea  criteriilor  pentru  alocarea   locurilor  de  muncă,  pentru  a  se  asigura  că  

                                                                                                               62   The   International   Centre   for   the   Legal   Protection   of   Human   rights,   Nediscriminarea   în   dreptul  internaţțional  –  Manual  pentru  practicieni,  Ediţția  2011,  pag.  100  63  ibidem,  pag.  101  

  30  

anumite  categorii   subreprezentate  vor   fi   luate   în  considerare   într-­‐un  mod   mai   accentuat.   De   exemplu,   luarea   în   considerare   a   activităţții  domestice,  de  îngrijire  creștere  copil  pentru  unele  locuri  de  muncă  în  care  aceste  activităţți  pot  fi  relevante;    

activităţți  de  sprijin  -­‐  protejare:  pentru  a  remedia  subreprezentarea  a  anumitor   grupuri   se   pot   adopta   strategii   de   comunicare   a  oportunităţților   pentru   acele   persoane.   De   exemplu,   publicarea   unor  anunţțuri   de   ocupare   a   locurilor   de   muncă   în   mediile   de   interes   a  grupurilor  subreprezentate  sau  conducerea  unor  politici  de  recrutare  care  să  urmărească  diversitatea  la  locul  de  muncă;  

acţțiuni  pozitive  ce  prsupun  un  tratament  preferenţțial:      tratamentul   preferenţțial   al   grupului   subreprezentat   în   cazul  

aplicanţților  care  sunt  calificaţți  în  mod  egal:  suntem  în  situaţția  în  care  aplicanţții   sau   angajaţții   sunt   la   într-­‐o   situaţție   de   egalitate   iar  departajarea   privind   angajarea   sau   avansarea   se   realizează   în  favoarea   persoanei   care   provine   din   grupul   subreprezentat.   Nu  suntem   în   prezenţța   unor   cote,   ci   în   situaţția   în   care   se   introduce   un  criteriu  suplimentar  de  departajare,  atunci  când  toate  celelalte  criterii  sunt  insuficeinte  pentru  decident.    

alocarea   de   cote:   un   număr   de   locuri   alocate   pentru   reprezentanţții  grupurilor   defavorizate   în   educaţție   sau   muncă,   locuri   pe   care  concurează  doar  aceste  persoane.  Cotele  se  manifestă  și  prin  sisteme  de   examinare   diferite   pentru   persoanele   aparţținând   unor   grupuri  dezavantajate.64  

 91.  Potrivit  unei  alte  clasificări  distingem  între  măsuri  afirmative  constând  în:    

cote  cu  aplicare  inversă:  sunt  prezente  în  accesul  la  muncă  și  la  educaţție  și  au  scopul   de   a   asigura   reprezentarea   proporţțională   a   membrilor   comunităţții  dezavantajate  în  sectoarele  în  cauză.  Prin  cotă  înţțelegem  numărul  alocate  de  lege  membrilor  grupului  dezavantajat  pentru  sectorul   în  cauză,  care   trebuie  aplicat   și   în   cazul   în   care   din   partea   majorităţții   se   prezintă   un   număr   mai  ridicat   de   persoane   calificate.   Cotele   pot   fi   prezente   și   în   politică   sau   în  reprezentarea  guvernamentală;  

directive:   sunt   norme   de   conduită   ce   trebuie   urmate   în   educaţție   sau   în  muncă.  De  exemplu:  în  procesul  de  admitere  la  facultate  sau  liceu,  respectiv  angajare,  se  acordă  prioritate  persoanei  care  provine  din  grupul  dezavantajat  atunci  când  pregătirea  acestuia  este  foarte  apropriată  cu  a  celui  care  provine  din  grupul  majoritar;  

cursuri   de   formare,   pregătire:   sunt  măsuri   care   ţțintesc   susţținerea   grupului  dezavantajat  pentru  recuperarea  diferenţțelor;  

anunţțuri:  publicarea  oportunităţților  de  angajare  și  educaţție  în  spaţții  care  sunt  de  interesul  grupului  defavorizat.65    

                                                                                                               64  Shiek,  Dagmar;  Waddington,  Lisa;  Bell,  Mark,  Non-­‐Discrimination  Law,  Hart  Publishing,  Oxford  and  Portland,  Oregon,  2007,  pag.761-­‐780  65  Gábor,  Halmai,  Gábor-­‐Attila,  Tóth,  Emberi  Jogok  –  Human  Rights  –  Treaty,  Osiris  2003  Publishing  House,  pag.415.  

  31  

 Măsurile  afirmative  în  sistemul  ONU      92.   Pactul   internaţțional   cu   privire   la   drepturile   civile   și   politice   (ICCPR)   –   în  comentariul  general  nr.  18  –  la  paragraful  10  –  CDO  a  recunoscut  nevoia  de  acţțiuni  pozivită  arătând  că:    “Principiul  egalităţții,  uneori,  cere  statelor  să  adopte  măsuri  afirmative,  în  scopul  de  a  diminua   sau   elimina   condiţțiile   care   cauzează   sau   contribuie   la   perpetuarea  discriminării  interzise  de  Convenţție.  De  exemplu,  într-­‐n  stat  în  care  condiţțiile  generale  ale   unei   anumite   părţți   a   populaţției   previn   sau   afectează   exercitarea   drepturlor  omului,  statul  ar  terbui  să  ia  măsuri  specifice  pentrua  corecta  aceste  condiţții.  Astfel  de  măsuri  pot  implica  acordarea  pentru  o  perioadă  de  timp  a  unui  anumit  tratament  preferenţțial  în  probleme  specifice  pentru  o  parte  a  populaţției  în  cauză,  în  comparaţție  cu   restul   populaţției.   Cu   toate   acestea,   atâta   timp   cât   este   nevoie   de   o   astfel   de  acţțiune   pentru   corectarea   discriminării,   de   fapt,   acesta   este   un   caz   de   diferenţțiere  legitimă  în  temeiul  Pactului.„    93.   Convenţția   internaţțională   privind   eliminarea   tuturor   formelor   de   discriminare  rasială  (ICERD)        Articolul   1   alin.   (4)   din   ICERD   permite   acţțiuni   afirmative   pentru   a   corecta  discriminarea  și  articolul  2  alineatul  (2)  prevede  că  în  anumite  circumnstanţțe,  Statele  pot  fi  obligate  să  ia  măsuri  de  acţțiune  pozitivă.      94.   Convenţția   asupra   eliminării   tuturor   formelor   de   discriminare   împotriva  femeilor  (CEDAW)  –  permite  Statelor  să  ia  măsuri  afirmative  și  prevede  –  art.  4  alin.  (1),  că  astfel  de  măsuri  trebuie  să  vizeze  în  primul  rând  redresarea  dezechilibrelor  și  a   practicilor   discriminatorii   din   trecut.   Convenţția,   de   asemenea,   indică   faptul   că  astfel   de  măsuri   ar   trebui   să   fie   limitate,   dar   nu   sugerează   un   anumit   interval   de  timp.      95.   Pactul   internaţțional   cu   privire   la   drepturile   economice,   sociale   și   culturale   –  ICESCR    În  Comentariul  General  nr.  16  cu  privire  la  drepturile  egale  ale  bărbaţților  și  femeilor  de  a  exercita  otate  drepturile  economice,  sociale  și  culturale,  Comitetul  prevede   în  mode  expre  –  paragraful  15  –  următoarele:  “Principiile  egalităţții  și  nediscriminării,  prin  ele  însele,  nu  sunt  întotdeauna  suficiente  pentru   a   garanta   egalitatea   adevărată.   Măsuri   speciale   temporare   pot   fi   uneori  necesare,  în  scopul  de  a  aduce  persoane  sau  grupuri  de  persoane  dezavantajate  sau  marginalizate  la  același  nivel  de  fond  ca  și  ceilalţți.  măsuri  speciale  temproare  vizează  realizarea  nu  numai  egalitatea  de  jure  sau  formală  dar  de  asemenea,  egalitatea  de  facto   sau   egalitatea  de   fond  pentru   bărbaţți   și   femei.   Cu   toate   acestea,   punerea   în  aplicare   a   principiului   egalităţții   necesită,   uneori,   ca   Statele   părţți   să   ia   măsuri   în  favoarea   femeilor,   în   scopul   de  a  atenua   sau  a   elimina   condiţțiile   care  perpetuează  discriminarea.   Atâta   timp   cât   aceste   măsuri   sunt   necesare   pentru   rdresarea  discriminării   de   facto   și   se   încheie  atunci   când  egalitatea  de   facto  este   realizată,   o  astfel  de  diferenţțiere  este  legitimă.„  

  32  

 96.  Măsurile  afirmative  în  Convenţția  Europeană  a  Drepturilor  Omului    În   aplicarea   art.   14   din   CEDO,   care   consacră   exercitarea   drepturilor   și   libertăţților  fundamentale   fără   discriminare,   în   jurisprudenţța   sa,   Curtea   subliniază   faptul   că  Statele  pot   avea  obligaţții   pozitive   în   conformitate   cu  art.   14,  precum  și   o  obligaţție  negativă  de  a  nu  discrimina  în  actele  sale  oficiale.    Considerentul   3   al   preambului   protocoluli   12   la   CEDO   subliniază   în   mod   explicit  importanţța  unei  acţțiuni  pozitive:    “Reafirmând   că   prinicipiul   nediscrimării   nu   împiedică   Statele   părţți   să   ia   măsuri  pentru  a  promovoa  egalitaeta  deplină  și  efectivă,   cu  condiţția  că  există  o   justificare  obiectivă  și  rezonabilă  pentru  aceste  măsuri.„    97.  Acţțiunile  pozitive  în  sistemul  Uniunii  Europene    Din  punctul  de  vedere  al   legislaţției  europene   în  această  materie,  primele  prevederi  legale   în   domeniul   acţțiunii   pozitive   au   fost   incluse   în   art.   2   alin.4   din   Directiva   de  Tratament   Egal   76/207/CEE   (între   femei   şi   bărbaţți).   Ulterior,   prin   Acordul   de   la  Maastricht  privind  Politica   Socială   şi   Tratatul   de   la  Amsterdam,   acţțiunea  pozitivă   a  fost  inclusă  în  Tratatul  privind  Înfiinţțarea    Comunităţților  Europene  în  art.  141  alin.4:  „În   scopul  asigurării   egalităţții  depline   în  practică   între  bărbaţți   şi   femei   în  domeniul  muncii,  principiul  tratamentului  egal  nu  va  împiedica  Statele  Membre  să  menţțină  sau  să  adopte  măsuri  ce  prevăd  avantaje  specifice  pentru  a   facilita  urmărirea  activităţții  vocaţționale   pentru   sexul   sub-­‐reprezentat   sau   de   a   preveni   ori   compensa  dezavantajele   în   cariera   profesională”.   Curtea   Europeană   de   Justiţție   a   statuat   că  „excepţția   prevăzută   de   art.   2   alin.4   din   Directiva   76/207   este   în   mod   specific   şi  exclusiv  elaborată  pentru  a  permite  măsuri  care,  deşi  discriminatorii  în  aparenţță,  au  ca  scop,   în  fapt,  eliminarea  sau  reducerea  situaţțiilor  actuale  de   inegalitate  care  pot  exista  în  realitatea  vieţții  sociale”  (vezi  cauza  C-­‐312/86,  Comisia  vs.  Franţța  (1988)  ECR  6315,  parag.  15).  În  jurisprudenţța  ulterioară,  Curtea  Europeană  de  Justiţție  a  arătat  că  „scopul   art.   2   alin.4   este   de   a   atinge   egalitatea   substanţțială,   mai   degrabă   decât  egalitatea   formală,   prin   reducerea   inegalităţților   de   facto   care   pot   apărea   în  societate”  (vezi  cauza  C-­‐407/98  Abrahamsson  (2000)  ECR  I-­‐5539,  parag.  48;  cauza  C-­‐319/03,  Briheche  (2004)  ECR  I-­‐  8807,  parag.25).      98.  Pentru  a  fi  justificată  o  măsură  adoptată  la  nivelul  Statelor  Membre,  din  punctul  de   vedere   al   articolului   2   alin.4,   pe   care   este   bazată,   de   altfel,   şi   recenta  jurisprudenţță  a  Curţții  Europene  de  Justiţție  în  materia  acţțiunii  pozitive  pe  criteriul  de  gen,  instanţța  europeană  a  stabilit  un  set  de  elemente  care  trebuie  analizate  în  sens  restrictiv.   În  primul   rând,  o  măsură  naţțională   trebuie  să  aibă  ca  scop  „remedierea  situaţției  existente  date  de  disproporţția  dintre  bărbaţți  şi  femei  într-­‐un  sector  specific  sau  grad  al  carierei”  (vezi  cauza  C-­‐476/99,  Lommers  (2002)  ECR  I-­‐2891).  Acest  aspect  presupune   evidenţța   unor   astfel   de   disproporţții   care   pot   legitima   o   măsură   de  acţțiune   pozitivă.  O  măsură   a   cărei   scop   are   în   vedere  mai   degrabă   compensarea  pentru  inegalităţți  decât  înlăturarea  acestora  nu  intră  sub  incidenţța  art.  2  alin.4.  În  al  doilea  rând,  o  măsură  pozitivă  trebuie  să  fie  adecvată.  Curtea  Europeană  de  Justiţție  analizează   dacă   este   probabil   ca   măsura   în   cauză   să   atingă   scopul   remedierii  disproporţției   existente   (vezi   cauza   C-­‐366/99,   Griesmar   (2001),   ECR   I-­‐9383.)   În   al  treilea   rând,  măsura   sau   acţțiunea   pozitivă   trebuie   să   fie   proporţțională  –   pusă   în  

  33  

balanţță   cu   principiul   egalităţții   vizavi   de   persoanele   care   nu   beneficiază   de   acestă  măsură   (vezi   cauza   C-­‐407/98,   Abrahamsson   (2000)   ECR   I-­‐5539,   cauza   C-­‐   79/99  Schnorbus  (2000)  ECR  I-­‐10997  şi  cauza  C-­‐476/99  Lommers  (2002)  ECR  I-­‐2891).  Astfel,  măsura   trebuie   să   fie   necesară,   corespunzătoare   şi   fără   să   depăşească   obiectivul  propus.  Acest   aspect   implică   faptul   că  preferinţțele   automate   sau  absolute  nu   sunt  permise  (vezi  cauza  C-­‐407/98,  Abrahamsson  (2000)  ECR   I-­‐5539.8.)   În  recentele  sale  decizii,   Curtea   Europeană   de   Justiţție   în   mod   predominant   se   referă   la   cerinţța  proporţționalităţții,   însă   nu   a   stabilit   un   set   clar   de   criterii   în   determinarea   acesteia  (vezi   Comisia   Europeană,   „Aplicarea   egalităţții   în   practică:   Care   este   rolul   acţțiunii  pozitive?”,   Raport   finanţțat   de   Comisia   Europeană,   Directoratul   General   pentru  Muncă,  Afaceri  Sociale  şi  Oportunităţți  Egale,  Unitatea  G.4.,  publicat  în  martie  2007).      99.   Pe   de   altă   parte,   la   nivelul   Uniunii   Europene   a   fost   adoptată   recent   Directiva  Consiliului   2000/43/CE   privind   aplicarea   principiului   egalităţții   de   tratament   între  persoane,  fără  deosebire  de  origine  rasială  sau  etnică,  publicată  în  Jurnalul  Oficial  al  Comunităţților   Europene   (JOCE)   nr.   L180   din   19   iulie   2000   şi   Directiva   Consiliului  2000/78/CE   de   creare   a   unui   cadru   general   în   favoarea   egalităţții   de   tratament,   în  ceea   ce   priveşte   încadrarea   în   muncă   şi   ocuparea   forţței   de   muncă,   publicată   în  Jurnalul   Oficial   al   Comunităţților   Europene   (JOCE)   nr.   L303   din   2   decembrie   2000.  Dispoziţțiile   art.   5   privind   acţțiunea   pozitivă   din   Directiva   2000/43/CE   prevăd   că   „În  scopul  asigurării  egalităţții  depline  în  practică,  principiul  tratamentului  egal  nu  trebuie  să  împiedice  niciun  stat  membru  să  menţțină  sau  să  adopte  măsuri  specifice  pentru  a  preveni  sau  compensa  dezavantajele  legate  de  originea  rasială  sau  etnică”.În  acelaşI  sens,  dispoziţțiile  art.7  alin.1  din  Directiva  2000/78/CE    prevăd    următoarele:  „pentru  a  se  asigura  deplina  egalitate  în  viaţța  profesională,  principiul  „egalităţții”  nu  împiedică  niciun  stat  membru  să  menţțină  sau  să  adopte  măsuri  specifice  pentru  a  preveni  sau  compensa   dezavantajele   legate   de   unul   din   criteriile   prevăzute   în   art.   1.   (i.e.  apartenenţță  religioasă  sau  convingeri,  handicap,  vârstă  sau  orientare  sexuală).66      100.  Curtea  de  Justiţție  a  Uniunii  Europene  a  stabilit  într-­‐o  serie  de  decizii  a  susţținut  că   preferinţța   automată  pentru   sexul   nereprezentat   este   permisă   în   circumstanţțele  limitate  în  care  candidaţții,  după  evaluarea  individuală,  sunt  consideraţți  a  avea  merite  echivalente.  Curtea  a  stabilita  astfel  limita  domeniului  acţțiunii  pozitive.      101.  În  cauza  C-­‐450/93,  Kalanke  Freie  Hansestadt  Bremen  (1995),  ECR  I-­‐3051,  CEJ  a  interzis   normele   naţționale   care   au   permis   promovarea   automat   a   femeilor   în  sectoare  în  care  acestea  au  fost  nereprezente,  astfel  încât  candidaţții  de  sexe  difeite  cu  calificative  egale  au  fost  desemnaţți  pentru  promovare.   În  speţță,  ambii  candidaţți  aveau  calificare  în  peisajul  grădinăritului  și  au  lucrat  în  Departamentul  Parcuri  pentru  o  perioadă  substanţțială  de  timp.  CEJ  a  arătat  că  măsurile  tie-­‐break  care  garantează  femeilor   prioritate   absolută   și   necondiţționată   pentru   numirea   sau   promovare  “substituie   egalitatea   de   rezultat   pentru   egalitatea   de   șanse„   și,   în   acest   caz,  

                                                                                                               66  Consiliul  Naţțional  pentru  Combaterea  Discriminării,Raport  privind  implementarea  Directivei  rasiale  în  România  2003-­‐2010,  pag.  63-­‐64,  accesat  la  http://www.cncd.org.ro/publicatii/Rapoarte-­‐5/  

  34  

persoanele   sunt   discriminate   pe   criteriul   de   sex,   contrar   articolului   2   alin.   (1)   din  Directiva  privind  tratamentul  egal.    Astfel   de  măsuri   au   fost   considerate   că   au  depășit   limitele  prevăzute   la   articolul   2  alin.   (4),  deoarece  s-­‐a  aplicat  o  prioritate  necondiţționată  dincolo  de  promovovarea  egalităţții  de  șanse.      102.   În  cauza  C-­‐409/95,  Marschall   c.   Land  Nordrheim  –  Westfalen   (1997),  ECR   I  –  6363,  reclamantului  i  s-­‐a  refuzat  provovarea,  deoarece  postul  a  fost  rezervat  pentru  un   candidat   la   fel   de   calificat   de   sex   feminin,   în   conformitate   cu   legile   naţționale  privind   egalitatea.   CEJ   a   considerat   că   reglementările   naţționale   care   au   acrodat  prioritate   femeilor   subreprezentate   au   fost   permise   în   temeiul   Directivei   privind  egalitetatea  de  tratament.  Cu  toatea  acestea,  ca  o  astfel  de  dispoziţție  să  fie  permisă,  femeia  căruia  I  s-­‐a  acordat  prioritate  trebuie  să  fie  calificată  corespunzător,  atât  din  perspectiva  competenţței  profesionale  cât  și  a  performanţței  în  mod  egal,  astfel  încât  să   nu   fim   în   prezenţța   unei   “clauze   de   economisire„,   care   ar   permite   luarea   în  cosiderare  a  motivelor  care  au  înclinat  balanţța  în  favoarea  unui  anumit  candidat  de  sex  masculin.  Curtea  arată  că  reglementările  naţționale  în  domeniu  trebuie  să  includă  garanţții   că   și   candidaţții  de   sex  masculin   cu  o  calificare  egală  vor   fi  evaluaţți   în  mod  obiectiv,   luând   în   considerare   factori   relevanţți.   Decizia   a   fost   o   revizuire   a   testului  prevăzut  în  cazul  Kalanke.  CEJ  a  stabilit  că  nu  se  pot  utiliza  criterii  de  evaluare  care  discriminează  femeile.      103.   Cauza   C-­‐158/97,   Badeck   (2000)   ECR   I-­‐1875,   pct.   23,   CEJ   a   rezumat   testele  prevăzute  în  speţța  Kalanke  și  Marschall,  arătând  următoarele:    “O   măsură   care   este   destinată   să   acorde   prioritate   în   promovarea   femeilor   în  sectoare…   unde   acestea   sunt   insuficient   reprezentate   trebuie   să   fie   considerată  compatibilă  cu  dreptul  comunitar  în  cazul  în  care  acesta  nu  oferă  în  mod  automat  și  necondiţționat   prioritate   femeilor   atunci   când   femeile   și   bărbaţții   sunt   la   fel   de  calificaţți   iar   candidaţții   sunt   supuși   unei   evaluări   obiective   care   să   ţțină   cont   de  situaţțiile  persoanelor  specifice  ale  tuturor  candidaţților.„  În  această  speţță,  CEJ  a  subliniat  că  Directiva  tratamentului  egal  nu  interzice  statelor  membre  să  adopte  norme  naţționale  care  au  ca  obiectiv  atingerea  unui  procentaj  de  reprezentare  minimă  de  femei  echivalent  cu  procentajul  absolvenţților  și  studenţților  care   urmează   să   fie   numiţți   în   posturi   temporare   în   serviciul   academic.   Curtea   a  admis,   de   asemenea,   cote   de   locuri   de   formare   pentru   femei   și   locuri   în   organele  administrative  și  de  control,  în  anumite  condiţții.  Formula  adoptată  î  n  Badeck  a  fost  aplicată  și  în  cazurile  Abrahamsson  și  Lommers.      104.  Cauza  C-­‐407/98,  Abrahamsson  c.  Fogelgvist   (2000)  ECR   I  –  5539,   se   referă   la  aplicarea   acţțiunii   pozitive   în   procesul   de   recrutare   pentru   un   post   de   profesor  universitar.   În   acest   caz   candidatului   feminin   suficient   de   calificată   pentru   un   post  universitar   i   s-­‐a   acordat   prioritate   faţță   de   un   candidat   de   sex   masculin,   în   ciuda  faptului  că  aceasta  a  avut  calificări  inferioare.  Legislaţția  naţțională  în  domeniu,  acordă  în  mod  automat,   în  acest  caz,  preferinţță  pentru  candidaţții   calificaţți  de  sex   feminin,  chiar  dacă  calificările  acesteia  au  fost  inferioare  în  comparaţție  cu  un  candidat  de  sex  masculin.   Mai   mult,   candidaţții   nu   au   fost   supuși   unei   evaluări   obiective,   ţținând  seama   de   situaţțiile   specifice   tuturor   candidaţților.   CEJ   a   reiterat   testul   prevăzut   în  

  35  

cazul   Badeck   și   a   considerat   că   regimul   a   fost   disproporţționat   în   raport   cu   socpul  urmărit,  prin  urmare,  s-­‐a  încălcat  art.  2  alin.  (1)  și  art.  2  alin.  (4)  din  Directiva  privind  egalitatea  de  tratement.      105.  Măsurile  afirmative  în  România67  „Măsurile   luate  de  autorităţțile  publice  sau  de  persoanele  juridice  de  drept  privat   în  favoarea   unei   persoane,   unui   grup   de   persoane   sau   a   unei   comunităţți,   vizând  asigurarea  dezvoltării  lor  fireşti  şi  realizarea  efectivă  a  egalităţții  de  şanse  a  acestora  în   raport   cu   celelalte   persoane,   grupuri   de   persoane   sau   comunităţți,   precum   şi  măsurile   pozitive   ce   vizează   protecţția   grupurilor   defavorizate   nu   constituie  discriminare  în  sensul  prezentei  ordonanţțe.”68    O.G.   137/2000   recunoaşte   faptul   că   pentru   a   obţține   respectarea   principiului  egalităţții,   în   practică   este   nevoie   de  mai  mult   decât   de   prevederi   prohibitive;   prin  urmare   ele   prevăd   posibilitatea   de   a   adopta   măsuri   pentru   prevenirea   sau  compensarea  dezavantajelor   istorice  suferite  de  anumite  grupuri   identificate  pe  un  criteriu  sau  altul.  Dacă  anumite  grupuri  nu  au  fost  niciodată  angajate  pentru  a  realiza  anumite   tipuri   de   muncă,   atunci   acţțiuni   pozitive   ar   putea   încuraja   persoane   din  aceste  grupuri  să  se  pregătească  pentru  acele  tipuri  de  munci  sau  profesii.      106.   Art.   6   alin   (1)   dreptul   la   identitate,   art.   32   alin.   (3)   dreptul   la   învăţțătură   a  minorităţților   naţționale,   art.   49   protecţția   copiilor   şi   a   tinerilor   şi   art.   50   protecţția  persoanelor  cu  handicap  din  Constituţție  sunt  prevederi  care  comportă  obligativitatea  statului  de  a  implementa  acţțiuni  pozitive  pentru  diferite  categorii  de  persoane.    De  asemenea,  apreciem  că  din  definiţția  egalităţții   între  cetăţțeni  din  art.  4  alin.  (2)  şi  egalităţții   în   drepturi   din   art.   16   alin.   (1),   respectiv   a   jurisprudenţței   Curţții  Constituţționale   putem   să   concluzionăm   că   există   o   obligativitate   constituţțională   a  statului   de   a   implementa   acţțiuni   pozitive   în   sprijinul   categoriilor   de   persoane   care  sunt  pe  o  poziţție  de  inegalitate  cu  majoritate  datorită  unor  cauze  obiective,  în  scopul  de  a  asigura  acestora  exercitarea  drepturilor  fundamentale  ale  omului.        107.  De  asemenea,  Curtea  Constituţțională  a  reţținut  că  „principiul  egalităţții  consacrat  de  art.  16  alin.  (1)  din  Constituţție  nu  înseamnă  uniformitate,  aşa  încât,  dacă  la  situaţții  egale   trebuie   să   corespundă   un   tratament   egal,   la   situaţții   diferite,   tratamentul  juridic   nu   poate   fi   decât   diferit.   Egalitatea   părţților   nu   exclude,   ci   chiar   implică   un  tratament  juridic  diferenţțiat”69  în  această  situaţție.  În   cazul   discriminării   substanţțiale   sau   de   factor,   atunci   când   se   tratează   într-­‐o  manieră  identică  două  sau  mai  multe  persoane  sau  situaţții  care  sunt  în  fapt  diferite,  Curtea   Constituţțională   a   arătat   că   tratarea   diferită   a   unor   probleme   ce   ţțin   de  inegalitate  nu  este  numai  permisă,  ci  chiar  cerută.                                                                                                                    67   A   se   vedea   Csaba   Ferenc,   Asztalos   în   publicaţția   CNCD,   Dreptul   la   egalitate   și   nediscriminare   în  adminitrarea   justiţției   –   Manual   de   pregătire,   2012,   pag.   8   și   27,   accesat   pe  http://www.cncd.org.ro/publicatii/Studii-­‐3/  68   Art.   2   alin.   (9)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   şi   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  modificată  şi  republicată.  69  Decizia  nr.  312/2001,  M.Of.  nr.  99/2002,  Decizia  nr.  82/2002,  M.Of.  nr.  261/2002    

  36  

108.  Jurisprudenţța  Curţții  Constituţționale  consacră  ca  instrument  de  realizare  efectivă  a  egalităţții  de  şanse  adoptarea  măsurilor  afirmative  de  către  stat,  atunci  când  arată  că   „nu   este   contrară   principiului   egalităţții   cetăţțenilor   în   faţța   legii   şi   a   autorităţților  publice  instituirea  unor  reguli  speciale,  atâta  timp  cât  ele  asigură  egalitatea  juridică  a  cetăţțenilor  în  utilizarea  lor.  Principiul  egalităţții  nu  înseamnă  uniformitate,  aşa  încât,  dacă   la   situaţții   egale   trebuie   să   corespundă   un   tratament   egal,   la   situaţții   diferite  tratamentul  nu  poate  fi  decât  diferit.”70    109.  Curtea  arată  că  „un  tratament  diferit  nu  poate  fi  expresia  aprecierii  exclusive  a  legiuitorului,  ci  trebuie  să  se  justifice  raţțional,  în  respectul  principiului  egalităţți”.71  Prin  aceste  soluţții  Curtea  Constituţțională  recunoaşte  dreptul  la  diferenţță.72  Interpretarea  și  implementarea  măsurilor  afirmative  în  România73      110.   Măsuri   afirmative.   Locuri   speciale   pentru   romi.   Reglementarea  învăţțământului  pentru  minoritaţți  naţționale.  Principiul  egalităţții  substanţțiale    Colegiul   director   constată   că   în   România   şcolarizarea   elevilor   aparţținând   etniei  romilor,   precum   şi   studiul   limbii   materne   romani   se   desfăşoară   atât   în   contextul  legislaţției  generale  a  invăţțământului  românesc,  cât  şi  al  celei  specializate  cu  privire  la  învăţțământul   pentru   minorităţțile   naţționale.   În   opinia   Colegiului,   reglementarea  specializată   a   învăţțământului   pentru   minorităţțile   naţționale,   şi   în   acest   context,  pentru   persoanele   aparţținând   etniei   romilor,   are   ca   ipoteză   principiul   egalităţții  substanţțiale,   care   se   referă   la   categoriile   de   persoane   plasate   în   situaţții   diferite   în  privinţța   cărora   trebuie   să   se   aplice   un   tratament   diferit.   Această   statuare   este  reţținută  de  Curtea  Europeană  a  Drepturilor  Omului,  precum  şi  Curtea  Europeană  de  Justiţție,  care  subliniază  că  principiul  egalităţții  exclude  ca  situaţțiile  comparabile  să  fie  tratate   diferit   şi   situaţțiile   diferite   să   fie   tratate   similar,   cu   excepţția   cazului   în   care  tratamentul  este  justificat  obiectiv.      111.  Colegiul  director  are   în  vedere   faptul  că  egalitatea  substanţțială   se  circumscrie  noţțiunii  de  egalitate  de  rezultate  şi  egalitate  de  oportunităţți,  prima  presupunând  ca  rezultatul   tratamentului   în   cauză   să   fie   egal,   iar   cea   din   urmă   sugerează   că   legea  poate   asigura   ca   toate   persoanele   să   beneficieze   de   aceleaşi   oportunităţți,   în  condiţțiile  în  care  persoanele  dispun  de  poziţții  de  start  diferite,  astfel  prevăzând  şanse  egale,  dar  nu   rezultate  egale.  Astfel,   egalitatea  de   rezultate   recunoaşte   că  aparent  tratamentul   identic  poate  induce  în  practică  o  inegalitate  datorită  unor  discriminări  trecute  sau  continue  ori  a  diferenţțelor  în  accesul  la  resurse,  ceea  ce  determină  ca  în  cadrul   acestei  noţțiuni   efectele,  precum  şi   scopul  unei  măsuri   să   fie  prevalente   sub  aspectul  rezultatului  care  trebuie  să  fie  egal  în  privinţța  persoanelor  care  fac  obiectul  măsurii  în  cauză  şi  care  se  află  în  situaţții  diferite.    

                                                                                                               70  Decizia  nr.  116/2002,  M.  Of.  Nr.  317/2002,  Decizia  nr.  92/2002,  M.Of.  nr.  338/2002.    71  Decizia  nr.  1  din  8  februarie  1994,  M.  Of.  69/1004  72  Decizia  nr.70  din  15  decembrie  1993,  publicată   în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea   I,  nr.307  din   27   decembrie   1993;  Decizia   nr.74   din   13   iulie   1994,   publicată   în  Monitorul  Oficial   al   României,  Partea  I,  nr.189  din  22  iulie  1994;  Decizia  nr.139  din  19  noiembrie  1996,  publicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  Partea  I,  nr.7  din  20  ianuarie  1997.  73  Consiliul  Naţțional  pentru  Combaterea  Discriminării,Raport  privind  implementarea  Directivei  rasiale  în  România  2003-­‐2010,  pag.  65,  accesat  la  http://www.cncd.org.ro/publicatii/Rapoarte-­‐5/  

  37  

 112.   În   acest   sens,   măsurile   adoptate   de   legiuitorul   român   şi   în   special   de   către  Ministerul   Educaţției   şi   Cercetării   cu   privire   la   elevii   romi   au   vizat   asigurarea   unei  egalităţți   de   oportunităţți,   concretizată   prin   implementarea   unor  măsuri   afirmative.  Aceste  măsuri  afirmative,  prin  natura  lor,  au  urmărit  egalizarea  progresivă  a  situaţției  copiilor  romi,  din  punctul  de  vedere  al  oportunităţților  de  şanse  în  educaţție,  pentru  a  atinge  poziţționarea  acestora  într-­‐o  situaţție  similară  sau  analoagă  cu  elevii,    respectiv  copiii   din   sistemul   educaţțional.   Pentru   a   facilita   implementarea   acestor   măsuri,  Ministerul   Educaţției   a   elaborat   proceduri   de   organizare   specifice.   Colegiul   director  reţține   în   acest   sens   că   Ministerul   Educatiei   şi   Cercetării   a   elaborat   Procedura   de  organizare   şi   desfăşurare   a   admiterii   în   învăţțământul   liceal   şi   profesional   de   stat  pentru   anul   şcolar   2007   –   2008   şi   Calendarul   admiterii   în   învăţțământul   liceal   şi  profesional  de  stat  pentru  anul  şcolar  2007  –  2008.  Acestă  procedură  şi  calendarul  de  activităţți  sunt  aprobate  prin  Ordinul  nr.  5.262  din  5  octombrie  2006,  publicat   în  Monitorul  Oficial  al  României,  parteaI,nr.1.021din22decembrie2006.Astfel,de  la  data  publicării  s-­‐a  născut  prezumţția  că  aceastea  au  devenit  cunoscute  de  către  subiectele  de  drept  vizate,  nimeni  neputând  invoca  în  apărarea  sa  nerecunoaşterea  legii  pentru  actele  şi   faptele  cu  conţținut   juridic  pe  care   le-­‐a  săvârşit,  potrivit  principiului  „nemo  censetur   ignorarem   legem”.   Colegiul   director   reţține   că   procedura   de   organizare   şi  desfăşurare  a  admiterii  în  învăţțământul  liceal  şi  profesional  de  stat  pentru  anul  şcolar  2007  –  2008,  publicată  în  Monitorul  Oficial  nr.1.021  din  22  decembrie  2006,  conţține  un  capitol   referitor   la   „Admiterea  candidaţților  pe   locurile   speciale  pentru   romi   şi  a  candidaţților   pentru   învăţțământul   special”   (Extras   din   Hotărârea   nr.   433   din  05.11.2007  şi,  similar,  Hotărârea  nr  592  din  24.11.200930).      113.   Măsuri   afirmative.   Recunoaşterea   dreptului   organizaţțiilor   aparţținând  minorităţților   naţționale   de   a   fi   reprezentate   în   Parlamentul   României.   Regim  constituţțional  şi  legal    Exercitarea  dreptului   la  vot  este  corelativ  uneia  dintre  cele  mai  semnificative  etape  ale  procesului  electoral,   în   fapt   campania  electorală.  Ea  are,  mai   întâi,  o  deosebită  importanţță   prin   sistemul   de   conexiuni   cu   unele   dintre   drepturile   fundamentale  cetăţțeneşti:   libertatea   de   exprimare,   dreptul   la   informaţție   etc.   În   cadrul   acesteia  candidaţții,   partidele,   formaţțiunile   politice,   toate   organizaţțiile   sociale   şi   cetăţțenii  trebuie  să  aibă  dreptul  să-­‐şi  exprime  opiniile,   în  mod  liber  şi   fără  nicio  discriminare  (vezi  Ion  Deleanu,  Instituţții  şi  proceduri  constituţționale  în  dreptul  roman  şi  în  dreptul  comparat,   Editura   C.H.   Beck,   Bucureşti,   2006).   În   contextul   petiţției   deduse  soluţționării,   reţținem   că   potrivit   art.   38   din   Constituţția   României,   revizuită,   „În  condiţțiile  aderării  României  la  Uniunea  Europeană,  cetăţțenii  români  au  dreptul  de  a  alege  şi  de  a  fi  aleşi  în  Parlamentul  European”.  De  asemenea,  coroborat  prevederilor  art.  62  alin.1  şi  art.  81  alin.1  din  Constituţție  votul  este  universal,  direct,  secret  şi  liber  exprimat.      114.  Votul  liber  exprimat  defineşte  votul  ca  posibilitatea  cetăţțeanului  de  a  participa  sau  nu  la  alegeri,  iar  în  cazul  în  care  participă  de  a-­‐şi  manifesta  liber  opţțiunea  pentru  o   anumită   listă   de   candidaţți   sau   pentru   un   anumit   candidat.   Astfel,   dispoziţțiile  constituţționale  româneşti  valorifică  votul  liber  exprimat,  corelându-­‐se  cu  dispoziţțiile  democratice   din   majoritatea   statelor   lumii   (vezi   în   acest   sens   Ioan  Muraru,   Elena  

  38  

Simina  Tănăsescu,  Drept  Constituţțional  şi   instituţții  politice,  Volumul  II,  Ediţția  a  XI-­‐a,  Editura   All   Beck,   Bucureşti,   2004).   Colegiul   director   ia   act   de   unicitatea   regimului  constituţțional   din   România   care   constă   în   recunoaşterea   dreptului   organizaţțiilor  aparţținând  minorităţților  naţționale  de  a  fi  reprezentate   în  autoritatea   legiuitoare.   În  acelaşi   sens,   legiuitorul   român   consacră   în   legea   nr.   14/2003   privind   partidele  politice,   cu  modificările   şi   completările   ulterioare,   dreptul   acestor   organizaţții   de   a  participa  la  alegeri.      115.  Colegiul  director  reţține   în  acest  sens  deciziile  Curţții  Constituţționale   în  materie  electorală   prin   care   s-­‐a   statuat   că   „raportat   la   prevederile   art.   62   alin.   (2)   din  Constituţția   republicată,   care   stabilesc   că   „Organizaţțiile   cetăţțenilor   aparţținând  minorităţților   nationale,   care   nu   întrunesc   în   alegeri   numărul   de   voturi   pentru   a   fi  reprezentate   în   Parlament,   au   dreptul   la   câte   un   loc   de   deputat,   în   condiţțiile   legii  electorale...”,   rezultă   că   însăşi   Constituţția   conferă   un   regim   special   organizaţțiilor  aparţținând  minorităţților  naţționale  care  să  le  permită  acestora  reprezentarea  politică  în  cadrul  autorităţții  legiuitoare.  Aşadar,  art.  55  din  Legea  nr.  14/2003,  care  stabileşte  că   prevederile   legii   partidelor   politice   se   aplică,   cu   excepţția   articolelor   pe   care   le  menţționează,   organizaţțiilor   cetăţțenilor   aparţținând   minorităţților   naţționale   care  participă   la   alegeri,   este   în   concordanţță   cu   acest   text   constituţțional.   În   virtutea  acestuia,   care   legitimează   participarea   organizaţțiilor   cetăţțenilor   care   aparţțin  minorităţților   naţționale   la   alegerile   parlamentare,   aceste   organizaţții   urmează   a   fi  asimilate   celorlalţți   actori   electorali,   în   speţță   partidelor   politice,   în   lipsa   unei  asemenea  asimilări  fiind  pusă  în  pericol  egalitatea  de  şanse  a  celor  care  participă  la  acest   scrutin.   Cu   alte   cuvinte,   organizaţțiile   create   în   baza   dreptului   de   asociere,  stabilit   în   art.   40  din  Constituţția   republicată,   se  pot   afla   în   situaţții   juridice  diferite,  după  cum  participă  sau  nu  la  alegeri.  Atunci  când  ele  participă  la  alegeri,  în  condiţțiile  legii,  asimilarea  lor  cu  ceilalţți  actori  ai  procesului  electoral  este  impusă  de  principiul  egalităţții   de   şanse   în   derularea   procesului   electoral”   (vezi   Decizia   Curţții  Constituţționale  nr.  53  din  12  februarie  2004).      116.  De  asemenea,  prin  Decizia  nr.  517  din  25  noiembrie  2004,   în  ceea  ce  priveşte  art.   55   din   Legea   nr.   14/2003,   Curtea   Constituţțională   a   constatat   că   „potrivit  dispoziţțiilor   sale,   organizaţțiile   cetăţțenilor   aparţținând   minorităţților   naţționale   care  participă   la   alegeri   se   supun  prevederilor   legii   partidelor   politice”,   excepţție   făcând  articolele  pe  care  le  menţționează.  Acest  text  de  lege  nu  reprezintă,   în  fapt,  decât  o  expresie   a   prevederilor   constituţționale   ale   art.   62   alin.   (2).   Astfel,   legiuitorul   a  urmărit   aplicarea   principiului   egalităţții   de   şanse   între   cetăţțeni,   prin   înlăturarea,  potrivit   prevederilor   constituţționale   ale   art.   4   alin.   (2),   a   oricăror   forme   de  discriminare,   între   altele,   pe   criterii   „de   naţționalitate,   de   origine   etnică,   [...],   de  apartenenţță   politică   [...]”.   Constituindu-­‐se,   în   consecinţță,   într-­‐o   garanţție   a  drepturilor  cetăţțenilor  care  constituie  o  minoritate,  acest   text  de   lege  nu  numai  că  nu  aduce  atingere  prevederilor  constituţționale  (...),  dar  reprezintă  un  adevărat  mijloc  de  protecţție  a  drepturilor  consacrate  în  Legea  fundamentală”  (Extras  Hotărârea  nr.  303  din  10.04.2008,  CNCD31).      117.  Măsuri   afirmative.   Strategia  Guvernului   de   îmbunătăţțire   a   situaţției   romilor.  Măsuri  la  nivelul  administraţției  publice  locale    

  39  

Hotărârea  Guvernului  nr.  430/2001,  modificată  şi  completată,  prevede  posibilitatea  angajării   unor   experţți   romi   în   cadrul   primăriilor,   pentru   implementarea   Strategiei  Guvernului  de  îmbunătăţțire  a  situaţției  romilor.  Consiliul  local  (...),  prin  Hotărârea  nr.  20/2006,   a   constatat   necesitatea   locală   de   a   angaja   un   expert   rom,   astfel   a   fost  angajat  petentul,  cu  contract  de  muncă  pe  termen  nelimitat.  Aceste  norme  juridice  recunosc   situaţția  diferită  a   comunităţții  de   romi   şi  prevăd  un   tratament  diferenţțiat,  anume   angajarea   unui   expert   la   nivel   de   primărie   care   să   se   preocupe   de   situaţția  acestor  comunităţți.      118.   Pornind   de   la   situaţția   supusă   analizei   trebuie   precizat   că   principiul  tratamentului   egal   între   persoane   nu   trebuie   privit   exclusiv   din   prisma   egalităţții  formale   sau   juridice   care   statuează   că   persoanele   aflate   în   situaţții   similare   trebuie  tratate  similar.  Egalitatea  juridică  se  conceptualizează  pe  tratamentul  egal  bazat  pe  aparenţța   similarităţții   indiferent   de   contextul   general.   Or,   având   în   vedere   acestă  ipoteză,  se  formulează  cel  de-­‐al  doilea  corolar  al  principiului  tratamentului  egal  între  persoane,   în   speţță   egalitatea   substanţțială.   Egalitatea   substanţțială   are   în   vedere  ipoteza   persoanelor   aflate   în   situaţții   diferite   care   trebuie   tratate   diferit,   cuprizând  două  idei  distincte:  egalitatea  de  rezultat  şi  egalitatea  de  oportunităţți.      119.   Egalitatea   de   rezultat   presupune   că   rezultatul   unei   măsuri   aplicate   unor  persoane  aflate  în  situaţții  diferite  trebuie  să  fie  egal.  Astfel,  se  recunoaşte  că  aparent  tratamentul  identic,  în  practică,  poate  produce  inegalitate  datorită  unor  discriminări  anterioare  sau  curente  ori  datorită  unor  diferenţțe  de  acces  (la  resurse,  la  servicii,  la  drepturi   etc.).   În   ipoteza   egalităţții   de   rezultat   efectele,   precum   şi   scopul   măsurii  aplicate  trebuie  avute  în  vedere  în  mod  primordial.      120.  Egalitatea  de  oportunităţți  indică  faptul  că  legea  poate  asigura  oportunităţți  egale  pentru   toate   persoanele,   luând   în   considerare   poziţțiile   acestora   de   start,   pentru   a  avea  acces   la  beneficiile  urmărite.  Egalitatea  de  oportunităţți  are  ca  scop  asigurarea  de  şanse  egale,  dar  nu  de  rezultat.  De  altfel,   în   legislaţția  europeană  conceptul  este  standardizat  ca  „acţțiune  pozitivă”  sau  „măsură  afirmativă”.  Situaţția  dedusă  analizei  Colegiului   trebuia   privită   din   perspectiva   egalităţții   substanţțiale   şi   în   special   a  egalităţții  de  oportunităţți  şi  nu   în  mod  necesar  din  perspectiva  egalităţții   juridice  sau  formale.  Curtea  Europeană  a  Drepturilor  Omului,  Curtea  Europeană  de  Justiţție,  cât  şi  Curtea   Constituţțională   din   România,   în   mod   constant   şi   uniform,   au   reiterat   cele  două   forme   ale   principiului   egalităţții.   Curtea   Constituţțională   a   stabilit:   „situaţțiile  deosebite   în  care  se  află  diferite  categorii  de  persoane  justifică   instituirea  prin   lege  de  tratamente  juridice  diferenţțiate,  fără  ca  acestea  să  constituie  privilegii  pentru  unii  şi  discriminări  pentru  alţții”  (Decizia  nr.  119  din  15  februarie  2007,  Decizia  nr.  332  din  18  aprilie  2006,  Decizia  nr.  438  din  10  mai  2007).      121.  Articolul  5  al  Directivei  43/2000/EC  privind  egalitatea  de  tratament  pe  criterul  originii   etnice   sau   rasiale   prevede   că   „în   scopul   asigurării   egalităţții   depline   în  practică,  principiul  tratamentului  egal  nu  trebuie  să  împiedice  niciun  stat  membru  să  menţțină   sau   să   adopte   măsuri   specifice   pentru   a   preveni   sau   compensa  dezavantajele   legate   de   originea   rasială   sau   etnică”.   Astfel,   Comisia   Europeană  atrage   atenţția   că   există   o   diferenţță   între   măsuri   sau   acţțiuni   pozitive   care   sunt  

  40  

premise  şi  aşa-­‐  numitele  măsuri  de  „discriminare  pozitivă”  care  nu  sunt  compatibile  cu  Directiva  43/2000/EC.  Măsurile  de  acţțiune  pozitivă  au  ca  scop  asigurarea  egalităţții  depline   în   practică   prin   prevenirea   ori   compensarea   dezavantajelor   legate   de  originea  rasială  sau  etnică,  iar  măsurile  de  „discriminare  pozitivă”  acordă  o  preferinţță  absolută   şi   automată   (de   exemplu   în   accesul   la   muncă)   membrilor   unui   grup  particular  faţță  de  alţții  pentru  singurul  motiv  al  apartenenţței  la  grupul  respectiv.      122.   În   Comunicarea   cu   privire   la   nediscriminare   şi   oportunităţți   egale:   un  angajament   reînnoit   al   Comisiei   Europene   din   2   iulie   2008   către   Parlamentul  European,   Consiliul   European,   Comitetul   European   Economic   şi   Social   şi   Comitetul  Regiunilor   se   reiterează   că   „tratamentul   identic   poate   rezulta   în   egalitate   formală,  dar  nu  poate  asigura  egalitatea   în  practică.  Legislaţția   în  domeniul  nediscriminării   la  nivelul   Uniunii   Europene   nu   împiedică   Statele   Membre   de   a   menţține   şi   adopta  măsuri  specifice  sau  de  a  compensa  dezavantaje  aflate  în  legătură  cu  discriminarea.”  Comisia  Europeană  arată   în  continuare  că  „există  o  apreciere  tot  mai  mare  faţță  de  rolul   acţțiunii   pozitive   pentru   a   asigura   remediul   lipsei   egalităţții   substanţțiale   în  societăţți   [...].  Comisia  va  dialoga  permanent  cu  Statele  Membre  pentru  a  promova  utilizarea  deplină  a  posibilităţților  pentru  acţțiunea  pozitivă,  în  mod  particular  în  ceea  ce   priveşte   accesul   la   educaţție,   muncă,   locuire   şi   sănătate”.   În   transpunerea  Directivei  43/2000/EC  privind  egalitatea  de  tratament  pe  criterul  originii  etnice  sau  rasiale,   O.G.   nr.   137/2000,   cu   modificările   şi   completările   ulterioare,   republicată,  relativ   la   acţțiunea  pozitivă,   în   art.   2   alin.9   prevede:   „Măsurile   luate   de   autorităţțile  publice   sau  de  persoanele   juridice  de  drept  privat   în   favoarea  unei  persoane,  unui  grup   de   persoane   sau   a   unei   comunităţți,   vizând   asigurarea   dezvoltării   lor   fireşti   şi  realizarea   efectivă   a   egalităţții   de   şanse   a   acestora   în   raport   cu   celelalte   persoane,  grupuri  de  persoane  sau  comunităţți,  precum  şi  măsurile  pozitive  ce  vizează  protecţția  grupurilor   defavorizate   nu   constituie   discriminare   în   sensul   prezentei   ordonanţțe”.  Astfel,  este   lipsit  de  echivoc   faptul  că   legiuitorul   român,   în  considerarea  aquis-­‐  ului  comunitar   în  materia  nediscriminării,   a   optat  pentru  permiterea  măsurilor  pozitive  sau  a  măsurilor  în  favoarea  unor  persoane,  vizând  asigurarea  dezvoltării  lor  fireşti  şi  realizarea  efectivă  a  egalităţții  de  şanse  a  acestora.  De  altfel,  teza  finală  a  art.  2  alin.  9  din  O.G.  nr.  137/2000,  republicată,  reglementează  expresis  verbis  că  măsurile  luate  în  favoarea  unor  persoane,  grupuri  de  persoane  sau  comunităţți  ori  măsurile  pozitive  ce   vizează   protecţția   grupurilor   defavorizate   nu   constituie   discriminare   în   sensul  ordonanţței.  Trebuie  precizat  că  în  România  măsuri  afirmative  sau  acţțiuni  pozitive  au  fost   adoptate   recent   atât   de   autoritatea   legiuitoare,   cât   şi   de  Guvern   cu   privire   la  minorităţțile   naţționale,   în   special   în   domeniul   participării   şi   al   reprezentării   politice  sau  în  domeniul  educaţției  (Extras  din  Hotărârea  nr.  393  din  02.07.200932).      123.  Puncte  cheie    

măsurile   afirmative   constituie   politici   pentru   prevenirea   sau   compensarea  dezavantajelor  istorice  suferite  de  anumite  grupuri  identificate  pe  un  criteriu  sau  altul;    

măsurile  afirmative  trebuie  să  fie  proporţționate,  corespunzătoare  şi  necesare  pentru   a-­‐şi   atinge   scopul   –   de   a   preveni   sau   compensa   pentru   un   anumit  dezavantaj  grupul   în  cauză  -­‐  şi  nu  ar  trebuie  să  defavorizeze  disproporţțional  pe  ceilalţți;    

  41  

măsurile  afirmative  ar  trebui  să  fie,  prin  urmare,   limitate  în  timp  şi  revizuite  periodic  pentru  a  evalua  dacă  acestea  continuă  să  fie  proporţționale;    

măsurile   afirmative   reprezintă   o   soluţție   de   ultimă   instanţță,   practicienii  trebuie   să   acorde   o   atenţție   speciale   ”acţțiunii”   instituite   în   favoarea   unui  anumit  grup  de  persoane;    

în   analiza   măsurilor   afirmative,   practicienii,   trebuie   să   se   asigure   că   toţți  candidaţții  avuţți  în  ve-­‐  dere  de  către  angajatorul  în  cauză,  inclusiv  cei  care  nu  sunt   vizaţți   de   măsurile   specifice,   sunt   evaluaţți   în   mod   obiectiv   şi   corect  pentru  funcţția  respectivă;    

măsurile   speciale   se   pot   utiliza   numai   atunci   când,   în   urma   unei   evaluări  obiective,   un   număr   de   candidaţți,   în   rândul   cărora   se   află   şi   persoane   din  grupul  vizat,  sunt  evaluaţți  ca  fiind  capa-­‐  bili  să  îndeplinească  rolul  disponibil.  numai  în  astfel  de  circumstanţțe  membrul  unui  grup  vi-­‐  zat,  care  este  selectat  în  virtutea  discriminării  istorice  anterioare  practicate  la  locul  de  muncă,  poate  fi   selectat   cu   prioritate   faţță   de   o   persoană   care   se   află   în   afara   grupului  vizat.74  

 Cerinţțele  ocupaţționale  autentice      124.   Cerinţțele   ocupaţționale   autentice   sau   determinate   (Genuine   occupational  requirements   –   GOR)   desemnează   acele   circumstanţțe   în   care   criteriul   protejat   –  caracteristica  unei  persoane  este  relevantă  în  efectuarea  unei  activităţți.    Astfel,   de   exemplu   în   situaţția   în   care   un   regizor   de   film   dorește   să   realizeze   un  documentar  sau  un  film  despre  viaţța  lui  Nelson  Mandela  este  evident  că  va  căuta  să  selecteze  pentru  rolul  principal  o  persoană  de  culoare.    În   restaurantele   cu   specific   chinezesc   sau   oriental   se   admite   angajarea   și   a   unor  persoane  care  au  trăsături  caracteristice  acestor  regiuni.      125.  Potrivit  art.  4  alin.  (1)  din  Directiva  78/2000/CE  de  creare  a  unui  cadru  general  în   favoarea   egalităţții   de   tratament   în   ceea   ce   privește   încadrarea   în   muncă   și  ocuparea  forţței  de  muncă  prevede  că:    “Statele  membre   pot   prevedea   că   o   diferenţță   de   tratament   fondată   pe   –   criteriul  protejat  –  nu  constituie  discriminare  atunci  când,  având  în  vedere  natura  activităţților  profesionale  speciale   în  cauză  sau  cadrul   în  care  acestea  se  desfășoară,  o  astfel  de  caracteristică   constituie   o   exigenţță   profesională   veritabilă   și   determinantă   cu  condiţția  ca  obiectivul  să  fie  legitim,  iar  exigenţța  să  fie  proporţțională.„    126.  Din   textul  directivei   reiese   că  pentru  a   fi   în   siutaţția  unei   cerinţțe  ocupaţționale  autentice  trebuie  să  avem  în  vedere:    

natura  activităţților  speciale  în  cauză  sau     cadrul  în  care  acestea  se  desfășoară.    

Condiţția  ce  se  impune  a  fi  îndeplinită  de  cerinţța  ocupaţțională  autentică  este  să  fim  în  prezenţța  unei:    

                                                                                                               74   Agenţț ia   pentru   Drepturile   Fundamentale   a   Uniunii   Europene,   Curtea   Europeană   a   Drepturilor  Omului  –  Consiliul  Europei,  Manual  de  drept  european  privind  nediscriminarea,  fra.europe.eu,  pag.  45      

  42  

cerinţțe  profesionale  esenţțiale  și     determinantă    

 astfel  încât  obiectivul  să  fie  legitim,  iar  cerinţța  să  fie  proporţțională.      127.   Pentru   a   fi   legală,   cerinţța   ocupaţțională   autentică   trebuie   să   treacă   testul  justificării   de   un   obiectiv   legitim   și   al   proporţționalităţții   cerinţței.   Testul   presupune  întotdeauna  un  exerciţțiu  delicat  de  echilibru  între  necesitatea  de  a  proteja  împotriva  discriminării   și   necesitatea   de   a   asigura   nevoile   profesionale   reale,   autentice   și  legitime.  Sarcina  probei  revine  angajatorului.    128.  O  dispoziţție  similară  este  cuprinsă  în  articolul  4  din  Directiva  43/2000/CE  privind  egalitatea  rasială  dar  și  în  art.  2  alin.  (6)  din  Directiva  nr.  54/2000/CE  revizuită  privind  tratamentul  egal  în  contextul  discriminării  pe  motiv  de  sex.      Respectiva   cerinţță   ocupaţțională   trebuie   să   fie   esenţțială   având   în   vedere   natura  muncii   cerute   şi   contextul   în   care   aceasta   se   desfăşoară.     Astfel,   condiţția   de   a  dispune   de   studii   liceale   cu   diplomă   de   bacalaureat   solicitată   de   societatea  comercială  la  angajarea  de  persoane  pentru  întreţținerea  curăţțeniei  străzilor  nu  este  esenţțială  pentru  desfăşurarea  muncii  de  curăţțenie  şi  întreţținere  a  spaţțiilor  publice.      De   asemenea,   este   necesar   ca   obiectivul   urmărit   să   fie   legitim   şi   cerinţța  proporţțională.    Practicile  îndelungate  cu  privire  la  o  anumită  tipologie  de  persoană  cerute  pentru  a  ocupa   un   anumit   post   sau   pentru   o   anumită   profesie   pot   să   nu   treacă   testul  obiectivului   legitim  şi  al  proporţționalităţții.  De  exemplu,  un  angajator  probabil  nu  va  reuşi   să   demonstreze   că   pentru   postul   de   recepţționer   este   nevoie   de   o   persoană  „tânără  şi  agreabilă”,  o  astfel  de  cerinţță  poate   fi  discriminatorie  pe  criteriul  vârstei  sau  al  dizabilităţții.      129.  Există  de  asemenea  o  serie  de  excepţții  legate  de  cerinţțe  profesionale  veritabile,  autentice  care  se  referă  la:    

respectul  pentru  drepturile  omului  și  libertăţțile  fundamentale;   securitatea  publică;   sănătate  și  siguranţță;     excepţțiile  având  legate  de  instituţțiile  religioase,     excepţțiile  legate  de  discriminarea  de  vârstă,     măsurile  afirmative.    

 La   nivelul   UE,   discriminarea   directă   poate   fi   justificată   obiectiv   doar   pe   motive   de  vârstă.      130.   În   unele   state   membre   ale   UE   s-­‐au   reglementat   prin   lege   sfera   profesiilor   cu  cerinţțe  profesionale   autentice.  Asfel,   în  Germania   s-­‐a   adoptat  un  act  normativ   care  reglementa  prin  excepţție  o  serie  de  profesii   în  care  solicitarea  unui  criteriu  protejat  nu  constituie  o  faptă  de  discriminare.    Curtea  de  Justiţție  a  Uniunii  Europene  în  C-­‐248/83/1985  Comisia  împotriva  Germaniei  a   admis   invocarea  mecanismului   de   protecţție   raportat   la   anumite   profesii,   a   căror  

  43  

exercitare   presupunea   solicitarea   unor   criterii   de   selecţție   bazate   pe   caracteristici  protejate.  Astfel  de  profesii  sunt:    

profesii  artistice:  solistă  care  trebuie  să  corespundă  unui  stil  de   interpretare,  un   actor   tânăr   pentru   a   juca   un   anumit   rol,   bărbaţți   sau   feme   pentru  prezentare  de  modă;    

restaurant  cu  un  anumit  specific  –  angajări  pentru  a  păstra  autenticitatea;     angajarea  de  femei  în  cluburi  de  fitness  destinate  exclusiv  femeilor;    

 131.   Într-­‐un   caz   al   Comisiei   împotriva   Franţței   –   C-­‐318/1996,   Curtea   de   Justiţție   a  Uniunii  Europene  a   fost   chemată  să   se  pronunţțe  asupra  criteriului  de  gen  utilizat   la  selecţția  viitorilor  gardieni  în  penitenciare.  Curtea  a  arătat  că  în  anumite  circumstanţțe  nu  va   fi   ilegală   rezervarea  de  posturi   în   special  pentru  candidaţții  de  sex  masculin   în  închisorile   penru   bărbaţți   și   pentru   candidaţții   de   sex   feminin   în   închisorile   pentru  femei.  Totuși,  s-­‐a  arătat  că  în  speţță  nu  s-­‐a  îndeplinit  testul  transarenţței  și  că  suntem  în  prezenţța  unei  generalizări   referitoare   la  adecvarea  unui  anumit   sex,   fapt  ce  nu  este  suficient.    Angajatorul   trebuie   să   analizeze   de   la   caz   la   caz,   fiecare   post   din   perspectiva  existenţței  sau  nu  a  unei  cerinţțe  ocupaţționale  autentice  fundamentată  pe  criterul  de  gen.    132.   Ameninţțările   cu   privire   la   siguranţța   publică   a   angajatului   au   fost   analizate   în  cauza  Johnston  v.  Chief  Constable  of  the  Royal  Ulster  Constabulary  –  Irlanda,  în  care  Curtea  de   Justiţției   a  UE  a   fost   chemată   să   se  pronunţțe  cu  privire   la  disponibilizarea  unei  femei  poliţțiste  ca  urmare  a  introducerii,  în  1980,  a  obligativităţții  portului  de  armă  în   poliţția   din   Irlanda   de   Nord   pentru   poliţțiști.   În   1980   poliţțistul   șef   Constable   a  apreciat  că  îndatoririle  poliţțiștilor  presupun  tot  mai  frecvent  portul  de  armă,  ca  atare  nu  se  vor  angaja  pe  viitor  poliţțiști  femei.  Ca  urmare  acestei  politici,  doamnei  Johnston  nu   i   s-­‐a   mai   prelungit   contractul.   În   acel   an,   poliţțistul   șef   Constable   a   apreciat   că  îndatoririle  poliţțiștilor  presupun  tot  mai   frecvent  portul  de  armă,  ca  atare  nu  se  vor  angaja  pe  viitor  poliţțiști  femei.  Ca  urmare  acestei  politici,  doamnei  Johnston  nu  i  s-­‐a  mai  prelungit  contractul.    Justificarea  poliţțistului   s-­‐a  axat  pe  necesitatea  protecţției   femeilor  poliţțiste   care  ar   fi  expuse   unui   pericol   în   public   pentru   că   poartă   armă.   În   același   sens,   prin   protecţția  femeilor   poliţțiste   –   adică   prin   disponibilizarea   lor   –   se   urmărește   și   asigurarea  securităţții  publice.    Curtea   de   Justiţție   a   Uniunii   Europene   a   arătat   că   ameninţțarea   la   adresa   siguranţței  este  relevantă  dar  ea  vizează  în  aceași  măsură  bărbaţții  și  femeile.  Cu  excepţția  în  care  justificarea   are   legătură   cu   factorii   biologici   specifici   femeilor,   cum   ar   fi   protecţția  copilului  în  timpul  sarcinii,  tratamentul  diferenţțiat  nu  putea  fi  justificat  pe  motivul  că  opinia  publică  solicita  ca  femile  să  fie  proteajate.      133.   Într-­‐un   alt   caz,   Mahlburg   vs.   Land   Mecklenburg-­‐Vorpommern   C-­‐207/98,  reclamantei  însărcinate  i-­‐a  fost  refuzat  un  post  permanent  de  asistenţță  medicală  care  ar  fi  presupus  un  volum  substanţțial  de  muncă  pe  teatrele  de  operaţțiuni.  Angajatorul,  Ministerul   Apărării   din   Germania   a   arătat   că   prin   această   interdicţție   s-­‐a   urmărit  protejarea   sănătăţții   copilului   –   fătului   –   care   ar   fi   fost   pus   în   pericol   în   urma  expunerii  la  substanţțele  nocive  din  teatrul  de  operaţțiuni.    

  44  

Curtea   de   Justiţție   a   Uniunii   Europene   a   arătat   că   măsura   refuzului   la   un   post  permanent   este   una   disproporţționată,   pentru   că   sarcina   este   o   stare   temporară.  Interdicţția  se  justifica  doar  pe  perioada  în  care  femeia  a  fost  însărcinată.      134.   Alineatul   (18)   din   preambului   Directivei   de   creare   a   unui   cadru   general   în  favoarea  egalităţții  de  tratament  în  ceea  ce  privește  încadrarea  în  muncă  și  ocuparea  forţței  de  muncă  reglementează  un  domeniu  specific  al  mecanismului  de  protecţție,  o  exigenţță  profesională  veritabilă  într-­‐un  anumit  context:    “Prezenta   directivă   nu   poate   avea   ca   efect   constrângerea   forţțelor   armate,   a  serviciilor  de  poliţție,  a  penitenciarelor  sau  a  forţțelor  de  securitate  să  angajeze  sau  să  menţțină   în   funcţție   de   persoanele   care   nu   posedă   capacităţțile   necesare   pentru   a  îndeplinii   ansamblul   de   funcţții   pe   care   ar   putea   fi   solicitate   să   le   exercite,   având   în  vedere   obiectivul   legitim   de   menţținere   a   caracterului   operaţțional   al   acestor  servicii.„      În  speţța  Sirdar  vs.  The  Army  Board  and  Secretary  of  State  for  Defence,  C-­‐273/97  –  Curtea  de  Justiţție  a  UE  a  fost  chemată  să  se  pronunţțe  asupra  unei  posibile   fapte  de  discriminare   pe   criteriul   de   sex   constând   în   concedierea   reclamantei   din   forţțele  armate.  Reclamanta   în  cauză,   lucrase  ca  bucătar   într-­‐o  unitate  de  comando  și  a  fost  concediată   în   urma   reducerilor   cheltuilor   militare,   care   au   introdus   principiul  “interoperabilităţții„   pentru   unităţțile   de   comando   –   fiecare   persoană   trebuie   să  îndeplinească  un  rol  în  luptă,  din  cauza  numărului  insuficient  de  combatanţți.    Curtea   de   Justiţție   a   UE   a   acceptat   că   regula   era   necesară   în   atingerea   scopului   de  garantare  a  eficienţței  combative.      135.   Într-­‐o  altă  speţță,  Kreil  vs.  Bundesrepublik  Deutschland,  C-­‐285/98  –  reclamanta  candidase  pentru  un  post  de   inginer   în  cadrul   forţțelor  armate.  Acesteia   i  s-­‐a  refuzat  postul   deoarece   femeile   nu   puteau   ocupa   niciun   fel   de   posturi   militare   care  presupuneau  folosirea  armelor  și  putea  participa  numai  în  cadrul  serviciilor  medicale  și  muzicale  ale  forţțelor  armate.      136.  Curtea  de  Justiţție  a  UE  a  arătat  orice   justificare  trebuie  corelată  mai  strâns  cu  funcţțiile  exercitate  în  general  în  posturile  respective.  Femeile  trebuie  protejate  doar  în   situaţția   în   care   ne   referim   la   factori   specifici   femeilor,   cum   ar   fi   nevoia   de  protecţție  în  timpul  gravidităţții.      137.  Legat  de  menţținerea  securităţții  publice,  în  speţța  Dory  vs.  Germany,  C-­‐186/01  –  11  martie   2003  Curtea   de   Justiţție   a  UE   a   admis   o   limitare   a   dreptului   la  muncă  pe  criteriu  de  sex   justificată  prin  obligaţția  satisfacerii   stagiului  militar.   În  speţță,  domnul  Dory   a   fost   chemat   pentru   satisfacerea   stagiului   militar   obligatoriu.   Acesta   a  argumentat  că  o  astfel  de  obligaţție  constituie  o  limitare  la  accesul  la  muncă,  ca  atare  este  victima  unei  discrimări  pe  criteriul  de  sex.      138.   Din   perspectiva   respectului   pentru   drepturile   omului   și   libertăţțile  fundamentale,   în  speţța  Commision  vs.  UK,  Case  165/82,  Curtea  de  Justiţție  a  UE  s-­‐a  pronunţțat  pe  un  Act  privind  discriminare  pe  criteriul  de  sex  din  1975,  care  a  stabilit  o  

  45  

excepţție  potrivit   căreia   în  angajarea   în  propria  gospodărie  privată,   în   intreprinderile  mici  cu  nu  mai  mult  de  5  angajaţți  se  permite  o  diferenţțiere  pe  criteriul  de  sex.    Curtea   a   admis   această   excepţție,   arătând   că   angajaţților   în   număr   mic   nu   este  compatibilă  cu  Directiva  de  gen  la  angajare.    În  acest  caz  s-­‐a  avut   în  vedere  contextul   -­‐  circumstanţțele   în  care  are   loc  activitatea  poate  să  constituie  motiv  de  excepţție  de  la  tratamentul  diferenţțiat  –  organe  de  drept  necesare  pentru  a  efectua  percheziţții  corporale  intime.      139.  Dreptul  la  asociere:  sindicate,  structurii  destinate  femeilor,  cote  pentru  alegerea  femeilor   în   funcţții   de   conducere,   cluburile   private   –   destinate   bărbaţților   și   cele  destinate  femeilor  –  Portmarnoch  Golf  Club  –  Irish  Equal  Status  Act.      140.   Din   perspectiva   asigurării   sănătăţții   și   siguranţței,   Curtea   de   Justiţție   a   UE   a  identificat  două  dimensiuni  “condiţții  biologice„  și  “relaţții  speciale„  între  mamă  și  copil  –  art.  2  alin.(7)  Gender  Employment  Directiv.      În  cauza  Hofman  vs.  Barmer  Erzatzkasse,  C-­‐184/83  –  12  iulie  1984  ,  domnul  Hofman,  în  calitate  de  tată  a  solicitat  acordarea  concediului  de  materniatate  opţțional  de  6  luni.    Curtea  de  Justiţție  a  UE  a  arătat  că   în  acordarea  concediului  de  maternitate  opţțional  de  6  luni  a  fost  justificat  ca  o  excepţție  pentru  protecţția  femeilor  prevăzută  în  Directiva  privind  aplicarea  principiului  egalităţții  între  femei  și  bărbaţți.      141.  Instituţții  religioase  -­‐  articolul  4  alineatul  (2)  din  Directiva-­‐cadru  permite  statelor  membre   să  menţț ină  sau   să  ofere   legislaţț ia   ș i  practicile   viitoare  privind   cerinţț ele  ocupaţționale   pentru   instituţț iile   religioase.   Conform   acestei   prevederi,   statele   pot  permite  persoanelor  să  fie  tratate  în  mod  diferit  pe  motive  de  religie  sau  convingeri,  în  cazul  activităţț ilor  profesionale  ale  bisericilor  ș i  ale  altor  organizaţț ii  publice  sau  private,  în  cazul  în  care:    “având   în   vedere   natura   acestor   activităţț i   sau   prin   contextul   în   care   acestea   se  desfăș oară,   religia  sau  convingerile  unei  persoane  constituie  o  cerinţță  profesională  reală,  legitimă  ș i  justificată,  având  în  vedere  etica  organizaţț iei.„      Vârsta  –  excepţție  –  cerinţță  profesională  autentică      142.   În   Cauza   C-­‐416/13   (Mario   Vital   Pérez   împotriva   Ayuntamiento   de   Oviedo),    domnul  Vital  Pérez,  pe  de  o  parte,   și  Ayuntamiento  de  Oviedo   (municipiul  Oviedo,  denumit   în   continuare   „Ayuntamiento”),   pe   de   altă   parte,   cu   privire   la   decizia  acestuia  din  urmă  de  aprobare  a  unui  anunţț  de  concurs  potrivit  căruia  candidaţții   la  posturile  de  agenţți  ai  poliţției  locale  nu  trebuie  să  depășească  vârsta  de  30  de  ani.  Domnul  Vital  Pérez  solicită  anularea  condiţției  de  vârstă  menţționat  pentru  motivul  că  acesta   cuprinde   o   condiţție   care   nu   este   nici   justificată,   nici   întemeiată   întrucât  condiţția   fizică   adecvată   pentru   exercitarea   atribuţțiilor   este   garantată   de   probele  fizice  impuse  de  anunţțul  de  concurs.  Astfel,  acesta  arată  că,  potrivit  punctului  3.5  din  anunţțul   respectiv,   candidaţții   trebuie   „[s]ă   aibă   condiţție   fizică   și   psihică   adecvată  pentru  exercitarea  atribuţțiilor  specifice  postului  și  pentru  susţținerea  probelor  fizice”  menţționate  în  anunţțul  de  concurs  în  discuţție  în  litigiul  principal.  

  46  

Natura   atribuţțiilor   agentului   de   poliţției   implică   o   aptitudine   fizică   specială   întrucât  insuficienţțele   de   natură   fizică   în   cursul   exercitării   atribuţțiilor  menţționate   pot   avea  consecinţțe  semnificative  nu  numai  pentru  înșiși  agenţții  de  poliţție  și  pentru  terţți,  ci  și  pentru  menţținerea  ordinii  publice  (a  se  vedea  în  acest  sens  Hotărârea  Prigge  și  alţții,  EU:C:2011:573,   punctul   67).   În   consecinţță,   faptul   de   a   poseda   capacităţți   fizice  speciale   poate   fi   considerat   o   „cerinţță   profesională   esenţțială   și   determinantă”,   în  sensul  articolului  4  alineatul   (1)  din  Directiva  2000/78,  pentru  exercitarea  profesiei  de  agent  al  poliţției  locale.    Menţținerea   caracterului   operaţțional   și   a   bunei   funcţționări   în   cauză   nu   poate   fi  justificat  prin  vârsta  de  pensionare  a  agenţților  de  poliţție  care  a  crescut  de   la  60  de  ani  la  62.    Curtea  de   Justiţție  a  UE  a   constatat   că   impunerea   limitei  de  vârstă  este  o  condiţție  disproporţționată   în   raport  cu  scopul  urmărit   și   ca  atare  nu  corespunde  cerinţțelor  interzicerii  discriminării  în  accesul  la  muncă.      143.   În   Hotărârea   Wolf   (EU:C:2010:3,   punctul   44),   Curtea   a   reţținut   caracterul  proporţțional  al  unei  măsuri  care  consta   în  stabilirea  vârstei  maxime  de  30  de  ani  pentru  recrutarea  în  cadrul  serviciului  tehnic  intermediar  de  pompieri,  în  condiţțiile  în  care  o  astfel  de  limită  era  necesară  pentru  asigurarea  caracterului  operaţțional  și  a  bunei  funcţționări  a  serviciului  în  cauză.    144.   “Cu   toate   acestea,   Curtea   nu   a   ajuns   la   această   concluzie   decât   după   ce   a  constatat,   pe   baza   datelor   știinţțifice   care   i-­‐au   fost   prezentate,   că   anumite   sarcini  încredinţțate   membrilor   serviciului   tehnic   intermediar   de   pompieri,   precum  combaterea   incendiilor,  necesită  capacităţți   fizice  „deosebit  de  ridicate”  și  că   foarte  puţțini   funcţționari   în   vârstă   de   peste   45   de   ani   ar   avea   capacităţțile   fizice   pentru   a  exercita   o   astfel   de   activitate.   Potrivit   Curţții,   o   recrutare   la   o   vârstă   avansată   ar  determina   ca   un   număr   prea  mare   de   funcţționari   să   nu   poată   fi   afectaţți   sarcinilor  celor   mai   solicitante   pe   plan   fizic.   O   astfel   de   recrutare   nu   ar   permite   nici   ca  funcţționarii  astfel  recrutaţți  să  fie  afectaţți  sarcinilor  menţționate  pe  o  durată  suficient  de   îndelungată.   În  sfârșit,  organizarea  raţțională  a  corpului  pompierilor  profesioniști  necesită,  pentru  serviciul  tehnic  intermediar,  o  corelare  între  posturile  solicitante  din  punct  de   vedere   fizic   și   neadaptate   celor  mai   în   vârstă   funcţționari   și   posturile  mai  puţțin  solicitante  din  punct  de  vedere  fizic  și  adaptate  acestor  funcţționari  (Hotărârea  Wolf,  EU:C:2010:3,  punctele  41  și  43).„    145.  Hotărârea  Curţții  de  Justiţție  din  26.02.1986  în  cauza  M.H.  Marshall  c.  T.  and  T.  –E.I.   Area   I.B.   nr.   152/84   –   în   care   obiectul   litigiului   l-­‐a   constituit   o   decizie   cu   titlu  preliminar   asupra   interpretării   Directivei   Consiliului   nr.76/2007   CE   din   1976.  Reclamanta  a  fost  concediată  pentru  singurul  motiv  că  a  depășit  vârsta  de  pensionare  prevăzută  de  legislaţția  naţțională  pentru  femei.  În  speţță  Curtea  de  Justiţție  a  Uniununii  Europene  a  constatat  existenţța  unei  fapte  de  discriminare  pe  criteriul  de  vârstă  între  femei  și  bărbaţți.    Marja   de   apreciere   recunoscută   de   jurisprudenţța   în   domeniu   a   Curţții   Europene   a  Drepturilor  Omului  trebuie  interpretată  în  coroborare  cu  cea  a  CJUE,  în  sensul  în  care  statele   membre   au   dreptul   să   aprecieze   și   să   implementeze   măsuri   afirmative   în  privinţța   vârstelor   de   pensionare,   pentru   a   compensa   inegalităţțile   între   femei   și  

  47  

bărbaţți  dar  aceste  măsuri  nu  pot  fi  interpretate  ca  motive  de  concediere  obligatorie  pe  criteriul  sexului,  respectiv  pensionarea  femeii  la  o  vârstă  diferită  faţță  de  bărbat  nu   poate   fi   atributul   exclusiv   al   voinţței   angajatorului.   Pensionarea   femeii   la   o  vârstă  diferită  de  bărbat  trebuie  să  fie  atributul  voinţței  exclusive  a  femeii.  Femeia,  individual,   este   în   poziţția   de   a   cântări   dacă   pensionarea   la   o   vârstă   mai   redusă  decât   a   bărbatului   constituie   în   cazul   ei   o   măsură   afirmativă   sau   dimpotrivă   o  discriminare  directă.    146.  Practică  în  aprofundarea  noţțiunii  de  măsuri  afirmative  –  acţțiuni  pozitive      Speţță    Academia   de   poliţție   “Alexandru   Ioan   Cuza„   din   București   lansează   sesiune   de  admitere  pentru  studii  universitare  la  cele  5  specializări.    Academia  stabilește  o  cotă  de  locuri  de  admitere  pentru  cetăţțeni  români  aparţținând  minorităţții   rome   –   10   locuri,   respectiv   locuri   pentru   cetăţțeni   români   aparţținând  minorităţții  maghiare  –  10  locuri.    Analizaţți  speţța  din  punct  de  vedere  al  dreptului  nediscriminării.      147.  Facultatea  de  drept  a  Universităţții  Babeș-­‐Bolyai  stabilește  50  de  locuri  la  drept  pentru  cetăţțenii  români  care  au  absolvit  studii  liceale  cu  predare  în  limba  maghiară.    Analizaţți  speţța  din  punct  de  vedere  al  dreptului  nediscriminării.      148.   Potrivit   art.   62   alin.   (2)   –   “organizaţțiile   cetăţțenilor   aparţținând   minorităţților  naţționale,  care  nu  întrunesc  în  alegeri  numărul  de  voturi  pentru  a  fi  reprezentate  în  Parlament,   au   dreptul   la   câte   un   loc   de   deputat,   în   condiţțiile   legii   electorale.  Cetăţțenii   unei   minorităţți   naţționale   pot   fi   reprezentaţți   numai   de   o   singură  organizaţție.„    Analizaţți  speţța  din  punct  de  vedere  al  dreptului  nediscriminării.      149.   Potrivit   statisticilor   doar   10%   din   elevii   proveniţți   din  mediu   rural   au   acces   la  studii  universitare  în  România.    Concepeţți   o   politică   publică   pentru   creșterea   accesului   la   educaţției   universitară   a  elevilor  proveniţți  din  mediul  rural.      150.  Practică  în  aprofundarea  noţțiunii  –  cerinţță  profesională  autentică      Speţțe    Academina   de   Poliţție   “Alexandru   Ioan   Cuza„   stabilește   criterii   de   admitere   la  specialităţțile  de  studii  universitare:    

-­‐ vârstă  de  până  în  27  de  ani;    -­‐ înălţțime  minim  1,70  cm  pentru  băieţți,  1,68  pentru  fete;    -­‐ 10  locuri  pe  specializări  pentru  fete.    

 Comentaţți  criteriile  din  perspectiva  cerinţțelor  ocupaţționale  autentice.      151.  Academia  Naţțională  de  Informaţții  “Mihai  Viteazul„  stabilește  cote  pentru  femei  și  bărbaţți  la  admitere  la  studiile  universitare.  Cotele  în  cazul  femeilor  sunt  substanţțial  

  48  

mai  reduse  decât  pentru  bărbaţți,  respectiv  mediile  de  admitere  ating  în  unele  cazuri  si  3  puncte  diferenţță  în  favoarea  femeilor.    Comentaţți  speţța  din  perspectiva  cerinţțelor  ocupaţționale  autentice.      152.   Societate   comercială   din   România   angajează   20   de   zidari   pentru   activităţți   în  România  –  cerinţță  obligatorie  cunoașterea  limbii  turce.    Comentaţți  speţța  din  perspectiva  cerinţțelor  ocupaţționale  autentice.    153.   Societatea   Română   de   Televiziune   anunţță   ocuparea   posturilor   de   director  regional  –  printre  condiţții  stabilește  vechime  în  specialitate,  după  cum  urmează:    

-­‐ pentru  postul  regional  de  la:    • Iași  –  3  ani  vechime;  • Cluj  Napoca  –  5  ani  vechime;    • Timișoara  –  2  ani  vechime;  • Târgu  Mureș  -­‐  4  ani  vechime;  • Craiova  –  7  ani  vechime;    • Constanţța  6  ani  vechime.    

Comentaţți  speţța  din  perspectiva  cerinţțelor  ocupaţționale  autentice.    

154.  Puncte  cheie    

măsurile   afirmative   constituie   politici   pentru   prevenirea   sau   compensarea  dezavantajelor  istorice  suferite  de  anumite  grupuri  identificate  pe  un  criteriu  sau  altul;  

măsurile  afirmative  trebuie  să  fie  proporţționate,  corespunzătoare  şi  necesare  pentru   a-­‐şi   atinge   scopul   –   de   a   preveni   sau   compensa   pentru   un   anumit  dezavantaj   grupul   în   cauză-­‐   şi   nu  ar   trebuie   să  defavorizeze  disproporţțional  pe  ceilalţți;  

măsurile  afirmative  ar  tebuie  să  fie,  prin  urmare,  limitate  în  timp  şi  revizuite  periodic  pentru  a  evalua  dacă  acestea  continuă  să  fie  proporţționale;  

măsurile   afirmative   reprezintă   o   soluţție   de   ultimă   instanţță,   practicienii  trebuie   să   acorde   o   atenţție   speciale   ”acţțiunii”   instituite   în   favoarea   unui  anumit  grup  de  persoane;  

în   analiza   măsurilor   afirmative,   practicienii,   trebuie   să   se   asigure   că   toţți  candidaţții  avuţți   în  vedere  de  către  angajatorul   în  cauză,   inclusiv  cei   care  nu  sunt   vizaţți   de   măsurile   specifice,   sunt   evaluaţți   în   mod   obiectiv   şi   corect  pentru  funcţția  respectivă;  

măsurile   speciale   se   pot   utiliza   numai   atunci   când,   în   urma   unei   evaluări  obiective,   un   număr   de   candidaţți,   în   rândul   cărora   se   află   şi   persoane   din  grupul   vizat,   sunt   evaluaţți   ca   fiind   capabili   să   îndeplinească   rolul   disponibil.  Numai   în  astfel  de  circumstanţțe  membrul  unui  grup  vizat,  care  este  selectat  în  virtutea  discriminării  istorice  anterioare  practicate  la  locul  de  muncă,  poate  fi   selectat   cu   prioritate   faţță   de   o   persoană   care   se   află   în   afara   grupului  vizat.75    

                                                                                                               

75   Agenţția   pentru   Drepturile   Fundamentale   a   Uniunii   Europene,   Curtea   Europeană   a   Drepturilor   Omului   –   Consiliul  Europei,  Manual  de  drept  european  privind  nediscriminarea,  fra.europe.eu,  pag.  45  

  49  

VII.  Aspecte  procedurale  155.  Aplicarea  ratione  persoane  a  legislaţției  anti-­‐discriminare  Orice   persoană   fizică   sau   juridică   (de   drept   public   sau   privat)   are   obligaţția   să  respecte  principiul  egalităţții  și  nediscriminării.76  Orice   persoană   fizică   aflată   pe   teritoriul   României   este   protejată   împotriva  discriminării,  indiferent  de  cetăţțenie  sau  de  faptul  că  este  apatrid.77  În   cazul   cetăţțenilor   străini   şi   a   apatrizilor   există   restricţții   în   privinţța   exercitării  drepturilor   electorale   şi   limite   în   domeniul   acordării   prestaţțiilor   sociale   de   către  stat.78  

156.    În  interpretarea  noastră  legea  oferă  protecţție  împotriva  discriminării  și  pentru  persoanele   juridice   care   sunt   discriminate   pe   baza   rasei   sau   originii   etnice   a  membrilor  lor.79    Domenii  în  care  se  aplică  principiul  egalităţții  și  nediscriminării  –  excepţții    Art.  3  din  Directiva  Directiva  2000/43/CE  de  punere  în  

aplicare  a  principiului  egalităţții  de  tratament  între  persoane,  fără  deosebire  de  rasă  sau  de  

origine  etnica  

România  art.  3  din  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  și  sancţționarea  tuturor  formelor  de  discriminare  

condiţțiile  de  acces   la   locurile  de   muncă,   activităţți  independente  sau  autonome,  inclusiv  criteriile  de  selecţție  şi  condiţțiile   de   recrutare,  indiferent   care   este   ramura  de   activitate   şi   avându-­‐se   în  vedere  toate  nivelele  ierarhiei  profesionale,   inclusiv  promovarea;  

condiţțiile   de   încadrare   în   muncă,   criteriile   şi  condiţțiile   de   recrutare,   de   selectare   şi   de  promovare,   accesul   la   toate   formele   şi   nivelurile  de   orientare,   de   formare   şi   de   perfecţționare  profesională;    

 

accesul   la   toate   tipurile   şi   la  toate   nivelele   de   orientare  profesională,   formare  profesională,   perfecţționare   şi  recalificare,   inclusiv  

protectia  şi  securitatea  socială;  

                                                                                                               76   art.   1   alin.   (2)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  completată  și  modificată,  republicată  77  art.  1  alin.   (4)  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  și  sancţționarea  tuturor   formelor  de  discriminare,  completată  și  modificată,  republicată,    78  Art.  18  alin.  (1),  art.  36,  art.  37  din  Constituţția  României  din  2003  79   pct.   16   din   Directiva   Directiva   2000/43/CE   de   punere   în   aplicare   a   principiului   egalităţții   de  tratament   între  persoane,   fără  deosebire  de   rasă   sau  de  origine  etnică,   a   fost   adoptată   în   29   iunie  2000.  Directiva  a  fost  publicată  în  Jurnalul  Oficial  (JOCE/  L  180)  din  19  iulie  2000    

  50  

experienţța  practică  de  lucru;   condiţțiile   de   angajare   şi  

condiţțiile   de   muncă,   inclusiv  concedierile  şi  remunerarea;    

serviciile   publice   sau   alte   servicii,   accesul   la  bunuri  şi  facilităţți;  

afilierea  la  şi  angajarea  într-­‐o  organizaţție   a   lucrătorilor   sau  a   patronatului   sau   în   orice  organizaţție   ai   cărei   membri  aparţțin  unei  anumite  profesii,  inclusiv   beneficiile   oferite   de  asemenea  organizaţții;  

sistemul  educaţțional;  

protecţția   socială,   inclusiv  securitatea  socială  şi  îngrijirea  medicală;  

asigurarea  libertăţții  de  circulaţție;  

avantajele  sociale;   asigurarea  liniştii  şI  ordinii  publice;   educaţția;   alte  domenii  ale  vieţții  sociale”;   accesul   la  bunuri  şi  servicii  şi  

la   furnizarea   acestora,   la  dispoziţția   publicului,   inclusiv  în  ceea  ce  priveşte  locuinţța.  

protecţția  demnităţții  umane  –  art.  15  din  lege  

Tabel  nr.  3  –  domenii  în  care  se  aplică  principiul  egalităţții  și  nediscriminării    Domeniile   de   aplicare   a   legii   speciale   trebuie   interpretate   în   sens   larg,   principiul  nediscriminării  este  aplicabil  în  orice  raport  juridic.      Modalităţți  de  eliminare  a  tuturor  formelor  de  discriminare      

România  art.  2  alin.  (10)  din  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  și  sancţționarea  tuturor  formelor  de  

discriminare  Art.   2   alin.   (10)   -­‐   în   înţțelesul   prezentei   ordonanţțe,   eliminarea   tuturor   formelor   de  

discriminare  se  realizează  prin:    a)  prevenirea  oricăror  fapte  de  discriminare,  prin  instituirea  unor  măsuri  speciale,  inclusiv  a  unor  acţțiuni  afirmative,  în  vederea  protecţției  persoanelor  defavorizate  care  nu  se  bucură  de  egalitatea  şanselor;    b)  mediere  prin  soluţționarea  pe  cale  amiabilă  a  conflictelor  apărute  în  urma  săvârşirii  unor  acte/fapte  de  discriminare;    c)  sancţționarea  comportamentului  discriminatoriu    Tabel  nr.  4  –  modalităţți  de  eliminare  a  tuturor  formelor  de  discriminare            157.  Proceduri  de  soluţționare  a  cazurilor  de  discriminare  

  51  

În  analiza  procedurilor  de  soluţționare  a  cazurilor  de  discriminare  reţținem  că  ambele  state   implementează   prin   legea   specială   în   domeniul   nediscriminării   directivele   în  domeniu  ale  Uniunii  Europene:    

Directiva   Consiliului   2000   /   43   /   CE,   29   iunie   2000,   cu   privire   la  implementarea   principiului   tratamentului   egal   între   persoane   indiferent   de  originea  rasiala  sau  etnica,  respectiv  

Directiva   Consiliului   2000/78/CE   din   27   noiembrie   2000   de   creare   a   unui  cadru   genera     în   favoarea   tratamentului   egal   privind   ocuparea   forţței   de  muncă  şi  condiţțiile  de  muncă.80    

 158.   Cele   două   directive   stabilesc   standarde  minime   ce   trebuie   puse   la   dispoziţția  tuturor   persoanelor   care   se   consideră   nedreptăţție   prin   nerespectarea   principiului  egalităţții  de  tratament.  Astfel,  statele  care  implementează  directivele  au  obligaţția  să:  

asigure   proceduri   judiciare   și/sau   administrative,   inclusiv   proceduri   de  conciliere  acolo  unde  consideră  necesar;    

procedurile   în   cauză   să   fie   accesibile   tuturor   persoanelor   care   se   consideră  lezate   prin   nerespectarea   faţță   de   ei   a   principiului   egalităţții   de   tratament,  chiar  după   ce   au   încetat   relaţțiile   în   care  discriminarea   se  presupune  a   se   fi  produs.81  

 159.  România  cunoaște  două  proceduri  independente  de  soluţționare  a  plângerilor:    

administrativă,  în  faţța  instituţțiilor  de  egalitate  și   judecătorească,  în  faţța  instanţțelor  de  judecată.    

 Procedura  administrativă      

Procedura    Administrativă  

România  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  și  sancţționarea  tuturor  

formelor  de  discriminare  Cine  poate  depune  plângerea?      Procedura  din  oficiu  

Art.  19  -­‐  (2)  Consiliul  îşi  exercită  competenţțele  la  sesizarea  

unei  persoane  fizice  sau  juridice  ori  din  oficiu.  

 calitatea  procesuală  activă   Art.   20.   -­‐   (1)   Persoana   care   se   consideră   discriminată  

poate   sesiza   Consiliul   în   termen   de   un   an   de   la   data  săvârşirii  faptei  sau  de  la  data  la  care  putea  să  ia  cunoştinţță  de  săvârşirea  ei.    

calitatea  procesuală  activă        Art.   28.   -­‐   (1)  Organizaţțiile   neguvernamentale   care   au   ca  

                                                                                                               80   Notă   din   O.G.   137/2000,   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor   formelor   de   discriminare,  republicată  în  Monitorul  Oficial  al  României,  partea  I,  nr.  166/07.III.2014;    81  Art.  7  din  Directiva  Consiliului  2000  /  43  /  CE,  29  iunie  2000,  cu  privire  la  implementarea  principiului  tratamentului   egal   între   persoane   indiferent   de   originea   rasiala   sau   etnica,   respectiv   art.   9   din  Directiva  Consiliului  2000/78/CE  din  27  noiembrie  2000  de  creare  a  unui   cadru  genera     în   favoarea  tratamentului  egal  privind  ocuparea  forţței  de  muncă  şi  condiţțiile  de  munca    

  52  

a  organizaţțiilor  neguvernamentale  

scop   protecţția   drepturilor   omului   sau   care   au   interes  legitim   în   combaterea   discriminării   au   calitate   procesuală  activă   în   cazul   în   care   discriminarea   se   manifestă   în  domeniul  lor  de  activitate  şi  aduce  atingere  unei  comunităţți  sau  unui  grup  de  persoane.  

termenul  de  prescripţție  al  dreptului  de  sesizare  

Art.  20.  -­‐  (1)  -­‐  un  an  de  la   data  săvârşirii  faptei  sau     de   la  data   la   care  putea   să   ia   cunoştinţță  de   săvârşirea  

ei.  caracterul  opţțional  al  procedurii  administrative  

Art.   27.   -­‐   (1)   Persoana   care   se   consideră   discriminată  poate   formula,   în   faţța   instanţței   de   judecată,   o   cerere...  Cererea  este  scutită  de  taxă  judiciară  de  timbru  şi  nu  este  condiţționată  de  sesizarea  Consiliului.  

conţținutul  petiţției   ORDIN   nr.   144   din   11   aprilie   2008   privind   aprobarea  Procedurii  interne  de  soluţționare  a  petiţțiilor  şi  sesizărilor82  Art..  11  (1)  Petiţția  privind  acte  sau  fapte  de  discriminare  va  cuprinde:          a)   numele,   domiciliul   sau   reşedinţța   părţților   ori,   pentru  persoanele   juridice,   denumirea   şi   sediul   lor.   Dacă  reclamantul   locuieşte   în   străinătate,   se   va  arăta  domiciliul  ales,  unde  urmează  să   i  se   facă  toate  comunicările  privind  soluţționarea  petiţției;          b)  numele  şi  calitatea  celui  care  reprezintă  partea,   iar   în  cazul   reprezentării   prin   avocat,   numele   acestuia   şi   sediul  profesional;          c)  obiectul  petiţției;          d)   arătarea   motivelor   de   fapt   şi   de   drept   pe   care   se  întemeiază  petiţția;          e)  arătarea  dovezilor  pe  care  se  sprijină  fiecare  capăt  de  cerere;          f)  semnătura.          (2)   Petiţția   poate   fi   completată   cu   noi   capete   de   cerere  până   la   primul   termen   de   audiere,   sub   sancţțiunea  decăderii.  

Procedura  de  citare  a  părţților  

Art.  20  alin.  (4)  -­‐  Colegiul  director  al  Consiliului  dispune  măsurile   specifice   constatării   existenţței   discriminării,   cu  citarea   obligatorie   a   părţților.   Citarea   se   poate   face   prin  orice   mijloc   care   asigură   confirmarea   primirii.  Neprezentarea  părţților  nu  împiedică  soluţționarea  sesizării.  

investigarea  cazurilor  de  discriminare  –  sancţțiuni  pentru  neprezentarea  probelor  

Art.   20   alin.   (4)   -­‐   Colegiul   director   al   Consiliului   dispune  măsurile   specifice   constatării   existenţței   discriminării,   cu  citarea   obligatorie   a   părţților.   Citarea   se   poate   face   prin  orice   mijloc   care   asigură   confirmarea   primirii.  Neprezentarea  părţților  nu  împiedică  soluţționarea  sesizării.  

                                                                                                               82  Publicat  în  Monitorul  Oficial  al  României  nr.  348  din  6  mai  2008.  

  53  

Actul  de  soluţționare  a  plângerilor    și    termenul  de  contestare  și  instanţța  la  care  se  poate  înainta  contestaţția  

Art.   20   alin.   (7)   -­‐   Hotărârea   Colegiului   director   de  soluţționare  a  unei  sesizări  se  adoptă  în  termen  de  90  de  zile  de   la   data   sesizării   şi   cuprinde:   numele   membrilor  Colegiului   director   care   au   emis   hotărârea,   numele,  domiciliul   sau   reşedinţța   părţților,   obiectul   sesizării   şi  susţținerile   părţților,   descrierea   faptei   de   discriminare,  motivele  de   fapt   şi  de  drept   care  au   stat   la  baza  hotărârii  Colegiului   director,   modalitatea   de   plată   a   amenzii,   dacă  este   cazul,   calea   de   atac   şi   termenul   în   care   aceasta   se  poate  exercita.  Termenul  de  contestare    Art.   20   alin.   (9)   -­‐   Hotărârea   Colegiului   director   poate   fi  atacată   la   instanţța   de   contencios   administrativ,   potrivit  legii.  Alin.  (10)  -­‐  Hotărârile  emise  potrivit  prevederilor  alin.  (2)  şi  care   nu   sunt   atacate   în   termenul   de   15   zile   constituie   de  drept  titlu  executoriu.  

Actul  de  constatare  a  unei  fapte  contravenţționale    și    termenul  de  constestare,  respectiv  instanţța  competentă  cu  soluţționarea  contestaţției  

-­‐   coincide   cu   actul   de   soluţționare   a   unei  plângeri/autosesizări  

   Cvorumul  necesar  adoptării  unei  soluţții      

ORDIN   nr.   144   din   11   aprilie   2008   privind   aprobarea  Procedurii  interne  de  soluţționare  a  petiţțiilor  şi  sesizărilor83  Art.  75    alin.   (3)  din  Procedura  de  soluţționare  a  petiţțiilor  -­‐  Colegiul  director  adoptă  hotărârea  cu  votul   favorabil  a  cel  puţțin  5  membri.  

   Termenul  de  soluţționare  a  plângerilor/autosesizărilor    

Art.   20   alin.   (7)   –   90   de   zile   de   la   data   sesizării   sau  autosesizării  

                                                                                                               83  Publicat  în  Monitorul  Oficial  al  României  nr.  348  din  6  mai  2008.  

  54  

Termenul  de  comunicare  a  hotărârii  de  soluţționare  a  petiţției  

Art.  20  alin.  (8)  -­‐  Hotărârea  se  comunică  părţților  în  termen  de  30  de  zile  de   la  adoptare  şi  produce  efecte  de   la  data  comunicării.  

Monitorizarea  implementării  deciziilor  în  cazul  constatării  faptelor  de  discirminare  și  a  sancţțiunilor  aplicate  

Consiliul  (CNCD)  are  competenţța  de  monitorizare  a  aplicarii  deciziilor   adoptate.   Sancţțiunile   contravenţționale   definitive  și   irevocabile   sunt   comunicate   administraţției   financiare  locale   pentru   executare.   Contravenientul   și   administraţția  financiară   locală   comunică   Consiliului   (CNCD)   executarea  hotărârii.  

Cheltuieli  privind  procedura  administrativă  

-­‐  procedura  administrativ  jurisdicţțională  este  gratuită  

 Tabel  nr.  5  –  procedura  administrativă  de  soluţționare  a  petiţțiilor  în  România      160.  România  a  dezvoltat  o  procedură  administrativ-­‐jurisdicţțională  de  soluţționare  a  plângerilor   care  au  ca  obiect  posibile   fapte  de  discriminare  previzibilă   și  accesibilă    pentru   părţțile   implicate.   Întreaga   procedură   se   desfășoară   în   faţța   instituţției   de  egalitate   (CNCD),   începând   de   la   depunerea   plângerii,   exercitarea   dreptului   la  apărare   prin   citarea   obligatorie   a   părţților,   procedura   de   investigare,   sistemul   de  probe,   posibile   soluţții,   sistemul   sancţționator,   actul   de   soluţționare,   căile   de   atac  împotriva  soluţției  și  termene  precis  stabilite.  Garanţțiile  procedurale  sunt  detaliate  în  procedua  internă  de  soluţționare  a  petiţțiilor.      161.   Dezlegarea   plâgerilor   având   ca   obiect   o   faptă   de   discriminare   se   realizează  printr-­‐un   singur   act   administrativ-­‐jurisdicţțional:   hotârârea   Colegiului   director   al  instituţției   de   egalitate   (CNCD),   legea   stabilind   expres   elementele   obligatorii   ale  acestui   act.   În   domeniul   nediscriminării   sistemul   românesc   a   adoptat   o   procedură  specială   în   raport   cu   regimul   general   al   contravenţțiilor   având   în   vedere  caracteristicile  ce  se  prezintă   în  practică   la  săvârșirea  faptelor  de  discriminare,  care  sunt  atipice  în  raport  cu  alte  fapte  (ex.:  nu  putem  compara  o  faptă  contravenţțională  la  codul  rutier  cu  o  faptă  de  hărţțuire,  victimizare  sau  discriminare  directă).    Menţținerea  regimului  general  al  contravenţțiilor  în  cazul  faptelor  de  discriminare  ar  fi  condus  la  o  procedură  administrativă  de  constatare  și  sancţționare  excesiv  de  dificilă  pentru   exercitarea   dreptului   la   nediscriminare,   chiar   imposibilă.   Elementele   unui  

  55  

proces-­‐verbal   de   constatare   și   sancţționare   a   unei   fapte   contravenţționale   nu   sunt  aplicabile   în   cazurile  de  discriminare   (ex.:   rolul  martorilor   în   încheierea  proceselor-­‐verbale   de   constatare   și   sancţționare   nu   sunt   relevante   în   cazul   faptelor   de  discriminare).    Principiul   unui   singur   act   administrativ   adaptat   caracteristicilor   faptelor   de  discriminare   asigură   posibilitatea   motivării   optime   a   deciziilor   care   au   ca   obiect  posibile   fapte   de   discriminare,   a   unei   proceduri   previzibile   și   accesibile   care  garantează  exercitarea  drepturilor  procesuale  tuturor  părţților.      O  altă  consecinţță  a  principiului  singurului  act  administrativ   în  soluţționarea  cazurilor  de   discriminare   este   unicitatea   căii   de   atac:   contestaţție   la   instanţța   de   contencios  administrativ,  la  nivelul  curţților  de  apel  în  primă  instanţță,  urmând  ultima  cale  de  atac  la  Înalta  Curte  de  Casaţție  și  Justiţție.  Procedura  asigură  premisele  unei  jurisprudenţțe  coerente  și  consolidate.      162.  Termenele  procedurale  sunt  rezonabile,  totuși  experienţța  arată  că  respectarea  lor  este  direct  legată  de  resursele  umane  și  materiale  asigurate  de  la  bugetul  de  stat  pentru   instituţția   de   egalitate.   Sub   acest   aspect,   activitatea   instituţției   de   egalitate  (CNCD)  a  cunoscut  o  serie  de  neajunsuri,  vulnerabilităţți.      163.   Procedura   de   soluţționare   a   acţțiunilor   ce   au   ca   obiect   presupuse   fapte   de  discriminare  direct  în  instanţțele  de  judecată    

Procedura    judecătorească  

România  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  și  sancţționarea  tuturor  

formelor  de  discriminare  Calitatea  procesuală  activă   Art.  27.  -­‐   (1)  Persoana  care  se  consideră  discriminată  poate  

formula,   în   faţța   instanţței   de   judecată,   o   cerere   pentru  acordarea   de   despăgubiri   şi   restabilirea   situaţției   anterioare  discriminării   sau   anularea   situaţției   create   prin   discriminare,  potrivit  dreptului  comun.    

Calitatea  procesuală  activă  a  organizaţțiilor  neguvernamentale    

Art.  28.  -­‐  (1)  Organizaţțiile  neguvernamentale  care  au  ca  scop  protecţția   drepturilor   omului   sau   care   au   interes   legitim   în  combaterea   discriminării   au   calitate   procesuală   activă   în  cazul   în   care  discriminarea   se  manifestă   în  domeniul   lor  de  activitate  şi  aduce  atingere  unei  comunităţți  sau  unui  grup  de  persoane.  (2)  Organizaţțiile  prevăzute   la  alin.   (1)  au  calitate  procesuală  activă   şi   în   cazul   în   care   discriminarea   aduce   atingere   unei  persoane  fizice,  la  cererea  acesteia  din  urmă.  

Termenul   de   prescripţție   a  acţțiunii  

Art.  27  alin.  (2)   -­‐  Termenul  pentru  introducerea  cererii  este  de  3  ani  şi  curge  de  la  data  săvârşirii  faptei  sau  de  la  data  la  care  persoana  interesată  putea  să  ia  cunoştinţță  de  săvârşirea  ei.    

Probele   în  faţța   instanţței  de  judecată  

Art.   27  alin.   (4)   -­‐   Persoana   interesată   va  prezenta   fapte  pe  baza   cărora   poate   fi   prezumată   existenţța   unei   discriminări  

  56  

directe   sau   indirecte,   iar   persoanei   împotriva   căreia   s-­‐a  formulat  sesizarea  îi  revine  sarcina  de  a  dovedi  că  nu  a  avut  loc  o   încălcare   a   principiului   egalităţții   de   tratament.   În   faţța  instanţței   se  poate   invoca  orice  mijloc  de  probă,   respectând  regimul   constituţțional   al   drepturilor   fundamentale,   inclusiv  înregistrări  audio  şi  video  sau  date  statistice.  

Rolul  instituţției  de  egalitate  (CNCD)  în  procedură    

Art.   27   alin.   (3)   -­‐   Judecarea   cauzei   are   loc   cu   citarea  obligatorie  a  Consiliului.  Art.   27   alin.   (6)   -­‐   Hotărârea   pronunţțată   de   instanţța   de  judecată  se  comunică  Consiliului.  

Gratuitatea  procedurii  –  nu  este   condiţționată   de   o  procedură   administrativă  prealabilă  

Art.  27.  -­‐  (1)  Cererea  este  scutită  de  taxă  judiciară  de  timbru  şi  nu  este  condiţționată  de  sesizarea  Consiliului.    

Tabel  nr.  6.  –  procedura  de  soluţționare  a  acţțiunilor  ce  au  ca  obiect  presupuse  fapte  de  discriminare  direct  în  instanţțele  de  judecată    164.  Acţțiunea  în  instanţță  care  are  ca  obiect  o  posibilă  faptă  de  discriminare:  

asigură  obţținerea  de  remedii  și  a  unor  despăgubiri  pe  calea  răspunderii  civile;     nu  este  condiţționată  de  o  procedură  administrativă  prealabilă;     este  scutită  de  taxe;   consacră  partajarea  sarcinii  probei;   asigură   remedii   efective,   proporţționale   și   desuasive   constând   în:   acordarea  

de   despăgubiri   şi   restabilirea   situaţției   anterioare   discriminării   sau   anularea  situaţției  create  prin  discriminare.  

 165.   În   privinţța   probelor,   în   România   se   specifică   expres   probe   caracteristice  dreptului  nediscriminării,  cum  ar  fi  datele  statistice,  înregistrările  audio-­‐video  și  orice  alte  probe.      166.  Termenul  de  prescripţție  a  acţțiunii  în  instanţță  este  de  3  ani  de  la  data  săvârșirii  faptei  sau  de  la  data  la  care  se  putea  lua  la  cunoștinţță  de  săvârșirea  faptei.    167.  Calitatea   procesuală   activă   este   recunoscută   organizaţțiilor   neguvernamentale  care  au  ca  scop  protecţția  drepturilor  omului.      168.  Un  element  specific   sistemului  din  România  este  obligativitatea   instanţței  de  a  cita   instituţția   de   egalitate   în   cazurile   de   discriminare   pe   care   le   judecă   și   de   a  comunica  hotărârile  judecătorești  pe  care  le  adoptă.  Citarea  obligatorie  a  instituţției  de  egalitate  (CNCD)  s-­‐a  consacrat  cu  scopul  ca  aceasta  din  urmă  să  emită  un  punct  de   vedere   de   specialitate   judecătorului   chemat   să   soluţționeze   o   faptă   de  discriminare.   Acestă   procecură   este   de   un   real   folos   judecătorilor   până   la   o  specializare  în  timp  a  acestora  în  dreptul  nediscriminării.    Comunicare   hotărârii   judecătorești   contribuie   la   procesul   de   armonizare   a  jurisprudenţței   în  domeniu,   insituţția  de  egalitate   având  posibilitatea   să   cunoască   în  timp  real  tendinţțele  din  justiţție  în  domeniul  nediscriminării.      

  57  

Probele  în  materia  nediscriminării    169.   România   consacră   principiul   inversării   sarcinii   probei,   atât   în   procedura   de  soluţționare  a  cazurilor  de  discriminare   în  faţța   instituţțiilor  de  egalitate,  cât  și   în  faţța  instanţțelor  de  judecată.        170.  Administrarea   probelor   urmărește,   pe   de   altă   parte,   și   interesul   și   drepturile  celor  acuzaţți  de  fapta  de  discriminare  de  se  apăra  și  demonstra  că  nu  au  săvârșit  o  faptă  interzisă  de  lege.    171.   În   materia   nediscriminării   distingem   între   mijloace   de   probă   comune   mai  multor  ramuri  de  drept,  aplicabile  și   în  domeniul  nediscriminării,  respectiv  mijloace  de  probă  specifice  dreptului  nediscriminării.      172.   Probele   specifice   dreptului   nediscriminării   sunt   prevăzute   expres   sau   rezultă  din   jurisprudenţța  naţțională   și   internaţțională   în  domeniu.  Astfel,  probele  prevăzute  expres  de  legislaţția  naţțională  în  România  sunt:  datele  statistice,  înregistrările  audio  și  video,  respectiv  inversarea  sarcinii  probei.  84      173.  Principalele  mijloace  de  probă,  nereglementate  expres  de  legislaţția   în  vigoare  sunt   testarea,   aplicarea   de   chestionare   părţților   și   expertiza.  Un   rol   important   în  dovada  faptelor  de  discriminare  îl  au  concluziile  rezultate  din  probe  indirecte.      174.  Totuși,  provocarea  pentru  legiuitor  și  practicieni  privește  modalitatea  prin  care  “se   ridică   vălul„   de   pe   faptele   de   discriminare   ascunse   sau   acoperite   prin   diferite  proceduri   și   practici   ale   entităţților   acuzate   de   discriminare.   Din   aceste   motive,  soluţționarea  plângerilor  având  ca  obiect  o  posibilă  faptă  de  discriminare  prezintă  o  serie   de   dificultăţți,   traduse   prin:   accesul   la   probe,   faptele   care   trebuie   probate,  strângerea  dovezilor,  obţținerea  declaraţțiilor  martorilor  sau  a  datelor  statistice.    În   acest   scop,   legiuitorul   a   reglementat   o   serie   de   instrumente   juridice   prin   care  asistă   victimele   discriminării   în   strângerea   probelor   iar   jurisprudenţța   a   dezvoltat   o  practică   conformă   cu   standardele   consacrate   de   Uniunea   Europeană   și   Curtea   de  Justiţție   a   Uniuniunii   Europene,   respectiv   cu   cea   a   Curţții   Europene   a   Drepturilor  Omului.      175.   Regimul   probelor   în   materia   dreptului   nediscriminării   diferă,   în   funcţție   de  domeniul  de  drept.  Astfel,  în  acţțiunile  civile,  de  muncă  și  cele  administrative  suntem  în   prezenţța   unui   sistem   probator   mai   larg,   pe   când   în   cazurile   penale,   în   care  acuzatul  poate  fi  sancţționat  cu  pedeapsa  închisorii,  standardele  probatorii  sunt  mai  severe  și  se  impune  a  se  dovedi  dincolo  de  orice  dubiu  vinovăţția  (intenţția)  persoanei  în  sâvârșirea  unei  fapte  de  discriminare.85                                                                                                                      

84  Art. 20 alin. (6) și art. 27 alin. (4) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, modificat de pct. 1 al art. unic, respectiv pct.3 articol unic din Legea nr. 61 din 21 martie 2013  85 Farkas, Lilla, Handbook on seeking remedies under the EU Non-discrimination Directives, European Network of Legal Experts in the non discrimination field, European Commision, DG for Justice, July 2011, pag. 48

  58  

176.  Datele  statistice      Expres   prevăzute   de   lege,   datele   statistice   sunt   mijloace   de   probe   utile   pentru   a  dovedi  efectul  discriminatoriu  asupra  unei  persoane  sau  a  unui  grup  de  persoane  a  unei   reguli   sau   practici   aparent   neutre,   mai   exact   a   faptelor   de   discriminare  indirectă.  Subliniem  că,  pentru  constatarea  unei  fapte  de  discriminare  indirectă  nu  este  necesar  în  mod  obligatoriu  administrarea  de  probe  statistice.    Rolul  probelor  statistice  este  de  a  dovedi  prezumţția  simplă  de  existenţța  unei  fapte  de   discriminare,   care   generează   transferul   sarcinii   probei   către   partea   acuzată   de  discriminare.    177.  În  cazul  formării  prezumţției  simple  de  discriminare  prin    existenţța  unei  practici  a  angajatorului  de  retrogradare  a  femeilor  care  se  întorc  din  concediul  de  maternitate  sau   cel   de   îngrijire   creștere   copil,   respectiv   disponibilizarea   acestor   femei,   CNCD  a  solicitat  angajatorului  statistici  pe  ultimii  3  ani  cu  privire  la  numărul  de  femei  care  au  beneficiat  de  concediu  de  maternitate  și  cel  de  îngrijire  creștere  copil  din  care  să  se  specifice  numărul  acelor  femei  cărora  li  s-­‐a  schimbat  locul  de  muncă  (retrogradate),  numărul   femeilor   cărora   li   s-­‐a   încetat   raportul   de   muncă   prin   acordul   părţților   și  numărul  femeilor  care  au  fost  disponibilizate.86  O  astfel  de  analiză  statistică  permite  constatare  existenţței  sau  nu  a  unei  practici  a  angajatorului  în  tratarea  femeilor  care  au  născut  un  copil.      178.  În  conlcuzie,  datele  statistice:  

susţțin  trecerea  de  la  cazul  unei  victime  individuale  la  discriminări  structurale;     sunt   utile   în   crearea   unei   prezumţții   simple   în   cazul   stabilirii   discriminării  

indirecte.   În  acest  caz,  analiza   se  concentrează  pe  efectele  unui  criteriu   sau  practici   aparent   neutre   care   dezavantajează   o   persoană   sau   un   grup   de  persoane;  

nu  constituie  o  condiţție  (probă)  prealabilă  pentru  constatarea  existenţței  unei  discrimări  indirecte  săvârșite  împotriva  unei  persoane;  

permit  unei  victimei  să  dovedească  existenţța  unei  practici  discriminatorii  faţță  de  un  grup  din  care  face  parte;  

pot  contribui   la  stabilirea  faptelor  de  discriminare  exprimate  prin:  segregare  etnică,   discriminare   de   gen   prin   încălcarea   principiului   plăţții   egale   pentru  muncă  de  valoare  egală,  discriminarea  pe  criteriu  de  gen/sarcină/maternitate  prin  practicile  de  retrogradare  și  concediere  a  femeilor  întoarse  din  concediu  de  creștere  copil,   impunerea  condiţției  de  cunoaștere  a  unei   limbi   străine   în  situaţția   în   care   angajatorul   dispune   de   resurse   umane   suficiente   pentru  asigurarea  utilizării  limbii  străine  în  cauză;  

se  referă  la  date  care  sunt  suficient  de  solide  pentru  a  crea  prezumţția,  nu  s-­‐a  stabilit  un  grad  statistic  pentru  a  opera  prezumţția;  

datele  pot  provenii  și  de  la  organizaţții  neguvernamentale  recunoscute  pentru  activităţțile   lor   de   monitorizare   și   raportare   a   faptelor   de   discriminare   și  încălcare  a  drepturile  omului  (Amnesty  International);  

operează  ca  o  prezumţție  simplă  care  declanșează  partajarea  sarcinii  probei.                                                                                                                      86  Hotărârea CNCD nr. 169/2013  

  59  

179.  Înregistrările  video  și  audio    Înregistrările   video   și   audio   sunt   probe   care   dovedesc   atitudini   discriminatorii,  exprimate   în   special   verbal.   Instanţțele   de   judecată   admit   în   mod   constant  înregistrările   audio   și   video   indiferent   dacă   partea   reclamată   a   cunoscut   sau   nu  faptul  că  este  înregistrată.  Exemplul  clasic  este  cel  al  președintelui  statului  care,  fără  a   cunoaște,   s-­‐a   autoînregistrat   cu   ocazia   unei   conversaţții   în   care   a   utilizat   o  exprimare  catalogată  ca  fiind  rasistă  (“tigancă  împuţțită„)  atât  de  prima  instanţță,  cât  și  de  Înalta  Curte  de  Casaţție  și  Justiţție.    Instanţțele   de   judecată   și   CNCD   admit   înregistrările   video   și   audio   realizate   de  victime,   angajaţți,   în   relaţția   lor   cu   angajatorii   sau   reprezentanţții   acestuia   pentru   a  dovedi   atitudini   și   limbaj  discriminatoriu.   Considerăm  că  o   astfel   de  probă  nu  ar   fi  admisibilă  atunci  când  cel  care  produce  proba  incită  în  mod  direct  la  discriminare.      180.   Instanţța   admite   probele   audio-­‐video   prin   care   se   demonstrează   că  discriminarea  pe  criteriul  etnic  prin  refuzul  accesului  persoanelor  de  etnie  romă  într-­‐un  club.  Probele  audio-­‐video  au  fost  suficiente   instanţței  pentru  a   înlătura  apărările  proprietarului  locaţției,  potrivit  cărora  clubul  era  închiriat  pentru  o  petrecere  privată  la  momentul  refuzului  accesului  romilor.87    181.  Testarea  Testarea   este   o   metodă   de   probă   nereglementată   expres   dar   consacrată   de  jurisprudenţța   internaţțională   și   internă.   Testarea   –   situation   testing   în   engleză   –  constituie   un   experiment   care   are   ca   scop   constatarea   unei   discriminări   la   “faţța  locului„.88   Testarea   constituie   o   modalitate   de   a   cerceta   comportamentul   unor  persoane,  cum  ar  sunt  angajatorii,  proprietarii  care  închirează  imobile  sau  a  cei  care  administrează   cluburi   și   restaurante,   faţță   de   persoane   care   posedă   anumite  caracteristici  pe  baza  cărora  sunt  trataţți  mai  puţțin  favorabil  decât  persoanele  care  nu  posedă  caracteristicile  în  cauză.      182.  Proprietarii  de   imobile  deseori  se  ascund  după  motive   inexistente  când  refuză  închirierea   spaţțiilor   de   locuit   sau   pentru   afaceri.   Astfel,   aceștia   motivează   refuzul  prin   faptul   că   imobilul   a   fost   deja   închiriat.   Proprietarii   de   restaurante   și   cluburi  susţțin   că   în   locaţțiile   în   cauză   au   acces   doar  membri   înregistraţți   sau   că   în   incintele  respective   se   desfășoară   evenimente   private.   Angajatorul   refuză   angajarea  persoanei  cu  o  anumită  caracteristică,  motivând  că  locul  de  muncă  a  fost  deja  ocupat  sau  nu  mai  este  de  actualitate.    În  toate  aceste  cazuri  se  săvârșește  o  discriminare  directă  iar  testarea  are  scopul  de  a  aduce   “lumină„   în   practicile   de   discriminare   ascunsă,   rezultate   din   atitudini   și  comportamente  ușor  de  mascat  prin  motive  aparent  legitime.      183.  Testarea  constă  într-­‐un  joc  de  roluri,  în  care  o  persoană  se  află  într-­‐o  poziţție  de  a   săvârșii   o   faptă  de  discriminare   fără   a   cunoaște   faptul   că   se   află   sub  observaţție,  monitorizare.   Testarea   presupune   prezenţța   unei   persoane   care   posedă   o  

                                                                                                               87 Decizia Civilă nr. 336/2013 a Tribunalului Dolj, Secția Civilă 88 Rorive, Isabelle, Proving Discrimination Cases – the Role of Situation Testing, MPG and the Centre for Equal Rights, July 2008, pag. 43  

  60  

caracteristică   ce   poate   determina   persoana   monitorizată   să   adopte   un  comportament   discriminatoriu,   în   comparaţție   cu   o   altă   persoană   fără   aceste  caracteristici.   Scopul   supravegherii   constă   în   observarea   comportamentului  persoanei  monitorizate  faţță  de  persoana  care  posedă  caracteristica  în  comparaţție  cu  cea  care  nu  dispune  de  aceasta.  89    184.  Metoda  testării  a   fost  consacrată   în  Statele  Unite  ale  Americii   în  anii  1960   iar  cazul   Havens   (1982)   soluţționat   de   Curtea   Supremă   de   Justiţție   a   SUA   a   constituit  momentul   de   turnură   în   recunoaștera   dreptului   celui   care   efectuează   testarea   (în  cazul  respectiv  a  unei  organizaţții  care  milita  pentru  dreptul  de  a  închiria  case  în  mod  corect)   de   a   formula   acuzaţții   de   săvârșire   a   unei   discriminări   în   temeiul   probelor  obţținute  prin  monitorizarea  din  testare.    185.  În  România,  CNCD  și  instanţțele  de  judecată  au  admis  testarea  ca  modalitate  de  observare   și   dovedire   a   comportamentelor   discriminatorii   faţță   de   persoane  aparţținând  etniei  rome.  Astfel,  organizaţții  neguvernamentale  au  organizat  testări   în  privinţța  accesului  persoanelor  de  etnie   romă   în  cluburi.  Utilizând  voluntari,  ONG-­‐le  au   constituit   două   grupuri,   unul   compus   din   persoane   aparţținând   etniei   rome   iar  celălalt  din  persoane  majoritare.  Din   înregistrările  monitorizării   rezultă  că  persoana  testată   a   adoptat   un   comportament   rasist,   refuzând   accesul   persoanelor   de   etnie  romă  în  club.90    186.  Admisibilitatea  probelor  rezultate  din  testare  sunt  supuse  unor  condiţționalităţți  ce   ţțin   de   rigoarea   metodologică   a   procedurii,   de   elemente   etice   ce   ţțin   de  corectitudinea  dovezilor  și  de  existenţța  sau  nu  a  unui  grad  de   incitare  pe  parcursul  testării.    În   acest   sens,   cu   ocazia   admiterii   probelor   rezultate   din   testare,   instanţța   reţține  următoarele:  “în  speţță  este  foarte  importantă  împrejurarea  că  persoanele  fizice,  ce  au   fost   supuse  unui  act  de  discriminare  au  avut   calitatea  de   subiecţți-­‐voluntari   în  cadrul  respectivului  ONG,  persoană  juridică  fără  scop   lucrativ,  situaţția  consumată  în   acele   împrejurări   fiind   anticipată   de   aceștia,   încă   de   la   început,   dat   fiind  organizara  acestora  în  două  grupe,  respectiv  albi  și  negri.  Așadar,  modul  în  care  au  activat  aceste  persoane  a  fost,  incontestabil,  specific  unei  activităţți  de  voluntariat  social,  cu  alte  cuvinte,  nu  a  fost  vorba  de  un  act  de  discriminare  pe  care  aceștia  să-­‐l  fi  suferit  spontan,  într-­‐un  anumit  moment,  ci  într-­‐o  situaţție  ce  a  fost  asumată  încă  de   la   începutul  activităţții   respective,  grupul  de  voluntari  deplasându-­‐se   împreună  în  acest  scop  și  cu  o  cameră  de  filmat.„91    187.   Dincolo   de   disputele   pe   care   le   provoacă,   testarea   rămâne   un   intrument  indispensabil   în  demersul   legitim  de  a  “ridica  vălul„  de  pe  situaţțiile  de  discriminare  ascunse  sub  o  serie  de  motive  nelegitime.  Metoda  testării  necesită  elaborarea  unei  

                                                                                                               89 Rorive, Isabelle, Situatian Tests in Europe: Myths and Realities, European Network of Legal Experts in the non discrimination field, European Anti-discrimination Law Review, no. 3-2006

90 Decizia Civilă nr. 336/2013 a Tribunalului Dolj, Secția Civilă  91 Decizia Civilă nr. 336/2013 a Tribunalului Dolj, Secția Civilă

  61  

proceduri   care   să   asigure   respectarea   dreptului   la   viaţța   privată   a   persoanei  monitorizate,  a  echităţții  și  corectitudinii  în  producerea  probelor.      188.  Partajarea,  inversarea  sau  schimbarea  sarcinii  probei?  Principiul  care  guvernează  sarcina  probei  este  că  cel  care  face  o  susţținere  trebuie  să  o  dovedească   (Onus  probandi   incumbi  actori).  Această  cerinţță  răspunde  echităţții   și  egalităţții  armelor  în  procedura  civilă  și  administrativă  unde  părţțile  sunt  pe  poziţții  de  egalitate.   Poziţția   de   egalitate   presupune   și   accesul   egal   la  mijloacele   de   probă.   În  cazurile   de   discriminare   egalitate   este   tulburată   de   starea   de   fapt   în   care   victima  discriminării   nu   are   acces   la   probe   sau   nu   poate   proba   comportamente,   atitudini  mascate.92   Realitate   în   cauză,   creează   o   inegalitate   de   arme   și   afectează   principiul  echităţții  în  cazurile  de  discriminare.      189.   Pentru   a   restabili   echilibrul   în   egalitatea   armelor,   legislaţția   internaţțională   și  internă   a   reglementat   instituţția   inversării   sarcinii   probei   care   constă   în   obligaţția  persoanei   acuzate   de   discriminare   de   a   dovedi   că   nu   a   avut   loc   o   încălcare   a  principiului   egalităţții   de   tratament,   ca   urmare   a   prezentării   de   către   persoana  interesată   a   unor   fapte   pe   baza   cărora   poate   fi   prezumată   existenţța   unei  discriminări.93   Sarcina   probei   este   partajată   între   persoana   interesată   și   persoana  acuzată  de  discriminare.  Operarea  partajării  presupne  un  test  în  două  etape:94    

prima   etapă   în   care   persoana   interesată   produce   dovada   unor   fapte   care  permit  prezumţția  existenţței  unei  discriminări;95    

a   doua   etapă   în   care   revine   pârâtului   sarcina   de   a   dovedi   că   în   pofida  aparenţței  de  discriminare  (create  de  persoana  interesată),  principiul  egalităţții  de  tratament  nu  a  fost  încălcat.96      

 190.  Dovada  unor  fapte  care,   la  prima  vedere  –  “prima  facia„-­‐  ,  permit  prezumţția  existenţței   unei   discriminări   constituie   elementul   cheie   care   conduce   la   partajare  sarcinii  probei  către  partea  acuzată.  Suntem  în  prezenţța  unei  prezumţții  simple,  care  pornind  de   la  un   fapt  cunoscut,   creează  aparenţța  unei   fapte  de  discriminare   (fapt  necunoscut).   Prezumţția   simplă,   faptul   cunoscut   are   o   greutate   suficientă   pentru   a  justifica   o   concluzie   rezonabilă   a   existenţței   sale   dar   totuși,   nu   are   valoarea   unei  probe   concludente   pentru   a   dovedi   fapta   de   discriminare.   În   lumina   măsurării  

                                                                                                               92 Schiek, Dagmar, Waddington, Lisa, Bell, Mark, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, pag. 237  93 Art. 20 alin. (6) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, modificat de pct. 1 al art. unic din Legea nr. 61 din 21 martie 2013 – respectiv art. 8 Directiva privind egalitatea de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică 2000/43/CE, art. 10 din Directiva de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă 2000/78/CE, art. 19 Directiva privind punerea în aplicare a principiului egalității de tratament între bărbați și femei în materie de încadrare în muncă și de muncă 2006/54/CE 94 Palmer, Fiona, Re-dressing the Balance of Powet in Discrimination Cases: The Shift in the Burden of Proof, European Network of Legal Experts in the non discrimination field, European Anti-discrimination Law Review, no. 4-2006, pag. 27 95 Feryn (C-54/07, Rep., p. I-5187) Hotărârea CJUE din 10 iulie 2008 96 Asociația Accept vs. CNCD C-81/12, Hotărârea CJUE din 10 iulie 2013, par. 42

  62  

probabilităţților,   prezumţția   simplă   constituie   o   faptă   care   formează   convingerea   că  este  mult  mai  probabilă   săvârșirea  unei  discriminări,   decât   respectarea  principiului  egalităţții.   La   „prima   vedere„   prezumţția   simplă   este   suficientă   pentru   a   ridica   o  prezumţție  de  fapt  și  a  răsturna  sarcina  probei  sau   în  unele  cazuri,  chiar  de  a  stabili  faptul  în  cauză.      191.  Asfel,  instanţța  de  judecată  a  acceptat  ca  fiind  o  prezumţție  simplă  de  săvârșire  a  unei  fapte  de  discriminare,  atunci  când  angajatorul  a  a  aplicat  doar  petentei  criteriile  de  incompatibilitate  în  procesul  de  restructurare  și  disponibilizare.  Sarcina  probei  s-­‐a  mutat  la  angajator  care  a  fost  obligat  să  dovedească  faptul  că  a  aplicat  același  criterii  de  incompatibilitate  și  în  evaluarea  celorlalţți  angajaţți  în  vederea  stabilirii  persoanelor  disponibilizate  (angajatorul  a  eșuat  în  această  obligaţție).97  Exceptarea  rudelor  și  afinilor  de  gradul  I  de  la  plata  sumei  de  5.000  de  euro  pentru  intrarea  în  profesia  de  executor  judecătoresc  constituie  o  prezumţție  simplă  suficient  de   puternică   pentru   a   crea   aparenţța   săvârșirii   unei   fapte   de   discriminare   și   a  transfera  sarcina  probei  către  Uniunea  Naţțională  a  Executorilor  Judecătorești.98  Invocarea  de  către  pârâtă,  angajată,  femeie  însărcinată,    a  unui  tratament  diferit  faţță  de  ceilalţți  angajaţți  din  societate,  tratament  ce  rezultă  din  deciziile  diferite  luate  la  un  interval  foarte  scurt  de  către  conducerea  SC  TERAPIA  SA  prin  suspendarea  activităţții  şi   retribuirea   sa   cu   o   retribuţție   de   75%   comparativ   cu   restul   colegilor   săi   care   au  beneficiat  de  o  retribuţție  de  100%  şi  bonuri  de  masă  a  fost  apreciată  de  instanţță  ca  o  prezumţție  simplă  suficient  de  puternică  pentru  a  crea  aparenţța  săvârșirii  unei  fapte  de   discriminare   directe   pe   criteriul   de   graviditate   și   procedarea   la   transferarea  sarcinii  probei  către  angajator.99    Trimiterea  de  către  șeful  ierarhic  superior  de  bancuri  cu  tentă  sexuală  către  petentă,  angajată  subordonată,  respectiv  utilizarea  unui  limbaj  sexist  în  raporturile  de  muncă  cu  aceasta,  constituie  o  prezumţție  simplă  suficient  de  puternică  pentru  crearea  unei  aparenţțe   a   săvârșirii   unei   fapte   de   hărţțuire   sexuală   și   a   neîndeplinirii   obligaţției  angajatorului   de   a   asigura   principiul   egalităţții   și   nediscrimării   în   raporturile   de  muncă.100    192.   După   stabilirea   prezumţției   simple,   în   a   doua   etapă   îi   revine   părţții   acuzate  sarcina   de   a   dovedi   că   în   pofida   aparenţței   de   discriminare,   principiul   egalităţții   de  tratament  nu  a  fost   încălcat.101   În  această  etapă,  partea  acuzată  de  discriminare  va  putea  răsturna  prezumţția  simplă  (aparenţța)  de  săvârșire  a  unei  fapte  de  discriminare  probând  următoarele:  

în   cazul   discrimării   directe:   lipsa   unui   tratament   diferenţțiat,   lipsa   situaţției  comparabile,   lipsa   unui   criteriu   de   discriminare   sau   a   unui   raport   de  cauzalitate   între   criteriu   și   tratamentul   diferenţțiat,   existenţța   unei   excepţții  legale  sau  a  justificării  obiective  doar  în  situaţția  criteriului  de  vârstă;  

                                                                                                               97 Sentința nr. 53/2013 a Curții de Apel Galați, Secția Contencios Administrativ și Fiscal 98 Sentința nr. 342/F-Cont din 28.09.2012 a Curții de Apel Pitești 99 Sentința nr. 197 din 24.03.2011 a Curții de Apel Cluj, Secția Comercială, de Contencios Administrativ și Fiscal 100 Hotărârea 397/2013 a CNCD, nepublicată 101  Asociația Accept vs. CNCD C-81/12, Hotărârea CJUE din 10 iulie 2013, par. 42  

  63  

în  cazul  discriminării   indirecte:   lipsa  efectului  nefavorabil  pentru  o  persoană  sau  un  grup  de  persoane,   lipsa  criteriului  de  discriminare  sau  existenţța  unei  justificări  obiective;    

în   cazul   hărţțurii:   lipsa   faptei   prin   care   s-­‐a   creat   o   atmosferă   ostilă,  degradantă,  umilitoare  sau  lipsa  criteriului  de  hărţțuire;  

în   cazul   ordinii   de   a   discrimina:   lipsa   elementelor   constitutive   ale   faptei   –  lipsa  tratamentului  diferenţțiat,  lipsa  criteriului  de  discriminare;  

în  cazul  victimizării:  lipsa  tratamentului  advers,  lispa  raportului  de  cauzalitate  dintre  tratamentul  advers  și  acţțiunea  privind  protecţția  dreptului  la  egalitate.  

În  situaţția  în  care  partea  acuzată  eșuează  să  răstoarne  prezumţția  simplă  de  existenţță  a  unei  fapte  de  discriminare,  instanţța  sau  instituţția  de  egalitate  de  șanse  va  constata  încălcarea  principiului  egalităţții  de  tratament.      193.   Partajarea   sarcinii   probei   cunoaște   limite   în   aplicare   atunci   când   se   poate  aduce   atingere   dreptului   la   respectarea   vieţții   private.   Astfel,   pentru   “răsturnarea  prezumţției  simple  nu  este  necesar  ca  pârâtul  să  dovedească  faptul  că,   în  trecut,  au  fost   recrutate   persoane   având   o   anumită   orientare   sexuală,   o   asemenea   cerinţță  putând  efectiv,   în  anumite  circumstanţțe  să  aducă  atingere  dreptului   la   respectarea  vieţții  private.„102    O  altă   limită   în  aplicarea  partajării  sarcinii  probei  rezultă  din  Decizia  CJUE  C-­‐415/10  Galina  Meister  vs.  Speech  Designe  Carrier  System  Gmb,  potrivit  căreia  o  angajată,  a  cărei  aplicaţție  a  fost  respinsă  ca  urmare  a  anunţțului  de  ocupare  a  loculu  de  muncă,  nu   este   îndreptăţțită   să   aibă   acces   la   informaţții   care   să   indice   dacă   angajatorul   a  angajat  o  altă  persoană  la  finalul  procesului  de  recrutare.  Totuși,  nu  poate  fi  exclus  faptul   că   refuzul   de   a   avea   acces   la   informaţții   poate   constitui   un   factor   de   luat   în  considerare  pentru  constatarea  existenţței  unei  prezumţții  simple  de  discriminare.103    VIII.  Remedii  efective  –  sistemul  de  sancţționare    Standarde  minime  

 194.  “Ubi  ius  ibi  remedium„  –  în  cazul  în  are  există  un  drept  trebuie  să  existe  o  cale  de  atac,  de  remediu.  Adagiul  latin  exprimă  caracterul  de  sine  stătător  al  dreptului  la  un   remediu   personal,   care   nu   depinde   de   existenţța   unei   prevederi   legale   explicite  pentru   garantarea   unui   astfel   de   drept.   Dreptul   la   un   remediu   personal   este   un  principiu  general  al  legii  parte  a  tradiţției  constituţționale  a  statelor  democratice.  Art.  6   din   Convenţția   Europeană   a   Drepturilor   Omului   consacră   dreptul   la   un   proces  echitabil  iar  art.  13  al  aceleași  Convenţții  stipulează  dreptul  la  un  recurs  efectiv.104    

                                                                                                               

102  Asociația Accept vs. CNCD C-81/12, Hotărârea CJUE din 10 iulie 2013, par. 57  103  Pentru o analiză a speței a se vedea Farkas, Lilla, Getting it right the wrong way? The consequences of a summary judgment: the Meister case, European Network of Legal Experts in the non discrimination field, European Anti-discrimination Law Review, no. 15-2012, pag. 23 104  Tobler,  Christa,  Remedies  and  Sanctions  in  EC  non-­‐discrimination  law  “Effective,  proportionate  and  dissuasive  national  sanctions  and  remedies,  with  particular  reference  to  upper  limits  on  compensation  to   victims   of   discrimination”,   European   Network   of   Legal   Experts   in   the   non-­‐discrimination   field;  Luxembourg:  Office  for  Official  Publications  of  the  European  Communities,  2005,  pag.  8.  

  64  

195.   Dreptul   la   un   remediu   personal   este   un   principiu   și   al   dreptului   comunitar,  Curtea  de  Justiţție  a  Uniunii  Europene  arătând  că  statele  membre  au  obligaţția:    

să  adopte  măsurile  necesare  pentru  a  se  asigura  că  directivele  sunt  pe  deplin  eficiente,  în  conformitate  cu  obiectivul  pe  care  îl  urmăresc,  

să  ia  toate  măsurile  corespunzătoare  pentru  a  asigura  îndeplinirea  obligaţției  de  a  atinge  rezultatul  prevăzut  de  directive;105    

În   aplicarea   dreptului   naţțional,   instanţța   naţțională   are   obligaţția   să   interpreteze  legislaţția   internă  “în  cea  mai  mare  măsură  posibilă,   în   lumina  textului  și  a  finalităţții  directivei  în  cauză  pentru  a  atinge  rezultatul  urmărit  de  aceasta.„106    Din   jurisprudenţța   Curţții   de   Justiţție   a   Uniunii   Europene   în   privinţța   remediilor   și  sancţțiunilor  rezultă  obligaţții  atât  pentru  legiuitor,  cât  și  pentru  judecătorul  naţțional.      196.  Standardele  internaţționale  minime  cer  ca  remediile  și  sancţțiunile  în  cazurile  de  discriminare  să  fie:    

efective:     să  realizeze  rezultatul  urmărit;     disponibile  –  pot  fi  invocate  în  faţța  instanţțelor  naţționale;107     remediile  alese  garantează  o  protecţție  judiciară  reală  și  efectivă;   protecţția   asigurată   de   directive   se   extinde   dincolo   de   terminarea  

raportului  de  muncă;108   asigură  protecţție  împotriv  victimizării;  

proporţționale:  ele   trebuie   să   reflecte   în  mod   adecvat  gravitatea,  natura   și  amploarea  pierderii  și  /  sau  prejudiciul109  

disuasive110:   statele   naţționale   trebuie   să   prevadă   sancţțiuni   eficiente   și   cu  efect  de  descurajare  în  cazurile  de  discriminare.111  

 197.  Curtea   de   Justiţție   a  Uniunii   Europene   a   arătat   că   directiva   “nu   prevede  nicio  cauză  exoneratoare  de  răspundere  de  care  ar  putea  beneficia  autorul  discriminării  şi  nu   condiţționează   repararea   unui   astfel   de   prejudiciu   de   existenţța   unei   culpe,  indiferent  de  cât  de  uşor  ar  fi  de  dovedit.„112  “Atunci  când  sancţțiunea  aleasă  de  către  un  stat  membru  se  înscrie  în  cadrul  unui  regim  de  răspundere  civilă  a  angajatorului,  încălcarea   interdicţției   de   discriminare   trebuie   să   fie   suficientă   pentru   a   angaja  

                                                                                                               105  Cauza  14/83  von  Colson  and  Kamann  v  Land  Nordrhein-­‐Westfalen  [1984]  ECR  1891;  a  se  vedea  și  Cauza79/83  Dorit  Harz  v  Deutsche  Tradax  GmbH  [1984]  ECR  1921.  106  Hotărârea  Curţții  din  25  aprilie  2013  în  Cauza  C-­‐81/12,  Asociaţția  Accept  vs.  Consiliul  Naţțional  pentru  Combaterea  Discriminării,  pct.  71.  107  Hotărârea  din  10  aprilie  1984,  Von  Colson  şi  Kamann,  14/83,  Rec.,  p.  1891,  punctul  18.  108  Hotărârea  Curţții  din  15  mai  1986   în  Cauza  222/84  Marguerite   Johnston  și  Chief  Constable  of   the  Royal  Ulster  Constabulary,  pct.  58.  109  Hotărârea  din  10  aprilie  1984,  Von  Colson  şi  Kamann,  14/83,  Rec.,  p.  1891,  punctele  23  –  24.  110  Art.   17   din  Directiva   2000/78/CE   CE   a   Consiliului   din   27   noiembrie   2000   de   creare   a   unui   cadru  general  în  favoarea  egalităţții  de  tratament,  în  ceea  ce  privește  încadrarea  în  muncă  și  ocuparea  forţței  de   muncă,   publicată   în   Jurnalul   Oficial   al   Comunităţților   Europene   (JOCE)   seria   L   nr.   303   din   2  decembrie  2000;  art.  15  din  Directiva  2000/43/CE;  art.  25  din  Directiva  nr.  2006/54/EC.  111  Hotărârea  din  22  aprilie  1997,  Draehmpaehl,  C-­‐180/95,  Rec.,  p.  I-­‐2195,  punctele  24,  39  și  40.  112  Hotărârea  din  8  noiembrie  1990,  Dekker  (C-­‐177/88,  Rec.,  p.  I-­‐3941,  punctul  22)  

  65  

întreaga  răspundere  a  autorului  său,  fără  a  putea  fi  reţținute  cauzele  exoneratoare  prevăzute  de  dreptul  naţțional.„113  

198.   În   privinţța   sancţțiunii   contravenţționale   a   avertismentului,   Curtea   de   Justiţție   a  Uniunii   Europene   arată   că,   “simplul   fapt   că   o   sancţțiune   nu   este,   în   principal,  pecuniară  nu   semnifică   în  mod  necesar   că  prezintă  doar   un   caracter   simbolic,  mai  ales  în  situaţția  în  care:    

ea  este  însoţțită  de  un  grad  adecvat  de  publicitate  și     în  ipoteza  în  care  ar  ar  facilita,  în  cadrul  unor  eventuale  acţțiuni  în  răspundere  

civilă,  dovedirea  unei  discriminări.„114    

199.  Mecanisme  de  individualizare  și  executare  a  sancţțiunilor  –  sistemul  de  remedii  și   sancţțiuni,   procedura,   mecanismele   de   individualizare   și   executare   a   acestora  trebuie  să  fie  simple,  eficiente,  rapide  și  susţținute.  În  acest  sens,  statele  membre  au  obligaţția  să  se  asigure  că:  

aceste   reguli  nu  sunt  mai  puţțin   favorabile  decât  cele  aplicabile  unor  acţțiuni  similare  din  dreptul  intern  –  principiul  echivalenţței115;  

ele   nu   fac   practic   imposibilă   sau   excesiv   de   dificilă   exercitarea   drepturilor  conferite  de  dreptul  comunitar  –  principiul  efectivităţții116;  

200.  Standardele  minime  sunt  cerinţțe  ce  trebuie  îndeplinite  în  etapa  de:     adoptare  a  unui  sistem  legislativ;     de   interpretarea  și  aplicarea   legislaţției  antidiscriminare  de  către   judecătorul  

naţțional  sau  de  instituţțiile  adiminstrativ  jurisdicţționale;   de  executare  și  monitorizare  a  aplicării  remediilor  și  sancţțiunilor.  

 201.   Individualizarea,  aplicarea   și  executarea   remediilor   și   sancţțiunilor   se   judecă   în  funcţție  de  circumstanţțele  fiecărui  caz,  având  în  vedere  cerinţța  îndeplinirii  cumulative  a  standardelor  mimine  în  domeniu.      VIII.   Sistemul   de   remedii   și   sancţțiuni   în   România   raportat   la  standardele  minime    202.    În  România  faptele  de  discriminare  implică  răspunderea  civilă,  administrativă  și  penală.117  Răspunderea  civilă  intervine  urmare  a  unei  acţțiuni  în  instanţță  a  victimei  discriminării  

                                                                                                               113  Hotărârea  din  8  noiembrie  1990,  Dekker  (C-­‐177/88,  Rec.,  p.  I-­‐3941,  punctul  25)  114  Hotărârea  Curţții  din  25  aprilie  2013  în  Cauza  C-­‐81/12,  Asociaţția  Accept  vs.  Consiliul  Naţțional  pentru  Combaterea  Discriminării,  pct.  68.  115Hotărârea   din   1989   din   Cauza   33/76   Rewe-­‐Zentralfinanz   eG   et   Rewe-­‐Zentral   AG   v  Landwirtschaftskammer  für  das  Saarland  [1976]  ECR  .  116   Hotărârea   din   17   iunie   2004   în   Cauza   C-­‐30/02  Recheio-­‐Cash  &   Carry   v   Fazenda   Pública/Regista  Nacional  de  Pessoas  Colectivas.  117   art.   26   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor   formelor   de   discriminare,  completată  și  modificată,  republicată  

  66  

sau  a  unei  organizaţții  neguvernamentale  și  presupune118:     repararea  prejudiciului  moral  și  material;     restabilirea  situaţției  anterioare;   anularea  situaţției  create  prin  discriminare;  

În   România   instanţța   de   judecată   are   posibilitatea   să   retragă   autorizaţția   unei  persoane  juridice  dacă  a  săvârșit  o  faptă  de  discriminare  gravă  sau  repetată.119    203.  Răspunderea  contravenţțională   în  România   intervine  ca  urmare  a  constatării   și  aplicării  sancţțiunii  contravenţționale  de  către  instituţția  de  egalitate,  Consiliul  Naţțional  pentru  Combaterea  Discriminării,  care  poate  aplica  sancţțiuni  contravenţționale  și  pe  parcursul  procedurii  de  investigare  a  faptelor  reclamate,  în  cazul  refuzului  manifestat  de  entitatea  controlată.120    România  a  reglementat  recent  o  altă  sancţțiune  care  poate  fi   impusă  de  instanţța  de  judecată   sau   după   caz   instituţția   de   egalitate:   publicarea   rezumatului   deciziei   de  constatare  a  faptei  de  discriminare  și  a  sancţțiunilor  adoptate.121    Termenul   de   prescripţție   a   aplicării   sancţțiunii   este   de   6   luni   de   la   data   soluţționării  petiţției  de  Consiliul  Naţțional  pentru  Combaterea  Discriminării.122    

BIBLIOGRAFIE  GENERALĂ  

AMATO,   Giuliano   and   ZILLER   Jacques,   “The   European   Constitution   /   Cases   and  Materials   in   EU   and   Member   States’   Law”,   Edward   Elgar   Publishing   Ltd.,  Northampton,  2007  

BERCUSSON,  Brian,  “European  Labour  Law”,  2nd  Edition,  Cambridge  University  Press,  New  York,  2009  

CHALMERS,   Damian   &   DAVIES,   Gareth   &  MONTI,   Giorgio,   “European   Union   Law   /  Cases  and  Materials”,  Second  Edition,  Cambridge  University  Press,  New  York,  2010  

CRAIG,   Paul,   “EU   LAW   –   Text,   Cases,   And   Materials”,   Fourth   edition,   Oxford  University  Press,  2007  

European   Commission   Fundamental   Rights   &   Citizenship   Programme  (JUST/2012/FRAC/AG/2755),   “Methodological   Introduction   and   Programmatic  Framework”   for   the   project   “European   Judicial   Cooperation   in   the   Fundamental  Rights   Practice   of   National   Courts   /   The   unexplored   potential   of   judicial   dialogue  methodology”    

                                                                                                               118   art.   27   alin.   (1)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  completată  și  modificată,  republicată  119   Art.   27   alin.   (5)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  completată  și  modificată,  republicată  120  Art.  26  alin.  (1)  și  alin.  (6)  din  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  și  sancţționarea  tuturor  formelor  de  discriminare,  completată  și  modificată,  republicată  121   Art.   26   alin.   (2)   din   O.G.   137/2000   privind   prevenirea   și   sancţționarea   tuturor   formelor   de  discriminare,  completată  și  modificată,  republicată  122  Art.  26  alin.  (4)  O.G.  137/2000  privind  prevenirea  și  sancţționarea  tuturor  formelor  de  discriminare,  completată  și  modificată,  republicată  

  67  

European  Commission,   „The  Evolution  and   Impact   of   the  Case-­‐Law  of   the  Court   of  Justice  of  the  European  Union  on  Directives  2000/43/EC  and  2000/78/EC”  –  Office  for  Official  Publications  of  the  European  Union,  Luxembourg,  2012  

European  Network  of  Legal  Experts  in  the  non-­‐discrimination  filed  (on  the  grounds  of  Race   or   Ethnic   Origin,   Age,   Disability,   Religion   or   Belief   and   Sexual   Orientation),  “European  Antidiscrimination  Law  Review”,  Issue  4,  Migration  Policy  Grour,  Brussels,  2006  

European  Network  of  Legal  Experts  in  the  non-­‐discrimination  filed  (on  the  grounds  of  Race   or   Ethnic   Origin,   Age,   Disability,   Religion   or   Belief   and   Sexual   Orientation),  “European   Antidiscrimination   Law   Review”,   Issue   15,   Migration   Policy   Grour,  Brussels,  2012  

GIUBONI,  Stefano,  “Social  Rights  and  Market  Freedom  in  the  European  Constitution  /  A  Labour  Law  Perspective”  –  Cambridge  University  Press,  2006  

HABERMAS,   Jürgen,   “Religion   and   Nationality   /   Essays   on   Reason,   God,   and  Modernity”  –  Polity  Press,  Cambridge,  2002  

HABERMAS,   Jürgen,   “The   postnational   Constellation   /   Political   Essays”   –   The   MIT  Press,  Cambridge,  2001  

HANNEQUART,  Achille,  “Economic  and  Social  Cohesion   in  Europe  /  A  new  objective  for  integration”,  Routledge,  London,  1992  

HENRARD,   Kristen   &   DUNBAR,   Robert,   „Synergies   in   Minority   Protection”   –  Cambridge  University  Press,  Cambridge,  2008  

INSTITUTUL   EUROPEAN   DIN   ROMÂNIA,   “Jurisprudenţța   istorică   a   instanţțelor  comunitare  –  culegere  de  hotărâri  integrale”,  vol.  1,  Seria  Aquis  comunitar,  Direcţția  Coordonare  Traduceri,  Bucureşti,  2008  

Internation   Council   on  Human   Rights,   Transparency   International,   “Corruption   and  Human   Rights:   Making   the   Connection”-­‐   International   Council   on   Human   Rights  Policy,  Versoix,  2009  

JONG-­‐SUNG,   You,   “Corruption   as   Injustice”   –   at   the   2007   Annual   Meeting   of   the  American  Political  Science  Association,  San  Diego,  2007  

KACZOROWSKA,   Alina,   “European   Law”,   Second   Edition,   Taylor  &   Francis,   London,  2010  

KELEMEN,  Daniel   R.,   “Eurolegalism   /   The  Transformation  of   Law  and  Regulation   in  the  European  Union”  –  Harvard  University  Press,  Cambridge,  2011  

KNOP,   Karen,   „Diversity   and   Self-­‐Determination   in   International   Law”   –   Cambridge  University  Press,  Cambridge,  2004  

LEHRER,  Jonah,  “How  We  Decide”  –  Houghton  Mifflin  Harcourt,  New  York,  2009  

LEIGHTON,   Patricia,   “EU   Employment   Law   /   A   Practical   Guide”   –   Thorogood  Publishing  Ltd.,  London,  2010  

LEWIS,   Gail,   FINK,   Janet   &   CLARKE,   John,   “Rethinking   European   Welfare   /  Transformation  of  Europe  and  Social  Policy”  –  The  Open  University,  London,  2001  

  68  

MACOVEI,  Monica,  “Freedom  of  Expression  /  A  guide  to  the  implementation  of  Article  10  of   the  European  Convention  on  Human  Rights”,  Human   rights  handbooks,  no.2,  Council  of  Europe,  Strasbourg  Cedex,  2004  

MARTIN,  David,   „Discrimination   Law  and  Employment   Issues   /  Avoiding   the  pitfalls  in:   Age,   disability,   gender,   race,   religion,   sex   and   sexual   orientation”   –   Thorogood  Publishing  Ltd.,  London,  2006  

McGLYNN,  Clare,  “Families  and  the  European  Union  /  Law,  Politics  and  Pluralism”  –  Cambridge  University  Press,  2006  

MEENAN,  Helen,  „Equality  Law  in  an  Enlarged  European  Union  /  Understanding  the  Article  13  Directives”-­‐  Cambridge  University  Press,  New  York,  2007  

O’LEARY,   Siofra,   “Employment   Law   at   the   European   Court   of   Justice   /   Judicial  Structures,  Policies  and  Processes”  –  Hart  Publishing,  Oxford,  2002  

PÄIVI,   Gynther,   „Beyond   Systemic   Discrimination   /   Educational   Rights,   Skills  Acquisition   and   the   Case   of   Roma”,   vol.   9   –   Martinus   Nijhoff   Publishers,   Leiden  Boston,  2007  

PESTIEAU,  Pierre,  “The  Welfare  State   in   the  European  Union  /  Economic  and  Social  Perspectives”,  Oxford  University  Press,  New  York,  2006  

RHODE,  Deborah  L.,  „Justice  and  Gender  /  Sex  Discrimination  and  the  Law”  –  Harvard  University  Press,  Cambridge,  1991  

ROE,   Paul,   “Ethnic   Violence   and   the   Societal   Security   Dilemma”   –   Routledge,  New  York,  2005  

RORIVE,   Isabelle,   “Proving   Discrimination   Cases   /   The   Role   of   Situation   Testing”   –  Migration  Policy  Group,  Brussels,  2009  

SAARI,   Juho,   “The   Europeanisation   of   social   protection”   –   The   Policy   Press,   Bristol,  2007  

SANDEL,  Michael   J.,  “Justice:  What’s   the  Right  Thing  To  Do?”  –  Farrar,   Strauss  and  Giroux,  New  York,  2010  

SANDEL,  Michael   J.,   “Liberalism   and   the   Limits   of   Justice”   –   Cambridge   University  Press,  1982  

SARTORI,  Giovanni,  “Teoria  democraţției  reinterpretată”,  Polirom,  Bucureşti,  1999  

SHAW,   Jo,   editor,   “Social   Law   and   Policy   in   an   Evolving   European   Union”   –   Hart  Publishing,  Oxford,  2000  

ZEI  Studies  in  European  Economics  and  Law,  “Integration,  Growth  and  Cohesion  in  an  Enlarged  European  Union”  –  Volume  VII,  Springer,  Boston,  2005  

“European   Inequalities   /   Social   Inclusion   and   Income   Distribution   in   the   European  Union”,  Tárki,  Budapest,  2009  

„Perspectives  on  Disability,  Discrimination,  Accomodations,  and  Law  /  A  Comparison  of  the  Canadian  and  American  Experience”  –  LFB  Scholarly  Publishing  LLC,  New  York,  2005  

 

  69