T~'...EA-N Y 13-2011/EA-C de fechas 25 de octubre de 2010 y 25 de febrero de 2011, respectivamente; por lo que FURSYSseñalaque ha cumplido con su obligación de entregar todos los

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Fursys S.A. /Servicio d. Agua Potable y Alcantarillado - SEDAPALArbitraje de Derecho '---

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C.e L!.~a

Oswaldo Hundskopf ExebioMarcos Ricardo Espinoza RimachiRandol Campos Flores

DEMANDANTEDEMANDADO

CASO ARBITRAL

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FURSYSS.A. •SERVICIO DE AGUA POTABLEY ALCANTARilLADO - SEDAPAl

2174-102-2011

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

laudo de Derecho dictado por un Tribunal Arbitral conformado por los doctores, OswaldoHundskopf Exebio, Marcos Ricardo Espinoza Rimachi, Randol Campos Flores; en lacontroversia iniciada por FursysS.A. (en adelante, FURSYSo DEMANDANTE) contra Serviciode Agua Potable y Alcantarillado (en adelante, SEDAPAl o DEMANDADO).

Resolución N° 8

lima, 20 de septiembre de 2012

VISTOS:

l. ANTECEDENTES

1.1. Con fecha 10 de septiembre de 2009, el Comité Especial otorgó la Buena Pro de lalicitación Pública N° 0001-2009-SEDAPAUB, a favor de la empresa FURSYS,para laadquisición de mobiliario para centros de servicio de SEDAPAl.

1.2. En vista de ello, con fecha 3 de septiembre de 2009, FURSYSy SEDAPAl suscribieronel Contrato de Adquisición de Bienes N° 269-2009-SEDAPAl (en adelante, elCONTRATO), por un monto total ascendente a SI. 4'597,888.11 (Cuatro MillonesQuinientos Noventa y Siete Mil Ochocientos Ochenta y Ocho con 111100 NuevosSoles), incl uido IGV.

11. EXISTENCIADE UN CONVENIO ARBITRAL

2.1. En la cláusula Vigésima Primera del CONTRATO, las partes incorporaron un convenioarbitral para someter potenciales controversias a un arbitraje, estableciendoexpresamente lo siguiente:

Cláusula Vigésima Primera.- Solución de Controversias"Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación delpresente contrato, incluidos los que se refieren a su nulidad e invalidez,serán sometidos, en primer lugar, a conciliación entre las partes para locual se establece que cualquier de las partes podrá presentar la solicitud

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de conciliación dentro de los plazos de caducidad establecidos por elDecreto Legislativo N° 1071 'Ley de Contrataciones del Estado', antecualquier Centro de Conciliación autorizado para resolver este tipo deconflicto.

Los conflictos que no pudieran resolverse a través de conciliación o losque se resolvieran de manera parcial deben someterse a un arbitraje dederecho, mediante el cual serán resueltos de man'era definitiva einapelable, de conformidad con lo establecido en la normativa deContrataciones del Estado yen el Decreto Legislativo N° 1071.

El plazo para interponer arbitraje, una vez concluido el procesoconciliatorio sin acuerdo de partes o con acuerdo parcial, es el consignadoen los artículos 144°,170° 175°, 199°,201°,207°,209°,201° Y 211°del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, debiendocomputarse el mismo, a partir de la suscripción del Acta de Conciliacióncorrespondiente. En el caso de controversias que no cuenten con un plazoespecífico dentro del Reglamento, este será de quince (75) días calendario,contados a partir de la suscripción del Acta respectíva.

El Arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima, de conformidad con losReglamentos Arbitrales del Centro de Arbítraje de la Cámara de Comerciode Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partesen forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en suintegridad. Únicamente no se aplicará el Reglamento de Arbitraje delCentro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en lo siguiente:

1. De conformidad al artículo 69° del Decreto Legislativo N° 1071, laspartes acuerdan que 105 gastos, costos y costas del proceso arbitral,serán de cargo de la parte solicitante o demandante, incluyendo loscostos a 105 que hace referencia los artículos 70°, 710, 72° Y 73° delmencionado Decreto Legislativo N° 1071, no siendo materiacontrovertida entre las partes el pago de 105 mismos. No será en estesentido aplicable al arbitraje lo dispuesto en el artículo 5r delReglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio de Lima.

2. Las partes acuerdan de forma expresa que para interponer el recursode anulación contra el laudo expedido y solicitar incluso lasuspensión del cumplimiento del laudo, no se requiere de lapresentación de la garantía a la que se hace mención el artículo 66 °del Decreto Legislativo N° 7071, además tampoco se requiere lapresentación de la carta fianza bancaria solidaria, incondicional y de

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realización automática a la que se refiere el artículo 610 delReglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio de Lima".

2.2. Atendiendo a lo establecido por las partes en la cláusula arbitral transcrita, se advierteque la mencionada controversia deberá ser resuelta mediante un proceso arbitral, por loque fue necesaria la verificación de un escenario de conflido para que se inicie elpresente proceso arbitral.

111. DESIGNACIÓN DE lOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL

3.1. Al haberse suscitado una controversia entre las partes, FURSYSsolicitó el inicio delproceso arbitral y nombró como árbitro al señor Marco Ricardo Espinoza Rimachi,mientras que SEDAPAl designó al dador Randol Campos Flores. Ambos dadoresllegaron a un acuerdo respedo del tercer miembro y Presidente del Tribunal Arbitral,designando al dador Oswaldo Hundskopf Exebio.

3.2. Designados los árbitros conforme a las reglas establecidas para tales efedos, con fecha24 de febrero de 2012 se declaró instalado el Tribunal Arbitral. A dicha audienciaasistieron los señores árbitros Oswaldo Hundskopf Exebio, Marco Ricardo EspinozaRimachi y Randol Campos Flores; así como los representantes de FURSYS, losdadores Vanesa lira Barreta y Javier Guzmán Pardo - Figueroa; y, el representante deSEDAPAl, dador JorgeFernando Moya Medina. .

3.3. En dicha oportunidad, los miembros del Tribunal Arbitral se ratificaron en la aceptacióndel cargo, declararon no tener ningún tipo de incompatibilidad ni compromiso con laspartes, obligándose a ejercer el cargo con imparcialidad, independencia y probidad .

3.4. De igual forma, en el Ada de Instalación del Tribunal Arbitral, las partes y los árbitrosacordaron someterse incondicionalmente a los Reglamentos del Centro de Arbitraje dela Cámara de Comercio de lima.

3.5. Por último, el Tribunal Arbitral otorgó a FURSYSun plazo de diez (10) días hábiles, afin de que cumpla con presentar su demanda arbitral.

IV.

4.1.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LA POSICiÓN DE FURSYS

Mediante Resolución N° 1 de fecha 3 de marzo de 2012, el Tribunal se redificó en lodispuesto en el numeral 19 del Ada de Audiencia de Instalación en tanto se consignaun monto. incorredo y lo modificó consignando la suma de SI. 7,448.18 (Siete MilCuatrocientos Cuarenta y Ocho y 18/100), correspondiente al anticipo de los gastosadministrativos.

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4.2. Por escrito de fecha 23 de febrero de 2012 FURsys se apersonó a este proceso arbitrala través de sus apoderados Javier Guzmán Pardo Figueroa, Vanessa Lira Barreta yClaudia de Magnolia sáenz Molero, conforme consta en la Escritura Pública con fecha20 de octubre de 2011, otorgada por el Notario Público Manuel ReáteguiTomatis.

4.3. Por escrito presentado el 9 de marzo de 2012, FURsys interpuso demanda arbitralpostulando el siguiente petitorio, el cual reproducimos literalmente:

NPRIMER PRETENSiÓN PRINCIPAL: Se declare la no resolución del Contrato deAdquisición de Bienes N° 269-2009-SEOAPAL.

SEGUNDA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Se declare la no aplicación de lapenalidad por mora ascendente a SI. 459,788.81 (Cuatrocientos Cincuenta yNueve Mil Setecientos Ochenta y Ocho y 811100 Nuevos Soles).

TERCERA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Se ordene que SEOAPAL devuelva la CartaFianza 0193-B78519 de Fiel Cumplimiento LPN° 0001-2009-SEOAPAL.

PRIMERA PRETENSiÓN ACCESORIA A LA SEGUNDA PRETENSiÓNPRINCIPAL: En caso que en esteproceso se resuelva que FURSYS ha incumplidocon la entrega oportuna de partes de los bienes del Contrato de Adquisiciones deBienes N° 269-2009-SEOAPAL, en tal supuesto, la penalidad deberá aplicarsesobre el tramo o etapa del bien no entregado conforme a la cláusula décimoSexta del Contrato de Adquisición de Bienes N° 269-2009-SEOAPAL, yen esescaso, la penalidad máxima que podría aplicarse asciende a la suma de SI.7,766.96 (Siete Mil Setecientos Sesenta y Seis con 961100 Nuevos Soles!'.

4.4. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA:

4.4.1. Mediante Carta N° 007-2011-GLs de fecha 27 de julio de 2011, sEDAPAL lecomunicó la resolución del CONTRATO, debido a la acumulación del montomáximo de penalidad por mora establecida en los artículos 1630 y 1680 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estadoy se les otorga un plazo de tres (3)días hábiles para efectos que FURsys cumpla con pagar la penalidad de SI.459,788.81 Nuevos Soles.

4.4.2. Con fecha 3 de agosto de 2011, FURsys manifestó su disconformidad con la decisiónde resolver el CONTRATO y aplicar una penalidad, precisando que este CONTRATOhabía sido ejecutado al 100% dentro del plazo de los noventa (90) días señalados enel CONTRATO y que el pago se había efectuado en su integridad.

En vista de ello y dado que el CONTRATO había culminado, FURsys señala que nopodría aplicarse ni la resolución del CONTRATO ni ninguna penalidad y en

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consecuencia, solicita la devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento.

4.4.3. En respuesta, mediante Carta N° 008-2011-GLS de fecha 4 de agosto de 2011,SEDAPAL señala que resulta imposible la devolución de la carta fianza presentadaporque las obligaciones de FURSYShabían sido cumplidas con retraso.

Asimismo, señala que el Equipo de Administración Norte mediante Memorando N°167-201 1-EA-N de fecha 21 de marzo de 2011 informó que el 14 de marzo de 2011,recibió los 34 gabinetes observados y pendientes de entrega; y el Equipo deAdministración Centro mediante Memorando N° 141-2011-EA-C de fecha 11 demarzo de 2011, informó que el 7 de marzo de 2011 recibió 18 gabinetes observadosy pendientes de entrega y, con ello la entidad concluye que FURSYSha cumplido consus obligación contractuales con un retraso de once (11) mesesy dieciséis (16) días.

4.4.4. Al respecto, FURSYSindicó a SEDAPALmediante Carta de fecha 8 de agosto de 2011que los gabinetes entregados el 7 y 14 de marzo de 2011 a los Equipos deAdministración Norte y Centro se realizaron en mérito a las solicitudes de cambiorealizada por los mismos Equipos de Administración mediante Cartas N° 058-2010-EA-N Y 13-201 1/EA-C de fechas 25 de octubre de 2010 y 25 de febrero de 2011,respectivamente; por lo que FURSYSseñala que ha cumplido con su obligación deentregar todos los bienes dentro del plazo contractual pactado, sin incumplimientoalguno.

Asimismo, FURSYSprecisa que luego de muchos mesesdespués SEDAPAL reclamó elcambio de gabinetes ya entregados por diferencias técnicas o estéticas de losarchivadores, situación que fue igualmente cumplida, en el tiempo que se demoró laimportación de los mismos.

4.4.5. Finalmente, FURSYSindica que, en el supuesto negado de la aplicación de algunapenalidad, esta no debe ser del 10% del monto contractual como pretende aplicarSEDAPAL, sino seria en todo caso no mayor del 10% del tramo o etapa del bien noentregado dentro del plazo como supone SEDAPAL,es decir, del 10% del monto queequivale al precio de los 34 archivadores tipo file bolsa cuyo cambio solicitó elEquipo de Administración Norte y los 18 archivadores de bolsa cuyo cambio fuesolicitado por el Equipo de Administración Centro.

Asi, el precio de cada archivador equivale a SI. 1,493.48, suma que multiplicada porlos 52 archivadores en total equivale a un total a de SI. 77,660.96, siendo el 10% dedicho tramo, la suma de SI. 7,766.96.

4.5. Mediante Resolución N° 2 de fecha 12 de marzo de 2012, el Tribunal Arbitral admitióa trámite la demanda presentada por FURSYSy corrió traslado del mismo a SEDAPAL,para que en un plazo de diez (10) días hábiles de notificada, cumpla con contestarla y,

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de considerarlo conveniente, formule reconvención.

Asimismo, el Tribunal resolvió tener presente el escrito presentado por FURSYSconfecha 23 de febrero de 2012; y poner en conocimiento de dicho escrito a SEDAPAL.

v. DE LA CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA PRESENTADAPOR SEDAPAl

(~

5.1. Por escrito de fecha 11 de abril de 2012, SEDAPAl contestó la demanda presentada porFURSYS,solicitando se declare infundada, conforme a los fundamentos que se exponenresumidamente a continuación.

5.1.1. Con fecha 30 de diciembre de 2009, se efectuó a FURSYS un pago parcial de lasprestaciones objeto del CONTRATO y el 5 de enero de 2010 se concluyó con el pagode las prestaciones. SEDAPAl precisa que el plazo de entrega e instalación delmobiliario vencia a los noventa (90) días de haber recibido los pedidos de los bienes.Es decir, el 23 de marzo de 2010, por lo que indica que se canceló la totalidad delCONTRATO antes de haberfinalizado la prestación.

5.1.2. los Equipos de Administración Norte, Centro y Sur efectuaron una serie de accionespara llevar adelante la ejecución y cumplimiento del CONTRATO presentándose unaserie de inconveniente y que a la fecha no han permitido que ésta áreas usuariaspuedan otorgar la conformidad de recepción del bien y de la prestación.

5.1.3. Sin embargo, no obstante lo señalado, el Equipo de Administración Sur conMemorando N° 0154-201 D-EA.Sde fecha 15 de marzo de 2010, informó al EquipoPlaneamiento y Adquisición de Bienes que se ha cumplido con el proceso de

<::;. instalación del mobiliario adquirido para los Centros de Servicios de la Jurisdicción dela Gerencia de Servicios Sur, mobiliario que se encuentra en perfectas condiciones yconforme a lo solicitado y en los plazos establecidos.

5.1.4.

5.1.5.

El Equipo de Administración Norte con Memorando N° 167-2011-EA.N de fecha 21de marzo de 2011, informó al Equipo Planeamiento y Adquisición de Bienes larecepción de los 34 gabinetes el 14 de marzo de 2011 y solicitó que se efectué elcálculo de la penalidad imponible y se procede a su aplicación. Señala además quecondicionó la suscripción del acta y posterior liquidación del CONTRATO, a laaplicación de dicha penalidad.

El Equipo de Administración Centro con Memorando N° 141-2011-EA.C de fecha 11de marzo de 2011 informó al Equipo Planeamiento y Administración de Bienes larecepción de los 18 gabinetes (7 de marzo de 2011) y solicitó que se efectué elcálculo de la penalidad imponible y proceda a su aplicación. Para ello el Equipo

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7.4. Mediante Resolución N° 6 de fecha 12 de junio de 2012, el Tribunal puso enconocimiento de las ambas partes los escritos de alegatos presentados cada una de ellasy las citó a la Audiencia de Informes Orales para el dia 2 de julio de 2012, a las 16:30horas.

7.5. Mediante Resolución N° 7 de fecha 10 de agosto de 2012, el Tribunal reprogramó laAudiencia de Informes Orales para el día 13 de agosto de 2012, a las 15:00 horas.

7.6. Con fecha 13 de agosto de 2012, se llevó a acabo la Audiencia de Informes Orales, conla presencia de los miembros del Tribunal, el representante de FURSYS,doctor JavierGuzmán Pardo - Figueroa y el representante de SEDAPAL,doctor Jorge Fernando MoyaMedina.

7.7. Asimismo, en esta audiencia el Tribunal dispuso declarar el cierre de la instrucción delproceso y fijo el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles, prorrogables por unaúnica vez, a criterio del Tribunal Arbitral, por un plazo adicional de quince (15) díashábiles.

CONSIDERANDO:

l. CUESTIONES PRELIMINARES.

Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente:

i)

ii)

iii)

iv)

Que, este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con los Reglamentos deConciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámarade Comercio de Lima, a los cuales las partes se sometieron de manera incondicionalmediante la cláusula Vigésimo Primera del Contrato de Adquisición de Bienes N° 269-2009-SEDAPAL;

Que, en ningún momento se recusó a algún miembro del Tribunal Arbitral o seimpugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimiento establecidas en el Actade Instalación del Tribunal Arbitral o en los Reglamentosdel Centro;

Que, FURSYSpresentó su demanda arbitral, dentro del plazo dispuesto;

Que, SEDAPAL fue debidamente emplazado con el escrito de demanda arbitral,ejerciendo su derecho de defensa presentando su escrito de contestación de lademanda;

Que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus mediosprobatorios, los cuales fueron objeto de actuación por parte del Tribunal Arbitral, asícomo ejercieron la facultad de presentar alegatos e, inclusive, de informar oralmente; y,

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(



vi) Que, ésteTribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro del plazo.

Asimismo, el Tribunal Arbitral considera que los medios probatorios deben tener porfinalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza, respecto de lospuntos controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme a los principios generalesde la prueba, necesidad, originalidad, pertinencia y utilidad de la prueba.

En vista de ello, el Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio, análisis ydeliberación ha tenido en cuenta todos los argumentos y las alegaciones de las partes,así como todos los medios probatorios aportados, haciendo un análisis y unavalorización en conjunto, de manera que la no referencia a un argumento o unaprueba, no supone que no lo haya tomado en cuenta para su decisión.

Por otro lado, los árbitros miembros del Tribunal Arbitral conforme a sus atribucionesestablecidas en la Ley de Arbitraje y a los puntos controvertidos aceptados por laspartes, se declaran competentes y en la facultad legal, de laudar respecto de todos lospuntos sometidos a su decisión, no habiéndose excepcionado ningún aspecto de lademanda.

Siendo este el estado de las cosasse procede a laudar dentro de plazo establecido.

11. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

1. Con el propósito de atender a cada una de las pretensiones suscitadas en el presenteproceso, este Tribunal Arbitral considera pertinente referirse previamente al marco legalaplicable a las controversias materia del presente proceso arbitral.

Para ello, debemos remitirnos a lo establecido en la cláusula Vigésima delCONTRATO.

cLÁUSULA VIGÉSIMA: MARCO LEGAL DEL CONTRATO"En lo no previsto en este contrato, en la Ley y su Reglamento, serán deaplicación las disposiciones del Código Civil y demás normasconcordantes'.

2. Respecto al tema, el Tribunal Arbitral advierte que la base legal para evaluar laspretensiones, está constituida por lo estipulado en el CONTRATO; en el DecretoLegislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado;en el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, su Reglamento; y, finalmente por lo dispuesto en el Código Civil, así comootras normas concordantes.

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cLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA: PENALIDADES'Si EL CONTRA TISTA incurre en retraso injustificado en la ejecución delbien objeto del contrato, LA ENTIDAD le aplicará en todos los casos, unapenalidad por cada dla calendario de atraso, hasta por un monto máximoequivalente al diez por ciento (10%) del tramo o etapa del bien noentregado (monto), en concordancia con el articulo 1650 del Reglamentode la Ley de Contrataciones del Estado, La penalidad se aplicaráautomáticamente y se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria -

Donde:

0.1Ox MontoFx Plazo en dlas

F- 0.25 para plazos mayores a sesenta dlas o;F- 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta dlas

Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, LAENTIDAD podrá resolver el contrato parcial o totalmente porincumplimiento mediante carta notarial y ejecutar en lo que correspondala Garantla de Fiel Cumplimiento y Garantía Adicional por el montodiferencial de propuesta (de ser el caso) sin perjuicio de la indemnizaciónpor los daños y perjuicios ulteriores que pueda exigir; asimismo, procederáa comunicar este hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado.Esta penalidad será deducida de cualquiera de sus facturas pendiente o enla liquidación final". (El subrayado es nuestro)

5. Teniendo en cuenta lo señalado en la cláusula antes descrita, podemos afirmar que laspenalidades en este CONTRATO se aplican como medio de sanción ante elincumplimiento de una de las obligaciones, dependiendo de los dias de atraso. Enconsecuencia, para la aplicación de una penalidad es necesario que exista unincumplimiento por parte del Contratista dentro de la ejecución del CONTRATO.

6. Por ello, para pasar a resolver la pretensión formulada por la demandante, debemosdeterminar si ha existido o no un incumplimiento por parte de FURSYSen la etapa deejecución del CONTRATO y, en consecuencia, si la penalidad ha sido correctamenteaplicada.

7. A fin de tener un mejor panorama del supuesto incumplimiento señalado porSEDAPAL, precisaremos, según el CONTRATO, las obligaciones que asumió FURSYS.

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8. De acuerdo al CONTRATO, FURSYS se obligó a la entrega de los bienes mobiliariospara los Centros de Servicios de Centro, Norte y Sur de SEDAPAL, de conformidad conlo señalado en la cláusula Séptima del CONTRATO.

cLÁUSULA SÉPTIMA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

"ELCONTRA TlSTA por el presente Contrato, se obliga a cumplir con elobjeto del contrato, con estricta sujeción a las bases integradas de laLicitación Pública y las condiciones generales de su propuesta técnica yeconómica, que forman parte del presente documento, así como lostérminos y condiciones del mismo, entre otras, las siguientes:

1. Efectuar la entrega de los bienes del presente contrato, de acuerdo conlas especificaciones técnicas, características, cantidad, calidad y plazo deentrega señalados en las Bases, los cuales no podrán ser alterados,modificados ni sustituidos durante la ejecución del contrato.

2. Efectuar la entrega de los bienes adjudicados en los Almacenes deSEDAPAL, según las correspondíentes coordinaciones con los encargadosde los Centro de Servicios Norte, Centro y Sur, de Lunes a Viernes en elsiguíente horario de atención.

TURNO HORARIO DEATENCIÓN

MAÑANA 8:30 a 12:00 horas

TARDE 14:00 a 16:00 horas

SEDAPALNO RECIBIRÁbienes, fuera del horario de atención establecido.

3. Garantizar los bienes para el único paquete, los cuales serán contados apartir de la recepción conforme de los bienes, por un periodo de:

3.1. Mobiliario: diez (10) años 1 día3.2. Sillonería: cinco (05) años 1 día

4. Mantener la calidad de los bienes adjudicados, en las condiciones de supropuesta técnica, según lo indicado en su "Declaración Juradaobligándose a cumplir con la Calidad y las Especificaciones Técnicas delos Bienes Ofertados".

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9. Por consiguiente, FURSYStenia la obligación de entregar los bienes mobiliarios, segúnlas especificaciones técnicas, características y cantidad detalladas en las Bases,en losalmacenes de los Centros de Servicios de SEDAPAL y en el horario establecido en elCONTRATO.

10. Ahora bien, estos bienes debian ser entregados e instalados dentro de los noventa (90)dias calendario de haberse recibido los pedidos de los bienes, según se señaló en lacláusula Novena del CONTRATO.

cLÁUSULA NOVENA: PLAZO DE ENTREGA"El Contratista entregará e instalará los bienes adiudicados de acuerdo alplazo ofertado en su propuesta técnica, esto es, noventa (90) díascalendario siguientes a la recepción de los pedidos de bienes emitidos.

La entrega de los bienes será en los almacenes de SEDAPAL, según lascorrespondientes coordinaciones con los encargados de la administraciónde los Centros de Servicios Norte, Centro y Sur.(...r. (El subrayado es nuestro)

11. Ante ello, y a fin de dar inicio a la ejecución del CONTRATO, la Entidad realizó lossiguientes pedidos:

a. Pedido de Bienes Nacionales N° 4500022299 de fecha 18 de diciembre de2009, remitido al Contratista el 23 de diciembre de 2009, para el Mobiliariodel Centro de Servicios Sur.

b. Pedido de Bienes Nacionales N° 4500022280 de fecha 22 de diciembre de2009, remitido al Contratista el 23 de diciembre de 2009, para el Mobiliariodel Centro de Servicios Centro.

c. Pedido de Bienes Nacionales N° 4500022281 de fecha 22 de diciembre de2009, remitido al Contratista el 23 de diciembre de 2009, para el Mobiliariodel Centro de Servicios Norte.

12. Conforme a lo precisado en la cláusula Novena del CONTRATO, y dado que lospedidos fueron recibidos por FURSYSel dia 23 de diciembre de 2009, el Tribunalentiende que el plazo que contaba FURSYSpara efectuar las entregas de dichos bienesvencía el 23 de marzo de 2010.

13. Según lo indicado por FURSYSen la Audiencia de Informes Orales, las entregas delintegro del mobiliario fueron realizados los dias 23 y 29 de diciembre de 2009, lo cual

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ha sido afirmado por SEDAPAL en su escrito. de contestación de la demanda"indicando además que estas se constatarian en las Actas de Almacenaje, con lossiguientes datos:

a. Acta de Almacenaje N° 10-2009 de fecha 23 de diciembre de 2009, por lacual se constató la entrega de los mobiliarios correspondientes al pedido debienes N° 4500022281, en el Almacén del Callao.

b. Acta de Almacenaje N° 11-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009, por lacual se constató la entrega de los mobiliarios correspondientes al pedido debienes N° 4500022281, en el Almacén de Comas.

c. Acta de Almacenaje N° 12-2009 de fecha 23 de diciembre de 2009, por lacual se constató la entrega de los mobiliarios correspondientes al pedido debienes N° 4500022280, en el Almacén de Zonal Centro.

d. Acta de Almacenaje N° 13-2009 de fecha 23 de diciembre de 2009, por lacual se constató la entrega de los mobiliarios correspondientes al pedido debienes N° 4500022299, en el Almacén de Zonal Sur.

14. En consecuencia, el Tribunal observa que los bienes contratados fueron entregados porFURSYSdentro del plazo establecido en el CONTRATO.

15. De acuerdo a la cláusula Décima del CONTRATO, SEDAPALse obligó a designar a losencargados de efectuar la supervisión de los bienes entregados, detallándose losiguiente:

cLÁUSULA DECIMA: SUPERVISiÓN DEL CONTRATO"SEDAPAL por el presente contrato se obliga a exigir a través de losEquipos Administración Norte, Centro y Sur, y la supervisión y el estrictocumplimiento de todos los términos y condiciones del presente contrato,siendo el CONTRATISTA responsable con sujeción a las bases de laLicitación Pública y a su propuesta técnico -económica que forma partede este Contrato; SEDAPAL podrá aplicar multas, sanciones y/openalidades, pudiendo de ser el caso, plantear la resolución del Contrato".(El subrayado es nuestro)

16. El artículo 47° de la Ley de Contrataciones del Estado,establece que la supervisión quedebe realizar la Entidad tiene como finalidad corregir cualquier desperfecto que puedaexistir con los bienes adquiridos.

/

1 Estos documentos no obran en el expediente y fueron mencionados por SEDAPAl en su contestación de la

demanda, pagina 2.

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O,waldo Hund,kopf ExebioMarcos Ricardo Espinoza RimachiRandol Campo, Flore,

Artículo 47°._ Supervisión"La Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo elproceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer lasfacilidades necesarias.

En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad deaplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquierdesajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratistade cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le puedacorresponder". (El subrayado es nuestro)

17. Efectivamente, siguiendo lo dispuesto en la cláusula Décima del CONTRATO, en lacláusula Novena se nombraron como encargados de dicha supervisión a los siguientesfuncionarios:

a. Centros de Servicio Norte: Pablo Sánchez Rodríguezb. Centros de Servicio Centro: Luis Hoyos Vinateac. Centro de Servicio Sur: Silvia Montalván Yparraguirre

18. Por lo tanto, los encargados designados por SEDAPAL tenían la responsabilidad desupervisar el cumplimiento cabal de las prestaciones de FURSYS y, en consecuencia, deefectuar las observaciones respectivas de los bienes, con la finalidad de que elContratista pueda subsanarla dentro del plazo señalado para ello.

19. Al respecto, la cláusula Décimo Quinta del CONTRATO indicó que, una vez efectuadala entrega de los bienes, el supervisor debía otorgar la conformidad de los bienes orealizar las observaciones respectivas para que en un plazo determinado, el Contratistapueda cumplir con subsanarlas.

cLÁUSULA DÉCIMO QUINTA: CONFORMIDAD DEL BIEN"La conformidad de recepción de la prestación se regula por lo dispuestoen el Articulo 176° del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado.

/cf-f

De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándoseclaramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencialpara su subsanación, en función a la complejidad del bien. Dicho plazono podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) dlas calendario. Sipese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la

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subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicarlas penalidades que correspondan.

Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes manifiestamenteno cumpla con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso laEntidad no efectuará la recepción, debiendo considerarse como noejecutada la prestación, aplicándose las penalidades que correspondan".(El subrayado es nuestro)

20. Asimismo, el artículo 1760 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,dispone lo siguiente:

Artículo 176.- Recepción y conformidad"La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano deadministración o, en su caso, del órgano establecido en las Bases, sinperjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna dela Entidad.

La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del áreausuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de laprestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condicionescontractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.

Tratándose de órdenes de compra o de servicio, derivadas deAdjudicaciones de Menor Cuantía distintas a las de consultoría yejecución de obras, la conformidad puede consignarse en dichodocumento.

De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándoseclaramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencialpara su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio.Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) díascalendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese acabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sinperjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

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Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o serVICIOSmanifiestamente no cumplan con las características y condicionesofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuará la recepción, debiendoconsiderarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidadesque correspondan.

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•



La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamarposteriormente por defectos o vicios ocultos". (El subrayado es nuestro)

21. Siguiendo lo señalado en la cláusula Cuarta del CONTRATO, estas observacionesdebían realizarse en un plazo no mayor a los diez dias de recibidos los bienes.

cLÁUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO."LA ENTIDAD se obliga a pagar a EL CONTRATISTA, luego de larecepción formal y completa de los bienes objeto del presente contrato,debiendo al efecto presentar la documentación correspondiente, según loestablecido en el Articulo 1810 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado. Para tal efecto, el responsable de dar laconformidad de la prestación deberá hacerlo en un plazo que no excederáde los diez (lO) días de ser estos recibidos, a fin de que permitir que elpago se realice dentro de los diez (lO) días siguientes". (El subrayado esnuestro)

22.

23.

24.

De una lectura conjunta de lo expuesto en las cláusulas del CONTRATO y elReglamento, el Tribunal entiende que los supervisores de la Entidad tenían laobligación de efectuar la conformidad u observaciones de las entregas dentro del plazode diez (10) días de recibidos los bienes, no siendo imputable a FURSYS por el tiempoque lleve realizar la conformidad de la entrega.

Lo establecido en la cláusula Cuarta del CONTRATO guarda relación con lo dispuestoen el artículo 1840 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el cualindica lo siguiente:

Artículo 181.- Plazos para los pagos"La Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor delcontratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato.Para tal efecto, el responsable de dar la conformidad de recepción de losbienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez(lO) días calendario de ser éstos recibidos.En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago deintereses conforme a lo establecido en el artículo 480 de la Ley, contadodesde la oportunidad en que el pago debió efectuarse". (El subrayado esnuestro)

De los documentos que obran en el expediente, se advierte que no consta ningúndocumento por el cual se hayan efectuado observaciones por parte de la supervisión dela Entidad dentro del plazo establecido contractualmente; es decir, dentro del plazo quese contabiliza desde la entrega de los bienes hasta el 8 de enero de 2010.

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25. SEDAPAL indica en su escrito de contestación a la demanda que, los Equipos deAdministración efeduaron una serie de acciones para llevar adelante la ejecución ycumplimiento del CONTRATO, los cuales fueron detallados en el Informe N° 021-2011/GLS de fecha 9 de junio de 2011. Asimismo, SEDAPAL indica que estosinconvenientes no permitieron otorgar la conformidad de recepción de bien necesaria.

Sin embargo, de los documentos aportados por las partes, el Tribunal no logra advertirel Informe N° 021-2011/GLS de fecha 9 de junio de 2011 o algún otro documentorelacionado a las observaciones indicadas por SEDAPAL.

26. Asimismo, el Tribunal aprecia que no obra en el expediente las adas de conformidadde la Entidad; sin embargo, de las faduras, notas de créditos y estados de cuentas queconstan en él', se observa que la Entidad cumplió con efeduar el pago integro delmonto total del CONTRATO, es decir, SI. 4'597,888.11, incluido IGV.

27. De acuerdo a lo establecido en la cláusula Cuarta del CONTRATO, la Entidad se obligaa efeduar el pago integral del CONTRATO, una vez recibido formal y completamentelos bienes, es decir, recibidas las adas de conformidad de la Entidad.

cLÁUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO"LA ENTIDAD se obliga a pagar a EL CONTRATISTA, luego de larecepción formal y completa de los bienes objeto del presente contrato,debiendo al efedo presentar la documentación correspondiente, según loestablecido en el Articulo 1B1° del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.' Para tal efedo, el responsable de dar laconformidad de la prestación permite que el pago se realice dentro de 105

diez (10) dias siguientes".

28. En ese sentido, comprendemos que al haberse efeduado el pago total del montocontradual, la Entidad se encontraba conforme con los bienes entregados.

29. El artículo 36 de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de PresupuestoPúblico, define al pago como el ado mediante el cual se extingue, en forma parcial ototal, el monto de una obligación previamente reconocida por una Entidad del SedarPúblico.

30. Por lo tanto, el Tribunal entiende que al momento de concluir el CONTRATO, FURSYShabía cumplido cabalmente con su obligación de entrega.



31. Según lo indicado por FURSYSlos reclamos fueron realizadas el 25 de octubre de 2010y el 25 de febrero de 2011, es decir varios meses posteriores a la entrega formal de losbienes.

32. Al respecto, el Tribunal observa que existen tres memorándum remitidos por lasJefaturas de los Equipos de Administración Sur, Norte y Centro de SEDAPAL, de loscuales dos detallan los supuestos incumplimientos por parte de FURSYS.

• El primero es el Memorando N° 0154-2010-EA-S de fecha 15 de marzo de 2010,mediante el cual se adjunta el Acta de Conformidad de la Instalación de Mobiliariopara el Centro de Servicios Sur, suscrito por la Jefadel Equipo de Administración Sur,señora Silvia Montalván Yparraguirre.

• El segundo es el Memorando N° 167-2011-EA-N de fecha 21 de marzo de 2011, elcual señala que:

"(...) para comunicarle, que no obstante el tiempo transcurrido desde lemomento que fueron observados los 34 archivadores de 4 cajones, tipofile de bolsa, en el Centro de Servicios Comas, por no cumplir con lasmedidas (altura) que señalaban las bases aprobadas para la LP N° 001-2009-SEDAPAL, la empresa FURSYS, mediante carta recepcionada confecha 03-12.-2010 a nuestro requerimiento mediante carta N° 055-2010-EA-N del 18-10-10 hace conocer su disposición para hacer entrega de los34 archivadores observados, aproximadamente el 26 de febrero de 2011".(El subrayado es nuestro)

EsteMemorando, adjunta la Hoja de Coordinación N° 010-2011-CA-C de fecha 14 demarzo de 2011, preciso que:

"Con el Informe N° 021-2010-C.CH. de 07-10-10, se tomo conocimientoque durante el etiquetado de códigos de los mobiliarios fursys ubicados enel Centro de Servicios Comas, se detectó que 34 archivadores metálicos de4 niveles para file de bolsa difieren en la altura respecto a lo indicado enlas bases, es decir tienen una altura de 1.32m y no como establece lasbases de (139 - 141 cms).

Con el MDM N° 501-2010-EA-N, se solicitó al Equipo Asuntos legales lainclusión en Proceso Conciliatorio, los 34 archivadores metálicos de 4niveles para file de bolsa ubicados en el Centro de Servicios Comas,debiendo ser cambiados pro los que están expresamente indicado en lasBases.

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Con el MDM N° 505-2010- EA. N, se le ha hecho de conocimiento alEquipo Planeamiento y Adquisición de Bienes para las acciones que lepuedan corresponder que al igual que en el Equipo Administración Centro

Hoy lunes 14-03-2011, aproximadamente a las 12:20 horas la empresaFURSYS S.A. con Guía de Remisión - Remitente N° 104-0002824 hainternado en el Centro de Servicios Comas: 34.00 ES-4B-BMM Código9748 - Smart estante 4 niveles file bolsa - cajas selladas, estandopendiente su armado para el cambio por los estantes de menor tamañoN.(El subrayado es nuestro)

• El tercero es el Memorando N° 141-20111EA-C de fecha 11 de marzo de 2011, el cualindica que:

"No obstante el tiempo transcurrido desde el momento en que fueronobservados los 18 archivadores 4 cajones de tipo bolsa (10 de Breña y 8de San Juan de Lurigancho) por no cumplir con las medidas (altura) queseñalaban las bases aprobadas para la LPN° 001-2009-SEDAPAL, ademásde haber mediado un proceso conciliatorio entre SEDAPAL y FURSY, arequerimiento de esta última, el cual fue conducido por el Equipo Asuntoslegales y cuyos resultados no arribaron a ningún acuerdo sobre los temastratados en dicho proceso; la Empresa FURSYS mediante Cartarecepcionada con fecha 24.02.2011, hace conocer su disposición de poderhacer entrega de los 18 archivadores observados, ante lo cual y teniendoen cuenta lo señalado por el Equipo Asuntos Legales en su Memorando N°32-2010 EAL-NEadjunto al documento de la referencia, éste despachoemitió como respuesta la Carta N° 13-2011/EA-C en la que se le hacesaber a la Empresa FURSYS, que estábamos en condiciones de aceptar quesu representada cumpliera con la entrega de los referidos archivadores demanera inmediata, pero sin que ello eximiera de proceder de acuerdo a losalcances que la Ley nos franquea para estos caso, es decir, locorrespondiente a la penalidad por la demora en la entregaN. (El subrayadoes nuestro)

33. De lo expuesto en los Memorandos, se aprecia que los reclamos por SEDAPAL fueronrealizados posteriormente a la fecha en que se debían efectuar las observaciones de laentrega.

34. Al respecto, es importante recalcar lo precisado en las Especificaciones Técnicas yRequerimientos Técnicos Mínimos de las Bases Integradas, Capítulo 111:

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6. RECEPCiÓN Y CONFORMIDAD DE LOS BIENES

• "Paraevaluar el cumplimiento se considerará como fecha de entrega, lafecha de recepción física de los bienes (incluida la instalación), en cadauno de los locales en donde se instalarán, no siendo imputable alCONTRA TlSTA el tiempo que tome la conformidad de la recepción delos bienes.

• La recepción y conformidad es responsabilidad de los EquiposAdminístración Centro, Norte y Sur, quienes deberán verificar elcumplimiento de los términos contractuales, en su condición desupervisores del contrato.

• En caso que existan observaciones, de conformidad con el Artículo1760 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, seconsignarán en un acta, indicándose claramente el sentído de éstas,dando al contratista un plazo prudencia para su subsanación, enfunción a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá sermenor de dos (2) días ni mayor de diez (10) naturales, siempre que lasobservaciones no constituyan obligaciones esenciales del contratísta.

• Sí pese al plazo de subsanación otorgado, el contratísta no cumpliese acabalidad con la subsanación, SEDAPALpodrá resolver el contrato. Larecepción conforme, no enerva el derecho a reclamo posterior pordefecto o vicios ocultos.

• SEDAPAL, como parte del procedimiento de conformidad de los bienes,se reserva el derecho de verificar el cumplimiento de las característicastécnicas ofertadas y efectuar los ensayos descritos en el numeral 5 delpresente capítulo, en base a muestras elegidas aleatoriamente. Elíntegro de los costos relacionados a los ensayos, incluyendo eltransporte y la reposición de la muestra que resultaran dañadas, seránasumidos por el CONTRATISTA.

• La recepción conforme no enerva el derecho a reclamo posterior pordefectos o vicios ocultos.

• Los trabajos de instalación se coordinarán con los representantes de losEquipos Administración Centro, Norte y Sur y se realizaránpreferentemente en horario nocturno, de forma que no se interfiera conlas actividades cotidianas de cada área". (El subrayado es nuestro)

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35. De acuerdo a lo señalado en el punto 6 de las Especificaciones Técnicas yRequerimiento Técnicos Mínimos de las Bases Integradas, la demora en realizarobservaciones en los bienes no resulta imputable al Contratista, ya que esta es unaresponsabilidad de la Entidad. No obstante ello, se advierte que, luego derecepcionados los bienes, la Entidad cuenta con un derecho de reclamo por losdefectos o vicios ocultos que puedan tener los bienes contratados.

36. Según De la Puente y lavalle' los defectos o vicios ocultos se presentan cuando elbien, cuya propiedad, posesión o uso se transfiere, tiene defectos o imperfecciones, queno se revelan por su examen y que afectan su utilización por el adquirente.

37. Asimismo, luis Tartufari' señala que "por vicio o defecto debe precisamente entendersecualquier anormalidad o imperfección y cualquier deterioro o avería que se encuentreen la cosa, que perjudiquen más o menos la aptitud para el uso o la bondad o laintegridad. Para hablar apropiadamente, defecto implicaría todo lo que le falta a lacosa para existir de un modo plenamente conforme a su naturaleza y por eso actuaríaen sentido negativo; vicio en cambio, serviría para designar cualquier alteración sin lacual la cosa sería como debe ser normalmente, por eso obraría en sentido positivo(...)".

38. En materia Civil, la Jurisprudencias señala que la "noción de vicio oculto está vinculadaa la existencia de defectos en la cosa, no susceptibles de ser apreciados a simple vistaen el momento de la transferencia, que no permiten que sea útil a su fin y su existenciay determinación impone la obligación del saneamiento".

39. Por lo tanto, teniendo en consideración lo expuesto, el Tribunal entiende que luego deentregados los bienes, trascurrido el plazo para efectuar las observaciones a la entrega yrealizado el pago, la Entidad ejerció su derecho de reclamo como un defecto o viciooculto, ya que advirtió errores en las proporciones y/o medidas de los bienesentregados, tanto es así que siguiendo lo dispuesto en el artículo 1770 de la ley deContrataciones del Estado., iniciaron un proceso conciliatorio para requerir el cambiode este material, el cual según señala SEDAPAl no arribo a ningún acuerdo.

3 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El Contrato en General", Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XV,Segunda Parte - Tomo VI, Página 418.4 Citado por Jorge Alfredo León Flores en su artículo "'Apuntes históricos en torno de "'los vicios ocultos en delderecho administrativo y en el derecho civil peruano". Publicado en: Gestión Pública y Desarrollo. Agosto 2010,Página Al3.5 Casación N0 1735-97, La Libertad, Sala Civil de la Corte Suprema de Lima, de fecha 2 de noviembre de 1998.£> Artículo 177.- Efectos de la conformidadNLuego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado elpago culmma el contrato y se CIerra el expediente de contratación respectivo.Toda reclamación o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolveramediante conCIliaCIón ylo arbitraje, en los plazos previstos para cada casaN.

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40. De lo indicado por SEDAPAL, el Tribunal advierte que los reclamos realizados nopueden ser calificados como defectos o vicios ocultos, ya que los errores indicados porSEDAPAL se basaban en las proporciones ylo medidas de los bienes entregados quepudieron ser observados en la supervisión realizada posterior a la entrega.

41. En consecuencia, el Tribunal considera que no ha existido un incumplimiento por parteFURSYS,dentro del plazo contractual, ya que los reclamos fueron realizados una vezque las prestaciones fueron concluidas; y por lo tanto, corresponde la penalidadestablecida por SEDAPAL.

111.2. DETERMINAR SI CORRESPONDE SE DECLARE LA "NO RESOLUCiÓN" DELCONTRATO DEADQUISICiÓN DE BIENESN° 269.200')..SEDAPAL.

1. Mediante Carta N° 007.2011.GLS de fecha 27 de julio de 2011, remitida a FURSYSel1° de agosto de 2011, SEDAPAL comunicó a FURSYS su decisión de resolver elCONTRATO, debido a la acumulación del monto máximo de penalidad por moraestablecido en el numeral 2) del artículo 168° y 169° del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y otorgó un plazo de tres (3) días hábiles para que cumplacon el pago del monto máximo de penalidad por mora acumulado ascendente a SI.459,788.81.

2. Frente a ello, con fecha 3 de agosto de 2011, FURSYSmanifestó su disconformidad conla decisión de resolver el CONTRATO y aplicar una penalidad, indicando que estehabía sido ejecutado dentro del plazo establecido en el CONTRATO.

3. Según lo dispuesto en la cláusula Octava del CONTRATO, la resolución de este puededarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado y de suReglamento.

cLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA: RESOLUCiÓN DELCONTRATO"Cualquiera de las partes podrá resolver el contralo, de conformidad conlos artIculas 40°, inciso c) y 44° de la Ley, y los artículos 167° y 168° desu Reglamento. De darse el caso, LA ENTIDAD procederá de acuerdo a loestablecido en el artIculo 1690 del Reglamento de la leu de Contratacionesdel Estado",

4. Al respecto, en el artículo 168° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estadoseñala como una de las causalesde resolución la siguiente:

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, 1 I •



Artículo 168.- Causales de resolución por incumplimiento•La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) delartículo 40° de la Ley, en los casos en que el contratista:(...)2. Haya /legado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora oel monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestacióna su cargo;o(...)

El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidadcon el inciso c) del artículo 40° de la Ley, en los casos en que la Entidadincumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas quese contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requeridoconforme al procedimiento establecido en el artículo 169°". (El subrayadoes nuestro)

5. En consecuencia, según lo señalado por el artículo 168° del Reglamento, la Entidadcuenta con la facultad de resolver el CONTRATO ante un supuesto de acumulacióndel monto máximo de la penalidad; por lo que ello presupone un incumplimiento porparte del Contratista.

6. De acuerdo a lo expuesto en el punto anterior, no ha existido un incumplimiento porparte de FURSYSen la falta de entrega de los bienes, ni habría operado la penalidadimpuesta por la Entidad; por lo que no se ha configurado la causal de resoluciónseñalada por SEDAPAL.

7. Por otro lado, debemos tener presente que el CONTRATO materia de análisis se tratade un contrato de compraventa en general, por lo que su ejecución es inmediata, esdecir, se agota con la transferencia de propiedad y el pago de la contraprestación. Porlo tanto, no es posible restituir las prestaciones puesto que éstas ya se ejecutaron porcompleto y las relaciones obligacionales se agotaron, siendo imposible restituirlas.

8. De manera tal que, como ya se ejecutaron las obligaciones de transferir los bienes y elpago de la contraprestación, las relaciones obligacionales ya se extinguieron, por locual sería imposible la restitución de las acciones. Siendo ello así, no podría darse elefecto retroactivo a la resolución del CONTRATO.

111.3. DETERMINAR SI CORRESPONDE SE ORDENE QUE SEDAPAL DEVUELVA LACARTA FIANZA N° D193-878519 DE FIEL CUMPLIMIENTO LP N° 001.2009-SEDAPAL.

/

1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 158° del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado, es requisito indispensable para suscribir un contrato con el

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, ,



Estado,que el Contratista debe otorgar una garantía de fiel cumplimiento por una sumaequivalente al 10% del monto del contratado.

Artículo 158.- Garantía de fiel cumplimiento"Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganadordebe entregar a la Entidad la garantía de íiel cumplimiento del mismo. Estadeberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (J 0%) delmonto del contrato original y tener vigencia hasta la conformidad de larecepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes yservicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso deejecución y consultoría de obras.

De manera excepcional, respedo de aquellos contratos que tengan unavigencia superior a un (J) año, previamente a la suscripción del contrato,las Entidades podrán aceptar que el ganador de la Buena Pro presente lagarantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía por el montodiferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) año, con elcompromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepciónde la prestación o exista el consentimiento de la liquidación del contrato".(El subrayado es nuestro)

2. En cumplimiento con lo establecido en el articulo 158° del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado y la cláusula Décimo Primera del CaNTATa, FURSYSotorgó a SEDAPAL en garantía de la ejecución de las prestaciones la carta fianza N°0193-878519, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto delCONTRATO.

cLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA: GARANTíA•A la suscripción del presente Contrato ELCONTRA Tl5TA entrega la cartafianza, por el 10% del monto total adjudicado, en garantía de fielcumplimiento del Contrato.

Carta Fianza N°Fecha de EmisiónImporteBanco EmisorFecha de vencimiento

D 193-87851902.09.095/.459, 788.81Banco de Crédito del Perú31 de Diciembre de 2009

La carta fianza se devolverá al CONTRA Tl5TA luego de la aprobación delada de conformidad de la recepción de la última prestación y de nomediar reclamos pendientes.

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• 1 t •



Esta garantía es emitida por una empresa bajo el ámbito de laSuperintendencia de Banca, Seguro y Administradoras Privadas de Fondosde Pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada de bancosextranjeros de primera categoría que periódicamente pública el BancoCentral de Reserva del Perú.

Lagarantía de íiel cumplimiento y, de ser el caso, la garantía por el montodiferencial de la propuesta deberá encontrarse vigentes hasta laconformidad de la recepción de la prestación a cargo de ELCONTRA TlSTA'. (El subrayado es nuestro)

3. Según lo establecido en la cláusula Décimo Primera del CONTRATO, la carta fianzaotorgada debía ser devuelta luego de la aprobación del acta de conformidad de larecepción de los bienes y de no mediar reclamo pendiente.

4. Asimismo, el numeral 2 del articulo 164° del Reglamento de la ley de Contratacionesdel Estadodispone que:

Artículo 164." Ejecución de garantías"Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en lossiguientes supuestos:(...)2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el montodiferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando laresolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputableal contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitralconsentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver elcontrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a laEntidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamenteirrogado'. (El subrayado es nuestro)

5. Habiéndose comprobado que no ha existido un incumplimiento por parte de FURSYS,el Tribunal considera que corresponde ordenar a SEDAPAl devolución de la cartafianza D193-878519, otorgada como garantía por la ejecución de las prestaciones delCONTRATO.

111.4. DETERMINAR SI CORRESPONDE SE ORDENE EN CASO QUE EN ESTEPROCESOSERESUELVAQUE FURSYSHA INCUMPLIDO CON LA ENTREGAOPORTUNA DEPARTE DE lOS BIENES DEL CONTRATO DE ADQUISICiÓN DE BIENES N° 269-2009-SEDAPAl, EN TAL SUPUESTA, LA PENALIDAD DEBERÁAPLICARSESOBREEl

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TRAMO O ETAPA DEL BIEN NO ENTREGADO CONFORME A lA cLÁUSULADÉCIMO SEXTA DEL CONTRATO DE ADQUISICiÓN DE BIENES N° 269-2009-

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SEDAPAL. y EN ESECASO LA PENALIDAD MÁXIMA QUE PODRíA APLICARSEASCIENDE A LA SUMA DE SI. 7,766.96.

El Tribunal determina que al haberse declarado fundada la Segunda PretensiónPrincipal de FURSYS,carece de objeto pronunciarse respecto a este punto.

LAUDA:

PRIMERO: Declarar FUNDADA la primera pretensión principal postulada por FURSYSen sudemanda arbitral. En consecuencia, corresponde dejar sin efecto la resolución del Contratode Adquisición de Bienes N° 269-2009-SEDAPAl, formulado por SEDAPAl mediante CartaN° 007-2011-GlS de fecha 27 de julio de 2011.

SEGUNDO: Declarar FUNDADA la segunda pretensión principal postulada por FURSYSensu demanda arbitral. En consecuencia, corresponde dejar sin efecto la penalidad por moraimpuesta por SEDAPAl, ascendiente a SI. 459,788.81 (Cuatrocientos Quinientos Nueve milSetecientos Ochenta y Ocho con 81/100 Nuevos Soles).

TERCERO: Declarar FUNDADA la tercera pretensión principal postulada por FURSYSen sudemanda arbitral. En consecuencia, corresponde ordenar a SEDAPAl la devolución de laCarta Fianza N° D193-878519 del Fiel Cumplimiento del Contrato.

Notifíquese a las partes.

OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO MAPresidente del Tribunal

Árbitro

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T~'...EA-N Y 13-2011/EA-C de fechas 25 de octubre de 2010 y 25 de febrero de 2011, respectivamente; por lo que FURSYSseñalaque ha cumplido con su obligación de entregar todos los