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T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 684/2013
RECURSO CASACION Nº:785/2012
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Procedencia: Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga.
Fecha Sentencia: 03/09/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: IPR
* Modificación de conclusiones de la acusación: límites. Posible reacción de ladefensa.*Derecho a no declarar. Utilización como elemento corroborador de la ausenciade explicaciones coherentes del acusado de hechos que le incriminan y que lasreclaman.*Delito de cohecho subsiguiente (art. 425 CP). Diferencias frente al cohechopasivo impropio (art. 426 CP): cuando es el funcionario o autoridad quienadopta la iniciativa, los hechos serán siempre incardinables en el art. 425 (actualart. 421CP).*Relaciones entre el delito defraudación cometido por funcionario con abuso decargo (art. 438 CP) y el cohecho.
Nº: 785/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García
Vista: 04/06/2013
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 684/2013
Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde-Pumpido TourónD. Andrés Martínez ArrietaD. Miguel Colmenero Menéndez de LuarcaD. Manuel Marchena GómezD. Antonio del Moral García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Septiembre de dos mil trece.
En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional
que ante Nos pende, interpuestos por GREGORIO GUERRA GIL, y JUAN
MARTÍN SERÓN, contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la
Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los recurrentes de un delito de
cohecho, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para
deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. Estando dicho recurrente representado
por la Procuradora Sra. Díaz Solano. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Coin incoó Procedimiento
Abreviado con el nº 3/09, contra Juan Martín Serón José Gregorio Guerra Gil,
Juan Berdugo Gómez, Ildefonso Domínguez Conejo, José Antonio Fernández
Martín, Diego Fernández Martín, Francisco Moreno Guerrero, Rafael Plaza
Zurita, Rafael Tirado Torres, Manuel Philippe Jose Rohorbach Denogente,
Hilario Ramos Landa, Luis Miguel Gracián Martínez, Manuel Carlos Díaz Mayo,
José Gumersindo Martín Rodríguez, Jorge Sánchez López, José Jiménez Pacheco,
Pedro Martín Plaza, Juan Guerrero Moreno, Antonio Benítez Farfán y Juan
Antonio Pérez Cabrillana, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial
de Málaga (Sec. Octava) que, con fecha dieciocho de enero de dos mil doce, dictó
sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
<<Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: que el
acusado JOSÉ GREGORIO GUERRA GIL, Concejal de Urbanismo, de común
acuerdo para ello con el acusado JUAN MARTIN SERON, que pese a haberle
delegado las competencias en la referida materia al primero le impartía
instrucciones y órdenes al respecto, venía exigiendo con insistencia, al menos
desde el mes de Mayo del año 2006, a JOSE BURGOS LEIVA, con ánimo de
enriquecerse y sirviéndose de la ventaja que les proporcionaba su cargo oficial,
el pago de la suma de 122.000 euros como contrapartida a la licencia de obras
en el expediente administrativo nº 002208/2005-OT concedida por el citado
Concejal mediante Decreto nº 850/2006 con fecha 21/4/2006, para las obras de
construcción de un edificio de 14 viviendas y garajes promovidas por la entidad
"BULEMA S.L.", de la que era socio administrador el Sr. Burgos Leiva, sobre la
parcela de 253,12 metros cuadrados de superficie en la Calle Azucena de
Alhaurín el Grande.
En el Ayuntamiento de Alhaurín el Grande (Málaga), aproximadamente,
entre los años 2002 a 2006, no ha quedado acreditado que funcionara una trama
cuyo objeto no era otro que el obtener el enriquecimiento personal ilícito del
acusado JUAN MARTIN SERON, como Alcalde, y del acusado JOSÉ
GREGORIO GUERRA GIL, como Concejal, y que consistía en exigir a los
empresarios y promotores inmobiliarios, que estuviesen interesados en realizar
alguna construcción y que por tanto tenían necesariamente que solicitar la
preceptiva Licencia Municipal de Obras, la entrega de ciertas cantidades de
dinero>>.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<<FALLO.- Que debemos absolver y absolvemos a JUAN BERDUGO
GOMEZ, ILDEFONSO DOMINGUEZ CONEJO, JOSE ANTONIO FERNANDEZ
MARTIN, DIEGO FERNANDEZ MARTIN, FRANCISCO MORENO
GUERRERO, RAFAEL PLAZA ZURITA, RAFAEL TIRADO TORRES, MANUEL
PHILIPPE JOSE ROHORBACH DENOGENT, HILARIO RAMOS LANDA, LUIS
MIGUEL GRACIAN MARTINEZ, MANUEL CARLOS DIAZ MAYO, JOSE
GUMERSINDO MARTIN RODRIGUEZ, JORGE SANCHEZ LOPEZ, JOSE
JIMENEZ PACHECO PEDRO MARTIN PLAZA, JUAN GUERRERO MORENO,
ANTONIO BENITEZ FARFAN, Y JUAN ANTONIO PEREZ CABRILLANA, de
los hechos y delitos de contra la ordenación del territorio, cohecho, y
prevaricación por los que venían siendo acusados, con toda clase de
pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales.
Que absolviendo a JUAN MARTIN SERON Y A JOSE GREGORIO
GUERRA GIL, de doce delitos de cohecho por los que el Ministerio Fiscal
formulaba acusación, debemos condenar y condenamos a JUAN MARTIN
SERON Y A JOSE GREGORIO GUERRA GIL como responsables criminales en
concepto de autores de un delito de COHECHO, ya definidos, a la pena de
200.000 (doscientos mil ) euros de multa, con una responsabilidad personal
subsidiaria de 6 (seis) meses, y suspensión de empleo o cargo público
(municipal) durante un (1) año, y abono de las costas procesales por partes
iguales.
Hágase entrega de la cantidad de 64.780 euros intervenida a Juan Martín
Seron y su esposa; y de la cantidad de 7.000 euros a la Concejal de cultura y
Turismo, Sra. Antonia Jesús Ledesma Sánchez.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella
cabe interponer recurso de casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo,
anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días
contándose a partir del siguiente a la última notificación de la presente
sentencia>>.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por
infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes,
que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los
motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Gregorio Guerra Gil.
Motivo primero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim por
vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Motivo
segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida
aplicación del art. 425 CP y en su caso, inaplicación indebida del art. 438. Motivo
tercero.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 425 CP y
correlativa inaplicación de lo dispuesto en el art. 426 CP en su anterior redacción.
Motivos aducidos en nombre de Juan Martín Serón.
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del
art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim (vulneración art. 24 CE derecho a un proceso con
todas las garantías, interdicción de indefensión y derecho de defensa, así como
del art. 25 por violación de los principios de oralidad, inmediación y
contradicción en el desarrollo de las pruebas del plenario). Motivo segundo.-
Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim, vulneración del derecho a
la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Motivo tercero.- Por infracción de
ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 425 CP.
4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los
recurrentes, interesando la inadmisión de todos los motivos de los recursos; la
Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de
Fallo cuando por turno correspondiera.
5.- D. Juan Martín Serón se adhirió a todos los motivos del recurso de D.
Gregorio Guerra.
6.- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día cuatro
de junio de dos mil trece. Con asistencia de los Letrados recurrentes Sres.
Larrañaga Junquera y Apalategui De Isasa, en nombre de Juan Martín Gil y
Gregorio Guerra Serón quienes mantuvieron sus recursos informando. El
Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos remitiéndose a su escrito de
instrucción.
7.- Con fechas 13 de junio y 12 de julio de 2013 se dictaron sendos autos de
prórroga para dictar sentencia teniendo en cuenta la complejidad del tema objeto
de estudio y el volumen de documentación y la necesidad de consultar las
actuaciones y visionar el juicio para enmarcar con acierto algunas de las
cuestiones suscitadas en los recursos.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Recurso de José Gregorio Guerra Gil.
PRIMERO.- Gregorio Guerra Gil destina el primero de los motivos
de su recurso a debatir sobre presunción de inocencia. El art. 852 LECrim le sirve
de palanca para discutir la suficiencia de la prueba incriminatoria sobre la que la
Sala de instancia edifica su convicción de culpabilidad.
El derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de
juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de
cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los
elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la
participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya
pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o
cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo [SSTC
68/2010, de 18 de octubre, Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio
-Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico
Sexto a)-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-].
El control en casación del respeto a la presunción de inocencia exige como
primer paso depurar el cuadro probatorio para expulsar de él la prueba ilícita (por
violar derechos fundamentales) o no utilizable (por no haber estado revestida su
práctica de las garantías imprescindibles: contradicción, publicidad). A
continuación, ha de valorarse el material probatorio subsistente para comprobar
si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente
pudiese llegar a una convicción, exenta de toda duda, sobre la culpabilidad; y,
luego, si, en concreto, esa indubitada convicción está motivada de forma lógica y
concluyente.
El recurrente admite la valorabilidad del material incriminatorio utilizado
por la Audiencia Provincial, pero trata de mostrar que por sí solo era insuficiente
para generar esa certeza. En la argumentación da el salto de lo abstracto (único en
el que nos podemos mover en casación: si razonablemente el conjunto probatorio
permite sustentar una convicción de culpabilidad), a lo concreto (si in casu el
material probatorio no debería haber merecido el crédito otorgado, o si el
Tribunal de instancia debiera haber albergado alguna duda). Sentada la
suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica del
razonamiento del Tribunal de Instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o
menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos,
el contraste entre la auto-proclamada inocencia del acusado y los elementos de
prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, se agota en
la instancia. No puede reproducirse o reabrirse en casación a espaldas de los
principios de inmediación y oralidad, sin traicionar el reparto de funciones que
nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y el de
casación. El recurrente pretende reiterar ese debate aquí lo que se compadece mal
con la naturaleza extraordinaria de la casación.
Tiene razón el Fiscal cuando explica que “en la exposición del motivo
desarrollado no denuncia el recurrente la ausencia de actividad probatoria
bastante, practicada con las debidas formalidades y garantías para el afectado,
sino que, contrariamente, lo que efectúa es un ataque frontal a la valoración
llevada a cabo por el Tribunal de instancia de las pruebas existentes. Se infringe
con tal proceder, continúa exponiendo- una ya reiterada doctrina expuesta al
efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esa Excma. Sala, en orden a
que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales
características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha
prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración
probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y
atribución de las facultades privativas (artículo 117.3 de la Constitución) propias
de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim".
La Audiencia vierte en la sentencia una extensa motivación fáctica,
expuesta de forma ordenada. Arranca de la prueba de cargo nuclear y directa: el
testimonio, "persistente" según apostilla, de José Burgos Leiva. A partir de ahí
desmenuza el rendimiento del resto de la actividad probatoria, buscando
elementos que o bien pudiesen descalificar su versión o bien vengan a
corroborarla. No puede olvidarse que esa prueba testifical directa constituye la
médula del soporte probatorio de la condena. En abstracto por sí sola, aunque
siempre debidamente analizada y sometida al crisol de la crítica, podría ser
suficiente en este plano para una condena acorde con las exigencias de la
presunción de inocencia.
Compensa transcribir la larga justificación del Tribunal a quo. Su lectura se
convierte en el más elocuente desmentido de la tesis del recurrente: <<1.- Que
entre los acusados existe una estrecha relación personal de amistad y de
confianza, lo que seguramente fué determinante para que el Alcalde delegara en
el Concejal las funciones urbanísticas del Municipio de Alhaurín El Grande.
De ello esta Sala extrae la conclusión de que ambos actuaban de común
acuerdo en su designio criminal. Su plan de actuación no era otro que
aprovecharse de una confusión, en cierto modo promovida y fomentada por ellos
mismos (y que ha motivado con razón hasta el último momento una acusación
por un delito contra la ordenación del territorio), sobre la legislación urbanística
aplicable al Ayuntamiento de Alhaurín El Grande, de tal manera que suscitando
el error en el particular, que cree que debe pagar u ofrecer dádiva para
conseguir aquello a lo que tiene derecho, o empleando engaño los acusados, le
exigen al particular la dádiva ocultándole que sin ella el asunto debería,
legalmente, resolverse de igual manera, o movido por miedo el particular -
fomentado o no por los acusados- de que si no le ofrece una dádiva el asunto se
resolverá de otro modo, o se le impediría el disfrute del acto (en este caso una
licencia de obras) ya concedido, se explica la conducta relatada en los hechos
probados de esta resolución judicial, y que no es otra que el pago de una
cantidad de dinero por un acto conforme a Derecho.
A este respecto es reveladora la conversación telefónica mantenida entre el
Alcalde y el Concejal con fecha 23/11/2.006. En la misma el Alcalde le
manifiesta al Concejal que le diga a Miguel Angel (arquitecto municipal) que le
ponga las cosas "negras" al empresario o promotor de turno, y que le hable claro
pero no en plan "borde"; y que una vez que Miguel Angel se ausente de la
reunión, ya a solas ambos acusados con el promotor o empresario, los mismos le
explicarán a este el gran "favor" que le hace el Ayuntamiento al concederle o
autorizarle la licencia para la obra proyectada.
De dicha conversación se extrae la conclusión de que ambos acusados en
cierto modo "jugaban" no solo con la confusión derivada de la vigencia de las
normas urbanísticas existentes en el Municipio de Alhaurín El Grande sino
también con las diversas interpretaciones (laxa o estricta) de la que era
susceptible, de tal manera que informes (muy farragosos e ininteligibles)
contrarios a la concesión de las licencias del Arquitecto Municipal (que en el
acto del juicio oral se mostraba evasivo en las contestaciones a las preguntas que
se le formulaban) se convertían ("por arte de magia") en favorables merced a la
intervención de los Asesores Jurídicos del Municipio referido. Todo ello, por
supuesto, dentro de la legalidad vigente, pues otra cosa distinta no ha podido ser
acreditada en el juicio oral.
Y sólo así, y no de otra manera, se comprende, que al testigo José Burgos
Leiva, al que se le intentaba hacer creer que sólo podía construir en la parcela
de su propiedad 4 o 5 viviendas, se le concediese una licencia para la
construcción de 14 viviendas, como un favor que se le concedía "graciosamente",
y ello pese a la existencia de informes negativos del arquitecto municipal para
dar viabilidad al proyecto.
Analizando el expediente administrativo n.º 002208/2005-OT de la entidad
"Bulema, S. L.", de la que es administrador el testigo José Burgos Leiva, quien
procedió a solicitar una licencia para la construcción de un edificio de 14
viviendas y garajes en la calle Azucena del Municipio de Alhaurín El Grande
sobre una superficie de parcela de 253,12 metros cuadrados, se constata el
proceder de los acusados, pues partiéndose de la base (que se extrae de los
archivos informáticos encontrados en el ordenador del despacho profesional del
Concejal) que en dicha parcela tan solo se podían ubicar 4 o 5 viviendas, tras los
preceptivos informes (carentes de toda motivación y ambiguos) del Arquitecto
Municipal desfavorables a la concesión de la licencia proyectada se concede la
misma mediante Decreto n.º 850/06, de 21 de Abril, merced al informe favorable
del Asesor Jurídico del Ayuntamiento, informe este que tan poco constituye un
ejemplo de buena técnica jurídica. Igualmente consta en dicho expediente una
denuncia interpuesta por un particular relativa a la "dudosa legalidad" de la
construcción, y finalmente consta la transmisión de los terrenos y licencia a un
tercero por parte del testigo.
Datos que apoyan tal relación personal entre ambos acusados, son los
siguientes:
La entidad "Conextran, S. L.", supuestamente utilizada como instrumento
para el cobro de la cantidad exigida, está vinculada a la esposa del Alcalde, y a
la gestoría "Martín y Santos, S. L." (de la que son socios el Alcalde y su esposa).
En dicha Gestoría trabajó la esposa de Manuel Márquez Madrid,
administrador de "Conextran, S. L.". También en dicha Gestoría accedió al
mundo laboral, en el año 1.998, el Sr. Concejal y su esposa, recibiendo ambos
retribuciones de la esposa del Sr. Alcalde.
Otra muestra de la estrecha relación del acusado José Gregorio Guerra
Gil y su esposa con el entorno familiar del Sr. Alcalde, es que este le transmitió
la titularidad de sus automóviles.
Por otra parte, la esposa del Alcalde, representó a la entidad "Conextran,
S. L." en las actuaciones inspectoras de comprobación por el I. V. A. de los
ejercicios 1999-2001.
Por todo ello, esta Sala descarta la hipótesis de que el Sr. Concejal actuara
a espaldas del Sr. Alcalde, pues el concierto de voluntades queda acreditado no
sólo por las propias manifestaciones del testigo que alude a que el propio
Alcalde le manifestó que no se preocupara por el tema de la licencia, sino
también por el resto de la prueba practicada, y muy especialmente por el
contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por ambos acusados
(que denota que ambos mantienen un intenso intercambio de datos e impresiones
en temas urbanísticos, y en donde el Alcalde imparte las directrices a seguir por
el tono imperativo que emplea) y por el contenido de la entrevista que mantuvo el
Concejal con el testigo con fecha 18 de Enero de 2.007 en donde el primero le
manifestó al segundo que: " a mi me dijo Juan,..., tú tiras para adelante " que "
con Pepe no hay problema ".
2.- Que el testigo Sr. Burgos Leiva estuvo en unas reuniones en el
Ayuntamiento con el acusado Sr. Guerra Gil, Concejal de Urbanismo, en las que
se trató el tema de la licencia de obras que se le concedió; dichas entrevistas
personales se concertaron dadas las cautelas que desplegaba el Sr. Concejal
para no tratar los asuntos objeto de las entrevistas por vía telefónica.
Respecto al mismo esta Sala quiere realizar la siguiente precisión: parece
claro que la celebración de las mismas puede aportar un indicio no sólo acerca
del interés que el acusado Sr. Guerra Gil tenía en las mismas, pues acude solícito
a ellas, esto es, cuando el testigo se lo solicita, sino que también aporta un
indicio sobre el contenido probable y previsible de dichas reuniones, que no era
otro que la exigencia de dinero por una licencia ya concedida. Este indicio
considera la Sala que, si resulta acompañado de otros, tiene entidad como
elemento corroborador de la declaración del testigo, máxime cuando se repara
en el contenido de la grabación de las reuniones.
Dichas entrevistas personales se concertaron dadas las cautelas que
desplegaba el Sr. Concejal imputado para no tratar los asuntos objeto de las
entrevistas por vía telefónica. Merece destacarse a este respecto, y es
demostrativa de las cautelas con que obraba dicho acusado, la conversación
telefónica mantenida con fecha 13/12/2.006 entre el Concejal y el denunciante,
en la cual el Concejal referido le manifiesta al Sr. Burgos Leiva que el nombre de
la empresa en donde debía realizar el pago se lo comunicaría personalmente, no
por teléfono.
Es conveniente destacar tres conversaciones personales de sumo interés
mantenidas por el Concejal y el testigo, en el despacho profesional del primero
de ellos. La primera de ellas es la conversación mantenida entre el Concejal y el
testigo con fecha 7 de Noviembre de 2006 en el despacho profesional del
primero, y que fue grabada por la Policía mediante autorización judicial. En ella
el Concejal le recuerda al testigo la "compensación "que tiene que darle al
Ayuntamiento "122.000" euros por el "exceso de viviendas" y por los "problemas
que hubo para poder dar la licencia". Así mismo, en dicha entrevista el testigo le
pregunta al Concejal por la forma de pago de dicha cantidad, y el Concejal le
manifiesta que dicho pago se encubriría mediante el pago de "cosas", por
ejemplo, "suministros que el Ayuntamiento haya hecho o que necesite", un
"parking" o una "actuación deportiva" que haya realizado el Ayuntamiento, y
que se deban. En la segunda entrevista personal mantenida entre el Concejal y el
testigo con fecha 13 de Diciembre de 2.006, en el despacho profesional del
primero de ellos, se habló de que el "pago" se iba a hacer "a una persona" (o a
"una empresa"), a la que se debían unas "obras", manifestándole el Concejal al
testigo que se le entregaría un "recibí", pero en modo alguno una factura del
Ayuntamiento. Por su parte en la tercera entrevista personal entre el Concejal y
el testigo celebrada con fecha 18 de Enero de 2.007, en el despacho profesional
del primero de ellos, el Concejal le hace entender al testigo todos los esfuerzos
realizados para la concesión de la licencia al manifestarle "a mi me dijo Juan,...,
tú tiras para adelante" que "con Pepe no hay problema", y que "hicimos todo lo
que tuvimos que mover "ya que existían" informes negativos de Miguel Angel que
ha habido que hacerlos positivos"; el Concejal también le manifiesta al testigo
que tiene interés en zanjar el tema pronto pues hay "gente detrás que me están
dando por culo" (en clara alusión a que las obras fueron denunciadas ante la
Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por un
vecino, como se puede comprobar del examen del expediente administrativo); y
por último, tras manifestarle el testigo al Concejal que su socio no está dispuesto
a pagar y menos en la forma en la que se ha propuesto el pago por considerar
que no es muy legal, el Concejal le manifiesta que "tampoco es muy legal la
licencia que hemos dado allí" pues "ahí iban 4 casitas o 5 casitas",
terminándose la conversación con claras alusiones del Concejal al testigo -que
constituyen amenazas veladas- relativas a que se puede parar la obra y revisar la
licencia. Los Letrados defensores pueden alegar que está debidamente justificado
mantener unas reuniones con el responsable de urbanismo en un Ayuntamiento,
pues si se trata de llevar a cabo unas obras tras la concesión de una licencia
concedida no es difícil pensar que éstas reuniones pudieran existir a nivel de
trato personal o para hablar o solucionar algún problema de la ejecución de las
obras, pero esta Sala estima que lo afirmado no fue el contenido de las
conversaciones mantenidas en dichas reuniones en el presente caso, máxime
cuando el interesado, el Sr. Concejal, ninguna justificación ni explicación ha
proporcionado de las mismas.
3.- Que en unas notas manuscritas encontradas en el despacho profesional
del Sr. Concejal aparecía en nombre del testigo; y
4.- Que en un archivo informático encontrado en el ordenador del
despacho profesional del Concejal igualmente aparecían aspectos referentes al
testigo y a la licencia de obras que se le concedió.
Estos datos son reveladores del procedimiento empleado para cuantificar
la dádiva a exigir.
En dichas notas manuscritas figura el nombre del testigo y su apodo
("Perola") unido a "Manuel Márquez Madrid" (Manuel Márquez Madrid), que
no es otro que el administrador de "Conextran, S. L.", entidad esta
supuestamente utilizada como instrumento para el cobro de la cantidad exigida
de 122.000 euros, que también figura anotada.
Por otra parte, a partir del archivo informático del ordenador "proyectos
varios.xls", toma sentido la cantidad exigida, lo anotado en el archivo
informático "José Burgos Leiva.xls", y las notas manuscritas, y de todo ello se
pueden deducir los "precios tasados" a cada metro cuadrado incrementado (80
euros) y a cada vivienda en exceso (6.000 euros), y que se utilizaba para el
cálculo de la dádiva. Así, tratándose de la entidad de la que era socio el testigo,
"Bulema, S. L.", según el informe pericial policial obrante en la causa, se
establecía -en la documentación incautada- un máximo de edificabilidad para el
solar de 465 metros cuadrados con un máximo de 4,5 viviendas a construir,
pasándose con el proyecto presentado por dicha entidad a 1.285 metros
cuadrados y 14 viviendas, respectivamente, consiguiéndose con ello un
incremento de edificabilidad de 820 metros cuadrados y una ampliación del
número de viviendas de 9,5; aplicándose a dichos excesos los parámetros antes
referidos (820 por 80 euros y 9,5 por 6.000 euros) resulta, de una simple
operación aritmética, la cantidad exigida al testigo de 122.600 euros.
Es de destacar la coincidencia entre la cantidad que el testigo manifiesta
que le reclamaron con la cantidad que consta reflejada en las notas manuscritas
y archivos informáticos (tanto en lo referente a metros cuadrados como a las
viviendas), siendo imposible que el testigo conociera, antes de presentar la
denuncia, tales datos para el cálculo del importe de la dádiva.
y 5.- Que la postura que mantuvo, fundamentalmente, el acusado Sr.
Guerra Gil en el plenario, no contestando a las preguntas que se le formulaban
en relación a los hechos, es del todo punto inaceptable...>>.
El desarrollo de este último punto (el quinto), al que se dedicará un
comentario específico pues así lo aconseja el argumentario del recurrente, versa
sobre las sospechas que despierta su silencio, su desmemoria y su actitud procesal
(si constan ahí... "las anotaciones serán suyas; no recuerda su número de
teléfono de aquellas fechas…) ante determinados medios de prueba que no se ha
preocupado de explicar o rebatir (algunas conversaciones telefónicas, archivos
encontrados en su ordenador, anotaciones manuscritas).
En los tramos finales de su razonamiento la Sala de instancia desciende a
rebatir cada uno de los argumentos esgrimidos por las defensas para menoscabar
el crédito del testigo y lo hace con exquisito escrúpulo motivador: explica por qué
esos elementos no empañan la fiabilidad que le merece su testimonio. La
motivación fáctica es exhaustiva. Rescatar la cuestión sobre la falta de
credibilidad de este testimonio en virtud de datos periféricos tal y como pretende
el recurrente como colofón de este motivo supone otra vez desbordar el marco del
debate casacional. Propone el recurrente comparar su testimonio con otros. Pero
esos otros testigos no han merecido crédito a la Sala que, además, justifica de
manera razonable su criterio. No es "voluntarismo” judicial, sino examen crítico
de la prueba realizado desde una posición de imparcialidad que precisamente ha
llevado a rechazar las tesis de la acusación en todos aquellos supuestos -no pocos-
en que subsistía algún margen de duda.
Conviene advertir que la valoración probatoria la efectúa la Sala
conjuntamente, es decir, para referirse a ambos acusados. Por eso argumentar
como hace este recurrente que las vinculaciones de amistad entre ambos acusados
no aporta nada en relación a su incriminación supone descontextualizar ese
razonamiento conjunto. Son muy significativas desde el punto de vista de la
condena del otro acusado recurrente. Pero también, y esto es de subrayar,
repercuten positivamente en la credibilidad interna de las manifestaciones del
testigo denunciante: el cuadro que describe en el que alude a una sintonía o
actuación conjunta entre los dos acusados es coherente y encaja muy bien con
esos vínculos de amistad y confianza que la Sala sitúa al inicio de su
razonamiento (apartado 1º de los transcritos).
El recurrente al analizar los elementos corroboradores se desliza hacia una
estrategia tan clásica como improcedente: fragmentar el cuadro probatorio; es
decir, examinar separadamente cada uno de los datos para negarles fuerza
incriminadora. Tiene razón si atendiésemos en exclusiva a ese análisis atomizado.
Pero es que en esa idea concuerda también la sentencia de instancia: “cada uno de
los datos expuestos, aisladamente considerado, podría apreciarse como carente
de la necesaria entidad como para ser elemento corroborador suficiente. Pero
esa inicial apreciación, a juicio de la Sala, se desvanece si consideramos el
conjunto de todos ellos y especialmente alguno de ellos ...".
Esos datos aislados no constituyen el sustento de la condena sino la plural
corroboración de la veracidad del relato del testigo. A la vista de esos elementos
confluyentes, la declaración del Sr. Burgos Leyva adquiere plena credibilidad.
Una condena con esa base probatoria no incide para nada en la constitucional
presunción de inocencia que puede tenerse por legítimamente destruida. No
puede olvidarse, además, que las declaraciones testifícales no necesariamente han
de verse reforzadas por elementos corroboradores externos para justificar una
condena como sí se exige en relación a las declaraciones de coimputados.
Respecto de los indicios representados por las notas manuscritas y archivos
informáticos se dice que son equívocos. Pero es que, por definición, un indicio
será siempre ambiguo o abierto y nunca inequívoco. Si fuese así perdería el
carácter de indicio para erigirse en prueba suficiente. Es obvio que esos
elementos plurales robustecen hasta muy altas cotas la verosimilitud de la versión
de los hechos del testigo: se entienden y cobran pleno sentido desde ella.
Que otras presuntas conductas delictivas no hayan adquirido en la
percepción de la Sala el grado de certeza necesario para dictar una sentencia
condenatoria no echa abajo por sí solo el resto de la pretensión acusatoria
múltiple. Que de un conjunto de hechos objeto de imputación algunos no hayan
resultado acreditados con ese nivel, no arrastra la absolución también por los
acreditados. Es una falacia esa forma de razonar. Las pruebas que respaldaban
unos y otros eran diferentes.
SEGUNDO.- La expresión de la sentencia tachando de inaceptable la
actitud de este recurrente en el acto del juicio oral al eludir la contestación a
algunas preguntas no es seguramente afortunada, aunque por el contexto se
entiende perfectamente que no se trata de un juicio “procesal”: se dirige a él no en
su condición de "acusado", sino en su calidad de "responsable público".
Es archiconocida la doctrina sobre el derecho absoluto del acusado a
guardar silencio. No se opone esa realidad, indiscutida e indiscutible, a que ese
silencio o las explicaciones inverosímiles o demostradamente falsas, puedan jugar
algún papel en la valoración probatoria. Nunca -y esto se respeta plenamente en la
sentencia analizada- para constituir la prueba de los hechos inculpados; pero sí
como confirmación, ante las evidencias presentadas y de las que solo el acusado
puede ofrecer una explicación coherente, de que carece de ella lo que vendría a
erigir la tesis inculpatoria en la única posible al descartarse cualquier otra que el
acusado no acierta a exponer, o renuncia a hacerlo. Deducir de ahí que carece de
otras explicaciones pausibles es una deducción preñada de lógica. No significa
desplazar la carga de la prueba en absoluto.
La STC 161/1997, de 2 de octubre se hace eco de la doctrina del TEDH
(Sentencia de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders contra el Reino Unido,
parágrafo 68; previamente en la Sentencia de 25 de febrero de 1993 caso Funke
contra Francia, parágrafo 44, y en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, caso
John Murray contra el Reino Unido, parágrafo 45): el derecho al silencio y el
derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el artículo 6 del
Convenio Europeo de derechos Humanos residen en el corazón mismo del
derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la
presunción de inocencia:
«Nuestra Constitución sí menciona específicamente los derechos a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, estrechamente
relacionados, en efecto, con el derecho de defensa y con el derecho a la
presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta.
Así, por una parte, el silencio constituye una posible estrategia defensiva
del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de
dicha estrategia. Mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo, regido por el
sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso
penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento,
la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el
imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte
procesal, de tal modo que la declaración, a la vez que medio de prueba o acto de
investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un
medio idóneo de defensa: En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria
libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su
decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido
de sus manifestaciones. Los derechos a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable son garantías o derechos instrumentales del genérico
derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es,
la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o
puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por
defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus
intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción
o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable». (Vid
SSTC 229/1999, de 13 de diciembre y 127/2000, de 16 de mayo).
Ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible
con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatorio si el conjunto
probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que éste
injustificadamente rehusa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a
no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese
dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados
extremos y que esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis
inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia
(STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 –asunto John Murray–, párrafos 47, 50,
51 y 54 ó STS 207/1999, de 8 de febrero). Como ha subrayado la STS 1755/2000,
de 17 de noviembre, «cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de
la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por
parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que
solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir
obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no
existe explicación alternativa alguna». A nivel de jurisprudencia constitucional
puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre.
Conviene remarcar el carácter meramente accesorio que tendrán ese tipo de
indicios (silencio del acusado o, en su caso, explicaciones inverosímiles o
inveraces). La condena no puede descansar nunca de manera exclusiva o
fundamental en ello como se preocupa de destacar la STC 61/2005, de 14 de
marzo. Como se afirma en la STC 161/1997, de 2 de octubre, acogiendo la
doctrina expresada en la precedente STC 197/1995, de 21 de diciembre, “el
silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien
pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia” y, por
otra parte, su declaración, “a la vez que medio de prueba o acto de investigación,
es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo
de defensa. En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las
declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de
proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus
manifestaciones”, de tal forma que “los derechos a no declarar contra sí mismo y
a no confesarse culpable... son garantías o derechos instrumentales del genérico
derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es,
la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o
puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por
defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus
intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción
o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable”. Por
consiguiente, y aunque es cierto que en alguna ocasión este Tribunal ha reputado
lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la
conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad (vid. la STC 202/2000,
de 24 de julio [RTC 2000, 202], F. 5, si bien ha de subrayarse que en el supuesto
allí examinado la condena se asentó en otras pruebas de cargo válidas), tal
deducción ha de realizarse, en circunstancias muy singulares, en el marco de una
convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba
disponibles. Como quiera que, tal como se ha dejado dicho, en el supuesto actual
no existe ningún otro elemento de prueba, la valoración negativa del silencio del
recurrente ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia».
La STC 26/2010, de 27 de abril matiza reiterando el valor corroborador que
en ciertas situaciones puede tener ese silencio: “Como se desprende de la lectura
de las resoluciones impugnadas, la condena se funda esencialmente en las
declaraciones de los funcionarios policiales que habían participado en el proceso
de investigación, detención de la acusada y ocupación de la droga oculta bajo su
ropa, sometidas tales declaraciones a la debida contradicción en el acto del
juicio oral y respecto de las que la recurrente no plantea óbice alguno de
constitucionalidad. Junto a ello, la Audiencia Provincial ha tomado en
consideración el propio silencio de la recurrente, considerando (…) que, ante el
contenido de las grabaciones de las intervenciones telefónicas realizadas y el
restante material probatorio, era exigible una explicación que la recurrente se
negó a proporcionar, negándose a contestar las preguntas de la acusación
formuladas en el acto del juicio. Por lo demás, frente a la relevancia que se
otorga en la demanda a la declaración prestada por la demandante de amparo
ante la policía, de la lectura de las Sentencias recurridas se puede inferir que tal
testimonio no ha sido tenido en cuenta por el órgano judicial para fundar su
condena, sino que le ha otorgado relevancia únicamente para enervar la
presunción de inocencia de la otra persona coimputada en el proceso penal. Por
ello, no procede entrar a analizar aquí su validez como medio de prueba. Junto a
ello, pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su
silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento
condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de
ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí
concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento
enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede
utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la
inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o
arbitraria" (SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ
15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo
suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio,
sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC
155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6), tal como
acontece en el presente caso".
También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha modulado la
doctrina en esa dirección: sentencias de 2 de mayo de 2000 (Condron contra
Reino Unido), 6 de junio de 2000 (Averill contra Reino Unido) y 8 de octubre de
2002 (Beckles v. Reino Unido). Aun reiterando los argumentos de Murray y la
posibilidad de valorar los silencios del acusado en ciertas condiciones y
contextos, se exige que el órgano de enjuiciamiento no ignore que en definitiva es
un derecho. Por eso cuando el imputado calla ante la policía eludiendo toda
explicación que luego sí tratará de articular en sucesivas declaraciones, la actitud
inicial no necesariamente ha de interpretarse en sentido incriminatorio ("el
acusado tenía cosas que callar y necesitaba tiempo para elaborar una
explicación"; "si hubiese sido inocente no hubiese vacilado en exponer su versión
a los agentes"). En ese momento inicial, bien el consejo del letrado, bien la
prudente espera hasta entrevistarse con su letrado pueden explicar ese silencio.
En el ámbito de la jurisprudencia de esta Sala aborda in extenso la cuestión
la STS 1261/2006, de 20 de diciembre: «Ciertamente no se puede compartir, sin
más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada
de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del
resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que
le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho
constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS de 20 de julio de 2001 (RJ
2001, 4945) una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio...
(Pero) el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de
valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por
su parte acerca de los hechos».
Las consideraciones de la sentencia sobre lo deseable en el ámbito de la
política municipal no eran necesarias, desde luego, pero tampoco desentonan en
un texto judicial: ayudan a establecer el contexto en que hay que valorar la prueba
que se LE presenta. Ese marco social, conocido por notoriedad, permite entender
mejor el cuadro probatorio desplegado, y proporciona claves que no son ajenas a
la valoración probatoria inexcusable presupuesto de la tarea de enjuiciamiento.
En un escenario social en que no son insólitas desgraciadamente conductas como
la aquí enjuiciada, la declaración del testigo goza de mayor verosimilitud.
Procede la desestimación del primero de los motivos.
TERCERO.- Con el formato del tradicional error iuris (art. 849.1º) se
denuncia en el motivo segundo la aplicación indebida del art. 425 CP: los hechos
no serían constitutivos de tal delito, sino de un delito del art. 438 CP, es decir, una
estafa cometida por funcionario público con abuso de su función. Como de tal
delito no acusó el Fiscal, la secuela insoslayable sería la absolución.
El itinerario argumental sería el siguiente: el acto administrativo por cuya
realización se reclamaba la oportuna “recompensa” o “contraprestación” tendría
naturaleza reglada. Desde esa plataforma habría que convenir que el acusado
carecía de todo margen para decidir una cosa u otra. Su conducta habría
consistido en generar en el Sr. Burgos Leiva la errónea creencia de que gozaba
de cierto ámbito de discrecionalidad. De esa forma habría conseguido un
desplazamiento patrimonial en cuya génesis estaría el engaño así desplegado.
Sería una estafa en grado de tentativa, pues no se llegó a efectuar el pago. Esa
tipicidad sería más precisa que la establecida en la sentencia que, por cierto, es
más leve.
El alambicado argumento se derrumba ante la lectura del hecho probado y
sin necesidad de adentrarse demasiado en el fondo, que, por otra parte, carece de
solidez dogmática.
De admitirse que concurren todos los elementos del delito del art. 438 CP
(cuyo presupuesto son los del art. 248), lo que no se perfila bien ni en los hechos
probados ni en las actuaciones, estaríamos bien ante un concurso de normas del
art. 8 CP, bien ante un concurso de delitos según otro sector doctrinal. Esta
segunda es la tesis que predomina en la dogmática alemana y que también es
defendida en Italia. A ella se adscribió hace años la STS de 30 de noviembre de
1971: "El hecho de que la solicitud de dádiva por parte del funcionario fuera una
simple maquinación para defraudar al particular no excluye la figura de
cohecho" (vid también STS de 29 de noviembre de 1985).
Desde la segunda opción interpretativa al recurrente no le quedaría más que
felicitarse por no haber sido acusado por esa otra infracción que hubiese supuesto
una penalidad añadida.
Desde la primera de las perspectivas (concurso aparente) quiere ignorar el
recurrente que estaríamos ante una relación bien de alternatividad, bien de
especialidad (art. 8 CP). Sea cual sea la opinión que se suscriba, la falta de
acusación por el delito más grave no obstaculiza la condena por el más leve. Un
ejemplo sencillo ayuda a entender la aseveración: el tribunal ha de condenar por
el delito de lesiones consumadas por el que se acusó, aunque esté convencido de
que la calificación correcta hubiese sido un homicidio en grado de tentativa por
entender presente un propósito homicida. La convicción de que lo procedente era
esa condena, no evapora el delito de lesiones consumadas por los hechos: "como
merecen más pena, procede la absolución "(¡!), sería el absurdo razonamiento que
sustenta esa solución.
De igual forma, el esfuerzo argumental del recurrente haciendo valer una
calificación más grave (¡!), no comporta desinflar el delito de cohecho por el que
sí se ha acusado. Todos sus requisitos típicos están cubiertos. Nada más puede
discutirse desde esta perspectiva.
Más allá de lo expuesto, como señala el Fiscal, no se corresponden los
hechos probados de la sentencia con el planteamiento del recurrente. Si Burgos
hubiese cedido al requerimiento de pago no lo hubiese hecho por estar en un
error, sino más bien, o agradecido por la licencia concedida; o, en todo caso,
animado por el deseo de que futuros proyectos no encontrasen obstáculos
burocráticos, espontáneos o generados artificialmente. Como explica la sentencia
no se trata solo de la concesión o no de la licencia, sino de la agilidad y facilidad
del trámite. Un retraso deliberado puede ser tan perjudicial o más que una
negativa.
Pero es que aunque hubiese sido así (engaño ocasionado a Burgos), no se
excluiría la condena del art. 425, sino que habría que combinarla con otra por el
delito del art. 438 (con pena privativa de liberad: art. 250, 438 y 62). Solo la
condena expresa por tal delito en caso de que se fuese partidario del concurso de
normas, excluiría la condena por el delito del art. 425.
El motivo decae igualmente.
CUARTO.- Por igual vía (art. 849.1º) en el tercero y último de los motivos
de este primer recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 425 del Código
Penal y correlativa inaplicación indebida del art. 426, ambos en su redacción
anterior a la reforma del CP de 2010: los hechos encajarían en la tipicidad del art.
426, más leve. El planteamiento es subsidiario de los motivos anteriores.
El razonamiento tiene algún punto común con el anterior motivo: la
naturaleza discrecional o reglada de los actos servirían de punto de diferenciación
entre los tipos de los arts. 425 y 426 CP 1995. Solo con ese criterio se puede
marcar una frontera clara entre las dos tipicidades que se solapan.
Razona así el recurso:
“Según se desprende de la lectura de ambos, el art. 425 va referido a "los
actos propios del cargo no constitutivos de delito ni injustos" o "recompensas"
del acto ya realizado, mientras que el art. 426 se reserva a los actos no injustos
obtenidos "en consideración a la función" o para la consecución de "un acto no
prohibido legalmente".
Este punto de partida formal y textual que ofrece el CP para la
delimitación de los arts. 425 y 426 resulta insuficiente, pues ambas clases de
actos pueden ser reconducidos a una categoría común: actos propios del cargo,
como contrapartida a la dádiva, que no revisten carácter delictivo ni injusto. Es
por ello que debe realizarse una delimitación típica de cada precepto, dado que
la pena prevista en el art. 425 CP es notablemente superior a la contemplada en
el art. 426 CP.
Comenzando el análisis de uno y otro precepto en relación a la
contrapartida de la dádiva, que es el núcleo en el cual se centra la diferencia
entre uno y otro precepto, es evidente que cuando la contrapartida de la dádiva,
responde a un acto injusto el funcionario actúa de una forma contraria al
ordenamiento jurídico, al hacer depender su decisión de la obtención de un
beneficio económico; sin embargo, cuando la contrapartida de la dádiva
responde a un acto conforme a Derecho, para la cercenación del principio de
imparcialidad será necesario que la ventaja pueda incidir en el proceso de
decisión del funcionario público, por lo que partimos de que la naturaleza de la
dádiva, respecto de estos preceptos, debe responder a un acto no injusto o no
prohibido legalmente, es en este punto donde se plantea el problema respecto de
la delimitación de uno y otro.
El cohecho cuyo objeto es un acto propio del cargo, tipificado como la
primera modalidad del art. 425 debe interpretarse como que este precepto
comprende aquellos supuestos en los que el acto, la contrapartida de la dádiva,
es un acto objetivamente conforme al ordenamiento jurídico, subsumiéndose los
actos de naturaleza discrecional ajustados a derecho. Es decir aquellos que se
adoptaron conforme a las normas que disciplinan esta clase de actos públicos.
De la estimación subjetiva del funcionario va a depender en buena medida la
concreta decisión, pudiendo influir sobre ella diferentes elementos ajenos, siendo
uno el ánimo de lucro. Es decir, cuando el objeto del cohecho es un acto
discrecional, obviamente el respeto del principio de imparcialidad queda
cuestionado, pues el funcionario se sitúa en una posición parcial respecto a su
futura decisión, con independencia de que ésta finalmente se vea o no afectada
por la dádiva; en estos casos debe subsumirse la conducta en el art. 425 CP
porque prevé una pena mas grave que el art. 426 CP. La contrariedad o
conformidad del acto al cargo debe medirse con arreglo a parámetros objetivos,
esto es, las normas que lo disciplinan. Si el acto no está expresamente prohibido
en una norma, con arreglo al principio de proporcionalidad, debe entenderse
permitido, y por lo tanto, conforme al cargo. Por lo tanto, el art. 425 CP
constituye un tipo básico que recoge los casos en que la dádiva tiene como
contrapartida el ejercicio de un acto discrecional y siempre que resulte imposible
su inclusión en art. 419 ó 420 CP.
Sin embargo se aplica el art. 426 cuando se trate de actos reglados o
vinculados, como sucede en el presente caso, que al tratarse de la concesión de
una licencia de obra, la misma se trata de un acto administrativo de naturaleza
reglada, en los cuales se habilita a la Administración para fiscalizar los citados
actos con carácter previo a su realización, excluyendo, por tanto, el libre
ejercicio del "ius edificandi y controlando que la actuación que se pretende
realizar esté de acuerdo con la ordenación urbanística aplicable".
El otorgamiento de la licencia será extraño a la capacidad de decisión del
recurrente; por tanto no sería un acto propio de su competencia. era acto reglado.
Pero si eso fuese así, habría que reducir el ámbito de los actos propios del cargo a
los puramente discrecionales, lo que vaciaría los contenidos típicos de forma
inasumible.
En el escrito de instrucción de la impugnación del Fiscal, llega más allá el
recurrente reclamando la absolución. Las exigencias del principio acusatorio
impediría la condena: no se acusó por el delito del art. 426 CP.
Debe cortarse drásticamente el paso a esa petición: el recurrente arguyó esa
calificación como alternativa en sus conclusiones defensivas, lo que abre las
puertas automáticamente a una posible condena por la infracción (STS 745/2012
de 4 de octubre) si es que se compartiese su argumento (art. 426). Pero no se
comparte.
Se adscribe interesadamente el recurrente a una tesis doctrinal que no solo
es minoritaria sino que además no es la asumida por este Tribunal.
El problema de la punición del cohecho subsiguiente dió lugar a polémica
doctrinales en el texto punitivo anterior, relativamente clarificadas con la
regulación expresa de esa modalidad en el art. 425 del vigente CP.
Se regula el cohecho subsiguiente, pero subsisten algunas lagunas: se
tipifican aquellos supuestos en los que el funcionario solicita o recibe una dádiva
o presente o acepta ofrecimiento o promesa por un acto de su cargo ya realizado
(art. 425.1º CP), o como recompensa de un acto ya realizado si éste fuera
constitutivo de delito (art. 425.2° CP). Pero se plantean dudas ¿Qué ocurre
cuando el acto realizado no sea constitutivo de delito, pero sí constituya un acto
injusto? ¿Y cuando la recompensa lo sea por haberse abstenido el funcionario de
realizar un acto que debiera haber ejecutado? No tiene sentido afirmar que en
estos casos no cabe el cohecho subsiguiente. No es lógico que se establezca pena
para los casos en que se trate de un acto injusto y de un acto constitutivo de delito
y no para los demás supuestos. Es obvio que hay que incluir los casos en los que
el acto realizado constituya un acto injusto en el art. 425. 1° por ser a la vez un
acto propio del cargo del funcionario. Lo que no tiene sentido es la tesis postulada
por el recurrente: solo los actos "injustos" y/o "discrecionales" encajarían en el
art. 425. El art. 426 recogería el resto de supuestos.
Aunque se volverá sobre ello al dar respuesta al otro recurso, es preciso
dejar ya sentadas las bases sobre las que ha de resolverse esta cuestión.
Es verdad que la aparición del art. 425 en el CP de 1995 junto al art. 426
(heredero del anterior art. 390), ha generado polémica. Ambas normas parecen
solaparse en relación a un ámbito de supuestos: aquellos en que el funcionario o
autoridad admite o recibe una dádiva o regalo efectuados en consideración a su
función (art. 426) o a un acto propio de su cargo ya realizado (art. 425). Si se
tiene en cuenta que, en exégesis que esta Sala ha declarado subsistente en relación
al nuevo Código Penal, el delito del art. 426 queda consumado con la aceptación
del regalo no siendo exigible su efectiva recepción; y que la pena señalada es
inferior, tendremos sentadas las bases que alimentan esa polémica (en parte,
aunque con algún matiz diferencial, subsistente en relación a los vigentes arts.
421 y 422 tras la reforma de 2010) que los recurrentes quieren hacer valer en
beneficio propio.
¿Cuál será el factor que distinga uno de otro precepto en los casos de
admisión de dádivas en atención al acto lícito ya realizado?
Algunos prestigiosos comentaristas han querido encontrar el criterio
diferencial en el carácter reglado o no del acto. Si éste era reglado estaríamos ante
el delito del art. 426 pues la imparcialidad no se vería afectada o al menos no en
la misma forma. El art. 425 solo operaría por dádivas ofrecidas en virtud de la
realización de un acto discrecional.
Al margen de las críticas de que ha sido objeto esta teoría (no sin razón se
ha dicho que en el caso del acto reglado la exigencia parece más injusta desde el
punto de vista del particular), lo cierto es que ese debate que evoca el recurrente
carece aquí de todo interés por cuanto no estamos en un supuesto de recepción o
admisión (art. 426), sino de solicitud. En esos casos solo puede operar el art. 425
(actual art. 421), lo que, por cierto, es una consideración que también alumbra
bastante a la hora de diferenciar el ámbito respectivo de los dos preceptos si se
tratase de conductas de “admisión”. El art. 426 (actual 422) no contempla la
modalidad de “solicitud” del funcionario o autoridad, sino que se limita a
sancionar a los que “admiten” el ofrecimiento. Cuando es la autoridad o
funcionario la que adopta la iniciativa exigiendo la dádiva o recompensa,
entonces solo el art. 425 viene en aplicación. Es indiferente que estemos ante un
acto lícito o ilícito, reglado o discrecional.
El motivo es rechazable.
II.- Recurso de Juan Martín Serón.
QUINTO.- Bajo el paraguas de art. 852 LECrim en relación con los
derechos a un proceso con todas las garantías, defensa y prohibición de toda
indefensión (art. 24 CE) y en un mismo ordinal introduce el recurrente tres líneas
argumentativas diferentes aunque con algún denominador común que va más
lejos de la compartida etiqueta casacional. Considera que se ha lesionado su
derecho a ser informado de la acusación:
a) Por la falta de concreción del escrito de calificación provisional de la
acusación pública.
b) Por la modificación de conclusiones efectuada por el Fiscal en el acto del
juicio oral sin respetar la acotación que había efectuado la Sala al inicio del
plenario del escrito de acusación inicial.
La secuencia que basa la queja del recurrente se sintetiza así:
a) Durante la fase de instrucción el recurrente fue citado a declarar como
imputado en dos ocasiones, Se le preguntó exclusivamente por el origen de su
patrimonio e ingresos, pero no sobre operaciones concretas, o pagos relacionados
con actuaciones de la Corporación Municipal que presidía.
b) El escrito de acusación del Fiscal se limitaba en relación al recurrente a
hablar de una trama en el seno del Ayuntamiento que describía especificándose
que los hechos eran conocidos por el recurrente “quien va a permitir la conducta
delictiva de su concejal… obteniendo, a cambio de su silencio, la oportuna
participación en el dinero así conseguido”. Luego se describían con detalle los
expedientes administrativos en enumeración en la que para nada se mencionaba a
los acusados. Tan solo se aludía finalmente a las sumas ingresadas en sus cuentas
bancarias, las de su esposa, y de una entidad participada por él, así como algunos
ingresos y adquisiciones llevadas a cabo por el matrimonio. En la segunda de las
conclusiones se diversificaba la subsunción jurídica para el recurrente en dos
grupos: cinco delitos continuados de cohecho pasivo del art. 419 CP y un delito
de prevaricación omisiva del art. 404 CP, pero sin especificarse sobre qué
expedientes –que eran once- se construía esa imputación.
c) Al conocer el escrito de acusación así desarrollado el recurrente
promovió un incidente: denunció indefensión por no estar delimitada la
imputación. Ignoraba cuáles eran los hechos, de todos los relatados, que se
atribuían al recurrente. Se reclamaba mayor concreción.
d) No se dio contestación específica a tal solicitud y el trámite continuó.
Se alega que eso impidió a la parte proponer prueba concreta, limitándose a una
genérica oposición a la imputación formulada pues se desconocían con precisión
los hechos punibles y sus fundamentos probatorios.
e) La Audiencia desestimó el incidente, que había pasado inadvertido al
Instructor, por Auto de 27 de septiembre de 2010. Esa resolución (unida al final
del Tomo II del Rollo de Sala) adquiere un protagonismo esencial en el
razonamiento del recurso. Alude a las correcciones terminológicas efectuadas por
el Fiscal al inicio del Juicio en el trámite del art. 786 LECrim. A tenor de ellas,
según la Audiencia, los cinco delitos de cohecho pasivos imputados a este
recurrente cabía considerarlos referidos a los hechos en los que según el relato del
Fiscal había quedado acreditado el abono efectivo de cantidades, lo que podía
deducirse del informe policial obrante a los folios 845 y ss. “en donde por la
Policía… se llegó a determinar,.. en cuales de todos los expedientes
administrativos de concesión de licencias se abonó efectivamente la cantidad
demandada, a cambio de un aumento de edificabilidad”. Asimismo se aludía a
que el escrito del Fiscal basaba la acusación en la participación omisiva en una
trama delictiva y que la imputación de incrementos patrimoniales relatada por el
Fiscal en el contexto del escrito se refería indudablemente a los pagos efectuados
por el Concejal como consecuencia de la actividad criminal que describía.
f) En el trámite de conclusiones definitivas el Fiscal retiró la acusación
contra todos los acusados excepto los dos recurrentes. Presentó una nueva
calificación con un novedoso relato de hechos en el que tras una descripción
general del contexto y el acuerdo entre ambos acusados se distinguía entre pagos
efectivamente realizados a cambio de licencias, y otros supuestos en que “los
acusados habrían exigido a otros distintos empresarios ciertas cantidades de
dinero, por la concesión de distintas licencias de obras, sin que se haya podido
acreditar si efectivamente fueron realmente hechos los pagos o no…”. En este
segundo grupo se encuadraría el expediente que ha dado lugar a la condena: la
exigencia a José Burgos Leiva de una cifra no abonada por la resolución
favorable recaída en un expediente. En opinión del recurrente ese hecho no le
había sido imputado antes si se es fiel a los términos del citado Auto de la
Audiencia que se ceñía a los expedientes en que se había efectuado un pago real.
Ahora se le imputaban trece delitos continuados de cohecho del art. 425 como
inductor y cooperador necesario.
A juicio del recurrente esa secuencia demostraría que se le ha condenado
por unos hechos que no estaban incluidos en la acusación inicial tal y como quedó
delimitada al comienzo del juicio oral.
Primeramente hay que dudar de la capacidad del Tribunal para “filtrar” de
esa forma la acusación del Fiscal a instancia de la defensa. La interpretación que
según la tesis de la defensa hizo de la acusación del Ministerio Público no está del
todo nítida. No se deduce eso con claridad ni de los correctivos terminológicos
introducidos por el Fiscal ni de su alegato inicial, aunque es verdad que la
grabación tiene algún pequeño salto en el tránsito de uno a otro video que impide
perfilar sin sombras la posición de la Acusación Pública tras la denuncia del
recurrente en el trámite de cuestiones previas reproduciendo anteriores peticiones.
La Audiencia entendió que tratándose de cantidades percibidas según el relato del
Fiscal eran esos los supuestos fácticos nucleares: aquellos en que se constataba
entrega efectiva de dinero. Con esa interpretación quedaba al margen el episodio
referido a este denunciante. Ciertamente la redacción del escrito de acusación
inicial era mejorable: era deseable mayor concreción. Así lo reconoció
expresamente el Ministerio Fiscal en el informe dirigido a contestar la cuestión
planteada como previa por ésta y otras defensas. También lo es que la forma
adecuada de reaccionar ante una acusación mal formulada es la utilizada con toda
pertinencia por el recurrente. El Juez de Instrucción y posteriormente la
Audiencia debían haber dado una respuesta inmediata específica. Pero tras las
aclaraciones del Fiscal, la acusación inicial quedó suficientemente delimitada. Y
sobre todo de forma indudable la pretensión que definitivamente blandió el Fiscal
aparecía meridianamente clara. Si esta última hubiese introducido a juicio del
recurrente aspectos que antes no había sopesado o sobre los que no podía haberse
defendido de forma eficaz, tenía en sus manos el expediente del art. 788 LECrim
pensado precisamente para eso. Pero no puede despreciar ese mecanismo para
luego quejarse de una indefensión que, de existir, sería atribuible a su pasividad
en ese momento.
Si se analizan detenidamente las cosas no parece que estemos, ni de lejos,
ante una real indefensión (es difícil intuir una sola diligencia que la defensa
hubiese podido proponer o reiterar o algún aspecto jurídico que no hubiese
podido preparar precisamente por no estar advertido de esa acusación hasta ese
momento final), sino más bien ante una deliberadamente creada apariencia de
indefensión, lo que constituye una legítima estrategia defensiva. El recurrente no
ha sufrido indefensión alguna, pero una de sus admisibles líneas de defensa puede
pasar por prefabricar esa apariencia de indefensión.
Y es que la cuestión de la corrección del escrito inicial o el confuso
reformateo realizado por la Audiencia que el Fiscal vino a admitir, zanjando
dudas que pueden surgir del visionado del trámite inicial (en su informe final
explica que en efecto ha modificado sus conclusiones iniciales convirtiendo esos
cinco delitos continuados en trece: vídeo 30; 11:45), son hasta cierto punto
cuestiones baladíes. Lo decisivo es que en el momento de la calificación
definitiva se imputaba al recurrente con toda claridad y entre otros el hecho por el
que luego fue condenado, lo que echa por tierra su argumentación basada sobre la
acusación inicial y no sobre la definitiva. La sentencia ha de dar respuesta a las
conclusiones definitivas y no a las provisionales. Son aquéllas las que constituyen
el instrumento real de la acusación.
SEXTO.- Dos líneas de argumentación convergentes sirven de apoyo a
estas afirmaciones. De una parte será preciso mostrar cómo, el Fiscal estaba
habilitado en ese momento para la modificación de conclusiones que efectuó,
introduciendo esa imputación que solo se hacía oficialmente a otro acusado pero
no a él. De otra, será preciso debatir sobre la corrección del trámite seguido a
partir de ese momento por la Audiencia consistente sin más en la continuación del
juicio ante la ausencia de cualquier indicación en otro sentido por parte de esta
defensa; y de la posterior decisión sobre la pretensión acusatoria definitivamente
delimitada. No sobra observar cómo esa "continuación" del juicio, su reanudación
más bien, se produjo más de una semana después, tiempo del que dispuso la
defensa para estudiar esas conclusiones definitivas y preparar el alegato final.
Conviene realizar una advertencia a modo de inciso: de admitirse la
argumentación del recurrente la conclusión procesal lógica y congruente no sería
la absolución, como propugna. Si se concluye que se introdujo tardíamente en la
acusación una imputación, o que sobre los hechos objeto de condena no hubo
acusación válida pues no eran objeto del proceso, habría que incoar nueva causa
(pieza separada) contra el recurrente. Y, si, con otro matiz, lo que se denuncia es
merma del derecho de defensa por haber sido informado demasiado tarde de esa
imputación y haber carecido de tiempo y reposo para preparar la defensa o haber
sobrevenido imposibilidad de articular nuevas pruebas para oponerse eficazmente
a esa acusación, entonces habría que retrotraer las actuaciones al momento de las
conclusiones definitivas para que pudiese plantear pruebas o para otorgarle un
tiempo adicional que le permitiese estudiar tal “novedosa”, según la presenta,
imputación; lo que es un sinsentido si se comprueba con el visionado del juicio
que entre la modificación en las conclusiones del Fiscal y el informe de los
letrados transcurrieron más de los diez días contemplados en el art. 788.4
LECrim. Sería esperpéntico anular la sentencia para concederle "diez días" para
preparar sus informes, que, por otra parte, estuvo muy bien armado, reflejo de una
excelente dedicación y preparación.
Estas salidas vienen a poner de manifiesto que se trata de una alegación de
indefensión más teórica que real: no se hace difícil intuir que no es eso lo que
pretende el recurrente por cuanto en ningún momento desciende a detallar qué
pruebas concretas hubiese pedido, o qué cuestiones de fondo hubiese podido
alegar si hubiese conocido con claridad esa imputación desde el principio lo que,
dicho sea de paso, no puede dudarse seriamente. A la vista de todas las
actuaciones es difícil admitir que resultase una sorpresa encontrarse con la
imputación de los hechos denunciados por Burgos como se verá más adelante al
referimos a la causa. Es hiperbólico hablar de acusación "sorpresiva" como hace
machaconamente el recurrente, cuando ha sido condenado precisamente por los
hechos que determinaron la incoación de la causa, su detención y su prisión
preventiva.
SÉPTIMO.- Como premisa básica hay que proclamar que el Fiscal en el
trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos
punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la
acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente
frente a quienes ya están imputados y acusados. No sería posible mas que con
ciertas condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a
la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del
proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo en ampliar los sujetos
partícipes en uno de los delitos o modificar el título de imputación u otras
alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa
novación o mutación de la pretensión la defensa pueda disponer de un mecanismo
que el legislador pone en sus manos para evitar, incluso, el menor atisbo de
indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no
hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial
pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario
para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad
entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión
de la dirección letrada de prescindir de ese trámite fue la más correcta e
inteligente desde el punto de vista de la estrategia procesal. Promover ese
incidente se revela en un juicio ex post no solo como ineficaz, sino además
perturbador desde el punto de vista de las posibilidades defensivas. No había nada
nuevo ni que alegar ni que proponer. Por el contrario, reclamando esa suspensión
el letrado renunciaba definitivamente a una importante baza de defensa
hábilmente explotada en este recurso de casación y, antes, en el informe
desarrollado en la instancia: la apariencia de indefensión. Barajar la posibilidad
de que el no acudir a ese expediente haya podido ser fruto de inadvertencia o
desconocimiento no es compatible con la acreditada, y demostrada en este
recurso, capacidad técnica de la dirección letrada del recurrente: es obvio que la
omisión no puede ser explicada por un olvido o ignorancia, sino por una decisión
deliberada, meditada y tan legítima como inteligente desde la óptica de las
estrategias procesales. Es destacable que en su inicial alegato de cuestiones
previas la dirección letrada de este recurrente evocó con toda pertinencia y
corrección ese trámite del art. 788 demostrando tanto conocerlo sobradamente
como tenerlo bien presente y manejarlo con soltura al dar réplica también a la
mención del Fiscal en su informe final sobre su uso.
El recurrente insinúa en algún momento en su larga disertación que el
Fiscal no podía modificar en esos términos su escrito de acusación. No es correcta
esa aseveración. No ya solo porque esos hechos estaban reflejados en el escrito
inicial y el Fiscal en todo momento del plenario mantenía viva la acusación por
ellos (basta visionar la grabación en que de manera recurrente aparecen en los
interrogatorios todo lo relacionado con el inicial denunciante y la implicación de
este recurrente en los hechos por él denunciados), sino sobre todo porque, aunque
no fuese así, no existiría esa prohibición o límite a la modificabilidad de las
conclusiones. Que no se hiciesen preguntas al Sr. Martín Serón sobre los
expedientes es un problema de la defensa, no del Ministerio Fiscal que sí
preguntó insistentemente aunque ante el legítimo rechazo por el recurrente de
toda responsabilidad no se entretuvo con cada expediente. La defensa podía
preguntar o no; y no preguntó ni sobre ese expediente ni sobre los inicialmente
incluidos. No era esa la prueba de la acusación que sí preguntó a testigos y en
concreto al testigo protegido (Burgos Leiva).
Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la
prueba (art.788.3 LECrim). En principio, las partes gozan de la más absoluta
libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen
convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No
caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos
básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada
provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de
preparación del juicio oral. El problema estriba en dilucidar en cada caso qué
rectificación representa una mutación esencial y sustancial de la pretensión y qué
otras alteraciones, por no comportar ese cambio esencial, son plenamente
aceptables.
Existen varios principios que juegan en esta materia y que han de servir de
telón de fondo para llegar a soluciones concretas.
De un lado, el derecho de defensa que exige el conocimiento previo de la
acusación de forma que se proscriba toda acusación sorpresiva en un momento
avanzado del procedimiento, que impida o dificulte la utilización de los medios
pertinentes —de prueba y alegaciones— para una eficaz defensa.
De otro lado, hay que tener en cuenta el principio de unidad de objeto del
proceso penal proclamado en el art. 300 de la LECrim, con las excepciones
derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición.
Ambas premisas han sido respetadas aquí. Ni se aprecia ninguna merma del
derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del
proceso.
La STS 1185/2004 de 22 de octubre, con cita de abundantes precedentes,
enseña que… “si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno
de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no
existe indefensión”, ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva
calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero, que “si bien las
modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas
que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser
condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial
habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar
el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la
defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara
pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación
(por todas STC 9/1982, de 10 de marzo). Ahora bien, tampoco esa vulneración se
produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones
esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el
derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este
contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco
de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se
modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues
eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (art. 732
LECrim). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las
calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación
jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso
puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están
suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art. 733 LECrim).
Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte “cuando
revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales
en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria
instrucción suplementaria” (art. 746.6 en relación con el art. 747 LECri). Con
mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento
abreviado (art. 793.7), que “cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación
cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de
participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o
Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez
días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos
probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una
nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su
vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las
calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos
esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación
jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto
por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos
nuevos hechos y su calificación jurídica”.
La jurisprudencia afirma el principio general de modificabilidad de las
conclusiones provisionales. Su inalterabilidad vaciaría de contenido el art. 732 y
el mismo juicio oral (SSTS de 15 de febrero de 1986; 11 de noviembre y 30 de
diciembre de 1992; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993, de 10 de junio).
También matiza que esa posibilidad de modificación no es absoluta. La STS de
19 de junio de 1990 dice que la modificación ha de mantenerse «dentro del marco
de la acción penal ejercitada». En los mismos términos se pronuncian la STS de
14 de abril de 1992 ó 7 de septiembre de 1989. Lo básico, según explica la STS
de 18 de noviembre de 1991, es que los hechos nuevos se hayan debatido en el
juicio convenientemente y sin sorpresas. Si es así, nada impide su introducción en
las conclusiones definitivas (STS 1185/2004 de 22 de octubre que perfila con
carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio
acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones,
delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de
conclusiones: suspensión de juicio oral por vía del art. 733 ó 746.
En la STS de 5 de diciembre de 2005 puede leerse “…carece de todo
fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las
conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una
reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es
notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim, y, en
términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la
actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y
que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de
28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre
de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas
resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la
acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe
resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de
la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -S. de esta Sala de 6 de
abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno
conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico
como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse
contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse
precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por
la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza
inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la
actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las
que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas
demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial
de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en
las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso
relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim, que concede al
Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos,
o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de
agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión
hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda
aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"».
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también se encuentran
afirmaciones generales sobre la posibilidad de modificación de las conclusiones
provisionales. Buscando en ella encontramos la añeja providencia de 26 de
noviembre de 1990: «El recurrente pretende haber sufrido una lesión en su
derecho a la defensa toda vez que ha sido condenado por un hecho que no se
contenía en el Auto de procesamiento ni del que venía acusado en las
calificaciones provisionales. Como ya le pone de manifiesto el Tribunal Supremo
en su Sentencia, y en concreto en el fundamento jurídico primero, no le asiste la
razón y basa su alegato en una defectuosa concepción de lo que ha de entenderse
por acusación y momento en que ésta se formula con plenitud. Es jurisprudencia
consolidada del Tribunal Constitucional que el verdadero instrumento procesal
de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y por ello ha dicho
reiteradamente que toda Sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones
definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la
acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de
sentido al art. 732 LECrim. y, por otro, haría inútil la actividad probatoria
practicada en el juicio oral. Si el defensor estimó que había hechos nuevos,
traídos al proceso como consecuencia de «revelaciones o retractaciones
inesperadas productoras de alteraciones sustanciales en el juicio» (art. 746.6
LECrim.), debió pedir la suspensión y solicitar nuevos elementos de prueba o
alguna sumaria instrucción suplementaria (arts. 746.6 y 747 LECrim.) (STC
20/87, f.j. 5º)». La STC 33/2003 recuerda que desde la STC 12/1981, viene
declarando que “la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por
objeto los hechos considerados punibles, de modo que “sobre ellos recae
primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista
oral” pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate
contradictorio Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien
de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es,
sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación
jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la
vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos
condiciones: “la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho
señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se
declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la
nueva calificación”, y “que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan
la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes
sea sustancialmente el mismo”; en definitiva dijimos, “si el condenado tuvo
ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo
de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión”, ya que ningún
elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación". Puede consultarse también
la STC de 4 de abril de 2005.
La STS 1644/1994, de 14 de septiembre, en pro de esa libertad para
modificar arguye que lo decisivo es lo que en definitiva aparece en las
conclusiones últimas de las partes. La defensa puede pedir la suspensión al
amparo del art. 793.7 LECrim (vigente, 788.4º), pero si se aquieta con la
modificación sin solicitar la suspensión, no puede luego quejarse de indefensión.
En idéntica dirección discurre la STS 1259/2000 de 13 de julio.
Estas ideas pueden predicarse particularmente de los supuestos como el
presente en que existen varios acusados y varias infracciones; algunas de las
cuales se imputan sólo a uno de los acusados. Si, partiendo de la actividad
probatoria del juicio, la acusación considera que en una de las infracciones ha
tenido participación alguno de los acusados a los que inicialmente no se acusaba
por ese delito, podrá ser admisible (no siempre: según los casos) la alteración de
las conclusiones provisionales en ese sentido. Este es justamente el supuesto
contemplado y admitido por la STC 20/1987, de 19 de febrero. Y es que el escrito
de conclusiones provisionales no puede ser sacralizado. «Ni el procesamiento, ni
la calificación provisional vinculan al Tribunal sentenciador —afirma la
sentencia de 19 de junio de 1990—. Tan solo las conclusiones definitivas. El
instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a
él debe referirse la relación o juicio de congruencia del fallo (sentencias de 8 de
marzo de 1987 y 7 de septiembre de 1989)». En la misma línea insisten, entre
muchas otras, las SSTS de 31 de enero de 1992, 1259/2000, de 13 de julio ó
1333/2002, de 15 de julio.
OCTAVO.- Esos criterios relativamente amplios en lo relativo a la
capacidad de modificar la conclusiones por parte de las acusaciones quedan
compensados por la facultad de la defensa, reiteradamente aludida en muchos de
los pronunciamientos citados, que reconoce el art. 788.4 LECrim. Si la eventual
afectación del derecho de defensa se puede evitar con esa posibilidad de
suspensión y la defensa no la reclama, la indefensión será achacable a su
indiligencia.
Sirvan como exponente y colofón de las líneas generales que se acaban de
desarrollar unos fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo: "Comenzando
por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo,
como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3,
"desde la STC 12/1981, de 12 de abril, este Tribunal ha reconocido que en el
ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art.
24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se
conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado
que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos
considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la
acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero
también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate
contradictorio' (FJ 4)".
Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente
determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria (SSTC
12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a; 302/2000, de 11
de diciembre, FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder
ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a
contradecir la pretensión acusatoria (SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3;
33/2003, de 13 de febrero, FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no
sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de
enero, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4;
278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4;
170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3).
Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la
calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las
definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria,
"pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se
desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no
habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones
fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del
juicio oral" (STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4).
Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de
recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la
mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación
definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales
respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque
las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la
inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción
penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones
provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6;
36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; 87/2001, de
2 de abril, FJ 6; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4;
228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias
sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las
calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del
derecho de defensa (STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4).
E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que
incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que
impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho
de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la
Ley de enjuiciamiento criminal (arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art.
793.7 LECrim), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular
debidamente su defensa (SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 278/2000, de
27 de noviembre, FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina
general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de
la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia
procesal de la parte en la defensa de sus intereses (STC 33/2003, FJ 4)”.
El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento
básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se
conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la
amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones imponen esa concesión a
la defensa. Si en el acto del juicio oral se modifican los términos de la acusación,
se pueden ver afectados ambos derechos de rango constitucional. El acusado ha
centrado su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de
acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirigía
entonces, pero no contra la que se puede introducir en el tramo final del juicio por
alguna de las partes acusadoras modificando sus iniciales conclusiones. En la
reforma de 1988 por la que se introdujo el procedimiento abreviado se abordó
directamente este problema con una regulación que inicialmente contenida en el
art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual
art. 788.4.
El vigente art. 788.4 dispone:
«Cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la
tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o
de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá
conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de
la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y,
en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime
convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la
defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones
definitivas».
Para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el
derecho de defensa, se confiere a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión
con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar
los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o
preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente
no la pidió no está legitimado para ahora para quejase de una hipotética y
figurada indefensión.
Así pues tenemos:
a) Que los hechos por los que ha sido condenado estaban presentes desde el
inicio de las actuaciones: es a raíz de la denuncia de Burgos como se inician las
diligencias procediéndose a la detención del acusado tras la intervención del
teléfono del co-acusado. No parece serio ni creíble alegar ahora sorpresa porque
esos hechos que motivaron su detención hayan aflorado en el acto del juicio oral.
Del escrito de acusación inicial, y eso fue subrayado por el Fiscal en el
trámite de cuestiones previas, se aludía a un acuerdo de ambos recurrentes. Se
detalló por la acusación pormenorizadamente toda la secuencia de las
actuaciones centradas en la denuncia de José Burgos Leiva (se cita los folios
125, 157, 179, 185: video 3, 59:07), para rechazar la alegación de
desconocimiento de los hechos imputados. Ciertamente el examen de la causa es
bien elocuente. El examen de las declaraciones de este recurrente como
imputado (folios 249 a 251) revela que se le pusieron de manifiesto las
imputaciones, y que se le preguntó explícitamente por José Burgos Leiva. Otra
cosa es que su legítima negativa a reconocer que se hubiese exigido pago alguno
por la concesión de licencias impidiese profundizar más en esa línea de
interrogatorio. En la comparecencia de prisión (folios 253 y 254) se concretaba
claramente esa imputación, de la que se hace eco la propia defensa. No se puede
sostener con seriedad que esos hechos aparecieron sorpresivamente en las
conclusiones definitivas del Fiscal burlando las exigencias del derecho de
defensa.
b) Es clara la inclusión de tales hechos en la acusación definitiva, más allá
de la denunciada imprecisión del escrito inicial. De cualquier forma, sea cual sea
la interpretación efectuada de ese escrito de acusación (que el Fiscal delimitó al
inicio del juicio insistiendo en que la modalidad de acusación -continuidad-
relativizaba la cuestión planteada; y que el Auto de la Audiencia quiso concretar
en los cinco actos en que se constató un pago efectivo), es igualmente claro que
los hechos denunciados por Burgos Leiva no fueron expulsados del proceso, ni
siquiera en la faceta que afectaba a este recurrente. Estuvieron presentes en todo
momento: desde los interrogatorios, hasta el momento del derecho a la última
palabra en que este recurrente se refirió expresa y personalmente al citado testigo
sembrando dudas sobre su credibilidad y esgrimiendo como prueba de su
inocencia en relación a esos hechos que nunca había hablado de licencias con tal
testigo y que eso quedaba confirmado por una entrevista que aparecía en un
medio periodístico.
c) El recurrente, en efecto, preguntó por tales hechos en el juicio a veces de
forma insistente. En el video 36 (46:35 y ss) se quiere enturbiar la identificación
del “Juan” mencionado en la entrevista con el testigo protegido, grabada
subrepticiamente, con la persona del Alcalde. Al declarar como testigos otros
agentes policiales (92773, 87587), de nuevo, en legítimo ejercicio de su derecho
de defensa (que ahora arguye no haber podido desenvolver) se pregunta de
forma incisiva para romper esa asimilación entre el “Juan” que es citado y el
Presidente de la Corporación local: “¿Por qué entiende que Juan es el alcalde?”:
video 19; “¿Mencionó al alcalde”: video 16, 23:31; 51:38) Cuando declara el
citado testigo protegido (video 21, 23:36 a 47:15), el letrado que ese día, por
encargo expreso, asumió la dirección de la defensa de este recurrente, le
pregunta haciendo protesta explícita de que el inicio de su interrogatorio va
encaminado a defender los intereses de este recurrente. No parece que luego
pueda existir sorpresa, o que sea viable alegar que no ha podido defenderse
cuando en el trámite de conclusiones definitivas se le imputan los únicos hechos
denunciados por este testigo. En el mismo interrogatorio del recurrente se traen a
colación posibles motivos por los que el testigo podría albergar animadversión o
enemistad frente a él. Ese episodio por el que finalmente ha sido condenado (el
denunciado por Burgos Leiva) no estaba excluido ni de su mente, ni de la línea
defensiva adoptada, lo que de otra parte, era susceptible de subsanación a través
del art. 788.4 reclamando la nueva comparecencia del testigo para otras
preguntas u otras posibles pruebas.
d) Y es que, efectivamente, ante la modificación de conclusiones que
realizó legítimamente el Fiscal no se adujo cuestión alguna. Tan solo el otro
letrado pidió una aclaración sobre la desaparición del delito de prevaricación
(final del video 37). A continuación se formuló por ambos conclusiones
absolutorias. Y se dispuso de más de diez días para preparar el alegato final,
conociendo esas conclusiones definitivas. La audición del informe final
demuestra asimismo la exquisita preparación de la defensa, si bien (se insiste que
legítimamente) se quiso poner el acento en esa aparente, aunque inexistente,
indefensión. Pero en forma alguna se descuidó ninguno de los otros frentes,
incluida la crítica al testimonio de José Burgos Leiva y la posible incardinación
de los hechos imputados en un delito de menor gravedad.
El recurrente no tiene razón y el motivo ha de claudicar en
consecuencia.
NOVENO.- Igual destino y por idénticas razones aguarda a la segunda
vertiente de este primer motivo en todo paralela a la anterior. Se queja el
recurrente de que en la acusación provisional se le reprochaban cinco delitos de
cohecho pasivo por su participación omisiva (autor por omisión) según la
interpretación efectuada por la Audiencia Provincial en el tan mencionado auto
haciéndose eco de las explicaciones ofrecidas por el Ministerio Público en el
trámite de cuestiones previas. En las conclusiones definitivas el Fiscal se refirió a
su autoría como inductor y cooperador necesario Ese cambio del título de
imputación le habría ocasionado igualmente indefensión.
La proyección a esta cuestión de la argumentación blandida para rechazar el
alegato anterior conduce a las mismas conclusiones: la modificación de
conclusiones en ese extremo puntual era correcta. Si el recurrente quería realizar
alegaciones frente a esa nueva modalidad de participación que no podía prever
debiera haber solicitado la suspensión. No hay indefensión. No quiso solicitar
nueva prueba (seguramente por no ser imaginable) y una suspensión para un
estudio más profundo no tenía sentido cuando contaba ya con trece días
determinados por la agenda del Tribunal.
La prueba sobre el origen de los fondos ocupados al recurrente es
irrelevante desde el momento que ha sido absuelto por todos los delitos que
comportaban pago efectivo.
Por otra parte, si el recurrente entiende que los hechos por los que ha sido
condenado no estaban contemplados respecto de él en el escrito de acusación
inicial, resultará intrascendente que la imputación de otro delito distinto a
aquellos por los que se acusaba inicialmente y por los que ha sido absuelto, lo sea
a título de partícipe omisivo, o de inductor o cooperador necesario.
Por fin una acusación cumulativa alternativa (inductor y/o cooperador
necesario) es correcta: las conclusiones alternativas están autorizadas por la
legislación procesal y de hecho obedecen a un más escrupuloso deseo de
satisfacer todas las exigencias del derecho de defensa. Que la calificación inicial
se fijase en otra forma de participación diferente (omisiva) y que a juicio del
recurrente no se hayan practicado pruebas suficientes para determinar el cambio
de perspectiva que el Fiscal plasmó en sus conclusiones no tiene trascendencia.
Menos todavía en relación a los delitos y hechos por los que ha sido absuelto.
DÉCIMO.- La tercera faceta de este primer motivo tiene un contenido
similar. Ahora la violación del derecho de defensa se ubica en la misma sentencia
y no en la “sorpresiva” modificación de conclusiones: al haber condenado al
recurrente como autor “por su participación directa y voluntaria en la ejecución”
la Audiencia estaría modificando el título de imputación de autoría. La inducción
y cooperación necesaria de la calificación fiscal se habría mutado en una autoría
directa por la que no se acusó.
El recurrente lo que hace es aferrarse a la fórmula estereotipada y de estilo
que se plasma en el fundamento derecho sexto de la sentencia, de una manera
rutinaria lo que conduce incluso a una discordancia gramatical. En tal fundamento
de derecho la sentencia no está introduciendo argumentación relevante alguna,
sino sencillamente extrayendo las consecuencias congruentes con la
argumentación anterior. No puede darse a ese error inadvertido una significación
mayor, ni extraer de esa mención una trascendencia de la que carece. Los hechos
probados explican que este recurrente impartía órdenes e instrucciones a José
Gregorio, y que éste actuaba de común acuerdo con aquél al exigir el pago de esa
cantidad a José Burgos Leiva. Estamos ante un supuesto encajable sin duda
alguna en el art. 28 CP. Desde luego que el adjetivo “voluntaria” que se predica
de la participación del recurrente es una obviedad. Si no hubiese participación
voluntaria no habría responsabilidad por el delito de cohecho. Que se califique a
esa participación de “directa” (que no de “material”, como dice también el
recurrente) a la vista del art. 28 actual, tampoco supone precisar demasiado: es
una frase habitual casi tópica y estandarizada, con un contenido elemental, de la
que incluso podía prescindirse: la mera cita de los arts. 27 y 28 unida a la
secuencia de los hechos probados justifica la conclusión jurídica de la Sala.
Entrever tras esas palabras una mutación relevante del concepto en que responde
o una discrepancia o apartamiento en ese punto respecto de la calificación del
Fiscal es de una sutileza tan alambicada como ajena a la expresión. No hay
alteración de la acusación ni puede haber indefensión.
El acusado no ha sido condenado por exigir en persona una cantidad a José
Burgos, sino por convenir con el otro co-acusado la reclamación por éste de esa
cantidad.
Tampoco en este aspecto puede prosperar el motivo.
UNDÉCIMO.- Como colofón de este primer y largo motivo se reprocha
parcialidad al Tribunal sentenciador. La pérdida de la imparcialidad vendría
motivada por haber entrado el Tribunal al inicio del Juicio a valorar las
actuaciones sumariales y en concreto el informe policial obrante a los folios 845 y
siguientes al que se remitía expresamente el auto de 27 de septiembre de 2011. La
Audiencia no estaba capacitada para acudir a las actuaciones sumariales, no
invocadas por ninguna de las partes, so pena de contaminarse.
No es verdad que no hubiese sido invocado ese informe, como sostiene el
recurso: lo mencionó expresamente el Fiscal en la exposición inicial dirigida a
combatir las cuestiones previas planteadas; y lo mencionó en el mismo sentido
que es usado por la Sala, es decir, para explicar que desde ese informe se entendía
mejor su escrito de acusación.
Por eso no puede aceptarse la afirmación del recurrente. El Auto analiza ese
informe porque así lo había sugerido expresamente la acusación y, lo menciona
para delimitar e interpretar la acusación del Fiscal dando respuesta a una cuestión
previa. Con eso no está mostrando que ya estaba contaminado y que arrastraba ya
unos prejuicios que lastraban su imparcialidad y lo inhabilitaban para enjuiciar el
asunto, como sostiene el recurrente:
a) Una cosa es adoptar decisiones que comportan anticipar el juicio sobre el
fondo, lo que puede abocar a un menoscabo de la exigible imparcialidad; y otra,
muy diferente, examinar las actuaciones. Ese contacto con el material instructorio
se torna imprescindible para determinadas actuaciones previas, como la admisión
de la prueba o, en este caso, dar respuesta a una petición de la defensa. El mero
examen aséptico de las actuaciones que componen la causa no “contamina”. Aquí
la Sala se limitó a contextualizar la acusación del Fiscal, sin que la utilización del
informe a esos efectos supusiese en absoluto prejuzgar sobre su valor indiciario.
Es más, lo hizo siguiendo la sugerencia explícita realizada por el Fiscal en el
trámite de cuestiones previas: se remitió a ese informe citando los folios
concretos para indicar que desde él quedaban aclarados algunos puntos que
podrían ser más oscuros de su escrito de acusación. El Tribunal no estaba
sopesando el valor probatorio de tal informe, sino constatando su contenido. ¡Por
supuesto que el tribunal puede consultar la causa en lo que considere necesario
para resolver las cuestiones previas que se le planteen!
b) La defensa no formuló queja alguna al respecto en su momento tras
conocer el auto resolviendo las cuestiones previas.
c) Y, por fin, la prueba más palmaria de la imparcialidad de la Audiencia es
que, precisamente por no dotar de valor suficiente al material probatorio blandido
(entre el que se contaba ese informe), haya absuelto apartándose de las
deducciones de ese informe, por la mayor parte de los hechos que se atribuían al
recurrente. Ha condenado exclusivamente por otro hecho cuya prueba acreditativa
ha encontrado no en ese informe (cuya lectura hubiese perturbado la
imparcialidad en la estimación del recurrente) sino en el testimonio vertido en el
juicio oral por Burgos. La sentencia dictada, desde luego, no trasluce una
predisposición contraria a los acusados que hubiese germinado en la lectura de
ese informe. La Sala afirma que la valoración policial sobre el origen de los
fondos encontrados al acusado es una simple sospecha carente de respaldo
probatorio contundente. En contra de lo que insinúa el recurrente eso es señal de
imparcialidad, que no de parcialidad o prejuicio.
Otra vez estamos ante una alegación más formal que material.
Todo el motivo primero con sus diferentes desarrollos ha de decaer.
DUODÉCIMO.- En un segundo motivo el recurrente busca la protección
del derecho constitucional a la presunción de inocencia que entiende lesionado.
La contestación que se dio al anterior recurrente sirve de plataforma para
construir la respuesta a éste con igual conclusión desestimatoria. En realidad está
expuesto ya lo nuclear del argumento. Restaría entresacar del razonamiento de la
Sala de instancia los elementos probatorios que apuntan a la participación de este
recurrente para constatar si, en efecto, también se pueden considerar suficientes y
concluyentes. La respuesta es claramente afirmativa.
De entrada conviene sentar que una única prueba directa –como enfatiza
el recurrente- no es necesariamente per se insuficiente para destruir la presunción
de inocencia.
No es línea de argumentación congruente aducir de nuevo que como ese
hecho no estaba presente (en la interpretación del recurrente) en la acusación
inicial eso significa que no existía prueba ni podría haberla después del plenario.
Ese argumento quiere recuperar por una vía indirecta el ya rebatido sobre la
holgura con que cuenta el Fiscal al modificar sus conclusiones.
Antes, obviamente, no había prueba. Ésta se practica en el plenario. Tan
solo podrán existir indicios.
Que la Sala no haya encontrado material probatorio concluyente y
suficiente para proclamar la existencia de una trama continuada que explicaría los
incrementos patrimoniales del recurrente y su esposa, no prejuzga la valoración
de este hecho puntual. No hay lógica alguna en extraer como consecuencia de
aquella falta de prueba una correlativa ausencia de prueba suficiente respecto de
este hecho que sí ha considerado acreditado por las declaraciones del testigo y
elementos concomitantes corroboradores. Tratar de explicar la condena por ese
hecho por la “impresión” que causó en la Sala el examen preliminar del informe
policial, al que luego la sentencia no concede más valor que el de una sospecha o
conjetura insuficiente para fundar una convicción, resulta un ejercicio tan
complicado como estéril.
Los incrementos patrimoniales no justificados son mencionados en la
sentencia (no podía hacerse otra cosa cuando el Fiscal aludía a ellos y reclamaba
el comiso de esos bienes y ganancias); pero, aún siendo congruentes con la
acusación y también con la condena dictada, no son usados como elementos de
cargo decisivos para justificar tal pronunciamiento. Es congruente pero no es
determinante: al igual que los incrementos patrimoniales no justificados ni
justificables pueden permitir una condena por delito de blanqueo de capitales,
aunque no esté acreditada la participación directa del condenado en el delito de
tráfico de drogas previo.
Que en la denuncia inicial no se mencionase al recurrente sino tan solo al
concejal y al arquitecto municipal, lejos de devaluar la prueba testifical robustece
su valor. Viene a demostrar que tampoco existía una “trama” o un premeditado
propósito de inculpar falsamente al recurrente, que solo será aludido y aparecerá
en la investigación cuando tras la intervención del teléfono del concejal
coacusado, y la grabación de la entrevista que mantuvo con el Sr. Burgos,
aparezca su implicación. El denunciante apunta en su declaración de fecha 22 de
diciembre de 2006 las relaciones de las esposas de ambos coacusados; luego la
policía comienza a sospechar de los estrechos vínculos entre ambos hasta llegar a
valorar que podría ser su testaferro. Esas sospechas unidas a la aparición en la
entrevista grabada con Burgos del recurrente como impulsor de esas actuaciones
conduce a la detención y registros.
Lo que no tiene sentido es que el recurrente se queje de que su teléfono no
fue intervenido. No lo fue porque no era indispensable. Si lo hubiese sido,
seguramente ahora estaríamos resolviendo un motivo por violación del derecho al
secreto de las comunicaciones. Quejarse de la injerencia tiene lógica. Quejarse de
la "no injerencia" es insólito y sorprendente.
No hay incorrección alguna en que el juzgado adoptase esas medidas de
registro domiciliario y detención sin escuchar directamente la grabación sino
basándose en la trascripción que se había efectuado . Pero es que, además, las
declaraciones realizadas en el juicio oral acreditan que sí se oyeron con carácter
previo.
Más adelante el denunciante reitera como el coacusado le había hecho
comentarios que a las claras traslucían la implicación de este recurrente en los
hechos (folios 368 y ss).
No se llega a descubrir por qué de esta secuencia había de inferirse una
afectación del derecho a la presunción de inocencia; ni en qué medida la solución
procesal adoptada respecto del arquitecto municipal tiene algo que ver con el
derecho a la presunción de inocencia de este recurrente.
La presunción de inocencia no exige que la prueba aparezca al inicio de la
investigación. Hay que sopesar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral,
no el nivel probatorio de los indicios existentes en determinado momento de la
investigación. Esto es obvio. Pero el razonamiento del recurrente parece arrastrar
a otras conclusiones poco armonizables con la naturaleza de ese derecho
fundamental que no impide la apertura de una causa penal sino la condena sin
pruebas suficientes. La incoación de un proceso penal, por definición, no puede
afectar al derecho a la presunción de inocencia concebido como regla de juicio.
La prueba testifical acredita que el otro acusado aludió a "Juan". El
contexto de la conversación, los temas tratados y demás circunstancias evidencian
que esa persona mencionada no podía ser otra distinta al alcalde. En ningún
momento se ha insinuado otra hipótesis alternativa concreta. Esa conclusión está
avalada por la condición de Presidente de la Corporación, por ser él quien había
delegado en el otro acusado las competencias relativas a urbanismo, y por la
estrecha amistad entre ambos.
La alusión al “analfabetismo” en materia de urbanismo de los acusados que
molesta al recurrente no hace más que recoger la expresión utilizada por uno de
ellos. Esa palabra -"analfabeto"- -aparece por primera vez en boca de este
recurrente en sus contestaciones al interrogatorio del Fiscal (minuto 08:24; video
7). Carece de significado vejatorio. No tiene razón de ser la queja por esa
expresión, salvo que se esté refiriendo al adjetivo “curiosas” que tampoco es
despectivo sino una forma de reflejar lo que causa perplejidad. Utilizar ese
calificativo para exteriorizar las dudas sobre la sinceridad de las manifestaciones
de un testigo, es tan legítimo como tachar de "contradictorias" las aseveraciones
de la sentencia o sugerir, en legítimo ejercicio del derecho de defensa, y que la
sentencia se pliega a una cierta presión social.
Las suposiciones sobre la permeabilidad de los Magistrados de la
Audiencia al "aplauso social o institucional” son solo eso: suposiciones sin
fundamento, que sobran en un motivo por presunción de inocencia.
DÉCIMO TERCERO.- En el tercer y último motivo el recurrente por el
cauce del art. 849.1º discute la incardinabilidad de los hechos que se declaran
probados en el art. 425 CP, en dirección que guarda semejanzas con la suscitada
por el otro recurrente.
Se arguye que si las competencias estaban delegadas no estaríamos ante un
acto referido a su esfera de competencias. Pero con eso ignora que el acto está
entre sus competencias: a él correspondía delegarlas como hizo y él mantenía la
capacidad de avocarlas en cualquier momento.
Además el recurrente está condenado como inductor o cooperador
necesario no como autor directo, lo que hace todavía más diáfana la cuestión. Si
se le considera extraneus pese a su condición de Alcalde Presidente, sería
cooperador necesario o inductor del intraneus. Desde luego que su condición de
Alcalde Presidente hace descartable cualquier posibilidad de atemperación
penológica por la vía del art. 65.3 CP.
Por lo demás no son tampoco prosperables los intentos de forzar una
ambigüedad en los hechos probados para tratar de perturbar su sentido. No es
verdad que no se afirme con claridad el acuerdo conjunto: sentado éste, que el
acusado no interviniese de forma personal en la petición de la dádiva es
irrelevante. No es necesario. Como tampoco es necesario que se describa
incidencia alguna sobre el acto previo: estamos ante un cohecho subsiguiente o
impropio.
Por fin, como el anterior recurrente se alude al carácter reglado de acto para
considerar excluida la tipicidad del art. 425. No es así: tal precepto castiga la
recompensa exigida como consecuencia de un acto, pero no contiene limitación
alguna en relación al acto. Da igual que fuese reglado, o que realmente no fuese
posible la denegación: lo relevante es la existencia de la dádiva. No se desvanece
la antijuricidad por esa naturaleza reglada del acto acordado: es más, se
acrecienta. No plegarse a esa exigencia lleva implícita también la advertencia de
que en el futuro, pese al carácter reglado, podrá denegarse el acto, o de que, al
menos, podrán surgir más dificultades o retrasos o un camino menos expedito.
Lamentablemente esas trabas burocráticas son palpables y visibles en muchas de
nuestras administraciones y no pura hipótesis fabulada.
La interpretación que se hace del art. 425 en el sentido de que si el acto no
es contrario a derecho la aplicación del tipo exigiría un pacto previo de soborno
no es admisible.
También en esos casos hay delito de cohecho y está afectado el bien
jurídico protegido en tales tipos penales.
El CP 1995 reconstruyó la regulación del cohecho pasivo impropio.
Además del tipo tradicional, (art. 426 CP «La autoridad o funcionario público
que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su
función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en
la pena de multa de tres a seis meses»), se introduce un precepto de nueva
planta, el art. 425,1°: "La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva
o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de
su cargo o como recompensa incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo del
valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a tres años".
El legislador quiso subsanar una laguna: no se recogían aquellos casos en
los que era el propio funcionario el que solicitaba la dádiva o bien aceptaba el
ofrecimiento o la promesa. Aquí encontramos ya un punto de diferenciación que
desmonta la pretensión del recurrente. Cuando la iniciativa parte del funcionario
ya no estamos en el ámbito del art. 426 (actual art. 422) sino en el marco del art.
425 (actual art. 421). Esto viene a disipar las dudas jurídicas que quieren
introducir los recurrentes basándose en una polémica doctrinal. Ciertamente
constituye un problema exegético deslindar el concepto de acto propio de su
cargo» del "acto no prohibido legalmente". Pero aquí ese debate no es relevante
por lo dicho.
Algunos autores opinan que los actos no prohibidos legalmente del cohecho
pasivo impropio clásico son actos lícitos no propios de la esfera de competencias
del funcionario, pero relacionados de alguna manera con su trabajo (por ejemplo,
la agilización o tramitación de un papel en otra dependencia del Ministerio
donde trabaja el funcionario). También desde esta interpretación sería correcta la
tipificación de la sentencia.
Otros entienden que como en el art. 426 (actual 422) los actos realizados a
cambio de una dádiva o regalo reciben menos pena que la prevista en el art. 425
(421), tratándose en ambos casos de actos conforme al cargo, la diferencia hay
que encontrarla en la distinta entidad o importancia del acto. Pero en cualquier
caso queda claro que cuando es el funcionario o autoridad quien toma la
iniciativa no hay cuestión pues el art. 426 (422) solo contempla la admisión de la
dádiva o regalo, no su exigencia.
Más allá de las sesudas teorías sobre la diferenciación entre el contenido de
los arts. 425 y 426 (hoy modificados) la razón de ser del art. 425 fue la de
solucionar la laguna punitiva que se producía en delito de cohecho pasivo
impropio en el anterior CP respecto de la conducta de solicitud por parte del
funcionario. En vez de colmar correctamente esta laguna el legislador ha
utilizado no sólo dos expresiones diferentes para referirse la misma clase de
actos, sino que además, estableció dos penas distintas. Pero es patente que
cuando la iniciativa nace del funcionario o autoridad no surge esa necesidad de
diferenciar como ha venido a confirmar la reforma de 2010.
Es improcedente de todo punto la invocación del art. 426.
Procede la desestimación.
C) COSTAS
DÉCIMO CUARTO.- La desestimación de los recursos comporta la
condena de los recurrentes al pago de sus respectivas costas.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de
casación interpuesto por GREGORIO GUERRA GIL, y JUAN MARTÍN
SERÓN, contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia
Provincial de Málaga, que condenó a los recurrentes por un delito de
cohecho,condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos
recursos.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse
de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral García, estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario certifico.
