Santiago, dieciocho de febrero de dos mil quince.

De fojas 62 a 64: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

1º) Que el recurso de queja se encuentra contemplado en el Título

XVI del Código Orgánico de Tribunales, que trata "De la jurisdicción

disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales", y

está reglamentado en su párrafo primero que lleva el epígrafe de "Las

facultades disciplinarias";

2º) Que conforme al artículo 545 de ese cuerpo legal, el recurso de

queja solamente procede cuando en la resolución que lo motiva se haya

incurrido en faltas o abusos graves, constituidos por errores u omisiones

manifiestos e igualmente graves;

3º) Que, en el presente caso, el mérito de los antecedentes no permite

concluir que los jueces recurridos -al decidir como lo hicieron- hayan

realizado alguna de las conductas que la ley reprueba y que sería necesario

reprimir y enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones disciplinarias

de esta Corte; y

4º) Que lo anterior no significa necesariamente compartir los

fundamentos del fallo dictado por los recurridos, máxime considerando

que se trata de una cuestión únicamente referida a la interpretación de las

leyes aplicables al caso.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 545 y

549 del Código Orgánico de Tribunales, se declara que se desecha el

recurso de queja interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 15.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Nº 889-15

Pronunciado por la Primera Sala de Febrero de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Héctor Carreño S.,

Pedro Pierry A., señora Rosa María Maggi D., y señor Juan Fuentes B.

Santiago, dieciocho de febrero de dos mil quince.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

Santiago, seis de enero de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 2 comparece doña Irma Elena Soto Rodríguez, Abogado

Procurador Fiscal de Santiago, del Consejo de Defensa del Estado y

deduce reclamo de ilegalidad contra el Consejo para la Transparencia,

por la Decisión de Amparo Rol C-91-14, adoptada por el Consejo

Directivo de dicho Consejo en sesión ordinaria N° 534, de 1 de agosto de

2014, que acogió parcialmente el amparo por denegación de acceso a la

información deducido por don Julio Ponce Lerou, disponiendo en lo

relevante para estos autos:

“II. Requerir al Sr. Superintendente de Valores y Seguros:

a) Hacer entrega al reclamante de la información solicitada en los

literales j, k y l de la solicitud y en el evento de que ésta no obre en

su poder lo informe expresamente al solicitante”.

Los literales referidos son del siguiente tenor:

“j) Si respecto de las operaciones investigadas con acciones emitidas por

Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales, se cuenta con información de

quiénes eran los propietarios de las acciones vendidas y quiénes

resultaron ser los adjudicatarios de los títulos vendidos en la totalidad de

las operaciones efectuadas en el período investigado. Se solicita copia de

esta información y sus análisis, y en caso que no se hubieren practicado,

razones para ello.

k) Si esa Superintendencia indagó, especialmente, acerca de la

participación de Moneda S.A. y las AFP denunciantes en las operaciones

efectuadas con acciones de Norte Grande S.A. y sus sociedades filiales,

durante todo el período investigado.

l) Si la autoridad cuenta con análisis que demuestren que las operaciones

señaladas en el Oficio Reservado N° 633 se realizaron a precios

superiores o inferiores a los de mercado. En la afirmativa, se solicita

copia de dichos análisis si los hubiere”.

El Consejo de Defensa del Estado, reclamante en estos autos,

señala que con fecha 6 de septiembre de 2013 la SVS en el ámbito de un

procedimiento indagatorio realizado al amparo del art. 4°, letra d) del

Decreto Ley N° 3.538, ley orgánica de ese organismo, mediante el Oficio

Reservado N° 633, comunicó cargos al Sr. Julio Ponce Lerou por su

presunta responsabilidad “(…) en diversas operaciones realizadas de

modo recurrente y coincidente, durante los años 2009, 2010 y 2011, que

permiten presumir la existencia de un esquema consistente

principalmente en transacciones bursátiles con los títulos Calichera A,

Oro Blanco y SQM”. En dichos cargos, la Superintendencia “(…)

presume la existencia de un esquema estructurado sobre la base de

reiteradas operaciones de inversión y financiamiento que habría llevado a

que las Sociedades Cascadas proveyeran acciones Oro Blanco, Calichera

A y SQM-B, a precios que, en la generalidad, pueden ser entendidos bajo

mercado y en condiciones que imponen barreras a la participación de un

mayor número de inversionistas, entre otras, a las diferentes sociedades

relacionadas a Julio Ponce L., y en menor medida a sociedades

relacionadas a Roberto Guzmán L. Estas sociedades, por lo general,

tiempo después, enajenaban dichas acciones a precios significativamente

mayores a los que habían comprado y en condiciones de precios que, en

la mayoría de las veces, podrían ser consideradas como sobre mercado,

siendo las contrapartes de estas operaciones, mayoritariamente, las

propias Sociedades Cascada. Lo anterior, daría cuenta de la realización

de prácticas que no habrían perseguido el interés social de las Sociedades

Cascada, pudiendo incluso vislumbrarse como contrarias al mismo y que,

por otra parte, habría afectado el correcto funcionamiento del mercado de

valores (…)”.

Agrega que con fecha 20 de noviembre de 2013, representantes de

don Julio Ponce Lerou solicitaron la información que detalla a la SVS la

que por Oficio Reservado N° 949 de 19 de diciembre de 2013 respondió

las catorce consultas planteadas, dando debido cumplimiento al artículo

16 de la Ley de Transparencia. Con fecha 10 de enero de 2014 la misma

parte dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública ante

el Consejo para la Transparencia, reclamando específicamente por las

respuestas dadas a su solicitud, en relación con los numerales iii, x, xi y

xii; respuestas que el reclamante transcribe íntegramente. Luego, expone

los argumentos de la solicitud de amparo, que en síntesis son los

siguientes.

En relación con la falta de entrega de información al punto (x) (que

el Consejo para la Transparencia denomina como “literal j”) el solicitante

indica que esa información habría sido supuestamente analizada por la

SVS, por lo que debía haber constado en el expediente administrativo, sin

embargo no se encontraba disponible en éste. Agrega que, no obstante,

tratarse de información relevante para su defensa, que debió estar

siempre a su disposición en el expediente administrativo, la SVS negó

lugar a la entrega de la misma, toda vez que en la información contenida

en el expediente se eliminaron los datos identificatorios de las personas

que fueron contrapartes en las referidas operaciones, que era

precisamente la información requerida. Alega asimismo, que la

invocación al art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia resultaría

inaplicable, por cuanto no se vislumbra cómo la entrega de los

antecedentes solicitados puede lesionar los derechos de terceros, además

de considerar que la Superintendencia no dio cumplimiento cabal al art.

20 de la citada ley para tales efectos puesto que, la respuesta del órgano

reclamado no explica ni especifica de forma alguna cuáles son las

razones de hecho que justificarían la aplicación de las normas de reserva

que alega. Refiere que la invocación de la Ley N° 19.628 resultaría a su

juicio improcedente, toda vez que la información relativa a la identidad

de las personas o entidades que compraron o vendieron acciones, no

constituye un “dato personal”, por cuanto, se está solicitando únicamente

la identidad –el nombre de las personas que transaron-, y no “datos

personales” asociados a las mismas, como su cédula de identidad,

domicilio, condición patrimonial, etc. Indica además que la citada ley se

aplica única y exclusivamente a las personas naturales, y no a las

personas jurídicas por lo que la SVS debió al menos, y en cualquier caso,

entregar la información relativa a la identidad de las personas jurídicas.

En relación con la falta de entrega de información al punto (xi)

(que el Consejo para la Transparencia denomina como “literal k”) el

solicitante indica que conocer esa información resulta relevante porque

las entidades mencionadas (Moneda y las AFP) son quienes presentaron

denuncias en su contra, siendo algunos de los principales actores del

mercado que transaron con acciones de Norte Grande S.A. y sus filiales

durante el período comprendido entre los años 2008 y 2011.

En relación con la falta de entrega de información al punto (xii)

(que el Consejo para la Transparencia denomina como “literal l”) el

solicitante indica la necesariedad y relevancia de conocer los análisis

efectuados por la SVS que le permitirían sostener que las operaciones

cuestionadas en el Oficio de Cargos, se habrían realizado a precios

inferiores o superiores, en su caso, a los de mercado.

Refiere el reclamante (CDE) que la SVS hizo presente cómo su

posición aparece respaldada por lo establecido en el art. 21 N° 1 letra b) y

Nos. 2 y 5 de la Ley 20.285, toda vez que a través de la solicitud de don

Julio Ponce Lerou, se afecta el debido cumplimiento de las funciones de

la SVS, pues la información solicitada corresponde a antecedentes o

deliberaciones previas a la adopción de determinadas resoluciones, y la

publicidad de tales informaciones podría alertar de las pesquisas y

pruebas que se han reunido para establecer o descartar una presunta

infracción a las normativas que la Superintendencia fiscaliza, pudiendo

incluso influir en los terceros que deben proporcionar información dentro

del marco de un proceso investigativo. Igualmente, hizo presente cómo la

SVS de conformidad a lo establecido en el art. 23 de su ley orgánica se

encuentra obligada a mantener reserva acerca de los documentos y

antecedentes de las personas o entidades sujetas a su fiscalización,

siempre que tales documentos no tengan el carácter de públicos. Por lo

mismo, tratándose la información que se ha reservado, justamente de

antecedentes que no tienen el carácter de públicos, la SVS al rechazar la

entrega de la información solicitada por la defensa de don Julio Ponce

Lerou, no ha hecho más que cumplir con sus deberes legales. Además, la

petición se enmarca en un procedimiento investigativo sancionador que

se substancia de conformidad al art. 4° letra d) del D.L. 3.538, lo que

determina que las razones dadas para no entregar determinada

información necesariamente exceden el marco de la Ley de

Transparencia y deben analizarse, también a la luz de la Ley N° 19.880,

que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen

los actos de la Administración, en ausencia de un procedimiento especial,

en cuanto establece claramente las obligaciones, en este caso, del ente

fiscalizador, en la substanciación del proceso investigativo y sus medios

de impugnación. Es decir, el imputado de cargos debe realizar su defensa

en el marco de la investigación, conforme con los antecedentes

incorporados en ella, y de estimar necesario la agregación de mayores

elementos, debe solicitar la apertura de un término probatorio y producir

la demostración de todo aquello que en un sistema libre de prueba pueda

estimar que resulta conveniente a sus intereses. En esa medida, el

requirente debe atenerse a los antecedentes que obran en dicho

procedimiento para ejercer su derecho de defensa, pues como muy bien

señaló la SVS, lo que no conste en ese expediente no podrá ser invocado

para sancionar al formulado de cargos.

La decisión del Consejo para la Transparencia, puesta en

conocimiento de la SVS mediante Oficio N° 4230 de 7 de agosto de

2014, rechaza el recurso de amparo en lo concerniente a la información

solicitada en el literal c), y lo concede en relación a lo solicitado en los

literales j), k) y l), que corresponden a los numerales iii), x), xi) y xii),

respectivamente de la presentación inicial.

Señala el Consejo de Defensa del Estado, reclamante de ilegalidad

en estos autos, que la decisión de amparo recurrida es ilegal porque

vulnera el deber de reserva que legalmente compete a la SVS, pues, entre

otras razones: i) tanto los funcionarios como la SVS misma se encuentran

sujetos al deber de reserva conforme al artículo 23 incisos 1° y 2° del

D.L. 3.538; ii) esa Superintendencia tiene la facultad exclusiva y

excluyente de interpretar la normativa que la rige en base al artículo 4°

letra a) de su ley orgánica, y iii) la negativa de la SVS se enmarca en la

causales de reserva de los números 2 y 5 del artículo 21 de la Ley N°

20.285.

Igualmente, según el recurrente, la decisión impugnada es ilegal,

en tanto la divulgación de la información requerida, en particular aquella

referida en los literales “j” y “k” (o numerales “x” y “xi” de la solicitud

de amparo), afecta los derechos de carácter comercial o económico de

terceros ajenos a la discusión invocando al efecto la reserva del número 2

del artículo 21 de la Ley de Transparencia y los artículos 1, 4 y 20 de la

Ley N° 19.628.

Por último, el recurrente sostiene que la decisión impugnada en

relación a lo solicitado en el numeral (xii) (literal “l”), es ilegal en cuanto

carece de racionalidad e implica desviación y exceso de las competencias

y atribuciones del Consejo para la Transparencia. Compartiendo lo

esgrimido por la SVS alega que el solicitante Sr. Julio Ponce Lerou

pretende obtener más información de aquella que se encuentra contenida

en el expediente sancionatorio y, en definitiva lo que intenta cuestionar es

el mérito del proceso.

Concluye solicitando acoger el reclamo de ilegalidad y dejar sin

efecto la Decisión de Amparo Rol 91-14 del Consejo para la

Transparencia.

A fojas 196, se agregó el informe del abogado don Rodrigo Reyes

Barrientos, en representación del Consejo para la Transparencia, quien

luego de referir extensamente los hechos de la causa pide el rechazo del

reclamo al no haberse incurrido en ninguna ilegalidad principalmente por

las razones que pasan a exponerse.

Afirma, en primer lugar, que la SVS carece de legitimación activa

para interponer el presente reclamo de ilegalidad, ya que su justificación

se funda en la afectación de los derechos de terceros, no habiendo

empleado el mecanismo de notificación del art. 20 de la Ley de

Transparencia, ni colaboró con los requerimientos del Consejo para la

Transparencia para notificar a los terceros supuestamente afectados con

la solicitud de información. Luego, sostiene que al disponer el Consejo

para la Transparencia la publicidad de la información requerida no se

vulnera el art. 23 del D.L. N° 3.538, por cuanto tal “deber funcionario”

no puede entenderse como una causal de reserva y que el artículo primero

transitorio de la Ley de Transparencia entiende que cumplen con la

exigencia de quórum calificado las normas dictadas con anterioridad a la

Ley N° 20.050, siempre que establezcan el secreto o reserva de

“determinados actos o documentos” por las causales del art. 8° de la

Constitución; a juicio del Consejo para la Transparencia el art. 23 de la

ley orgánica de la SVS no cumple con los requisitos del artículo primero

transitorio de la Ley de Transparencia para configurar la causal de

reserva del art. 21 N° 5 de esta última ley. A continuación afirma que la

entrega de los antecedentes en los que la SVS fundamentó la formulación

de cargos y la posterior imposición de multa al Sr. Ponce Lerou, no

afectan los derechos de las personas que transaron acciones de las

sociedades “cascadas”, por lo que no se configura la causal de secreto o

reserva del art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, al no existir ningún

derecho que cautelar. También alega que los antecedentes que la SVS

dispuso no entregar constituyen fundamentos de decisiones de la

autoridad consistente en formular cargos a los investigados y

posteriormente sancionarlos, es decir, son fundamentos de actos

administrativos, y conforme a lo dispuesto en el art. 8° de la Constitución

y en los arts. 5° y 10 de la Ley de Transparencia, son públicos.

Finalmente, refiere que el Consejo para la Transparencia no se ha

excedido en sus atribuciones al disponer la publicidad de lo solicitado, en

el literal l), ni ello ha tornado ilegal la decisión por cuanto la misma no

carece de racionalidad.

Concluye solicitando el rechazo del Reclamo de Ilegalidad

presentado resolviendo mantener o confirmar la Decisión de Amparo Rol

C91-14 del Consejo para la Transparencia.

A fojas 297 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el Consejo para la Transparencia para arribar a su

resolución consideró, en síntesis, lo que pasa a exponerse.

Rechazó la causal de reserva invocada por la SVS en los siguientes

términos: “14) “(…) cabe desestimar la alegación de la SVS relativa al

deber funcionario de reserva que impone a los funcionarios de esa

entidad el artículo 23 del D.L. N° 3.538, por cuanto conforme a lo

razonado uniformemente por este Consejo, tales deberes no pueden

entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al

que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los

funcionarios -que es la regulada en la norma reglamentaria transcrita- y

otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información

formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que

corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la

información requerida. Para ello deberá invocar algunas de las causales

establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de

quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las

causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8°

de la Constitución Política. En este caso no existe una hipótesis

específica de reserva establecida en la ley, como se razonó previamente”.

En lo que respecta al literal j) de la solicitud de acceso el mismo

Consejo resolvió: “18) (…) la formulación de cargos imputa, en lo

esencial, la celebración de compra y ventas de acciones a precios que, en

cuanto no serían de mercado, habrían generado un perjuicio a los

accionistas minoritarios de las sociedades cascadas en beneficio de las

contrapartes de cada operación que serían vinculadas o instrumentales a

las personas sujetas al procedimiento administrativo sancionador. En tal

contexto, la identificación de las contrapartes de tales operaciones resulta

necesaria para confirmar o descartar el esquema y patrón defraudatorio

que alude la SVS y, por lo mismo, constituye un antecedente necesario

para el derecho que a toda defensa debe asistir en orden a desvirtuar las

presunciones que fundan la imputación”.

Respecto del literal k) de la solicitud el Consejo resolvió: “20) (…)

no se vislumbra en qué medida la entrega de la información pueda

configurar la afectación a que alude la reclamada (terceros que

voluntariamente entregaron información bajo la premisa de

confidencialidad). Ello, por cuanto únicamente tiene por objeto que ésta

(SVS) informe si indagó o no una determinada materia, no constatándose

cómo aquella respuesta importe divulgar información acompañada de

manera voluntaria a la autoridad por terceros. Asimismo, la SVS no ha

aportado antecedentes que permitan acreditar que con la respuesta a dicha

consulta pudiere verse afectada su labor fiscalizadora”.

En cuanto al literal l) de la solicitud de acceso el Consejo resolvió:

“22) Que, atendidos los términos en que se encuentra formulada la

mencionada solicitud, este Consejo no advierte -como subyace de lo

señalado por la reclamada- que ésta se encuentre fuera del ámbito de la

Ley de Transparencia, por cuanto, atendido su tenor literal, la primera

parte de la solicitud constituye una consulta que puede ser satisfecha con

una respuesta afirmativa o negativa (…). 23) Que, a su turno, respecto de

aquella parte de la solicitud en comento mediante la cual se requiere

copia de los mencionados análisis, de lo señalado por la reclamada en

cuanto a que el solicitante estaría solicitando más información que

aquella contenida en el expediente administrativo a que tiene acceso y

que dicha información “se debe desprender de la globalidad del

expediente”, a juicio de este Consejo de dicha alegación no se desprende

de manera indubitada que la información solicitada no obre en poder de

la reclamada. En efecto, aun cuando los análisis no se encuentren

contenidos en el referido expediente administrativo, en la medida que

consten en algún soporte documental de aquellos a que se refieren los

artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, tal requerimiento resulta

plenamente compatible con el derecho de acceso a la información

garantizado por dicho cuerpo normativo. 24) Que, adicionalmente,

respecto de la información solicitada en el literal en comento -análisis

que demuestren que las operaciones se realizaron a precios superiores o

inferiores a los de mercado-, dado que ésta versa sobre uno de los

elementos centrales que fundaron la formulación de cargos, en cuanto le

habrían permitido a la SVS inferir que los precios de las transacciones

bursátiles cuestionadas no habrían correspondido a un precio de mercado,

cabe tener presente lo razonado en el considerando décimo séptimo

precedente, en orden a que atendida la calidad que el recurrente tiene en

el procedimiento administrativo sancionatorio le asiste el derecho a

conocer cabalmente los antecedentes que el órgano fiscalizador ha

ponderado para fundar su acusación, todo ello, con el objeto de poder

ejercer debidamente su derecho a defensa en el mismo”.

Segundo: Que para una acertada resolución del caso sub judice es

necesario tener presente el texto de las siguientes disposiciones. El art. 4°

letra a) del D.L. 3.538 señala entre las atribuciones de la SVS:

“Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las

leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades

fiscalizadas y fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para

su aplicación y cumplimiento”. A su vez el art. 23 incisos 1° y 2° del

mismo cuerpo legal dice: “Los empleados o personas que a cualquier

título presten servicios en la Superintendencia estarán obligados a

guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de las

personas o entidades sujetas a la fiscalización de ella, siempre que tales

documentos y antecedentes no tengan el carácter de públicos. La

infracción a esta obligación será sancionada en la forma establecida en

el inciso primero del artículo 247 del Código Penal. Lo dispuesto en el

inciso anterior, no obstará a que el Superintendente pueda difundir o

hacer difundir por las personas y medios que determine, la información

o documentación relativa a los sujetos fiscalizados con el fin de velar por

la fe pública o por el interés de los accionistas, inversionistas y

asegurados”.

Tercero: Que como puede apreciarse la última norma transcrita no

hace diferencia alguna en lo que atañe al deber de reserva, de manera que

la distinción hecha en el considerando 14 de la decisión impugnada -

funcionarios, por una parte, y órgano, por la otra- no tiene sustento pues

es un principio básico en materia de interpretación de ley que donde esta

no distingue no debe el interprete distinguir. El artículo 23 que impone el

deber de reserva perdería sentido si se admitiera que sólo es aplicable a

los funcionarios pero no al órgano representado por su Superintendente

como jefe superior de ese Servicio. En este sentido, un fallo de la Corte

de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Exma. Corte Suprema,

resolvió: “13°) Que esa formulación amplia del artículo 61 (de la Ley

Orgánica del CDE que establece un deber de reserva similar al del

artículo 23 de la Ley Orgánica de la SVS) acarrea, como consecuencia de

lo anterior, que el deber de reserva alcanza no sólo a los abogados que

pertenecen al Consejo sino a todos los profesionales, los funcionarios y

también al órgano en cuanto tal pues, por un lado, la regla no distingue

y, por otro, es indudable que la información a la que acceden todos los

que se desempeñan en el Consejo referido lo hacen en virtud de

pertenecer al órgano, no en su condición de particulares. En otros

términos, distinguir entre si el deber recae sólo en los profesionales que

lo integran y no en el órgano es privar del contenido último a la regla que

precisamente lo que persigue es asegurar la reserva de toda la

información a la que tiene (acceso) el Consejo en atención a la especial

tarea que realiza. Por tanto, la distinción entre los abogados que integran

el Consejo y el órgano Consejo de Defensa del Estado ninguna utilidad

plantea en la materia en que este recurso incide. En efecto, el artículo 61

impone el deber de reserva no sólo a los abogados que integran el

Consejo sino a todos los profesionales que lo integran, de suerte que

ciertamente está queriendo cubrir a todo aquél que, dentro del

mencionado organismo, tenga acceso a la información que se quiere

amparar en términos que justamente nadie que pertenece al mismo pueda

darla a conocer o difundirla” (Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de

noviembre de 2012, Rol N° 9314-2011. La Exma. Corte Suprema

rechazó el recurso de queja, 25 de junio de 2013, Rol N° 8517-2012).

Cuarto: Que por otra parte, son plenamente aplicables a la especie

los razonamientos de la Exma. Corte Suprema que al analizar los

artículos 23 del D.L. 3.538 y 21 de la Ley N° 20.285 ha resuelto: “9°:

Que de la armónica lectura de ambas disposiciones aparece con claridad

que los funcionarios de la Superintendencia están obligados a guardar

reserva acerca de los documentos y antecedentes de las personas o

entidades sujetas a la fiscalización de la misma, siempre que tales

documentos y antecedentes no tengan el carácter de públicos, carácter

que la información de que se trata en la especie no reúne, pues, como se

ha dejado apuntado más arriba, su publicidad, comunicación o

conocimiento es capaz de afectar los derechos de las personas

involucradas, particularmente aquellos que inciden en la esfera de su vida

privada o derechos de carácter comercial o económico, de manera que la

prohibición analizada tiene plena vigencia y vincula a los miembros del

órgano recurrente, incluso con la aplicación de sanciones penales. Aún

más, es del caso destacar que tampoco concurren en autos, o al menos no

se ha acreditado su presencia, las circunstancias señaladas en el inciso 2°

del artículo 23 del D.L. N° 3.538, relativas a la fe pública o al interés de

los accionistas, inversionistas y asegurados, de modo que ni tan siquiera

ellas podrían justificar la vulneración del deber establecido en el inciso 1°

de la misma norma. 10°: Que así las cosas, las prescripciones y

razonamientos antedichos demuestran de manera inequívoca que el

quejoso se encuentra en el deber de intervenir para proteger los derechos

de los terceros que no han tenido noticia de la difusión ordenada, pues la

sola aplicación de la disposición citada en el fundamento que antecede

justifica la negativa que ha sostenido como argumento central de su

recurso” (Corte Suprema, 6 de mayo de 2013, Rol N° 9363-2012).

Quinto: Que como ha resuelto el Tribunal Constitucional: “Si bien

el Consejo para la Transparencia puede arbitrar conflictos entre las

normas sobre acceso a la información pública y la protección de la vida

privada (STC 1800/2011), debe hacerlo dentro los límites que la

Constitución y el ordenamiento jurídico establecen, sin que detente

poderes omnímodos o ilimitados (STC 1892/2011) (…) el secreto o

reserva puede ser establecido directa e inmediatamente por el legislador,

o recurriendo a una calificación de la autoridad, revisable por dicho

Consejo. Por lo mismo, las leyes de quórum calificado que contemplan

ciertos espacios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla

constitucional citada (art. 8°), no quedan supeditadas en su eficacia a la

resolución de dicho consejo administrativo” (Tribunal Constitucional, 5

de junio de 2012, Rol 1990-11-INA, cons. 45°).

Cabe señalar que el artículo 1° transitorio de la Ley de

Transparencia estableció: “De conformidad a la disposición cuarta

transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la

exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente

vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº

20.050 (26 de agosto de 2005), que establecen secreto o reserva respecto

de determinados actos o documentos, por las causales que señala el

artículo 8º de la Constitución Política”. En dicha situación se encuentra

precisamente el art. 23 del D.L. 3.538 en tanto establece el deber de

reserva de la SVS respecto de las personas y entidades sujetas a su

fiscalización.

Que en base a lo anterior esta Corte comparte el criterio del

Consejo de Defensa del Estado que la causal de reserva o secreto que

ampara a la SVS para negar la entrega de la información solicitada por la

defensa de don Julio Ponce Lerou está comprendida en el numeral 5 del

artículo 21 de la Ley N° 20.285 que dispone tal excepción a la

publicidad: “Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que

una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de

acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución

Política”.

Sexto: Que en lo que dice relación con la información requerida,

en particular aquella referida en los literales “j” y “k” (o numerales “x” y

“xi” de la solicitud de amparo), esta Corte considera que ello afecta los

derechos de carácter comercial o económico de terceros que no han sido

materia de cargos siendo del caso aplicar la reserva de información

autorizada en el número 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia:

“Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los

derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su

salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o

económico”. En igual sentido es del caso aplicar los artículos 1°, 4° y 20

de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Por lo demás,

la información solicitada en esos literales, como señala la SVS, forman

parte del expediente de investigación el que ha estado a disposición del

Sr. Ponce Lerou desde que se puso en su conocimiento los cargos que se

le formularon, habiéndose encriptado para eliminar datos identificatorios

por lo dispuesto en las normas citadas. Cabe agregar que la entrega de

información recopilada en las fases de información e indagación previas

podría afectar la presunción de inocencia del propio recurrente y terceros,

todo lo cual justifica la negativa de la Superintendencia. Finalizando el

análisis de este punto, la alegación del Sr. Ponce Lerou en cuanto a que la

reserva no se extiende a las personas jurídicas sino sólo a las naturales no

puede ser atendido pues tanto el artículo 21 N° 2 de la Ley de

Transparencia como el artículo 19 de la Constitución Política hablan

genéricamente de “personas” sin hacer distinción alguna, lo cual es de

toda lógica pues tanto unas como otras pueden ver afectados sus derechos

(en un caso será su honra, en el otro su prestigio, etc.). Y en cuanto a que

la identidad no sería un dato personal basta señalar, como es de sentido

común, que la identidad es el principal dato personal.

Séptimo: Que en lo que dice relación con la información

requerida, en particular aquella referida en el literal “l” (o numeral “xii”

de la solicitud de amparo), estos sentenciadores consideran que ello

constituye verdaderas solicitudes de acceso desvirtuadas por cuanto lo

que realmente se pretende es atacar la supuesta falta de fundamentación

de un acto (Oficio Reservado de Cargos N° 633), que si el solicitante Sr.

Ponce Lerou quiere controvertir debe hacerlo en el ejercicio de su

derecho de defensa. Su derecho de acceso a la información pública ya se

cumplió por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros al

encontrarse dicha información en el expediente administrativo al cual,

como se dijo, el solicitante ha tenido acceso desde que se le formularon

cargos. El “análisis” que pide el solicitante se desarrolla en la misma

formulación de cargos, cuestión distinta es que no lo comparta.

Octavo: Que el artículo 16 de la Ley de Transparencia dispone:

“La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la

Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la

información que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada

en el artículo 20 o alguna de las causales de secreto o reserva que

establece la ley”. Como se ve la expresión disyuntiva “o” se refiere a dos

causales distintas para negar la información requerida siendo la segunda

el secreto o reserva legal, pudiendo así invocarla directamente la SVS.

Nótese que este artículo 16 no hace distinción sobre el tipo de causa de

reserva o secreto -con tal que sea establecida por la ley- y el art. 21 N° 2

de la misma Ley de Transparencia, invocado por la SVS, justamente

autoriza la reserva de información cuando se vean afectados derechos de

terceros. Se descarta así, por tanto, la alegación del Consejo para la

Transparencia en cuanto a que ni la SVS ni el CDE estarían legitimados

activamente para deducir el reclamo de ilegalidad de autos, pues sólo los

terceros afectados serían los titulares de esta acción. Lo que venimos

diciendo, por lo demás, ya ha sido fallado por la Exma. Corte Suprema al

afirmar que: “11°: (…) la omisión procedimental en que incurrió la

Superintendencia de Valores y Seguros, consistente en no haber

practicado la comunicación a que alude el artículo 20 de la Ley N°

20.285, no le resta legitimidad para actuar en favor de los terceros tantas

veces citados, pues, según se ha dicho, dicho organismo ha podido

oponerse directamente a la comunicación de los datos en cuestión, a lo

que se encuentra facultado conforme a lo prevenido en el artículo 23 de

su ley orgánica, en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y en el

inciso 2° del artículo 5 de la Constitución Política de la República”

(Corte Suprema, 6 de mayo de 2013, Rol N° 9363-2012).

Noveno: Que el Consejo para la Transparencia alega que el art. 23

del D.L. 3.538 sólo establece un “deber funcionario” (pues se refiere a

los empleados o personas de la SVS) y no una causal de reserva ya que el

artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia habla de “determinados

actos o documentos”. Sin embargo, ello debe ser desechado de plano

pues una lectura completa y no parcial del art. 23 citado así lo confirma,

pues si bien comienza haciendo referencia a los empleados o personas de

ese organismo fiscalizador, luego en forma expresa señala que la reserva

se extiende a los documentos y antecedentes que indica. En efecto, dice

la norma: “Los empleados o personas que a cualquier título presten

servicios en la Superintendencia estarán obligados a guardar reserva

acerca de los documentos y antecedentes de las personas o entidades

sujetas a la fiscalización de ella…”.

Décimo: Que el Consejo para la Transparencia no ve que se

afecten derechos de terceros por la divulgación de la información

solicitada desde el momento que a la fecha, el proceso investigativo que

llevó a cabo la SVS, se encuentra concluido y que en consecuencia, la

revelación de la información requerida no tiene el efecto de dañar el

principio de inocencia de terceros ni del propio solicitante. Sin embargo,

tal alegación no puede prosperar porque para ello el Consejo se coloca

cronológicamente en un momento distinto a aquel en que la información

fue solicitada y denegada por la SVS, época en que aún no terminaba la

investigación.

Undécimo: Que otro de los argumentos del Consejo para la

Transparencia apunta a que la información que la SVS negó entregar

constituyen fundamentos de actos administrativos, y conforme a lo

dispuesto en el art. 8° de la Constitución y en los arts. 5° y 10 de la Ley

de Transparencia, son públicos. Pero nuevamente ello ha de ser

rechazado pues la parte final del mismo art. 5° que cita luego de

consagrar como regla general la publicidad termina señalando: “salvo las

excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de

quórum calificado” que fue justamente lo que invocó la SVS,

particularmente las causales de reserva de los Nos. 2° y 5° del art. 21 de

la Ley de Transparencia.

Duodécimo: Que todos los antecedentes analizados llevan a

concluir como se ha razonado que efectivamente se han configurados las

causales de ilegalidad alegadas por el CDE por lo que el reclamo habrá

de ser acogido.

Y en conformidad además con lo establecido en el artículo 23 del

Decreto Ley N° 3.538, artículo 21 N°s. 2 y 5 de la Ley N° 20.285 y Ley

N° 19.628 se acoge el reclamo deducido a fojas 2 y siguientes de autos y

en consecuencia se deja sin efecto lo resuelto por el Consejo para la

Transparencia en el Amparo Rol C-91-14.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Sr. Joel González Castillo

N° Civil 6203-2014.

Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de

Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e

integrada por la Fiscal Judicial señora María Loreto Gutiérrez Alvear y

por el abogado integrante señor Joel González Castillo.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a seis de enero de dos mil quince, notifiqué en secretaría por

el estado diario la sentencia precedente.

No firma la Fiscal Judicial señora Gutiérrez, no obstante haber

concurrido as la vista de la causa y del acuerdo, por ausencia.