DREPTUL AFACERILOR

NO IUNI INTRODUCTIVEȚ

NO IUNEA DE DREPT = Ț totalitatea regulilor de conduită emise de puterea publică, reguli a căror respectare este obligatorie pentru to i destinatarii acestora.ț

DREPTUL AFACERILOR = ansamblul de norme generale de drept privat i normeș speciale de drept privat i public aplicabile profesioni tilor comercian i persoane fiziceș ș ț autorizate i societă i comerciale, în activitatea lor de afaceri, respectiv de produc ie,ș ț ț administrare de bunuri sau de prestare de servicii a întreprinderilor cu scop lucrativ. Sunt incluse no iuni de drept privat ăn general, drept civil, precum i unele no iuni dinț ș ț dreptul muncii, administrativ, fiscal i penal.ș

NORMA JURIDICĂ = reprezintă regula stabilită de către autoritatea publică care reglementeză raporturile dintre oameni i care, dacă nu este respectată, poate fi adusă laș îndeplinire prin for a coercitivă a statului.ț

STRUCTURA I CLASIFICAREA NORMELOR JURIDICEȘ

Norma juridică cuprinde 3 păr i (nu întotdeauna această structură se va regăsi în acela iț ș text):

1. Ipoteza = rela a socială la care se referă, situa ia pe care o reglementează;ț ț2. Dispozi ia = partea în care se edictează regula de conduită ce trebuie urmată;ț3. Sanc iunea = arată consecin a încălcării regulii cuprinse în dispozi ie.ț ț ț

Clasificarea normelor juridice:1. Norme imperative = respectarea lor e obligatorie în toate situa iile iar încălcareaț

atrage sanc iunile prevăzute în actele normative în vigoare;ț2. Norme supletive = se aplică în completarea contractelor sau a altor acte juridice

în situa ia în care păr ile nu au prevăzut în cazul acelor acte clauze contractualeț ț pentru o anumită situa ie;ț

3. Norme permisive = acordă o permisiune pentru o anumită conduită i nuș stabilesc o regulă ce trebuie respectată;

4. Norme de recomandare = sunt lipsite de sanc iune;ț

ÎNTREPRINDEREA formă juridică de desfă urare a actvită ii cu caracter profesionalș ț

Concep ia Codului Comercial. țÎn concep ia Codului Comercial au existat mai multe opinii cu privire la no iunea deț ț întreprindere:

a. Întreprinderea este un organism economic în fruntea căruia se află o persoană numită întreprinzător care combină for ele naturii cu capitalul i munca, înț ș scopul producerii de bunuri i servicii. – are în vedere ș criteriul economic;

b. Întreprinderea este o activitate complexă care constă în exerci iul repetat,ț organizat i sistematic al opera iunilor expres prevăzute de Codul comercial. –ș ț are în vedere criteriul profesional;

c. Întreprinderea este concepută ca o organizare în care elementul esen ial esteț specularea muncii altor persoane, în scopul ob inerii de produse i serviciiț ș destinate schimbului. – are în vedere criteriul interpunerii în schimbul muncii;

Prin art. 2 din L. nr. 346/2004 se define te întreprinderea ca fiind orice formă deș organizare a unei activită i economice, autonomă patrimonial i autorizată, potrivitț ș legilor în vigoare, să facă acte i fapte de comer , în scopul ob inerii de profit în condi iiș ț ț ț de concuren ă.ț

Prin art. 2 lit. f) din OUG nr. 44/2008, întreprinderea economică este definită ca fiind activitatea economică desfă urată în mod organizat, permanent i sistematic,ș ș combinând resurse financiare, for a de muncă atrasă, materii prime, mijloare logistice iț ș informa ie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile i în condi iile prevăzute de lege.ț ș ț

Concep ia Noului Cod Civil.țNoul Cod civil generalizează no iunea de întreprindere, aceasta reprezentând în aceastăț nouă concep ie forma juridică de desfă urare a oricărei activită i cu caracterț ș ț profesional.Art. 3 alin. (3) C. Civ. – constituie exploatarea unei întreprinderi executarea sistematică de către una sau mai multe persoane, a unei activită i organizate ce constă înț ăroducerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.

NO IUNEA I FORMELE ÎNTREPRINDERIIȚ Ș

Defini ie. Art. 3 alin. (3) din C.Civ. : ț întreprinderea este o activitate sistematic organizată, autonomă, realizată de o persoană, pe riscul său, constând în producerea de

bunuri, executarea de lucrări i prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scopș lucrativ.

Caracterele întreprinderii:1. Activitate sistematic organizată ce se desfă oară cu caracter permanent, potrivitș

unor reguli proprii;2. Organizarea activită ii are un caracter autonom, cel ce organiează activitateaț

fiind independent în luarea deciziilor;3. Activitatea este realizată de una sau mai multe persoane, pe riscul lor, persoane

ce au calitatea de profesioni ti;ș4. Obiectul activită ii – producerea de bunuri, executarea de lucrări i prestarea deț ș

servicii;5. Scopul realizării activită ii – ob inerea unui profit sau realizarea unui scop nonț ț

profit;

Formele întreprinderii:a. Întreprinderea economică (comercială);b. Întreprinderea civilă (necomercială);

Întreprinderea economică (comercială) este o activitate economică desfă urată înș mod organizat, permanent i sistematic, realizată de una sau mai multe persoane –ș comercian i - pe riscul lor, constând în producerea i circula ia mărfurilor, executareaț ș ț de lucrări i prestarea de servicii, în scopul ob inerii unui profit.ș ț

Caracterele întreprinderii economice:1. Activitatea întreprinderii este o activitate economică;2. Activitatea este realizată în mod organizat, permanent i sistematic, de una sauș

mai multe persoane fizice sau/ i juridice, pe riscul lor;ș3. Obiectul activită ii: producerea i circula ia mărfurilor, executarea de lucrări iț ș ț ș

prestarea de servicii;4. Scopul desfă urării activită ii – ob inerea de profit;ș ț ț

Actele juridice comerciale sunt actele juridice, faptele juridice i opera iunileș ț economice prin care se realizează de către un comerciant activitatea economică privind producerea i circula ia mărfurilor, executarea de lucrări sau prestarea de servicii, înș ț cadrul unei întreprinderi economice comerciale.

Întreprinderea civilă = este o activitate sistematic organizată, executată de una sau mai multe persoane, pe riscul lor, având ca obiect acte sau fapte juridice cu caracter civil, fără a avea ca scop ob inerea profitului.ț

Caracterele întreprinderii civile:1. Activită ile care fac obiectul întreprinderii civile sunt desfă urate în cadrulț ș

profesiilor liberale;2. Persoanele care realizează această activitate au calitate de profesioni ti iș ș

desfă oară această activitate potrivit legii organice care reglementează regimulș juridic al profesiei în cauză;

3. Aceste persoane pun la dispozi ia celor interesa i cuno tin ele i competen a lorț ț ș ț ș ț pentru care primesc onorarii.

Actele juridice încheiate în cadrul întreprinderii civile sunt acte juridice cu caracter civil.

COMERCIAN II – PROFESIONI TI AI ÎNTREPRINDERII ECONOMICE (COMERCIALE)Ț Ș

În concep ia Codului civil, este comerciant profesionistul persoană fizică sau juridică,ț care expoatează, în condi iile legii, o întreprindere economică (comercială).ț

Se disting 2 categorii de comercian i:ț1. Comercian ii persoane fizice;ț2. Comercian ii persoane juridice;ț

Comercian ii persoane fizice:ț

- Orice persoană fizică: cetă ean român, cetă ean al unui stat membru UE ori alț ț Spa iului Economic European, poate desfă ura pe teritoriul Romîniei activită iț ș ț economice în toate domeniile, meseriile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera ini iativă.ț

Formele în care PERSOANELE FIZICE pot desfă ura activită i economice:ș ț1. Individual i independent ca PFA;ș2. Ca întreprinzător al unei întreprinderi individuale;3. Ca membru al unei întreprinderi familiale;

Comercian ii persoane juridice:ț1. Societă ile comerciale;ț2. Regiile autonome;3. Grupurile de interes economic (GIE);4. Societă ile cooperative;ț5. Organiza iile cooperatiste;ț6. Societă ile europene;ț7. Grupurile europene de interes economic (GEIE);

I. CALITATEA DE COMERCIANT

PERSOANA FIZICĂ

Conform art. 8 din OuG nr. 44/2008 persoana fizică poate desfă ura activită iș ț economice dacă îndepline te următoarele ș condi ii:ț

A. Condi iile legale ale desfă urării activită ii economice:ț ș ț 1. Să fi împlinit vârsta de 18 ani în cazul PFA-urilor, al întreprinzătorului titular

al întreprinderii individuale precum i al reprezentantului întreprinderiiș familiale, respectiv vârsta de 16 ani în cazul membrilor întreprinderii familiale;

2. Să nu fi săvâr it fapte sanc ionate de legile financiare, vamale i cele careș ț ș privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal;

3. Are un sediu profesional declarat;4. Declară pe proprie răspundere că îndepline te condi iile de func ionareș ț ț

prevăzute de legisla ia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar,ț protec ia mediului, protec ia muncii;ț ț

5. Îndeplinirea condi iei de pregătire profesională i/sau de atestare a pregătiriiț ș profesionale, dacă legea prevede o asemenea condi ie;ț

Înainte de începerea activită ii economice, persoana fizică are obliga ia să soliciteț ț înregistrarea în registrul comer ului i autorizarea func ionării, ca PFA sau caț ș ț întreprinzător titular al întreprinderii individuale;

În cazul întreprinderii familiale obliga ia de a cere înregistrarea în registrulț comer ului i autorizarea func ionării revine reprezentantului întreprinderii familialeț ș ț iar dacă acesta nu formulează cererea, oricare membru al întreprinderii familiale poate să îndeplinească această cerin ă legală.ț

B. Condi iile legale ale dobândirii calită ii de comerciantț ț

În prezent, persoana fizică autorizată, întreprinzătorul ca titular al întreprinderii individuale i membrii întreprinderii familiale dobândesc calitatea de comerciant doarș dacă îndeplinesc condi iile cerute pentru desfă urarea activită ilor economice,ț ș ț exploatează o întreprindere i sunt înregistra i în registrul comer ului. ș ț ț

Calitatea de comerciant a persoanei fizice este atestată de certificatul de înregistrare eliberat de Oficiul Registrului Comer ului i încetează prin radierea dinț ș Registrul Comer ului.ț

Capacitatea persoanei fizice cerută pentru a fi comerciant

Orice persoană fizică beneficiază de capacitate de folosin ă i de capacitate deț ș exerci iu, în condi iile legii.ț ț

Capacitatea de folosin ăț – aptitudinea de a avea drepturi i obliga ii civile – esteș ț dobândită la na terea persoanei i încetează odată cu moartea acesteia.ș ș

Capacitatea de exerci iuț – aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile – este reglementată diferit, în func ie de vârsta persoanei:ț

a. Capacitate de exeerci iu deplinăț – începe la data la care persoana devine majoră, adică la împlinirea vârstei de 18 ani; potrivit noii reglementări (art. 40 i 272 C. Civ.) instan a de tutelă poate recunoa te minorului în vârstă deș ț ș 16 ani capacitatea deplină de exerci iu, cum de altfel, capacitatea deplină deț exerci iu se dobânde te i de către minorul în vârstă de 16 ani prin căsătorie.ț ș ș

b. Capacitate de exerci iu restrânsă – ț este capacitatea de exerci iu de careț beneficiază minorul care a împlinit vârsta de 14 ani. Aria actelor pe care le poate încheia un asemenea minor este restrânsă.

Incapacită ileț

- Minorul care nu a împlinit 14 ani;- Interzisul judecătoresc (persoana care nu are discernământ din cauza

aliena iei ori debilită ii mintale);ț ț- Persoana pusă sub curatelă – persoana care de i capabilă, din cauza bolii sauș

a unei infirmită i fizice, nu poate personal să î i administreze bunurile sau săț ș î i apere interesele în condi ii corespunzătoare i, din motive temeinice, nuș ț ș î i poate numi un administrator sau reprezentant;ș

Restric ii privind exercitarea activită ii comercialeț ț

Incompatibilită ile:ț

- func ia de judecător;ț- func ia de procuror;ț- calitatea de deputat sau senator;- membrii guvernului i ale ii locali;ș ș- func ionarii publici;ț- ofi erii i diploma ii;ț ș ț- anumite profesii liberale;

PERSOANA JURIDICĂ

Condi iile dobândirii calită ii de comerciant a persoanei juridiceț ț

Persoanele juridice dobândesc calitatea de comerciant de la momentul constituirii i înregistrării în Registrul Comer ului, moment de la care dobândesc iș ț ș personalitate juridică. Practic, persoanele juridice se nasc comercian i în vreme ceț persoanele fizice devin comercian i.ț

- Societă ile comerciale;ț- Societă ile cooperative;ț- Organiza iile cooperatiste;ț- Regiile autonome;

Calitatea de comerciant a persoanelor juridice se dovede te cu certificatul deș înregistrare în registrul comer ului.ț

Calitatea de comerciant a persoanelor juridice încetează odată cu încetarea personalită ii juridice, adică atunci când se produce radierea din Registrul Comer ului.ț ț

Statutul special al unor persoane juridice

1. Statul i unită ile sale administrativ teritorialeș ț – nu au calitatea de comercian iț de i pot realiza anumite activită i comerciale. Actele cu caracter comercialș ț realizate de către stat i unită ile sale administrativ teritoriale privesc numaiș ț serviciile publice de gestiune privată, adică serviciile publice industriale iș comerciale;

2. Asocia iile i funda iileț ș ț – sunt persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial.

3. Societă ile agricoleț – sunt forme asociative reglementate prin Legea nr. 36/1991 i nu au calitatea de comerciant;ș

OBLIGA IILE PROFESIONALE ALE COMERCIAN ILORȚ Ț

1. Publicitatea prin Registrul Comer uluiț 2. Organizarea i inerea contabilită ii activită ii comerciale;ș ț ț ț3. Exercitarea comer ului în limitele concuren ei licite;ț ț

OFICIUL REGISTRULUI COMERŢULUI- Regimul legal al Registrului Comerţului -

Se analizează în momentul de faţă prin prisma a 2 acte normative: L26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată în 1998, cu modificări ulterioare şi Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la Registrul Comerţului a

persoanelor fizice, a asociaţiilor familiale şi a persoanelor juridice, înregistrarea fiscală şi autorizarea persoanelor juridice, cu modificări şi completări ulterioare.

Organizarea şi funcţionarea Registrului ComerţuluiSe conduce de către Oficiul Registrului Comerţului, care este organizat în fiecare

judeţ şi în municipiul Bucureşti, pe lângă Tribunal. La nivel naţional este organizat Oficiul Naţional al Registrului Comerţului care este o instituţie publică cu personalitate juridică, având patrimoniu propriu şi autonomie funcţională şi de decizie. Este organizat în subordinea Ministerului Justiţiei şi este finanţat integral din venituri pro-prii.

Actualmente Registrul Comerţului este format din 3 registre şi anume: Registrul pentru Înregisrarea Comercianţilor Persoane Fizice şi Asociaţii Familiale, Registrul pentru Înregistrarea Comercianţilor Persoane Juridice şi Registrul Societăţilor Cooperative. Ultimul a fost introdus în 2005 în urma aprobării L1/2005.

Categoriile de înregistrări în Registrul ComerţuluiConceptul de înregistrare în Registrul Comerţului este definit atât de L26/1990,

cât şi de L359/2004, care practic reiterează legea Registrului Comerţului, înţelegându-se prin înregistrare atât înmatricularea cât şi înscrierea de menţiuni precum şi alte operaţiuni care se menţionează în Registrul Comerţului potrivit legii.

Forme ale înregistrării:- înmatricularea = o înregistrare anterioară începerii activităţii comerciale;- înscrierea de menţiuni = o înregistrare ulterioară începerii activităţii

comerciale şi vizează actele, faptele şi operaţiunile prevăzute de art.21 din L26/1990.

În ceea ce priveşte procedura de înregistrare în Registrul Comerţului, aceasta se realizează pe baza unei cereri de înregistrare care este însoţită de documente care atestă datele menţionate în cerere. Cererea se depune la biroul unic, la Registrul Comerţului, iar dacă sunt îndeplinite condiţiile legale, se eliberează solicitantului certificatul de înregistrare cu ocazia înmatriculării. Certificatul conţine numărul de înregistrare în Registrul Comerţului şi codul unic de înregistrare (c.u.i.) atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, fiind însoţit şi de încheierea judecătorului delegat prin care se dispune înregistrarea în Registrul Comerţului. Apoi se eliberează certificatul de înscriere de menţiuni, însoţit de asemenea de încheierea judecătorului. Dovada situaţiei/stării comerciantului în decursul derulării activităţii sau încetării acesteia se face cu extrasul de registru, care este emis de Oficiul Registrului Comerţului în termen de 24h şi cu o valabilitate de cel mult 30 zile.

Efectele înregistrării în Registrul Comerţuluia) efectul de publicitate decurge din prevederile art.4 din L26/1990 (legea

Registrului Comerţului) care prevede că Registrul Comerţului este public. Acest efect are semnificaţia faptului că înregistrările în Registrul Comerţului pot fi cunoscute de către persoanele interesate. De asemenea, Oficiul Registrului Comerţului are obligaţia de a

elibera la cerere copii certificate de pe actele prezentate şi depuse, precum şi referitoare la constatarea actelor, faptelor sau operaţiunilor care au fost înregistrate;

b) efectul de opozabilitate decurge din prevederile art.5 din L26/1990, dar şi din art.7 din L359/2004, care prevăd că înregisrările în Registrul Comerţului sunt opozabile terţilor de la data când au fost înregistrate sau, în cazurile prevăzute de lege, de la data publicării lor în Monitorul Oficial sau într-o altă publicaţie indicată de lege. Efectul de opozabilitate are semnificaţia faptului că înregistrările efectuate în Registrul Comerţului sunt presupuse a fi cunoscute de către terţi, care nu vor putea invoca necunoaşterea lor. Cu alte cuvinte, actele sau faptele de neînregistrate, contrar legii care prevede obligaţia înregistrării lor, nu vor putea fi opuse terţilor decât sau cu excepţia cazului în care se face dovada că erau deja cunoscute de aceştia. În unele cazuri înregistrarea în Registrul Comerţului produce şi un efect specific şi anume, are semnificaţia dobândirii personalităţii juridice de către comerciantul persoană juridică (ex. societăţile comerciale care, potrivit art.41 din L31/1990, dobândesc personalitate juridică de la data înmatriculării în Registrul Comerţului; grupurile de interes economic organizate în condiţiile L161/2003, care dobândesc personalitate juridică tot de la data înmatriculării în Registrul Comerţului).

Sanc iunea lipsei publicită ii ț ț

a. Inopozabilitatea fa ă de ter i a înregistrărilor, afară de cazul în care seț ț dovede te că ace tia le-au cunoscut pe altă cale;ș ș

Dreptul de consultare a registrelor publice

Registrele de publicitate au caracter public i, orice persoană, chiar fără a justificaș un interes, poate să consulte aceste registre.

Controlul legalităţii operaţiunilor de înregistrare efectuate în Registrul Comer-ţului

Se efectuează cel puţin o dată pe lună, în conformitare cu art.8 din L26/1990, de către judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerţului, desemnat anual de către preşedintele Tribunalului. Sub aspectul efectelor, acest control nu scuteşte de răspun-dere personalul Oficiului Registrului Comerţului, care execută operaţiunile de înre-gistrare.

Înscrierea de menţiuniConstă în operaţiunea de înregistrare, care vizează modificările intervenite în

ceea ce priveşte înregistrările iniţiale, precum şi actele juridice sau operaţiunile prevăzute în mod expres de lege (art.21 L26/1990) la încetarea activităţii comerciantului. Conform art.21 L26/1990 înscrierea de menţiuni vizează următoarele:- actele juridice care au ca obiect fondul de comerţ, cum sunt vânzarea, donaţia, locaţiunea (închirierea) şi gajul fondului de comerţ, precum şi actele care fac să înceteze firma sau fondul de comerţ;

- actele referitoare la identificarea persoanei (reprezentantului legal al comerciantului) drepturile de proprietate intelectuală sau industrială de care dispune comerciantul (brevete de invenţii, mărci, drepturi de autor);- drepturile privind firma, emblema sau alte semne distinctive;- hotărârea judecătorească privind divorţul şi partajul comerciantului;- hotărârea judecătorească de condamnare penală a comerciantului / administratorului / cenzorului pentru fapte care îi fac nedemni să exercite profesia şi activitatea comercială;- hotărârea judecătorească de începere a procedurii de reorganizare comercială sau a falimentului;- orice altă modificare referitoare la actele sau faptele înregistrate.

Înscrierea se realizează pe baza unei cereri şi trebuie să fie efectuată în termen de 15 zile de la data actului sau faptului supus înregistrării. Înregistrarea poate fi solicitată şi de orice persoană interesată, în termen de 30 de zile de la data în care a fost conceput actul. Înregistrarea mai poate fi realizată din oficiu în termen de 15 zile, pentru anumite acte sau fapte prevăzute de lege (în cazul hotărârilor judecătoreşti de condamnare penală a comerciantului, hotărârilor judecătoreşti de declanşare a procedurii de reorganizare juridică sau faliment, hotărârilor judecătoreşti de punere sub interdicţie sau sub curatelă a comerciantului).

Efectele cererii înscrierii de menţiuniLegea prevede că înscrierea de menţiuni efectuată la solicitarea oricărei alte per-

soane sau din oficiu nu scuteşte pe comerciant de îndeplinirea obligaţiilor personale de a solicita înscrierea de menţiuni.

La încetarea activităţii comerciale, comercianţii trebuie să solicite radierea din Registrul Comerţului. Aceasta se poate efectua însă şi în condiţiile art.25 L26/1990, adică tot pe baza unei cereri de radiere de la orice persoană fizică sau juridică care a fost prejudiciată printr-o înmatriculare sau înscriere de menţiuni, dacă prin hotărâre judecătorească irevocabilă au fost desfiinţate integral sau parţial sau au fost modificate actele care au stat la baza unei înregistrări în Registrul Comerţului.

Cererea de radiere se soluţionează de către tribunal şi hotărârea judecătorească de soluţionare poate fi atacată numai prin recurs.

Sancţiunile nerespectării obligaţiei de efectuare a înregistrării în Registrul Comerţului Aceste sancţiuni vizează 2 categorii: a) civile : amintim amenda judiciară care este prevăzută de lege şi vizează comer-cianţii, persoanele care încalcă dispoziţiile legale privind efectuarea înregistrărilor şi a termenelor referitoare la înmatriculare, înscriere de menţiuni, precum şi depunerea specimenelor de semnătură; este supusă regimului juridic de drept comun pentru amenzile judiciare prevăzute de Codul de Procedură Civilă, prin încheierea judecătorului delegat la sesizarea oricărei persoane sau din oficiu.

b) penale : constă în pedeapsa cu închisoare între 3 luni şi 2 ani sau amendă penală şi se aplică persoanelor care cu rea credinţă au efectuat declaraţii inexacte pe baza cărora s-a operat o înregistrare în Registrul Comerţului.

AUXILIARII COMERCIAN ILORȚ

Auxiliarii comercian ilor sunt persoanele cu care comercian ii colaborează i ț ț șcare fie le reprezintă interesele, fie le facilitează efectuarea unor opera iuni comerciale. ț

Există două categorii:

a. auxiliarii dependen i – care se află în raporturi de muncă cu comerciantul fiind țretribuite de acesta – salaria ii comerciantului;ț

b. auziliarii autonomi – au la rândul lor calitate de comerciant, sunt indepdenden iț în raport cu comerciantul cu care interac ionează – mijlocitorii i agen iiț ș ț comerciali;

1. Mandatarii – în temeiul unei împuterniciri date de un comerciant încheie acte juridice în numele i pe seama comerciantului. În anumite cazuri, raporturile de mandatș cu reprezentare sunt grefate pe raporturile de muncă: vânzătorii din magazine, recep ionerii de la hoteluri, oferii de taxi, etc;ț ș

2. Comisionarii – în baza unei împuterniciri date de un comerciant încheie acte juridice în nume propriu dar pe seama comerciantului. Raporturile dintre comisionar iș comerciant sunt raporturi de mandat fără reprezentare i se aplică i în cazulș ș consignatarilor i expeditorilor.ș

3. Comisionarul – în baza împuternicirii comerciantului încheie acte juridice privind vânzarea unor bunuri mobile ale comerciantului în nume propriu dar pe seama comerciantului;

4. Expeditorul – se obligă fa ă de comerciant să încheie în nume propriu dar peț seama comerciantului contracte de transport i să îndeplinească opera iunile accesorii.ș ț

5. Agen ii comercialiț – persoana pe care comerciantul o împuternice te în modș statornic fie să negocieze, fie să negocieze i să încheie contracte în numele i pe seamaș ș comerciantului, în schimbul unei remunera ii, în una sau mai multe regiuni determinate.ț

6. Intermediarii ocazionali (mijlocitori sau curtieri)– persoana care se obligă fa ă de comerciant să îl pună în legătură cu un ter în vederea încheierii unui contract. ț ț

FONDUL DE COMERȚ

Fondul de comerţ reprezintă un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit. De aici rezultă că fondul de comerţ are o identitate de sine stătătoare şi nu se reduce la elementele sale componente. El poate face obiectul unor contracte cu titlu oneros sau cu titlu gratuit şi poate constitui obiectul unei garanţii mobiliare.

Cu toate acestea, fondul de comert nu este privit ca un patrimoniu ci ca un element component al patrimoniului.

Fondul de comerţ este calificat ca un BUN MOBIL INCORPORAL, fiind supus reglementărilor juridice specifice bunurilor mobile.

Elementele fondului de comert:1. elementele corporale:a. materialele, utilajele, echipamentele, imobilele (bunuri care servesc comerciantului la exploatarea fondului). Aceste elemente aparţin fondului de comerţ numai în măsura în care pot atrage clientela.b. mărfurile care se află în stoc în magazinul titularului fondului. Mărfurile se disting de materiale şi utilaje nu numai prin natura lor ci şi prin destinaţie.2. elemente incorporale:▪ Firma este definită ca fiind numele sau după caz denumirea folosită de comerciant în realizarea operaţiunilor care fac obiectul comerţului său şi sub care semnează. Este un atribut de identificare a comerciantului. Conf. art. 38 din legea 26/1990 orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente. Disponibilitatea firmei este verificată înainte de întocmirea actelor constitutive. Se va refuza înscrierea firmei ce poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate. Firmele şi emblemele radiate din Registru nu sunt disponibile o perioadă de 2 ani de la radiere.

O altă obligaţie este liceitatea firmei, în sensul că nici o altă firmă nu va prelua o denumire întrebuinţată de comercianţii sectorului public.

Conţinutul firmei:►comerciantul persoană fizică: numele comerciantului scris în întregime sau numia numele şi iniţiala prenumelui;►asociaţiile familiale: numele membrului de familie care a avut iniţiativa înfiinţării cu menţiunea Asociaţie familială scrisă în întregime►societăţile în nume colectiv: numele a cel puţin unuia dintre asociaţi cu menţiunea: societate în nume colectiv►societăţile în comandită simplă: numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi cu menţiunea: societate în comandită simplă►societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni: o denumire proprie cu menţiunea: societate pe acţiuni sau SA

►societăţile cu răspundere limitată: o denumire proprie cu menţiunea societate cu raspundere limitată sau SRLFirma se poate transmite numai împreună cu fondul de comerţ, atât prin acte inter vivos cât şi mortis cauza.

▪ Emblema reprezintă semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen. Spre deosebire de firmă, emblema nu este obligatorie dar are aceleaşi caracteristici ca şi firma cu privire la noutate şi disponibilitate. Ea se poate transmite şi separat de fondul de comerţ. Dreptul de folosinţă exclusivă se dobândeşte prin înscrierea în Registrul Comerţului.

▪ Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în raporturi juridice cu un comerciant. Ea este strâns legată de fondul de comerţ, dreptul la clientelă neputând fi transmis separat ci numai în cadrul fondului de comerţ.

▪ Vadul comercial reprezintă puterea sau capacitatea comerciantului de a atrage clientela fiind într-o strânsă legătură cu aceasta. Prin natura sa, vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerţ ci numai împreună cu clientela.

▪ Drepturile de proprietate intelectualăa. Mărci de fabrică, de comerţ sau de serviciib. Brevete de invenţiic. Desene şi modele ale produselord. Know-howe. Programe din domeniul informaticii

SOCIETĂ ILE COMERCIALEȚ

Cadrul legal

Regimul juridic al societăţilor comerciale în România a fost reglementat pentru prima dată de disp.art.77-220 din Codul comercial român adoptat în anul 1887, prevederi care în prezent sunt abrogate prin Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Noţiunea, formele şi clasificarea societăţilor comerciale

Definiţia societăţii comerciale nu se regăseşte nici în Codul comercial român şi nici în Legea nr. 31/1990. Din aceste considerente doctrina dreptului comercial a definit societatea comercială pornind de la art. din Codul civil referitoare la contractul de societate şi la obligaţiile asociaţilor din cadrul unei societăţi civile.

Societatea civilă a fost definită ca fiind un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o anumită activitate în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care vor rezulta.

Societatea comercială reprezintă o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate.

ASEMĂNĂRI:

1. Ambele au aceeaşi esenţă: grupare de persoane şi de bunuri;2. ambele au un scop lucrativ;

DEOSEBIRI:1. obiectul sau natura operaţiunilor;2. natura juridică: societatea comercială este învestită personalitate juridică pe

când societatea civilă rămâne la stadiul de contract;3. condiţii de constituire şi funcţionare: ceea ce prevede Legea 31/1990 spre

deosebire de societatea civila unde intervine vointa parţilor;Forme ale societăţilor comerciale

Societatea comercială fiind o persoană juridică are un patrimoniu propriu, un nume (firma) şi un domiciliu („sediul” societăţii care determină si naţionalitatea ei) distincte de cele ale asociaţilor şi, de asemenea, poate fi chemată în justiţie în numele ei (spre deosebire de societatea civilă care este citată în numele asociaţilor). Aşadar, societatea comercială răspunde în nume propriu, obligându-se contractual prin reprezentanţii săi.

Potrivit legii nr. 31/1990, societăţile comerciale se pot constitui în următoarele forme:a) Societatea în nume colectiv este acea societate constituită de două sau mai multe persoane, al cărui capital social nu este fracţionat legal, asociaţii răspunzând nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale;b) Societatea în comandită simplă este acea societate constituită de două sau mai multe persoane, dintre care cel puţin una este asociat comanditat şi cel puţin una este asociat comanditar, al cărei capital social nu este fracţionat legal1, asociatul comanditat2, răspunzând nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, iar asociatul comanditar răspunzând pentru obligaţiile sociale numai până la concurenţa capitalului social subscris.c) Societatea în comandită pe acţiuni este aceea constituită ca şi societatea în comandită simplă, dar care are capitalul social fracţionat legal în acţiuni, reprezentabile ca instrumente financiare negociabile, şi care funcţionează, în principiu, după regulile societăţii pe acţiuni.

d) Societatea pe acţiuni este aceea constituită de minimum doua persoane, ai căror asociaţi se numesc acţionari, al cărei capital social este fracţionat legal în acţiuni ca valori mobiliare, acţionarii răspunzând pentru obligaţiile sociale numai până la concurenţa capitalului social subscris. e) Societatea cu răspundere limitată este aceea constituită de una sau mai multe persoane, al cărei număr de asociaţi este limitat la 50, al cărei capital social este fracţionat legal în părţi sociale nereprezentabile prin instrumente financiare negociabile şi ai căror asociaţi răspund pentru obligaţiile sociale numai până la concurenţa capitalului social subscris.

Clasificarea societăţilor comercialeÎn doctrina dreptului comercial sunt folosite mai multe criterii, dintre care cel mai des întâlnite sunt: natura societăţii, întinderea răspunderii asociaţilor, împărţirea capitalului social, posibilitatea emiterii unor titluri de valoare si provenienţa capitalului social.

a) După natura lor sau după prevalenţa elementului personal ori a celui material societăţile comerciale se clasifică în două categorii:- societăţi de persoane (intuitu personae) : societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. - societăţi de capitaluri (intuitu pecuniae) : societatea pe acţiuni si societatea în comandită pe acţiuni.Societatea cu răspundere limitată nu se încadrează în nici una din cele douăcategorii. Această societate împrumută unele caractere, atât de la societătile depersoane, cât si de la societăŃile de capitaluri.b) În funcţie de întinderea răspunderii asociaţilor :

1

2

- societăţi în care asociaţii au o răspundere nelimitată;- societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată;

Astfel, în societatea în nume colectiv, asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii, în societatea pe acţiuni si societatea cu răspundere limitată asociaţii răspund până la concurenţa aportului lor iar în ceea ce priveşte societatea în comandită simplă sau pe acţiuni răspunderea asociaţilor este diferită: asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar iar asociaţii comanditari numai în limita aportului lor.c). În funcţie de structura capitalului social şi modul de împărţire a acestuia- societăţi în care capitalul social se divide în părţi de interes (societatea în nume colectiv si societatea în comandită simplă – societăţi de persoane) ;- societăţi în care capitalul social se divide în părţi sociale (societatea cu răspundere limitată) ;- societăţi în care capitalul social se divide în acţiuni ( societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni – societăţi de capitaluri).d) În raport cu existenţa ori inexistenţa posibilităţii de a emite titluri de valoare - societăţi care au dreptul să emită titluri de valoare (societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni);- societăţi cărora li se interzic asemenea acte (societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată).Titlurile de valoare emise emise poartă denumirea de acţiuni, pe lângă acţiuni societatea pe acţiuni şi cea în comandită pe acţiuni putând emite şi obligaţiuni care reprezintă fracţiuni ale unui împrumut contractat de societate.

a. Reguli comune aplicabile constituirii şi funcţionării oricărui tip de societate comercială

Etapele constituirii societăţilor comerciale1. Etapa consensual ă are ca obiect întocmirea de către părţi, cu respectarea

condiţiilor legale, a actelor constitutive. Actul constitutiv nu este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, putând

avea forma unui înscris sub semnătură privată, cu excepţia următoarelor situaţii:a) când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren;b) când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaţilor sau doar a unora dintre ei;c) când societatea comercială se constituie prin subscriere publică.

Potrivit art. 5 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv indiferent de forma cerută de lege se semnează de toţi asociaţii sau în caz de subscripţie publică, de către toţi fondatorii.

În funcţie de felul societăţii comerciale, actul constitutiv poate îmbrăca una din următoarele forme:

a. contract de societate: cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă;

b. contract de societate şi statut: cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi al societăţii cu răspundere limitată;

c. statut: cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.Constractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic

denumit „act constitutiv”. În condiţiile în care se întocmeşte şi statut, acesta dezvoltă clauzele pe care le cuprinde contractul de societate.

Contractul de societate trebuie să îndeplinească condiţiile generale de validitate (capacitatea de a contracta, consimţământ valabil exprimat şi o cauză licită) şi de asemenea trebuie redactat în formă scrisă şi autentică, condiţie cerută ad validitatem.

Caracterele contractului de societate: solemn, plurilateral, oneros, comutativ şi comercial.

Actul constitutiv al unei societăţi trebuie să cuprindă :a. date preliminarii: identificarea asociaţilor, a societăţii comerciale, capitalul

social subscris şi vărsat, conducerea şi gestionarea firmei, drepturile şi obligaţiile asociaţilor, filialele, sucursalele;

b. clauze de identificare a părţilor;c. clauze de identificare a viitoarei SC ce se constituie: denumirea sau firma

societăţii, emblema, sediul societăţii, forma societăţiid. clauze privind caracteristicile societăţii: obiectul de activitate, durata societăţii,

capitalul social;e. clauze privind gestiunea şi controlul societăţii: administratorul, puterile

acestuia, durata mandatului, forma de exercitare a puterii- împreuna sau separat;f. clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilorg. clauze privind sediile secundare ale SC;h. Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii;

Participanţii la constituirea unei societăţi comerciale

Asociaţii – persoane fizice şi juridice care de comun acord stabilesc să îşi aducă aportul la constituirea unei SC. Noţiunea include şi pe aceea de fondatori sau acţionariFondatorii – semnatarii actului constitutiv precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii comerciale;Acţionarii – asociaţii care contribuie la constituirea unei SA sau SCA şi care în schimbul aportului adus la formarea capitalului social primesc un numar de acţiuni. Acceptanţii sau subscriitorii – persoane fizice sau juridice care participă la constituirea unei SC prin subscripţie publică

Aporturile asociaţilorNoţiunea de aport constă în obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a

aduce în societate un anumit bun sau o valoare patrimonială.

Aport – bun mobil/imobil, suma de bani, prestaţie la care se obligă asociaţii. Aportul trebuie sa fie real şi serios.

a. aport în numerar – obligatoriu la constituirea oricărei forme juridice de societate comercială. Capitalul social nu e purtător de dobânzi.

b. Aport în natură – admis la toate formele de societate: bunuri imobile sau mobile, corporale sau incorporale, cu excepţia numerarului. Ex: terenuri, clădiri, instalaţii, utilaje, mărfuri, brevete de invenţie, maşini, creanţe, etc, cu condiţia ca aceste bunuri să fie incluse în circuitul civil.

c. Prestaţiile în muncă – nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social.

d. Aportul în proprietate – înstrăinare cu titlu oneros a proprietăţii bunului între asociat şi societate;

e. Aport în folosinţă – punerea bunului la dispoziţia societăţii cu titlu de folosinţă, fără transferul dr. de proprietate;

f. Aport în uzufruct;g. Aport în creanţe;

Vărsământul reprezintă operaţiunea de aducere la îndeplinire a obligaţiei asumate prin actul constitutiv sau prin subscriere ulterioară de a contribui la formarea sau majorarea capitalului social.

Capitalul social reprezintă totalitatea valorii aporturilor aduse de asociaţi la constituirea societăţii comerciale. Juridic, el reprezintă gajul general al creditorilor societăţii. Capital social subscris – valoarea totală a aporturilor cu care asociaţii s-au obligat să contribuie la formarea societăţilor comerciale – capital nominal.Capital social vărsat – valoarea aporturilor deja efectuate.

Beneficiu – obţinerea unui câştig material care sporeşte patrimoniul asociaţilor. Participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi are loc direct proporţional cu cota parte de participare ca aport.

2. Etapa judiciar ă , obligatorie, constă în exercitarea controlului de legalitate de către judecătorul delegat de pe lângă Oficiul Registrului Comerţului în a cărui rază teritorială îsi va avea sediul societatea comercială. Judecătorul delegat, în cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, autorizează constituirea societăţii comerciale şi dispune înmatricularea acestora.

Aceste operaţiuni se realizează la Registrul Comerţului, unde tribunalul din circumscripţia societăţii delegă unul sau mai mulţi judecători care au în principal atribuţiile de a controla legalitatea constituirii societăţii, de a autoriza constituirea, de a dispune înmatricularea acesteia şi facerea, în Registrul Comerţului, a menţiunilor privind cele mai importante modificări ale actului constitutiv şi ale societăţii.

b. Reguli comune aplicabile funcţionării sc Ca orice persoană juridică, SC nu are o existenţă organică şi, deci, nici o voinţă

naturală. Ca atare, voinţa societăţii se manifestă prin organele sale.

1. ADUNAREA GENERALĂ – este organul de deliberare şi decizie al SC. Este formată din totalitatea asociaţilor societăţii. Este specifică SA, SCA şi SRL.

1a. ADUNARE GENERALĂ ORDINARĂ – se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 4 luni de la terminarea exerciţiului financiar. Este obligată să discute, să aprobe sau să modifice situaţia financiară anuală, să fixeze dividendele cuvenite asociaţilor, să aleagă administratorii, cenzorii, să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor, să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli, programul de activitate pe exerciţiul următor;1b. ADUNAREA EXTRAORDINARĂ – se întruneşte ori de câte ori este nevoie a se lua o hotărâre în probleme care reclamă modificarea actelor constitutive ale societăţii.1c. ADUNAREA SPECIALĂ – priveşte SA şi SCA şi cuprinde numai anumite categorii de acţionari.

2. ADMINISTRATORII SOCIETĂŢIICondiţii cerute de lege pentru calitatea de administrator:

- capacitate de exerciţiu deplină;- onorabilitatea administratorului;- cetaţenia administratorului: şi străinii au dreptul de a fi administrator, în

condiţiile legii;- calitatea de asociat sau neasociat;

Administratorii sunt desemnaţi la constituirea unei SC sau ulterior, de către adunarea generală fie pe durată determinată, fie pe durată nedeterminată.

Încetarea funcţiei de administrator poate avea loc fie prin revocarea administratorului fie prin renunţarea adminsitratorului.

Răspunderea administratorilor poate fi civilă sau penală.

3. CENZORII – sunt numiţi datorită complexităţii activităţii. Societatea pe acţiuni va avea 3 cenzori şi un supleant, dacă prin actul constitutiv

nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar.

Cenzorii sunt aleşi de adunarea generală a acţionarilor. Durata mandatului lor este de 3 ani şi pot fi realeşi.

Cenzorii trebuie să îşi exercite personal mandatul. La societăţile pe acţiuni cu capital majoritar de stat, unul dintre cenzori este, în

mod obligatoriu, reprezentant al Ministerului Economiei şi Finanţelor.

Regimul societăţii nelegal constituiteFaţă de o societate care nu îndeplineşte cerinţele legale pentru autorizare sau

care nu îndeplineşte anumite formalităţi indispensabile pentru autorizare, legea instituie anumite tratamente sancţionatorii.

I. Neregularităţi înainte de înmatriculare Pentru absenţa menţiunilor legale din actul constitutiv, pentru clauze ale acestuia

care contravin dispoziţiilor legale imperative şi pentru neîndeplinirea unei anumite cerinţe legale de constituire (ex.: lipseşte dovada efectuării vărsămintelor conform actului constitutiv), judecătorul delegat va da o încheiere prin care respinge înmatricularea.

Legea admite regularizarea societăţii şi a cererii de autorizare sub supravegherea judecătorului delegat.

Nesolicitarea înmatriculării în termenul legal.Legea autorizează pe oricare dintre asociaţi să ceară înmatricularea după ce i-a

pus în întârziere pe ceilalţi asociaţi.

Caducitatea actului constitutiv.Caducitatea este lipsirea de efecte a unui act juridic civil datorită intervenirii

unor situaţii, fapte care, potrivit legii, lasă actul fără efecte.În speţă, caducitatea este determinată de o întârziere mai mare de 3 luni în

solicitarea înmatriculării de la data autentificării sau semnării. Caducitatea este exprimată de lege prin încetarea obligaţiei de vărsăminte.

II. Neregularităţile după înmatriculare Legea este preocupată de a salva societatea, de aceea ea prevede că, în termen de

8 zile de la constatarea neregularităţilor, societatea, prin organele ei reprezentative, trebuie să ia măsuri pentru înlăturarea acestor neregularităţi. În caz de neconformare, orice persoană interesată (ex.: un creditor social, un partener de afaceri, un asociat, un deţinător de obligaţiuni) poate cere tribunalului să oblige organul reprezentativ al societăţii să facă regularizările necesare.

Tribunalul poate institui această obligaţie sub sancţiunea unor amenzi pe zi de întârziere, numite amenzi cominatorii.

Termenul pentru acţiunea de regularizare.Legea stabileşte un termen de prescripţie extinctivă pentru această acţiune de un

an de la înmatriculare.Răspunderea pentru neregularizare.Legea instituie o răspundere solidară şi nelimitată pentru prejudiciile ocazionate

de neregularizare, pe care o pune în sarcina fondatorilor, reprezentanţilor societăţii, primilor membri ai organelor de conducere şi de control.

III. Absenţa publicităţii legale Absenţa publicităţii nu poate fi opusă terţilor. Actele şi faptele pentru care nu s-a

făcut publicitatea legală sunt inopozabile acestora. Se prevede o excepţie pentru situaţia când le-au cunoscut.

O altă consecinţă este inopozabilitatea faţă de terţii care fac dovada imposibilităţi cunoaşterii lor, a operaţiunilor efectuate înainte de a 16-a zi de la publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat.

Actele şi faptele cu privire la care omisiunea publicităţii nu le lipseşte de efecte pot fi invocate de terţi.

IV. Neconcordanţa între textele depuse la Registrul Comerţului şi textele publicate în Monitorul Oficial.

Legea oferă terţilor beneficiul opţiunii în privinţa opozabilităţii. Le este opozabil textul depus la Registrul Comerţului dacă societatea dovedeşte că l-au cunoscut.

Cazurile de nulitate ale societăţii înmatriculateAceastă nulitate se declară de către tribunal pentru următoarele cazuri:1. Lipsa actului constitutiv sau a formei lui autentice;2. Toţi fondatorii sunt incapabili;3. Obiectul de activitate este ilicit sau contravine ordinii publice;4. Lipsa încheierii de înmatriculare;5. Lipsa autorizaţiei administrative de constituire, unde este cazul;6. Nemenţionarea, în actul constitutiv, a numelui societăţii, a obiectului său, a

aporturilor şi a capitalului social subscris;7. Nu s-a subscris sau vărsat capitalul social minim;8. Nu s-a asigurat numărul minim de asociaţi.

MODIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALEPrincipalele cazuri :

1. Mărirea capitalului social ;2. Reducerea capitalului social ;3. Prelungirea duratei societăţii ;4. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale ;5. Schimbarea formei societăţilor comerciale;

TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE

Titlul comercial de valoare poate fi definit ca un înscris denumit şi titlu, în temeiul căruia posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris.Titlul comercial de valoare are următoarele caracteristici:

a. înscrisul are caracter constitutiv – adică înscrisul este constitutiv de drepturi, iar dreptul incorporat în titlu nu există fără înscrisul respectiv;

b. înscrisul are caracter formal – trebuie să îmbrace forma determinată de lege şi să cuprindă elementele care îi sunt proprii;

c. înscrisul are caracter literal – întinderea, natura dreptului ca şi obligaţia corelativă dreptului sunt determinate exclusive de menţiunile cuprinse în înscris;

d. înscrisul conferă un drept autonom – în primul rând dreptul şi obligaţia corelativă născute din titlu sunt independente faţă de actul juridic din care decurg, iar în al doilea rând, dobânditorul va deveni titularul unui drept propriu, care este un drept nou, originar, iar nu un drept derivat din cel al transmiţătorului;

1. CambiaDefiniţie: Cambia este un înscris prin care o persoană denumită trăgător sau emitent dă dispoziţie altei persoane numită tras să plătească la scadenţă o sumă de bani unei a treia persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.Trăgătorul (emitentul) – este persoana care emite titlul, dând dispoziţie să se plătească o suma de bani;Trasul – persoana căreia i se adresează ordinul de a se plăti o sumă de bani;Beneficiarul – persoana căreia, sau la ordinul căreia urmează să se facă plata de către tras;

Exemplu:A vinde lui B o canitate de marfă în sumă de 50.000lei, sumă plătibilă la 60 de zile de la primirea mărfii;Intre A şi C există un contract de împrumut prin care A a împrumutat de la C o suma de 50.000lei.În vederea simplificării operaţiunilor între cei 3 (A, B, C), comerciantul A (tragător) va trage o cambie asupra comerciantului B (tras) în favoarea comerciantului C (beneficiar). Cu alte cuvinte, în loc ca B să îi plătească lui A şi A lui C, direct B va plăti către C.Creanţa trăgătorului faţă de tras se numeşte proviziune sau acoperirea cambiei, iar creanţa beneficiarului faţă de trăgător se numeşte valoarea furnizată.Caracterele cambiei:

1. Cambia este un titlu de credit;2. cambia are ca obiect plata unei sume de bani;

3. cambia este un titlu complet;4. cambia este un titlu la ordin;5. cambia este un titlu abstract;6. cambia creează obligaţii autonome;7. cambia creează obligaţii necondiţionale;8. cambia creează obligaţii solidare;

Funcţiile cambiei:1. funcţia de instrument de schimb valutar;2. funcţia de instrument de credit;3. funcţia de instrument de plată;

Menţiuni obligatorii ale cambiei:a. denumirea de cambie – denumirea trebuie exprimată în limba folosită pentru

redactarea înscrisului;b. ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani determinate – pe înscrisul

cambial va apărea scris: „plătiţi”, „veţi plăti”, „vă autorizez să plătiţi”; lipsa ordinului atrage nulitatea cambiei;

c. numele trasului – numele şi prenumele persoanei fizice, sau după caz, denumirea persoanei juridice; Potrivit legii, în calitate de tras poate fi chiar trăgătorul!

d. indicarea scadenţei – data scadenţei prezintă importanţă deoarece la acest termen se produc efectele cambiale. Scadenţa trebuie să fie certă: să arate ziua ori termenul maxim în cadrul căruia posesorul cambiei se va prezenta la plată Scadenţa trebuie să fie unică, legea interzicând cambia cu plata în rate. Scadenţa poate fi:

1. la vedere (adică la prezentare sau la cerere), 2. la un anumit timp de la vedere (de ex: 30 de zile de la prezentarea

cambiei), 3. la un anumit termen de la emitera cambiei (in acest caz scadenta va fi la

expirarea termennului prevăzut în cambie);4. la o zi fixa, de ex. 01.12.2010.

e. indicarea locului unde trebuie să facă plata – este suficient să se arate numai localitatea;

f. numele acelui căruia sau la ordinul căruia va face plata;g. data şi locul emiterii cambiei. Lipsa acestora atrage nulitatea cambiei;h. Semnătura trăgătorului – numele si prenumele ori numele si initiala prenumelui.

Absenta numelei atrage nulitatea cambiei.

Transmiterea cambiei (girul) reprezintă un act juridic prin care posesorul cambiei numit girant transmite altei persoane numită giratar, printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului, toate drepturile izvorâte din titlul respectiv.

2. Biletul la ordin

Definiţie: biletul la ordin este un înscris prin care o persoană numită emitent sau subscriitor se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.Emitentul – are calitatea de debitor, prin emiterea titlului el obligându-se să plătească o sump de bani la scadenţă;Beneficiarul – are calitate de creditor, fiind îndreptăţit să primească plata ori plata urmând a fi făcută la ordinul său.

Menţiunile obligatorii ale biletului la ordina. denumirea de bilet la ordin;b. promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă de bani determinată;c. indicarea scadenţei;d. locul unde trebuie făcută plata;e. numele aceluia căruia sau la ordinul căruia trebuie făcută plata;f. data si locul emiterii biletului la ordin;g. semnătura emitentului.

Pentru că regimul juridic al biletului la ordin se aseamănă cu cel al cambiei, prezentăm principalele trăsături ce le deosebesc:• din punctul de vedere al numărului de condiţii de valabilitate, cambia conţine mai multe (8) faţă de biletul la ordin (7), la acesta din urmă lipsind indicarea numelui trasului, pentru că, la biletul la ordin trăgătorul şi trasul se identifică;• biletul la ordin presupune doar doi participanţi: emitentul (trăgător) şi beneficiarul, faţă de cambie care presupune trei participanţi;• la biletul de ordin, cel ce se angajează să plătească este chiar emitentul;• biletul la ordin nu se prezintă la acceptare; nici chiar în cazul biletului la ordin cu scadenţă la un anumit timp de la vedere care trebuie prezentat în termen de 1 an de la emitere, această prezentare nu are valoarea unei acceptări a titlului, ci serveşte doar la determinarea momentului exigibilităţii;• în lipsa precizării în titlu a locului emiterii se subînţelege că acesta este cel menţionat ca loc de plată (pentru că emitentul este şi cel care plăteşte).

3. CeculDefiniţie : Cecul este un înscris prin care o persoană numită trăgător dă ordin unei bănci, la care are un disponibil bănesc, bancă numită tras, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar.Menţiuni obligatorii:a. denumirea de cec;b. mandatul (ordinul) necondiţionat dat băncii de a plăti o anumită sumă de bani;c. numele trasului (banca);d. locul de plată;e. data şi locul emiterii;

f. semnătura trăgătorului.Deşi cecul are un regim juridic asemănător cambiei, se deosebeşte de aceasta prin:- raportul juridic existent între tras şi trăgător, numit fundamental la cambie, poartă denumirea de provizion sau disponibil la cec şi este esenţial pentru existenţa acestuia, constând într-un contract încheiat între trăgător şi banca unde se constituie acest disponibil, fie sub forma unui depozit bănesc, fie ca urmare a unei deschideri de credit;- cecul nu poate fi emis decât în limita sumei constituită ca provizion;- la cec trasul nu poate fi decât o bancă;- numărul de condiţii obligatorii este mai redus la cec, lipsind: numele beneficiarului (pentru că această menţiune este facultativă la cec, pe când pentru cambie legea nu permite cambia la purtător, admiţând ca numele beneficiarului să nu fie indicat la emitere, ci doar ulterior, doar la cambia în alb), dar şi scadenţa (pentru că cecul este plătibil, fără excepţie “la vedere”, motiv pentru care este considerat doar un instrument de plată, nu şi de credit);- cecul nu poate fi tras asupra trăgătorului însuşi, spre deosebire de cambie;- în timp ce cambia în mod normal urmează a fi acceptată de tras (excepţie cambia “la vedere”), cecul nu poate fi acceptat, chiar dacă ar exista o menţiune de acceptare înscrisă pe titlu, aceasta se consideră nescrisă;- pe când posesorul cambiei poate acţiona la alegerea sa, fie împotriva acceptantului şi avaliştilor săi, fie împotriva debitorilor de regres, beneficiarul cecului are la dispoziţie doar acţiunea de regres contra giranţilor, trăgătorului şi celorlalţi din aceeaşi categorie. Cecul este incompatibil cu acţiunea directă (contra acceptantului) pentru motivul că trasul (banca), lipsind obligaţia acceptării, nu are calitatea de debitor cambial.

PROCEDURA INSOLVEN EIȚ

Sediul materiei: Legea 85/2006

Procedura generala prevazuta de prezenta lege se aplica urmatoarelor categorii de debitori aflati in stare de insolventa sau de insolventa iminenta:

1. societatile comerciale; 2. societatile cooperative; 3. organizatiile cooperatiste; 4. societatile agricole; 5. grupurile de interes economic; 6. orice alta persoana juridica de drept privat care desfasoara si activitati

economice.

Insolventa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizeaza prin insuficienta fondurilor banesti disponibile pentru plata datoriilor exigibile (o datorie este exigibila atunci cand a ajuns la scadenta):

a) insolventa este prezumata ca fiind vadita atunci cand debitorul, dupa 30 de zile de la scadenta, nu a platit datoria sa fata de unul sau mai multi creditori;     b) insolventa este iminenta atunci cand se dovedeste ca debitorul nu va putea plati la scadenta datoriile exigibile angajate, cu fondurile banesti disponibile la data scadentei;

Insolvenţa priveşte datoriile lichide, certe si exigibile ale debitorului.Datoriile sunt certe, atunci când existenţa lor este neîndoielnică, adică nu există

niciun litigiu cu privire la ele ; datoriile sunt lichide atunci când cuantumul lor este precis determinat ; datoriile sunt exigibile, atunci când ele au ajuns la scadenţă, putându-se cere executarea lor de îndată.

Insolvenţa caracterizează patrimoniul debitorului, constând în neputinţa acestuia de a plăti datoriile scadente din lipsa lichidităţilor. Spre deosebire de insolvenţă, care presupune lipsa lichidităţilor din patrimoniul debitorului, insolvabilitatea reprezintă o stare de dezechilibru financiar al patrimoniului debitorului, stare caracterizată printr-o valoare mai mare a elementelor pasive din patrimoniul debitorului, comparativ cu valoarea elementelor active.

Valoarea-prag reprezinta cuantumul minim al creantei, obligatoriu pentru a putea fi introdusa cererea creditorului. Astfel, creanţa trebuie să fie de 45.000 lei (RON), iar în cazul în care calitatea de creditor o au salariaţii societăţii debitoare, 6 salarii medii pe economie;

Organele care aplica procedura sunt: instantele judecatoresti, judecatorul-sindic, administratorul judiciar si lichidatorul.

Procedura insolventei poate fi declansata fie prin cererea debitorului insuşi, fie prin cererea creditorilor.

1. Cererea debitoruluiDebitorul aflat in stare de insolventa este obligat sa adreseze tribunalului o

cerere pentru a fi supus dispozitiilor prezentei legi, in termen de maximum 30 de zile de la aparitia starii de insolventa. Va putea sa adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozitiilor prezentei legi si debitorul in cazul caruia aparitia starii de insolventa este iminenta.

Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta.

Introducerea prematura, cu rea-credinta, de catre debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage raspunderea patrimoniala a debitorului persoana fizica sau juridica, pentru prejudiciile pricinuite.

Cererea debitorului trebuie să fie însoţită de o suită de acte prevăzute de lege. În condiţiile în care la momentul înregistrării cererii debitorul nu dispune de vreunul din actele solicitate potrivit legii, el va putea depune acel act în termen de 10 zile, în caz contrar instanţa apreciind pasivitatea debitorului drept o recunoaştere a stării de insolvabilitate a patrimoniului debitorului, caz în care judecătorul sindic va pronunţa o hotărâre de intrare în procedură simplificată.

Nu pot formula o cerere de reorganizare judiciara debitorii, persoane juridice, care in ultimii 5 ani, precedenti hotararii de deschidere a procedurii, au mai fost supusi unei astfel de proceduri.

2. Cererile creditorilorOrice creditor indreptatit sa solicite deschiderea procedurii prevazute de

prezenta lege impotriva unui debitor prezumat in insolventa poate introduce o cerere introductiva, in care va preciza:     a) cuantumul si temeiul creantei;     b) existenta unei garantii reale, constituite de catre debitor sau instituite potrivit legii;     c) existenta unor masuri asiguratorii asupra bunurilor debitorului;     d) declaratia privind eventuala intentie de a participa la reorganizarea

debitorului, caz in care va trebui sa precizeze, cel putin la nivel de principiu, modalitatea in care intelege sa participe la reorganizare.Creditorul va anexa documentele justificative ale creantei si ale actelor de

constituire de garantii. Daca intre momentul inregistrarii cererii de catre un creditor si cel al judecarii

acestei cereri sunt formulate cereri de catre alti creditori impotriva aceluiasi debitor, tribunalul va verifica, din oficiu, la data inregistrarii, existenta dosarului pe rol, va dispune conexarea acestora si va stabili indeplinirea conditiilor prevazute de lege referitoare la cuantumul minim al creantelor, in raport cu valoarea insumata a creantelor tuturor creditorilor care au formulat cereri si cu respectarea valorii-prag prevazute de prezenta lege.

Daca exista o cerere de deschidere a procedurii insolventei formulata de catre debitor si una sau mai multe cereri formulate de creditori, nesolutionate inca, toate cererile de deschidere a procedurii se conexeaza la cererea formulata de debitor.     Daca s-a deschis o procedura intr-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol, cu acelasi obiect, vor fi conexate la acelasi dosar.

În condiţiile în care sunt îndeplinite cerinţele cu privire la cerea debitorului, respectiv a creditorilor, judecătorul sindic va dispune deschiderea procedurii generale şi va desemna un administrator judiciar care va transmite o notificare tuturor creditorilor pentru a-şi înscrie creanţele în tabelul preliminar de creanţe.Închiderea procedurii :

In orice stadiu al procedurii prevazute de prezenta lege, daca se constata ca nu exista bunuri in averea debitorului ori ca acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative si niciun creditor nu se ofera sa avanseze sumele corespunzatoare, judecatorul-sindic va da o sentinta de inchidere a procedurii, prin care se dispune si radierea debitorului din registrul in care este inmatriculat.

O procedura de reorganizare prin continuarea activitatii sau lichidare pe baza de plan va fi inchisa, prin sentinta, in urma indeplinirii tuturor obligatiilor de plata asumate in planul confirmat. Daca o procedura incepe ca reorganizare, dar apoi devine faliment, aceasta va fi inchisa in conformitate cu dispozitiile legii.

O procedura de faliment va fi inchisa atunci cand judecatorul-sindic a aprobat raportul final, cand toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite si cand fondurile nereclamate au fost depuse la banca. In urma unei cereri a lichidatorului, judecatorul-sindic va pronunta o sentinta, inchizand procedura, iar in cazul persoanelor juridice dispunand si radierea acestora.

Daca creantele au fost complet acoperite prin distribuirile facute, judecatorul-sindic va pronunta o sentinta de inchidere a procedurii falimentului si de radiere a debitorului din registrul in care este inmatriculat:     a) chiar inainte ca bunurile din averea debitorului sa fi fost lichidate in intregime, in cazul in care toti asociatii persoanei juridice sau persoana fizica, dupa caz, solicita acest lucru in termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului facuta administratorului special, urmand ca bunurile sa treaca in proprietatea indiviza a asociatilor/actionarilor, corespunzator cotelor de participare la capitalul social;     b) in toate celelalte cazuri, procedura se inchide numai dupa lichidarea completa a activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmand a fi depuse intr-un cont la dispozitia asociatilor sau persoanei fizice, dupa caz.

In cazul in care in raportul intocmit in conformitate cu dispozitiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane carora le-ar fi imputabila aparitia starii de insolventa a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecatorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridica, ajuns in stare de insolventa, sa fie suportata de membrii organelor de conducere si/sau supraveghere din cadrul societatii, precum si de orice alta persoana care a cauzat starea de insolventa a debitorului, prin una dintre urmatoarele fapte:

    a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice in folosul propriu sau in cel al unei alte persoane;     b) au facut acte de comert in interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;     c) au dispus, in interes personal, continuarea unei activitati care ducea, in mod vadit, persoana juridica la incetarea de plati;     d) au tinut o contabilitate fictiva, au facut sa dispara unele documente contabile sau nu au tinut contabilitatea in conformitate cu legea;     e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au marit in mod fictiv pasivul acesteia;     f) au folosit mijloace ruinatoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, in scopul intarzierii incetarii de plati;     g) in luna precedenta incetarii platilor, au platit sau au dispus sa se plateasca cu preferinta unui creditor, in dauna celorlalti creditori.

ARBITRAJUL COMERCIAL

Arbitrajul este considerat o forma de justiţie adaptată în mod special litigiilor dintre comercianţi datorită trăsăturilor acestuia. Avantajele arbitrajului faţă de justiţia statală tradiţională, sunt multiple. Astfel, printre acestea, pot fi amintite posibilitatea alegerii arbitrilor, în funcţie de competenţa, pregătirea sau reputaţia profesională a acestora, caracterul lipsit de publicitate al litigiilor deduse soluţionării tribunalului arbitral, posibilitatea soluţionării litigiului în echitate etc.

Arbitrajul are o natură juridică mixtă, având atât caracter jurisdicţional, cât şi un caracter contractual. Acesta din urmă este dominant deoarece părţile sunt libere să recurgă sau nu la arbitraj, iar în cazul în care ele optează pentru un astfel de mijloc de soluţionare a litigiilor dintre ele au posibilitatea de a-l organiza astfel cum consideră mai potrivit. Singura limitare este cea impusă de art. 5 Cod Civil care prevede că nu se poate de3roga de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri prin convenţii particulare.

Caracterul contractual contribuie la alegerea acestei forme de soluţionare a litigiilor de către cei interesaţi. Aceştia au posibilitatea să stabilească normele privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea şi înlocuirea arbitrilor, termenul şi locul arbitrajului, normele de procedură pe care tribunalul arbitral le va urma în judecarea litigiului precum şi alte norme privind buna desfăşurare a arbitrajului.

Pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României funcţionează Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional, ca instituţie permanentă de arbitraj, care are un Regulament propriu de funcţionare. Camerele de Comerţ şi Industrie teritoriale care s-au înfiinţat au adoptat şi ele Regulamente proprii de funcţionare. Se poate observa că Regulamentele menţionate anterior conţin dispoziţii aproximativ identice cu dispoziţiile în materie cuprinse în Codul de procedură civilă. Cu toate acestea, am căutat în lucrarea de faţă să exemplificăm şi cu prevederile cuprinse în Regulamentele acestor instituţii.

Bogata practică judiciară, atât în ceea ce priveşte problemele legate de organizarea arbitrajului, cât şi cele de natură comercială soluţionate de instanţele de arbitraj şi instanţele judecătoreşti investite cu o cerere de anulare a hotărârii arbitrale, dovedesc larga utilizare în practică a acestei modalităţi de soluţionare a litigiilor.

1. Tribunalul arbitral.

1. Convenţia arbitrală2. Condiţii referitoare la arbitri.3. Numirea, revocarea sau înlocuirea arbitrilor4. Efectele convenţiei arbitrale

1. Convenţia arbitrală

În conformitate cu prevederile art. 341 alin. 1 C. proc. civ., arbitrajul se organizează şi se desfăşoară potrivit convenţiei arbitrale. Ea se încheie, sub sancţiunea nulităţii, în scris, fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub forma unei înţelegeri de sine stătătoare, care poartă denumirea de compromis. Totodată, se precizează că, sub rezerva respectării ordinii publice şi a bunelor moravuri, precum şi a dispoziţiilor imperative ale legii, părţile pot stabili, fie prin convenţia arbitrală, fie prin act scris încheiat ulterior, fie direct, fie prin referire la o anumită reglementare având ca obiect arbitrajul, normele privind constituirea tribunalului arbitral numirea, revocarea şi înlocuirea arbitrilor, termenul şi locul arbitrajului, normele de procedură pe care tribunalul arbitral trebuie să le urmeze în judecarea litigiului, inclusiv procedura unei eventuale concilieri prealabile, repartizarea între părţi a cheltuielilor arbitrale, conţinutul şi forma hotărârii arbitrale şi, în general, orice alte norme privind buna desfăşurare a arbitrajului.

Prin clauza compromisorie se înţelege un acord de voinţă încheiat între părţi prin care acestea stabilesc ca litigiul ce s-ar naşte eventual între ele în viitor în legătură cu un anumit contract să fie soluţionat pe cale arbitrală. Clauza compromisorie are caracter de act preparator, părţile inserând această clauză în contractul încheiat între ele sau pot să o adauge chiar ulterior încheierii contractului, dar întotdeauna înainte de ivirea litigiului.

Indiferent dacă este inserată în contractul principal ca o stipulaţie distinctă a acestuia sau este consacrată printr-un înscris separat, clauza compromisorie trebuie redactată astfel încât să nu lase îndoială cu privire la voinţa părţilor de a supune eventualele lor litigii unui anumit arbitraj, fie ad-hoc, fie instituţional3. Formularea clauzei compromisorii este la latitudinea părţilor. În acest sens, într-o speţă4 s-a constat că un contract, care făcea obiectul litigiului, nu a fost semnat de reprezentanţii legali ai societăţii pârâte. Cu toate acestea, pârâta nu a contestat existenţa obligaţiilor părţilor, adică livrarea mărfii şi plata preţului, temeiul acestor obligaţii constituindu-l o notă de comandă a reclamantei, executată de pârâtă în termenele cuvenite. Aceasta a contestat însă valabilitatea clauzei compromisorii, considerând că aceasta nu a existat de vreme ce contractul nu a fost valabil încheiat. Reclamanta a susţinut că, din derularea raporturilor dintre părţi a rezultat recunoaşterea acestuia de către pârâtă, care, prin întâmpinare, şi-a desemnat arbitrul, ceea ce ar constitui, de asemenea, o recunoaştere a clauzei compromisorii.

Curtea de Arbitraj a considerat că, în speţă, clauza compromisorie nu este valabilă deoarece contractul în care a fost inserată nu a fost semnat de reprezentanţii pârâtei. Astfel, raporturile derulate între părţi şi prestaţiile efectuate au avut valoarea

3 Dan Mircea Băncioiu Arbitrajul comercial internaţional, RDC 12/2001, 150 – 1524 Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional Bucureşti, hotărârea nr. 10/15 februarie 1995, în D. Mazilu, D. M. Şandru Practică jurisdicţională şi arbitrală de comerţ internaţional, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 213

unor manifestări de voinţă privind livrarea mărfii şi plata preţului, dar nu şi cu privire la clauza compromisorie.

Compromisul este o convenţie prin care părţile supun spre rezolvare arbitrajului un litigiu existent între ele. El trebuie să exprime voinţa liberă a părţilor ca litigiul să fie supus soluţionării. Trebuie precizat dacă părţile au ales un centru permanent de arbitraj, cu un regulament propriu de organizare şi funcţionare, să cuprindă numele arbitrului unic sau al arbitrilor pe care părţile înţeleg să-i desemneze. Nedesemnarea arbitrilor atrage nulitatea actului respectiv.

Clauza arbitrală din care rezultă competenţa instanţei arbitrale este de strictă interpretare, aceasta privind numai părţile care au încheiat-o şi litigiul la care se referă, indiferent de raporturile în care se găsesc părţile5.

În lipsa unor atare prevederi, tribunalul arbitral va putea reglementa procedura aşa cum va socoti mai potrivit, ceea ce de regulă se întâmplă prin intermediul normelor speciale de soluţionare a litigiilor arbitrale, adoptate de către fiecare Cameră de comerţ şi industrie. În lipsa oricăror reglementări, vor fi aplicabile dispoziţiile Codului de procedură civilă.

2. Condiţii referitoare la arbitri.

Arbitrajul poate fi încredinţat prin convenţia arbitrală uneia sau mai multor persoane, investite de părţi sau în conformitate cu acea convenţie, să judece litigiul şi să pronunţe o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru ele. Arbitrajul poate fi organizat şi de o instituţie permanentă de arbitraj sau de o terţă persoană. Tribunalul arbitral va fi constituit în acest caz de către arbitrul unic sau de către arbitrii investiţi, aşa cum prevede art. 340¹ şi 341¹ din C. pr. civ.

În aplicarea dispoziţiei generale, înscrisă în art. 341 alin. 2, în art. 343¹ stabileşte că prin clauza compromisorie – a cărei valabilitate este independentă de valabilitatea contractului în care a fost înscrisă – părţile convin ca litigiile ce se vor naşte din contractul în care a fost inserată sau în legătură cu acesta să fie soluţionate pe calea arbitrajului, arătându-se numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor, iar art. 343² prevede că prin compromis părţile convin ca un litigiu ivit între ele să fie soluţionat pe calea arbitrajului, arătându-se sub sancţiunea nulităţii obiectul litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor6.

5Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional Bucureşti, hotărârea nr. 10/15 februarie 1995, în D. Mazilu, D. M. Şandru, op. cit., p. 2186 Prevederi asemănătoare se regăsesc şi în Regulile de procedură arbitrală elaborate de Camera de Comerţ şi Industrie Iaşi, atunci când, referitor la convenţia arbitrală, în art. 12, se face referire la art. 343 din Codul de procedura civilă, iar prin clauza compromisorie, în conformitate cu prev. art. 13, părţile convin ca litigiile ce se vor naşte din contractul în care ea este inserata sau în legătura cu acesta sa fie soluţionate pe calea arbitrajului, arătându-se numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor. Validitatea clauzei compromisorii este independenta de valabilitatea contractului în care a fost înscrisă. Prin compromis, părţile convin ca un litigiu ivit între ele sa fie soluţionat pe cale arbitrajului, arătându-se potrivit art. 343^2 din Codul de procedura civilă, sub sancţiunea nulităţii obiectul litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor. (art. 14). De asemenea, în Regulile de procedură arbitrală emise de Curte de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă

În conformitate cu prevederile art. 344 din C. pr. civ., arbitru poate fi orice persoană fizică, de cetăţenie română, care are capacitate de exerciţiu deplină a drepturilor7. Prin convenţia arbitrală, părţile pot conveni şi anumite condiţii de calificare sau alte condiţii referitoare la arbitri, după cum instituţia de arbitraj permanentă poate stabili anumite criterii de selectare a arbitrilor pe care îi înscrie pe lista sa de arbitri8. Prevederi asemănătoare referitoare la condiţia ca arbitru să fie o persoană fizică, nu şi una juridică, conţin şi legislaţiile unor alte state, cum ar fi Noul Cod de Procedură Francez, unde în art. 1451 se prevede că „misiunea de a fi arbitru nu poate fi încredinţată decât unei persoane fizice”, sau legislaţiile italiene, portugheze etc9.

Spre deosebire de arbitrajul internaţional, în care partea străină poate numi un arbitru de cetăţenie străină, Codul de procedură civilă prevede pentru arbitrajul intern, în art. 344, necesitatea ca arbitrii să fie de cetăţenie română. Aceste prevederi au fost apreciate în mod negativ de către doctrina din ţara noastră, fiind considerate în contradicţie cu autonomia de voinţă care caracterizează această procedură şi cu natura voluntară a arbitrajului, fiind de dorit ca părţile să poată numi arbitrii pe care şi-i doresc.10

Părţile vor stabili dacă litigiul va fi soluţionat de un arbitru unic sau de mai mulţi arbitri. În cazul în care nu s-a prevăzut numărul lor, completul va fi format din trei arbitri, câte unul numit de fiecare parte sau de fiecare grup de părţi cu interese comune, cel de-al treilea arbitru – supraarbitrul – fiind desemnat de către cei doi arbitri. Legea nu permite ca una din părţi să poată desemna arbitrul celeilalte părţi sau să aibă dreptul de a numi mai mulţi arbitri decât partea adversă (articolul 346 C. pr. civ.), sancţiunea fiind nulitatea acestei clauze din convenţia arbitrală11.

3. Numirea, revocarea sau înlocuirea arbitrilor

Numirea, revocarea sau înlocuirea arbitrilor se va face în conformitate cu prevederile dispoziţiilor din convenţia arbitrală. Dacă aceasta din urmă nu prevede nimic, partea interesată – reclamantul – va invita cealaltă parte, prin scris, să procedeze

Camera de Comerţ şi Industrie a României se prevede că „prin clauza compromisorie părţile convin ca litigiile ce se vor naşte din contractul în care ea este inserată sau în legătură cu acesta, să fie soluţionate pe calea arbitrajului, arătându-se numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor. În lipsa unei asemenea arătări şi dacă organizarea arbitrajului a fost încredinţată Camerei de Comerţ şi Industrie a României sau direct Curţii de Arbitraj, numirea arbitrilor se face conform prezentelor Reguli.” (art. 10)

7 Articolul 17 din Regulile de procedură arbitrală emise de Curtea de Arbitraj Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României prevede că „Poate fi arbitru orice persoană fizică de cetăţenie română, care are capacitatea deplină de exerciţiu al drepturilor, se bucură de o reputaţie neştirbită şi are o înaltă calificare şi experienţă în domeniul dreptului comercial sau al relaţiilor economice internaţionale”.

8 V. M. Ciobanu Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, Editura Naţional, Bucureşti, 1997, p. 6019 V. Roş Arbitrajul comercial internaţional, Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 2000, p. 24610 V. Roş op. cit., p. 24911 Articolul 18 din Regulile de procedură arbitrală emise de Curtea de Arbitraj Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României prevede că „Nici una dintre părţi nu are dreptul să numească un arbitru în locul celeilalte părţi sau să aibă mai mulţi arbitri decât cealaltă parte.”

la numirea arbitrului, cu menţionarea numelui, a domiciliului, datele personale şi profesionale ale arbitrului unic sau cel desemnat de ea. Totodată se va enunţa succint pretenţiile şi temeiul lor legal12. Partea căreia i s-a făcut comunicarea trebuie să transmită, în termen de 10 zile de la primirea acesteia, răspunsul la propunerea de numire a arbitrului unic sau datele de identificare ale arbitrului desemnat de ea. Arbitrii astfel desemnaţi trebuie să răspundă în scris părţilor în privinţa acceptării însărcinării în termen de 5 zile de la data la care au primit propunerea de însărcinare, iar în termen de 10 zile vor trebui să procedeze la desemnarea supraarbitrului, dacă este cazul. Acesta din urmă va trebui şi el să confirme acceptarea misiunii de arbitru în termen de 5 zile de la data la care a primit însărcinarea. În conformitate cu prevederile art. 353 C. pr. civ., tribunalul arbitral se consideră constituit la data ultimei acceptări a însărcinării de arbitru, de supraarbitru sau de arbitru unic, data acceptării fiind aceea a expedierii prin poştă a comunicării cerute de lege.

Codul de procedură civilă (art. 374 – 351) prevede şi posibilitatea ca părţile să nu poată ajunge la un consens în privinţa desemnării arbitrului unic sau ca cei doi arbitri desemnaţi deja să nu poată hotărî cu privire la persoana supraarbitrului. În acest caz, partea interesată se va adresa instanţei de judecată, urmând ca aceasta din urmă să numească arbitrul unic sau supraarbitrul, pronunţarea urmând a se face în termen de 10 zile de la sesizare, cu citarea părţilor. Încheiere pronunţată nu este supusă nici unei căi de atac.

Arbitrii desemnaţi pot fi recuzaţi pentru cauze care pun la îndoială independenţa şi imparţialitatea lor, motivele fiind asemănătoare cu cele prevăzute de lege pentru recuzarea judecătorilor de art. 27 C. pr. civ. Aceste cauze sunt: 1. când el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor au vreun interes în judecarea pricinii sau când este soţ, rudă sau afin, până la al patrulea grad inclusiv, cu vreuna din părţi; 2. când el este soţ, rudă sau afin în linie directă ori în linie colaterală, până la al patrulea grad inclusiv, cu avocatul sau mandatarul unei părţi sau dacă este căsătorit cu fratele ori sora soţului uneia din aceste persoane; 3. când soţul în viaţă şi nedespărţit este rudă sau afin a uneia din părţi până la al patrulea grad inclusiv, sau dacă, fiind încetat din viaţă ori despărţit, au rămas copii; 4. dacă el, soţul sau rudele lor până la al patrulea grad inclusiv au o pricină asemănătoare cu aceea care se judecă sau dacă au o judecată la instanţa unde una din părţi este judecător;

5. dacă între aceleaşi persoane şi una din părţi a fost o judecată penală în timp de 5 ani înaintea recuzării; 6. dacă este tutore sau curator al uneia dintre părţi; 7. dacă şi-a spus părerea cu privire la pricina ce se judecă; 8. dacă a primit de la una din părţi daruri sau făgăduieli de daruri ori altfel de îndatoriri;

12 V. M. Ciobanu, op. cit., p. 602

9. dacă este vrăjmăşie între el, soţul sau una din rudele sale până la al patrulea grad inclusiv şi una din părţi, soţii sau rudele acestora până la gradul al treilea inclusiv.

De asemenea, legea mai prevede că recuzarea mai poate fi cerută şi pentru motive care sunt prevăzute în convenţia arbitrală, cum ar fi cele referitoare la calificarea profesională13. O parte nu poate recuza arbitrul desemnat de ea decât pentru motive care au intervenit după numire, mai precis pentru cauze cunoscute după numire14. Arbitru care cunoaşte existenţa unui motiv de recuzare cu privire la propria sa persoană este obligată să înştiinţeze părţile şi ceilalţi arbitri mai înainte de a accepta însărcinarea de arbitru. Dacă aceste cauze au apărut posterior acestui moment, ea trebuie să se abţină de la soluţionarea litigiului de îndată ce a luat cunoştinţă de ele. Cu toate acestea, părţile pot declara în scris că nu vor să invoce în cauză recuzarea respectivului arbitru, dar acesta din urmă poate decide renunţarea la însărcinare.

Cererea de recuzare trebuie formulată în termen de 10 zile de la data când partea a luat la cunoştinţă despre numirea arbitrului sau de la data de la care a aflat despre survenirea cauzei de recuzare. Sancţiunea nerespectării acestui termen procedural este decăderea din dreptul de a mai cere recuzarea. Soluţionarea cererii aparţine instanţei judecătoreşti şi se va face cu citarea părţilor şi a arbitrului în cauză, în termen de 10 zile, printr-o încheiere care nu este supusă nici unei căi de atac15.

În cazul abţinerii, recuzării, revocării, renunţării, împiedicării sau decesului, atribuţiile arbitrului vor fi preluate de către arbitrul supleant. Dacă acesta se află într-o situaţie asemănătoare sau nu a fost desemnat, se va proceda la înlocuirea arbitrului, in condiţii de procedură asemănătoare cu cele prevăzute pentru desemnarea lui.

13 Articolul 26 – 27 din Regulile de procedură arbitrală emise de Curtea de Arbitraj Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României prevăd că „Arbitrul poate fi recuzat pentru cauze care pun la îndoială independenţa şi imparţialitatea sa. Cauzele de recuzare sunt cele prevăzute de lege pentru recuzarea judecătorilor. Poate constitui o cauză de recuzare şi neîndeplinirea condiţiilor de calificare sau a altor condiţii privitoare la arbitri, prevăzute în convenţia arbitrală. O parte nu poate recuza arbitrul pe care l-a numit decât pentru cauze survenite după numire. Persoana care ştie că în privinţa sa există o cauză de recuzare este obligată să înştiinţeze părţile şi ceilalţi arbitri mai înainte de a fi acceptat însărcinarea de arbitru, iar dacă asemenea cauze survin după acceptare, de îndată ce le-a cunoscut. Această persoană nu poate participa la judecarea litigiului decât dacă părţile, înştiinţate potrivit alineatului precedent, comunică în scris că înţeleg să nu ceară recuzarea. Chiar în acest caz, ea are dreptul să se abţină de la judecarea litigiului, fără ca abţinerea să însemne recunoaşterea cauzei de recuzare.”

14 Gabriel Boroi, Dumitru Rădescu Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Editura All, Bucureşti, 1994, p. 60815 Dacă arbitrajul este organizat de către o instituţie permanentă de arbitraj, în funcţie de prevederile cuprinse în regulamentul său de organizare şi funcţionare, atribuţiile prevăzute de lege pentru instanţele judecătoreşti în legătură cu nominalizarea arbitrilor şi recuzarea acestora, pot să revină respectivelor instituţii. Aceasta este soluţia prevăzută şi de Regulile de procedură arbitrală emise de Curtea de Arbitraj Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, unde, în art. 2228, alin. 2 şi 3 se prevede că „Cererea de recuzare se soluţionează de tribunalul arbitral, fără participarea arbitrului recuzat, acesta fiind înlocuit de preşedintele Curţii de Arbitraj sau de un arbitru desemnat de el. În cazul în care cererea de recuzare priveşte pe arbitrul unic, ea se soluţionează de preşedintele Curţii de Arbitraj sau de un arbitru desemnat de el.”

Spre deosebire de judecătorii de la instanţele judecătoreşti, Codul de procedură civilă instituie răspunderea arbitrilor pentru daune, în condiţiile legii, dacă:1. după acceptare, renunţă în mod nejustificat la însărcinarea lor;2. fără motiv justificat, nu participă la judecarea litigiului ori nu pronunţă hotărârea în termenul stabilit de convenţia arbitrală sau de lege;3. nu respectă caracterul confidenţial al arbitrajului, publicând sau divulgând date de care iau cunoştinţă în calitate de arbitri, fără a avea autorizarea părţilor;4. încalcă în mod flagrant îndatoririle ce le revin.

4. Efectele convenţiei arbitrale

Efectul principal al convenţiei arbitrale îl constituie excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti pentru litigiul care face obiectul convenţiei (art. 343³ alin. 1)16. Trebuie, însă, ca voinţa părţilor să fie expresă în acest sens. Astfel, într-o speţă17, clauza arbitrală avea următoarea formulare: „Eventualele litigii între părţi se vor rezolva pe cale amiabilă. În caz contrar litigiul va fi rezolvat de către Comisia de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României sau de instanţa judecătorească.” În acest caz, Curtea de Arbitraj a decis că această clauză compromisorie are caracter alternativ, lăsând opţiunii ulterioare a părţilor, aşa cum rezultă din conjuncţia „sau”, determinarea organului de jurisdicţie competent, care, în speţă, este instanţa judecătorească.

Instanţa care ar fi fost competentă să judece litigiul în fond, în primă instanţă, dacă nu ar fi existat convenţia arbitrală, este însă îndreptăţită, la sesizarea părţii interesate, să soluţioneze cererile pentru soluţionarea cererilor pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi în organizarea şi soluţionarea arbitrajului. Aceste cereri vor fi soluţionate de către instanţă de urgenţă şi cu precădere, pe calea ordonanţei preşedinţiale, în conformitate cu prevederile art. 343.

Tribunalul arbitral îşi verifică propria competenţă de a soluţiona un litigiu şi hotărăşte în această privinţă printr-o încheiere, care poate fi desfiinţată numai prin procedura acţiunii în anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale, conform art. 364 C. pr. civ18.

Dacă, în ciuda convenţiei arbitrale, reclamatul introduce acţiunea la instanţa judecătorească, aceasta din urmă îşi va verifica competenţa şi va reţine cauza spre soluţionare în situaţia în care reclamatul este cel care a ridicat această excepţie, dacă

16 I. Băcanu, Noua reglementare a arbitrajului în Codul de procedură civil român, Dreptul 1/1994, p. 21, V. Ciobanu, op. cit., p. 600, CSJ, s. com., dec. nr. 776/1996, Dreptul 6/1997, p. 107, CSJ, s. com., dec. nr. 392/1997, Dreptul 10/1997, p. 11917 Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, sentinţa arbitrală nr. 179/15 noiembrie 1999, RDC 5/2001, p. 144 – 145 18 în art. 15 din Regulile de procedură arbitrală emise de Curte de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României se prevede că „Încheierea convenţiei arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competenţa instanţelor judecătoreşti. Tribunalul arbitral îşi verifică propria sa competenţă de a soluţiona litigiul şi hotărăşte în această privinţă printr-o încheiere care se poate desfiinţa numai prin acţiunea în anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale, conform art. 69 - 71 din prezentele Reguli.”

pârâtul şi-a formulat apărările în fond fără nici o rezervă, dacă convenţia arbitrală este inoperantă sau lovită de nulitate sau dacă tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile pârâtului în arbitraj. Dacă nici una din aceste cauze nu este operantă, atunci instanţa de judecată, la cererea uneia din părţi, se va declare necompetentă. Un eventual conflict de competenţă se va rezolva de către instanţa judecătorească ierarhic superioară celei în faţa căreia s-a ivit conflictul.

Soluţionarea litigiului de către tribunalul arbitral

1. Sesizarea tribunalului arbitral.2. Procedura arbitrală3. Hotărârea arbitrală.4. Cheltuielile arbitrale.5. Comunicarea hotărârii arbitrale.

1. Sesizarea tribunalului arbitral

În conformitate cu prevederile art. 355 C. pr. civ. Tribunalul arbitral este sesizat de către reclamant, în scris, printr-o cerere care trebuie să cuprindă:1) numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în Registrul comerţului, numărul de telefon, contul bancar;2) numele şi calitatea celui care angajează sau reprezintă partea în litigiu, anexându-se dovada calităţii;3) menţionarea convenţiei arbitrale, anexându-se copie de pe contractul în care este inserată, iar dacă s-a încheiat un compromis, copie de pe acesta;4) obiectul şi valoarea cererii, precum şi calculul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori;5) motivele de fapt şi de drept, precum şi probele pe care se întemeiază cererea;6) numele şi domiciliul membrilor tribunalului arbitral;7) semnătura părţii.

Cererea poate fi făcută şi printr-un proces-verbal încheiat în faţa tribunalului arbitral şi semnat de părţi sau numai de reclamant şi arbitri, în care vor fi consemnate elementele menţionate mai sus. Copia cererii şi de pe înscrisurile folosite se comunică pârâtului şi arbitrilor de către reclamant.

La cererea de chemare în faţa tribunalului arbitral, în termen de 30 de zile de la primirea copiei de pe aceasta, pârâtul trebuie să răspundă printr-o întâmpinare, sub sancţiunea decăderii, care trebuie să cuprindă excepţiile cu privire la cererea reclamantului, răspunsurile în fapt şi în drept la toate capetele de cerere, probele propuse în susţinerea apărării. Copia de pe comunicare şi de pe înscrisurile anexate se comunică de către pârât reclamantului şi instanţei arbitrale. Excepţiile şi celelalte

mijloace de apărare care nu au fost arătate prin întâmpinare, pot fi ridicate cel mai târziu la primul termen de înfăţişare. Dacă, prin nedepunerea întâmpinării, litigiul se amână, pârâtul va putea fi obligat la plata cheltuielilor de arbitrare care au fost cauzate prin amânare.

La cererea de arbitrare, pârâtul poate face şi cerere reconvenţională, dacă are la rândul său pretenţii faţă de reclamant. Trebuie subliniat că pretenţiile pârâtului trebuie să derive din acelaşi raport juridic (ex pari causa), spre deosebire de dreptul comun, unde se poate face o asemenea cerere chiar dacă obligaţiile provin din cauze diferite (ex dispari causa). Cererea reconvenţională trebuie să fie depusă în termenul în care se poate depune şi întâmpinarea, însă nu mai târziu de primul termen de înfăţişare. Ea trebuie să cuprindă aceleaşi elemente ca şi cererea de arbitrare.

Locul arbitrajului este stabilit de părţi prin convenţia arbitrală sau prin clauza compromisorie, iar dacă părţile nu au prevăzut acest lucru, locul va fi stabilit de către tribunalul arbitral. În conformitate cu prevederile art. 358 din C. pr. civ., comunicarea între părţi sau către părţi a înscrisurilor litigiului, a citaţiilor, hotărârilor arbitrale şi încheierilor de şedinţă se face prin scrisoare recomandată cu recipisă de predare sau cu confirmare de primire, iar informaţiile şi înştiinţările pot fi făcute şi prin telegramă, telex, fax sau orice alt mijloc de comunicare care permite stabilirea probei comunicării şi a textului transmis. Înscrisurile pot fi înmânate şi personal părţii, sub semnătură. Dovezile de comunicare se depun la dosar.

2. Procedura arbitralăProcedura arbitrală reglementată de Codul de procedură civilă este

asemănătoare procedurii de drept comun, cu unele adaptări corespunzătoare. Trebuie precizat că legea permite părţilor să stabilească anumite derogări de la prevederile legale, caz în care dispoziţiile contractuale vor avea prioritate.

După expirarea termenului pentru depunerea întâmpinării şi a completării dosarului, tribunalul arbitral va dispune citarea părţilor şi va fixa un termen pentru începerea dezbaterilor, termen care nu poate fi mai mic de 15 zile de la data comunicării citaţiei.

În conformitate cu prevederile art. 358 din C. pr. civ. în întreaga procedură arbitrală trebuie să se asigure părţilor, sub sancţiunea nulităţii hotărârii arbitrale, egalitatea de tratament, respectarea dreptului de apărare şi a principiului contradictorialităţii.

Părţile pot participa la dezbateri personal sau prin reprezentanţi şi pot fi asistate de orice persoană, putând solicita şi judecata în lipsă, pe baza actelor de la dosar. Dacă părţile au fost legal citate, neprezentarea lor la judecată nu împiedică soluţionarea litigiului, cu excepţia cazului în care partea care lipseşte nu cere amânarea litigiului. Acest lucru poate fi cerut o singură dată, pentru motive temeinice, trebuind a fi încunoştiinţate atât partea adversă, cât şi arbitrii.

În conformitate cu prevederile art. 358^8 C. pr. civ., înaintea sau în cursul arbitrajului oricare dintre părţi poate cere instanţei judecătoreşti competente să încuviinţeze măsuri asigurătoare şi măsuri vremelnice cu privire la obiectul litigiului sau să constate anumite împrejurări de fapt. La această cerere se vor anexa, în copie, cererea de arbitrare sau, în lipsă, dovada comunicării prevăzute de art. 347 alin. 2 şi 3, precum şi convenţia arbitrală. Hotărârea instanţei judecătoreşti competente cu privire la încuviinţarea acestor măsuri va fi adusă la cunoştinţa tribunalului arbitral de către partea care le-a cerut.

Pe parcursul desfăşurării arbitrajului, măsurile asigurătorii şi măsurile vremelnice, precum şi constatarea unor împrejurări de fapt, pot fi încuviinţate şi de tribunalul arbitral. În cazul în care tribunalul arbitral se împotriveşte, executarea acestor măsuri se solicită şi se dispune de către instanţa judecătorească competentă.

Părţile au obligaţia de a-ţi dovedi pretenţiile deduse judecăţii. Tribunalul arbitral, în baza rolului său activ, poate solicita părţilor explicaţii scrise cu privire la obiectul cererii şi poate dispune administrarea oricăror probe prevăzute de lege pe care le consideră necesare justei soluţionări a cauzei. Cererile adresate de părţi, precum şi probele, pot fi depuse cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare, sub sancţiunea decăderii, cu excepţia cazului în care necesitatea probei ar reieşi din dezbateri sau administrarea acesteia nu ar duce la amânarea soluţionării pricinii.

Până la prima zi de înfăţişare trebuie ridicată orice excepţie care ar privi existenţa sau validitatea convenţiei arbitrale, constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor sau desfăşurarea procedurii19.

Cu privire la necesitatea procedurii prealabile de conciliere în materie comercială, prevăzută de art. 720¹, trebuie precizat că în arbitraj nu se aplică dispoziţiile articolului menţionat anterior, ci dispoziţiile art. 341 alin. 2 potrivit cărora procedura unei eventuale concilieri prealabile se stabileşte prin convenţia arbitrală. In practică20 s-a considerat că cele două dispoziţii legale mai sus menţionate au caracter de dispoziţii speciale, derogatorii de la dreptul comun la procesului civil şi, ca atare, sunt de strictă interpretare, chiar dacă au unele trăsături comune şi urmăresc aceeaşi finalitate, ele se aplică strict în contenciosul pentru care au fost edictate, prima în procesul comercial judiciar, iar secunda în litigiul arbitral, fără ca, în lipsa unei înţelegeri a părţilor sau a unei dispoziţii legale, să se aplice una în locul celeilalte.

Administrarea probelor se face în şedinţa tribunalului arbitral dar, spre deosebire de dreptul comun, se poate dispune ca acest lucru să se realizeze şi doar în faţa unui singur arbitru care intră în compunerea acestuia. Ascultarea martorilor şi a experţilor se face fără prestare de jurământ, împotriva lor neputându-se recurge la mijloace de constrângere sau la aplicarea de sancţiuni. În scopul aplicării unor asemenea măsuri, părţile se pot adresa instanţei judecătoreşti competente. Arbitrii vor aprecia probele în conformitate cu propria lor convingere.

19 În acest sens şi Camera de Comerţ şi Industrie – Braşov, Comisia de arbitraj, Încheierea din 22 iunie 2002, RDC 1/2003, p. 20920 Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional – Camera de Comerţ şi Industrie a României, sentinţa arbitrală nr. 20 din 12 februarie 2003, RDC 11/2003, p. 267 – 268

Dezbaterile ce au loc în faţa tribunalului arbitral se consemnează într-o încheiere de şedinţă, care va cuprinde:a) componenţa nominală a tribunalului arbitral;b) numele părţilor, domiciliul sau reşedinţa lor sau, după caz, denumirea şi sediul, numele reprezentanţilor părţilor, precum şi al celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului;c) o scurtă descriere a desfăşurării şedinţei;d) cererile şi susţinerile părţilor;e) motivele pe care se sprijină măsurile dispuse;f) dispozitivul;g) semnăturile arbitrilor.

Orice dispoziţie a tribunalului arbitral se consemnează în încheierea de şedinţă şi trebuie motivată. Părţile au dreptul de a lua la cunoştinţă conţinutul încheierilor şi actele depuse la dosar. La cerere, tribunalul arbitral le va comunica cereri de pe acestea. De asemenea, la cerere sau din oficiu, tribunalul arbitral poate îndrepta sau completa încheierea de şedinţă printr-o altă încheiere motivată21.

Publicitatea şedinţelor de judecată reprezintă regula în dreptul comun, aceasta fiind considerată o garanţie a corectitudinii, imparţialităţii şi independenţei judecătorilor. Legea admite unele derogări de la această regulă atunci când dezbaterea publică a unei cauze ar putea vătăma ordinea sau moralitatea publică sau pe părţi. Însă arbitrajul este o justiţie privată care prezintă avantajul că detaliile litigiului sunt sustrase publicităţii specifice justiţiei statale. Confidenţialitatea este un principiu esenţial al acestei proceduri, impunând drepturi şi obligaţii atât părţilor cât şi arbitrilor. Pentru arbitri, aşa cum am mai precizat, Codul de procedură civilă prevede că aceştia sunt răspunzători de daune dacă nu respectă caracterul confidenţial al arbitrajului publicând sau divulgând date de care iau cunoştinţă în calitate de arbitri, fără a avea autorizarea părţilor22. Obligaţia asigurării confidenţialităţii dezbaterilor aparţine tribunalului arbitral care nu va permite prezenţa altor persoane decât părţile, reprezentanţii sau consilierii acestora23.

21 Gheorghe Coţofană Procedura arbitrală, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1999, p. 8422 În articolul 7 al Regulilor de procedură arbitrală emise de Curtea de Arbitraj Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României există dispoziţia conform căreia Curtea de Arbitraj, tribunalul arbitral, precum şi personalul Camerei de Comerţ şi Industrie a României au obligaţia să asigure confidenţialitatea arbitrajului, abţinându-se de a publica sau a divulga datele de care iau cunoştinţă în îndeplinirea atribuţiilor ce le revin, fără a avea autorizarea părţilor. Dosarul cauzei este confidenţial. Nici o persoană străină nu are acces la dosar fără acordul scris al părţilor şi fără încuviinţarea tribunalului arbitral.

23 Astfel, într-o speţă, reclamanta a solicitat ca la dezbateri să asiste ca observator ataşatul comercial al Ambasadei Austriei în România, în cauză fiind o societate de leasing cu sediul în Viena. La această solicitare pârâta nu s-a opus. În schimb, tribunalul arbitral, ţinând seama de dispoziţiile specifice în această materie a încuviinţat ca acesta să asiste la dezbateri, însă numai ca persoană fizică şi nu ca observator al Ambasadei, deoarece nu se concepe ca exercitarea activităţii Tribunalului să se desfăşoare sub supraveghere, fiind un organ jurisdicţional independent în soluţiile pe care le pronunţă. Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional – Camera de Comerţ şi Industrie a României, încheierea interlocutorie din 11 noiembrie 1999, în dosarul nr. 51/1999, RDC 1/2000, p. 120

3. Hotărârea arbitrală.După încheierea dezbaterilor, arbitrii deliberează în secret, consemnându-se în

hotărâre participarea tuturor arbitrilor în persoană. Hotărârea dată cu încălcarea acestei reguli este anulabilă, în temeiul art. 364 lit. i C. pr. civ. De altfel, arbitrul care nu participă la judecarea litigiului sau care renunţă la însărcinare poate fi sancţionat, în conformitate cu prevederile art.353 C. pr. civ. Dacă pronunţarea nu se poate face la termenul când a avut loc judecata, se poate amâna cu cel mult 21 de zile, sub condiţia încadrării în termenul arbitrajului (art. 360¹ C. pr. civ.). Dacă părţile nu au prevăzut altfel, tribunalul arbitral trebuie să pronunţe hotărârea în termen de cel mult 5 luni de la data constituirii sale. Acest termen se suspendă pe timpul judecării unei cereri de recuzare sau a oricărei alte cereri incidente adresate instanţei competente. Părţile pot însă consimţi în scris la prelungirea termenului arbitrajului, pentru motive temeinice, pentru o perioadă de cel mult două luni. Această prelungire va fi dispusă de tribunalul arbitral. Ea se produce de drept în cazul decesului uneia dintre părţi sau atunci când tribunalul arbitral este compus dintr-un număr cu soţ de arbitri şi aceştia nu se pot hotărî cu privire la soluţia în cauză, fiind necesară numirea unui supraarbitru. Trecerea termenului arbitrajului nu poate constitui un motiv de caducitate a acestuia, afară de cazul în care una dintre părţi a notificat celeilalte părţi şi tribunalului arbitral, până la primul termen de înfăţişare, că înţelege să invoce caducitatea (art. 353³ C. pr. civ.)24.

Tribunalul arbitral va soluţiona litigiul în temeiul normelor de drept aplicabile şi a contractului principal, ţinând seama, atunci când este cazul, şi de uzanţele comerciale. Pe baza acordului expres al părţilor, el poate soluţiona litigiul şi în echitate, aşa cum prevede art. 360C. pr. civ.

Hotărârea arbitrală se ia cu majoritate de voturi, dacă tribunalul arbitral este compus dintr-un număr impar de arbitri. Arbitrul care a avut o altă părere îşi va redacta şi semna opinia separată, arătând şi considerentele pe care se sprijină. Dacă există un număr par de arbitri, iar opiniile sunt împărţite, este necesar numirea unui supraarbitru. El se va uni cu una din soluţii, putând să o modifice sau va putea pronunţa o altă soluţie, dar numai după ascultarea părţilor şi a celorlalţi arbitri.

Hotărârea arbitrală se redactează în scris şi va cuprinde25 (art. 361 C. pr. civ.):a) componenţa nominală a tribunalului arbitral, locul şi data pronunţării hotărârii;b) numele părţilor, domiciliul sau reşedinţa lor sau, după caz, denumirea şi sediul, numele reprezentanţilor părţilor, precum şi al celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului;c) menţionarea convenţiei arbitrale în temeiul căreia s-a procedat la arbitraj;24 Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, sentinţa arbitrală nr. 79/28 aprilie 2000, RDC 3/2001, p. 163 25 Prevederi identice referitoare la menţiunile obligatorii ale hotărârii arbitrale sunt cuprinse şi în articolul 63 al Regulilor de procedură arbitrală emise de Curtea de Arbitraj Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, precum şi de art. 62 al Regulilor de procedură arbitrală elaborate de Camera de Comerţ şi Industrie Iaşi.

d) obiectul litigiului şi susţinerile pe scurt ale părţilor;e) motivele de fapt şi de drept ale hotărârii, iar în cazul arbitrajului în echitate, motivele care sub acest aspect întemeiază soluţia;

f) dispozitivul;g) semnăturile tuturor arbitrilor.

Dispoziţiile acestui articol sunt imperative. Din acest motiv lipsa oricăreia dintre menţiunile enunţate poate duce la anularea hotărârii pe temeiul art. 354 lit. i C. pr. civ.

4. Cheltuielile arbitrale

Prin hotărârea de arbitraj trebuie să se rezolve şi problema cheltuielile arbitrale. Acestea sunt, în principal sumele avansate pentru organizarea şi desfăşurarea arbitrajului, onorariile arbitrilor, cheltuielile de administrare a probelor, cheltuielile de deplasare a părţilor, arbitrilor, experţilor, martorilor. Regula în materie este că ele se suportă potrivit înţelegerii dintre părţi26. În lipsa unei asemenea înţelegeri, ca şi în dreptul comun, cheltuielile arbitrale se suportă de partea care a pierdut litigiul, integral dacă cererea de arbitrare este admisă în totalitate sau proporţional cu ceea ce s-a acordat, dacă cererea este admisă în parte.

În conformitate cu dispoziţiile art. 359¹ C. pr. civ., tribunalul arbitral poate evalua, în mod provizoriu, cuantumul onorariilor arbitrilor şi poate obliga părţile să consemneze suma respectivă prin contribuţie egală, părţile putând fi obligate solidar la plată. Dacă pârâtul nu-şi îndeplineşte obligaţia menţionată anterior, în termenul stabilit de tribunalul arbitral, reclamantul va consemna întreaga sumă, urmând ca prin hotărârea arbitrală să se stabilească cuantumul onorariilor cuvenite arbitrilor, precum şi modul de suportare de către părţi.

De asemenea, tribunalul arbitral poate obliga părţile sau pe fiecare dintre ele la avansarea altor cheltuieli arbitrale. Dacă aceste sume nu au fost avansate, consemnata sau plătite, tribunalul arbitral poate să nu dea curs arbitrajului până în momentul îndeplinirii acestor condiţii.

Instanţa judecătorească competentă, la cererea oricăreia dintre părţi, va putea examina temeinicia măsurilor dispuse de tribunalul arbitral şi va putea modifica cuantumul onorariilor arbitrilor şi al celorlalte cheltuieli arbitrale.

26 „Noţiunea de cheltuieli ale părţilor prevăzută de art. 356¹ C. pr. civ. coroborat cu art. 14 din Normele Curţii (de Arbitraj Comercial Bucureşti) include şi costurile deplasării reprezentanţilor părţilor aflate în litigiu, costuri care se suportă, în principiu, de fiecare parte şi nicidecum de partea care a pierdut litigiul. De asemenea, şi costurile efectuate de părţi în vederea concilierii sau stingerii litigiului printr-o tranzacţie rămân tot în sarcina acestora. Practica arbitrală reţine în sarcina părţii pârâte cheltuielile de deplasarea de la un anumit termen, dacă prin nedepunerea apărărilor, litigiul nu s-a aflat în stare de soluţionare şi se constată că amânările au fost determinate de atitudinea de totală pasivitate a pârâtului. Cu toate acestea, cererea de costuri a reclamantei se constată a fi total nefondată dacă întârzierea soluţionării litigiului a fost cauzată de necesitatea administrării unor probe, cum ar fi efectuarea unei expertize contabile şi/sau tehnice, alte probe cu înscrisuri etc. dispuse de Tribunalul arbitral în elucidarea cauzei. Ca atare, soluţionarea litigiului în cadrul primului termen de arbitrare exclude posibilitatea producerii de cheltuieli inutile şi implicit reţinerea culpei pârâtului şi obligarea acestuia la suportare, întrucât reclamanta a beneficiat de o deosebită celeritate în judecarea cauzei.” Curtea de Arbitraj Comercial Bucureşti – hotărârea nr. 172/1992 în D. Mazilu, D. M. Şandru, op. cit., p. 247

Plata onorariilor arbitrilor se va face după comunicarea către părţi a hotărârii arbitrale. Dacă arbitrajul se întrerupe, fără a se pronunţa o hotărâre în cauză, onorariile arbitrilor pentru activitatea depusă se vor reduce în mod corespunzător.

În cazul arbitrajului organizat de o instituţie permanentă, taxele pentru organizarea arbitrajului, onorariile arbitrilor, precum şi celelalte cheltuieli arbitrale se stabilesc şi se plătesc conform regulamentului acelei instituţii.

În cazul unui acord de conciliere, posterior introducerii unei cereri de arbitraj, acord prin care părţile renunţă la toate pretenţiile reciproc, cum ar fi dobânzi, daune şi alte cheltuieli legate de direct sau indirect de executarea obligaţiilor contractuale, declarând că nu mai insistă asupra cererii de arbitrare, se sting şi cheltuielile de arbitrare ocazionate cu declanşarea procesului arbitral27.

5. Comunicarea hotărârii arbitrale

Hotărârea arbitrală se comunică părţilor în termen de cel mult o lună de la data pronunţării ei, iar odată comunicată produce efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive. Comunicarea hotărârii se face de către tribunalul arbitral prin scrisoare recomandată cu recipisă de predare sau confirmare de primire, dovezile de comunicare depunându-se la dosar. La cererea oricăreia dintre părţi, tribunalul arbitral îi va elibera o dovadă privind comunicarea hotărârii.

Dacă prin hotărârea pronunţată tribunalul arbitral a omis să se pronunţe asupra unui capăt de cerere, oricare dintre părţi poate solicita, în termen de 10 zile de la data primirii hotărârii, completarea ei. Hotărârea de completare se va da cu citarea părţilor. Dacă este vorba de greşeli materiale, care nu schimbă fondul cauzei, tribunalul le poate rectifica, la cererea oricăreia dintre părţi, cerere care trebuie formulată în termenul prevăzut pentru cererea de completare, sau din oficiu, printr-o încheiere de îndreptare. Acestea din urmă fac parte integrantă din hotărârea arbitrală. Părţile nu pot fi obligate la plata cheltuielilor legate de pronunţarea lor.

În termen de 20 de zile de la data comunicării hotărârii, tribunalul arbitral va depune dosarul litigiului la instanţa judecătorească competentă, ataşând şi dovezile de comunicare a hotărârii arbitrale, cu excepţia cazului în care arbitrajul a fost organizat de o instituţie permanentă, dosarul păstrându-se la acea instituţie.

Hotărârea arbitrală este definitivă şi obligatorie pentru părţi. Ea se aduce la îndeplinire de bună voie de către parte care a pierdut, de îndată sau în termenul prevăzut în hotărâre. În caz contrar, partea în drept poate cere instanţei judecătoreşti învestirea ei cu formulă executorie. Această cerere se va rezolva fără citarea părţilor, afară de cazul în care există îndoieli cu privire la regularitatea ei. Hotărârea arbitrală învestită cu formulă executorie constituie titlu executoriu şi se execută silit întocmai ca şi o hotărâre judecătorească28.

27 Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional Bucureşti, hotărârea nr. 68/18 iulie 1997, în D. Mazilu, D. M. Şandru, op. cit., p. 250

28 V. M. Ciobanu, op. cit., p. 611

În ceea ce priveşte natura juridică a hotărârii arbitrale, în doctrină se consideră că aceasta este un act jurisdicţional în care este prezentă componenţa contractuală, act asimilat de lege, în privinţa anumitor efecte, cu o hotărâre judecătorească29. Principale argumente sunt date de faptul că hotărârea arbitrală nu poate exista în afara compromisului sau a clauzei compromisorii încheiate de părţi şi care conferă arbitrilor puterea de a soluţiona litigiul respectiv. În plus, ca o consecinţă a caracterului contractual al acesteia, este inadmisibilă revizuirea pe fond a hotărârii arbitrale. În acelaşi timp, sunt impuse anumite condiţii de formă pentru hotărârile arbitrale, care au caracter obligatoriu faţă de părţi şi pot fi executate silit, ceea ce reprezintă o consecinţă a caracterului jurisdicţional al acestora.

29 Gheorghe Beleiu Hotărârea arbitrală şi desfiinţarea ei, RDC nr. 6/1993, p. 14 – 15, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 612, V. Roş op. cit., p. 418 – 420