T utela anticipada en el proceso civil iberoamericano* · cautelares y otras medidas provisionales, Calamandrei proponía con- siderar el interés específico que justifica la emanación

T utela anticipada en el proceso civil iberoamericano*

Dr. José Ooalle Faoela * * Miembro del Comité Académico del Instituto

de lo Judrcatura Federal

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Medidas cautelares. 3. Tipos de medidas cautelares. 4. Tipos de pericula in mora. 5. Providencias conservativas y anticipativas. 6. Apariencia del derecho. 7. Variabilidad de las medidas cautelares. 6. Medidas cautelares y tutela anticipada. 9. Tutela anticipada típica y atípica. 10. Tutela anticipada típica. 10.1. Interdictos posesorios. 10.2 .Procesos familiares y del estado civil. 10.3. Tercerías. 10.4. Procesos constitucionales. 10. 5. Obas providencias anticipativas especificas. ll. Tutela anticipada atípica. 11.1. Brasil. 11.2. Perú. 11.3. Portugal. 11.4. Uruguay. 12. Reflexio- nes finales

1. Introducción

E sta ponencia general ha sido elaborada con base en los datos pro- porcionados en las siguientes ponencias nacionales:

1) Argentina. Ponente: Adolfo A. Rivas. profesor titular de Dere- cho procesal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni- versidad Nacional de Buenos Aires y de la Facultad de Derecho del Salvador;

Psr.er.c:a Ser.erai ;-reser.raia el ias XVI Jsirnadas l!!erza;r.encanas de Dereck.2 Prxesa!. ce- kbradas Bel 10 ai 14 de agxt3 de 1995. en Brasi!la.

‘* Aderris es mvestlgador del Instlr~zv de Inves;lgaclrr,es Juridcas de ia Cniversidad Nac:xai A,;:ir.z,a de Méw- bu y profesar rl:‘Jlar de Teûria general del proces> \ Derecha Frvcesal c1w1 en la Fac’Jitad de Derecha de la mm-,a Unlversldad.

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270 JOSE OVALLE FAVELA

2) Brasil. Ponente: Carlos Alberto Carmona, catedrático del De- partamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Uni- versidad de Sao Paulo y profesor titular de Derecho procesal civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Mackenzie;

3) Costa Rica. Ponente: Olman Arguedas Salazar, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia;

4) Chile. Ponentes: Carlos Pecchi Croce y Cristian Maturana Mi- quel, profesores de Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile;

5) Colombia. Ponente: Jairo Parra Quijano, profesor de la Univer- sidad Externado de Colombia;

6) Paraguay. Ponente: Hugo Allen M;

7) Perú. Ponente: Carlos Parodi Remón, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima;

8) Portugal. Ponente: Carlos Manuel Ferreira da Silva, abogado, miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Internacional de Derecho Procesal;

9) Uruguay. Ponente: Alejandro Abal Oliú, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, y

10) Venezuela. Ponente: Moisés Troconis, catedrático de Dere- cho procesal de la Universidad de los Andes, Mérida.

A cada uno de los ponentes nacionales expreso mi agradecimiento por su valiosa colaboración. También agradezco a Ada Pelligrini, presidente del Instituto Brasileño de Derecho Procesal, sus muy útiles orientaciones. Antes de analizar las respuestas que los ponentes die- ron al cuestionario que se les envió, me parece pertinente precisar las relaciones entre las medidas cautelares y la tutela anticipada en el proceso civil.

2. Medidas cau telares

Escribía Chiovenda que como la actividad del Estado, para operar la actuación de la ley (en ejercicio de la función jurisdiccional y a través

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del proceso). requiere tiempo y costos. se debe impedir que aquel que se haya encontrado en la necesidad de servirse del proceso para obtener razón, reciba daño por el tiempo y los costos requeridos: “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón -afirmaba el procesalista italiano- no debe tornarse en un daño para quien tiene razón .“l

Chiovenda utilizaba este principio para explicar la clara separa- ción entre el derecho. como expectación de un bien. y el proceso. como medio para conseguirlo. con independencia de la voluntad del adversario. así como para afirmar que la vida del primero permanece inmutada durante la pendencia del segundo. Pero este mismo principio es el que está en la base tanto de las providencias cautelares como de las disposiciones que tienden a producir como resultado que la sentencia actúe la ley como si ello ocurriese en el momento mismo de la presentación de la demanda, ya que tanto las providencias cautelares como estas disposiciones tienen esta última finalidad. según lo adver- tía Calamandrei. *

Es indudable que el autor clásico para el estudio de las medidas cautelares es Calamandrei. cuyas ideas me parecen fundamentales para analizar las relaciones entre estas medidas y la tutela anticipada. El procesalista italiano señalaba que la doctrina más autorizada de enton- ces consideraba que el criterio para distinguir las providencias cautelares de las demás providencias jurisdiccionales. se encontraba en el carácter prooisional de las primeras. Sostenía que la cualidad de provisional dada a las providencias cautelares quería significar en substan- cia que los efectos jurídicos de las mismas no sólo tienen duración temporal (carácter que. bajo cierto aspecto. podía considerarse co- mún a todas las resoluciones pronunciadas bajo la cláusula rebus sic

Chlor-enda. Gweppe. Istrtuzlonl dl dlrlltoprocessuoleclvrle. LOI 1. Kapoll. Jovene. 1950

(relmoresbn de la 2a ed de 1935). p 143 El prtnc~p~o ahrmado por Chlownda ha sldo re- cono&do por el TrIbunaI de Justlcla & las Conkdades Europea; como un principio gene-

ral del derecho. en la Sentencia Factortame. pronunclada el 23 de JUNIO de 1990. El Aboga-

do General Tesauro, cuyas conclusiones slrvleron de base a la sentencia. expresó este pnnclplo en los siguientes términos “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertIrse en un dario para qwen tlene la razón” Cfr García de Entenia. Eduardo. Lo bata-

!lo por Ias medidas cautelares. Madrid. Clvltas. 1995. p 335

Calamandrel. Plero. Introducción al esfudio slstem6tlco de las procldenclas cautelares.

trad de Sanrlago Sentis Melendo. Buenos Alres. Edltorlal Blbllogriflca Argentma. 1945.

P 44


stantibus), sino que tienen duración limitada precisamente a aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de la providencia jurisdiccional definitiva sobre el mérito.3

Para Calamandrei la providencia cautelar tiene efectos provisionales no porque (o no necesariamente porque) la cognición sobre la cual se basa sea menos plena que la ordinaria y deba, por consiguiente, ir acampanada de una menor estabilidad en sus efectos, sino porque la relación que la providencia cautelar constituye está, por su naturaleza, destinada a agotarse, en cuanto que su objeto ya se habrá alcanza- do en el momento en que se dicte la providencia definitiva sobre el mérito de la controversia. El carácter provisional de las medidas cautelares atiende al objeto o, se podría decir, a la finalidad de la providencia. Pero para poder entender las diferencias entre las providencias cautelares y otras medidas provisionales, Calamandrei proponía con- siderar el interés específico que justifica la emanación de cualquier medida cautelar, que no es sino el interés que surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva; es decir, el periculum in mora, que es la condición típica y distintiva de las providencias cautelares.

Pero no basta que el interés en obrar nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de preuenir un daño solamente temido, sino que es preciso, además -advertía Cala- mandrei-, que a causa de la inminencia del peligro, la medida solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea previsible que, en caso de que la medida se demore, el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya ocurrido, de tal manera que la eficacia preventiva de la providencia resultaría prácticamente anulada o disminuida. Pero, para que surja el interés específico para reclamar una medida cautelar, es necesario que, a los elementos prevención y urgencia, se añada un tercero, que es en el que propiamente reside el alcance característico del periculum in mora: es necesario que, para obviar oportunamente el peligro de daño que amenaza al derecho, la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que, en espera de que madure a través del largo proceso ordinario la

3 Ibidem. pp. 36-37.

4 Ibídem. p. 40.


providencia sobre el mérito. se deba proveer con carácter de urgencia a impedir con medidas provisionales que el daño temido se produzca o se agrave durante esa espera.s

En consecuencia, para Calamandrei el periculum in moro que constituye la base de las medidas cautelares no es el peligro genérico de daño jurídico (al cual se puede. en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria). sino que es. específicamente. el peligro de ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia sobre el mé- rito. inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Por eso sostenía que es “la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia definitiva. la que hace surgir el interés por la emana- ción de una medida (provisional): es la mora de esta providencia defi-

. nitiva. considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño. la que se trata de hacer preventivamente innocua con una medida cautelar. que anticipe (provisionalmente) los efectos de la providencia definitiva”.6 Para el procesalista italiano, “la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre estos dos términos: la necesidad de que la providencia. para ser prácticamente eficaz. se dicte sin retardo. y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva”.;

Estas consideraciones permitían a Calamandrei afirmar que la nota verdaderamente típica de las providencia, cautelares consiste en que éstas “nunca constituyen un fin por si mismas. sino que están ine- ludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. el resultado práctico del cual aseguran preventivamente. Nacen. por así decirlo. al servicio de una providencia definitiva. con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito”.s Por eso. en las medidas cautelares Calamandrei encuentra más que la finalidad de actuar el derecho. la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva. que servirá a su vez para actuar el derecho: “La tutela cautelar es, en rela- ción al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas

5 Ibidsm. pp 41-42

6 Ibídem. p 42

7 Ibidem. p 43

s Ibidem. p 44


las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en rela- ción con la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento”.9

Con base en lo anterior, Calamandrei definía a la providencia cautelar como la “anticipación (provisional) de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma”.10 Nuestro autor advertía que la cali- ficación de cautelares es la más apropiada para indicar estas providencias, porque a todas ellas es común el objeto de constituir una cautela o aseguramiento preventivo contra un peligro que amenaza; pero que no todas las providencias cautelares son conseruatiuas: “En todos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que, si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente. su eficacia se traduciría en frutos prácticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos.. ; pero otras veces, cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurídicas o bien ordene medidas innovativas del mundo exterior, la providencia cautelar, para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el que la providencia principal podrá llegar a constituir tales efectos, debe tender no ya a conservar el estado de hecho existente, sino a operar en vía (provisionalJo anticipada, los efectos constitutivos o innouatiuos que, diferidos. podrían resultar ineficaces o inaplicables.. .” El autor llamaba a las primeras providencias cautelares conseruatiuas ya las segundas innouatiuas.11

3. Tipos de medidas cautelares

Calamandrei distinguía cuatro tipos de providencias cautelares. El primer grupo está constituido por las providencias instructorias

9 Ibidem. p 45

10 Op y loc cits en la nota anterior

ll Ibidem. pp 48-49


anticipadas. con las cuales se trata de obtener y conservar ciertas pruebas. que podrán ser utilizadas después en un futuro proceso de conocimiento. En este sentido. se habla de providencias de conserua- ción o aseguramiento de pruebas. 12 En el segundo grupo se ubican las providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada. impidiendo la disposición de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Dentro de este segundo grupo el autor incluye el secuestro conservativo y el secuestro judicial.13

El tercer grupo está formado por las providencias mediante las cuales se decide interinamente una relación controvertida. en espera de que a través del proceso se perfeccione la decisión definitiva. en virtud de que si la indecisión de la relación controvertida perdurase hasta la emanación de la providencla definitiva. podrían derivar a una de las partes daños irreparables. Dentro de ese grupo se encuentran. entre otras. las providencias de obra nueua y de dario temido. las que se dictan en el proceso de separación personal entre cónyuges y las providencias urgentes de materia de alimentos. l4

Calamandrei advertía que mientras que en los dos primeros grupos la providencia cautelar no regula el mérito de la relación substancial controvertida. limitándose a aprontar medios para facilitar la forma- ción o la ejecución forzada de la futura decisión de mérito. en el tercer grupo. en cambio. “la providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y (procisional) del mérito. destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación (provisional) de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a tra\@s del más lento proceso ordinario”. lS

En este tercer grupo. al igual que en los anteriores. la providencia cautelar no puede aspirar a convertirse ella misma en definitiva. sino que está siempre preordenada a la emanación de una providencia principal. a la llegada de la cual los efectos provisionales de la medida cautelar están destinados a extinguirse totalmente. porque aun cuando la decisión principal reproduzca substancialmente y haga suyas las


disposiciones de la providencia cautelar, funciona siempre como deci- sión ex nouo de la relación controvertida, y no como convalidación de la providencia cautelar. l6

Por último, dentro del cuarto grupo Calamandrei ubica aquellas providencias que consisten en la imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condi- ción para obtener una ulterior providencia judicial. l7

4. Tipos de pericula in mora

El periculum in mora adquiere, de acuerdo con el procesalista italiano, dos formas típicas de configuración, según el grupo de providencias cautelares. En el caso de las providencias instructorias anticipadas, del aseguramiento de la futura ejecución forzada y de las cauciones (primero, segundo y cuarto grupo, respectivamente), la providencia cautelar no trata de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino sólo de suministrar anticipadamente medios idóneos para conseguir que la decisión principal (en el caso del primero) o la ejecución forzada de esa decisión (en el caso del segundo y el cuarto), se produzcan, cuando la lentitud del proceso ordinario lo consienta, en condiciones prácticamente más favorables. En estos tres grupos, lo urgente no es la satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.18

En el tercer grupo, en cambio, la providencia cautelar se dirige a acelerar en vía provisional la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolonga- ción, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mé- rito. En este caso, la providencia provisional cae directamente sobre la relación substancial controvertida: es una declaración interina de mérito, que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia

16 Ibídem. p. 60.

17 Ibídem. p. 63.

18 Ibidem. p. 71.


cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a través de la ejecución forzada, el derecho que provisionalmente se le ha reconoci- do. en espera de la providencia principal.19 Por esta razón. Calaman- drei considera que las providencias cautelares de este tercer grupo constituyen una anticipación de los efectos decisorios de la proui- dencia principal.20

Para explicar la diferencia entre estos dos tipos de peligro, Cala- mandrei recurre a un ejemplo práctico. Si el titular de un crédito no se considera afectado por el hecho de tener que esperar largo tiempo la satisfacción de su crédito, pero teme que durante la espera su deudor se deshaga de sus bienes. en forma que haga prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse contra él dentro de algún tiempo. buscará auxilio contra este peligro en el secuestro conservativo (o en el embargo precautorio). Pero si el acreedor. por particulares razones de necesidad. teme el daño acaso irreparable que se le derivaría del hecho de tener que esperar por largo tiempo la satisfacción de su derecho, no lo protegerán contra este peligro las medidas cautelares que únicamente estén dirigidas a tener en reserva para el día de la ejecu- ción forzada los bienes del deudor. por lo que requerirá. en cuanto el derecho positivo las prevea. medidas cautelares aptas para acelerar la satisfacción en via provisional del derecho. En el primer caso el acreedor está dispuesto a esperar. pero quiere estar seguro de que su espera no será vana: en el segundo caso, aun teniendo la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor. después de cierto período de espera. los medios para satisfacerse. quiere. sobre todo. escapara los daños que se derivarían de tal espera. al fin de la cual la providencia principal. aun siendo objetivamente eficaz. Ilegaria demasiado tarde para poderle ayudar.2 l

El primer tipo de periculum in mora es un peligro de infructuosidad y el segundo es un peligro de tardanza. Andrea Proto Pisani entiende por el primero “el peligro de que. durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno. sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia.. .” Al segundo lo entiende como “el peligro de que la mera

19 Ibidem. p 72

20 Ibidem. pp y 87 96 21 Ibídem. pp 72-73

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duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insa- tisfacción del derecho, venga a ser la causa de prejuicio”.**

5. Providencias conservativas y anticipatiuas

De acuerdo con cada uno de estos tipos de peligro, Proto Pisani distingue dos clases de providencias cautelares: mientras que ante la presencia de un peligro de infructuosidad, la medida cautelar debe prevenir el daño que puede derivar si se verifican, durante la demora del proceso, hechos que puedan impedir la satisfacción del derecho controvertido, ante la presencia de un peligro de tardanza la medida cautelar debe impedir, a través de la técnica de la satisfacción, el perjuicio que el perdurar de una situación antijurídica provoca al titular del derecho. En el primer caso, estaremos frente a providencias cautelares conserua tiuas de las situaciones de hecho o de derecho sobre las cuales debe- rá incidir la futura sentencia; en el segundo, frente a providencias cautelares anticipatiuas de la satisfacción del derecho.23

6. Apariencia del derecho

Además del periculum in mora, para que se pueda obtener la providencia cautelar se debe acreditar la apariencia de un derecho (fumus boni iuris). La prueba plena de los hechos en los que se sustenta el derecho que se reclama en la pretensión principal, deberá darse dentro de la etapa probatoria del proceso ordinario, al término del cual la sentencia definitiva resolverá sobre la certeza de ese derecho. Pero para determinar si se debe conceder la providencia cautelar deberá bastar que se acredite la apariencia del derecho. En este caso, la investiga- ción del derecho, como advertía Calamandrei, se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. En sede cautelar, escribía el procesalista italiano, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino

22 Proto Pisani. Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli. Jovene. 1996, p. 660.

23 Ibidem. p 661.

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de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”.24

7. Variabilidad de las medidas cautelares

Cabe destacar. por último, una característica esencial de las providencias cautelares: su variabilidad. Las medidas cautelares dan vida auna relación que se continúa a lo largo del proceso. hasta que se extingue como consecuencia del pronunciamiento de la sentencia definitiva. in- dependientemente de que ésta confirme o niegue la hipótesis de la apariencia del derecho sostenida en la providencia precautoria. Como puntualizó Calamandrei. “el pronunciamiento de la providencia principal funciona como causa extintiva de los efectos de la providencia cautelar no solo cuando declara que el derecho. en previsión de cuya existencia dicha providencia ha sido dictada. no existe. sino también cuando declara que existe: en efecto, si en el primer caso la providencia cautelar se extingue porque se comprueba que la hipótesis sobre la cual se basaba no era fundada. en el segundo se extingue igualmente como providencia cautelar porque en su lugar se coloca la providencia principal. por la cual desde ese momento en adelante queda regulada la relación sustancial”.*3

Pues bien: además de que las medidas cautelares tienen una dura- ción limitada al periodo de tiempo que transcurre entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de la providencia principal. su contenido puede ser modificado durante ese periodo si se demues- tra que variaron las circunstancias concretas que motivaron la emana- ción de la providencia cautelar original. En este sentido. las medidas cautelares se ubican dentro de la categoria de resoluciones judiciales emitidas con la cláusula rebus sic stantibus.26

Si tomamos en cuenta las características esenciales de las medidas cautelares. sobre todo su carácter provisional e instrumental. su dura- ción limitada y su variabilidad. es difícil poder sostener que dichas

21 Calàmandrel. op c~f s:rprc nota 1 p 77

2-j k-idem. p 92 El parrai rranxnr c î.0 ccrrejpznde le\:ua!men:2 a Ia :raJx;c:kr. 22 Sa!;:la,z

S.mr~s ‘lelendo. sino que se basa en la obra orlslna! de Calamandrel. Ir:~roduzior:e G~‘.‘os:u- d:o s~s~ern~r~co del prorwdlmentl courejarl, PadoLa. CEDA%l. 1936. p 83

36 Ihd2m. F,í: so-90


medidas llegan a adquirir la autoridad de la cosa juzgada, como afirma el ponente argentino Adolfo A. Rivas. Para quienes compartimos la definición de Enrico Tullio Liebman de que la autoridad de la cosa juzgada es “la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia”,27 no nos resulta lógico que esta autoridad pueda ser encontrada en providencias que son, por naturaleza, provisionales, instrumentales y va- riables durante todo el periodo de tiempo en que rigen al servicio de un proceso principal.

8. Medidas cau telares y tutela anticipada

De acuerdo con la exposición de las ideas de Calamandrei, se puede advertir que la tutela que anticipa los efectos de la futura sentencia definitiva sobre el mérito (tutela anticipada) puede quedar ubicada, en tér- minos generales, dentro del tercer grupo de las providencias cautelares: el de aquellas mediante las cuales se decide interinamente una relación controuertida, en espera de que a través del proceso se perfeccione la decisión definitiva; el de aquellas que consisten en una decisión anticipada y prooisional sobre el mérito, destinada a durar hasta el momento en que se pronuncie la decisión principal. La doctrina italiana más reciente distingue, siguiendo substancialmente el pensamiento de Calamandrei, entre providencias cautelares conser- va tiuas de las situaciones de hecho o de derecho sobre las cuales inci- dirá la futura sentencia (que atienden al peligro de infructuosidad de la ejecución de esta última) y las providencias cautelares an ticipatiuas de la satisfacción del derecho (que se sustentan en el peligro de tardanza de la providencia principal).28

Sin embargo, el propio Proto Pisani advierte que si bien el legislador puede optar por regular la tutela sumaria a través de las medidas cautelares, con su carácter instrumental y provisional, sujetas a lo que determine la providencia principal (en cuyo caso estaremos frente a una tutela cau telar anticipada), también lo puede hacer atribuyendo a la providencia sumaria naturaleza no cautelar, en el sentido de que la misma puede resultar idónea para devenir definitiva si el proceso

‘27 Liebman. Emico Tullio, Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada. trad. de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, Ediar. 1946, p. 7 1

28 Ch. Proto Pisani, op. cit., supra. nota 22, p. 661.

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de conocimiento pleno no se inicia o se extingue.z9 En este último supuesto estaremos frente a una tutela anticipada no cautelar, sino directamente satisfactioa.

9. Tu tela anticipada típica y atípica

Por otro lado, también se distingue entre las medidas cautelares típicas, determinadas o nominadas y la medida cautelar atípica, indeterminada o innominada. Las primeras son aquellas medidas especificas de tutela cautelar previstas en la ley, la cual regula sus requisitos. sus formas de llevarse a cabo y sus consecuencias. En cambio, la medida cautelar atípica, indeterminada o innominada consiste en una facultad genéri- ca que se otorga a las partes para solicitar al juzgador que dicte la medida que estime pertinente para proteger provisionalmente un derecho.

Así, por ejemplo, en Italia. al lado de las medidas cautelares típicas (como el secuestro judicial, el secuestro conservativo. la denuncia de obra nueva y daño temido), se prevé una medida cautelar atípica. la cual tiene carácter residual pues sólo funciona a falta de alguna medida cautelar típica. y que es la llamada tutela de urgencia prevista en el artículo 700 del Codice di procedura cioile de 1942.30 Este articulo. en cuyo contenido se advierten claramente las ideas de Calamandrei y Carne- lutti, dispone: “Fuera de los casos regulados en las secciones preceden- tes de este capítulo (que prevén formas específicas de tutela cautelar), quien tenga fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en la vía ordinaria, éste sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir al juez las providencias de urgencia que estime, según las circunstancias, más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el mérito”.31

29 Ibídem. pp. 666-667.

30 Ibídem. pp. 690-704.

31 Desde 1936 Calamandrei se preguntaba “SI en los instltutos que hemos tenido presentes en nuestra enumeración (y en los otros que eventualmente estén expresamente previstos por

otras disposiciones de nuestro derecho positivo) deben conslderarse agotados los medios de

tutela cautelar. o si. por el contrario. se debe reconocer también en nuestro derecho un po der cautelar genera/ confiado al juez fuera de los instltutos singulares antes enumerados. y en virtud del cual el juez pueda siempre. cuando se mamfieste la poslbllidad de un datio deri-

vado del retardo de una providencia principal. proveer en tia preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso”. L.a respuesta

que daba era. obviamente. afirmatwa


Comoglio y Ferri advierten, sin embargo, que la disposición del ar- tículo del Código procesal civil italiano no se ha limitado a tener una función residual fuera de las providencias cautelares típicas, sino que ha asumido la función de asegurar tutela urgente a una serie amplia de derechos, frecuentemente de contenido no patrimonial; derechos que, en ausencia de una cognición sumaria típica, habrían sido re- mitidos a la simple tutela, inadecuada, del solo proceso ordinario de conocimiento: derechos de la personalidad, derechos de libertad garantizados por la Constitución, derechos de los empresarios a combatir actos de competencia desleal, etcétera.32

Por su parte, las ordonnances de référé del derecho francés pueden ser consideradas medidas cautelares atípicas, en el sentido de que si bien el Code de procédure ciuil de 1975 establece requisitos para que se puedan dictar estas ordonnances, no regula cada una de las formas específicas de tutela cautelar, sino que las prevé como decisiones provisionales que puede dictar el juez para ordenar inmediatamente las medidas necesarias. En este sentido, el artículo 484 de este Código define la ordonnance de référé como “una decisión provisional dictada a instancia de una parte, estando la otra presente o citada, dentro de los supuestos en los que la ley confiere a un juez que no está conocien- do del proceso principal, el poder de ordenar inmediatamente las medidas necesarias”.

El artículo 808 del mismo ordenamiento regula los supuestos fundamentales en los que proceden las ordonnances de référé: “En todos los casos de urgencia, el presidente del tribunal de gran instancia puede ordenar en référé todas las medidas que no se opongan a alguna contestación seria oque justifique la existencia de un litigio”. El ar- tículo 809 establece que el presidente puede en todo caso prescribir en référé las medidas conservativas o de reposición en el estado anterior (remise en état) que se impongan, sea para prevenir un daño inminente, o bien para hacer cesar una perturbación de la posesión (trouble) manifiestamente ilícita; y que en los casos en los que exista una obligación que no sea seriamente contestada o impugnada, el presidente puede acordar un pago al acreedor.

32 Comoglio, Luigi Paolo y Ferri, Corrado, “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e ris- contri comparativi”, en Riuista di Diritto Processuole, octubre-diciembre de í990, núm. 4.

pp. 976-977.


Vincent. Montagnier y Varinard explican que el référé permite a un demandante. cuando hay una urgencia, obtener del presidente del tribunal. dentro de una instancia contradictoria (ya que el adversario debe haber sido citado o convocado). una decisión rápida. por la que la ejecución podrá llevarse a cabo inmediatamente y no será suspendida por apelación que llegara a substanciarse.33

Por último. cabe advertir que el artículo 488 del Código francés dispone que la ordonnance de référé no adquiere la autoridad de la cosa juzgada: y que puede ser modificada o revocada en référé en caso de que cambien las circunstancias.

10. Tutela anticipada típica

Para el análisis de las providencias anticipativas típicas en los ordenamientos iberoamericanos. voy a agruparlas en los cuatro procesos en los que se dan con mayor frecuencia, a saber: 1) los interdictos posesorios: 2) los procesos familiares y del estado civil: 3) las tercerías. y 4) los procesos constitucionales. Al final me referiré a otras providencias anticipativas específicas.

10.1 Interdictos posesorios

En los interdictos de retener y de recobrar o recuperar la posesión,

así como en los de obra nueua y de obra peligrosa, se suelen prever medidas cautelares que anticipan en alguna medida los efectos de la futura sentencia. En este sentido. el ponente brasileño Carlos Alberto Carmona informa que en su país, antes de la reforma del 12 de diciembre de 1994 al Código de Proceso Civil34 que introdujo la tutela anticipada atípica, las acciones posesorias estaban sujetas a dos regimenes absolutamente distintos: aquellas que se ejercían respecto de la pérdi- da o perturbación de la posesión ocurridas antes de un año y un día. permitían la utilización de los procedimientos especiales de que tratan los artículos 920 a 933 del CPC. por lo que admitían la concesión de

33 Vlncent. Jean. Montagmer. Gabriel. y Varmard. André. Lolus~~ce et ses ~nstifutions. Paris. Dalloz. 1985. loa ed p 195

34 Fn lo sucewu utilizaremos la abreviatura CPC para desqnar a los códqos de proceso. de procedimiento o de procedimientos civiles de los paises a que se refiere esta ponencia general. asi como la de CC para los códqos cIvIles


medidas anticipativas; pero que las demandas relacionadas con la pér- dida o la perturbación de la posesión verificadas después de un año y un día, debían substanciarse a través de un procedimiento común, sin posibilidad de providencias anticipativas. La citada reforma de 1994 permite ahora que estas últimas demandas puedan valerse de la tutela anticipada atípica prevista en el artículo 273 del CPC brasileño (supra 11.1).

El ponente argentino, Adolfo A. Rivas, y el ponente paraguayo, Hugo Allen, señalan que en el interdicto de recobrar la posesión se permite que, ante la verosimilitud del derecho alegado y el peligro de la demora, el juzgador puede disponer la restitución inmediata del bien.35 De manera similar, el ponente del Perú, Carlos Parodi Remón, expresa que en el interdicto de recobrar la posesión procede la ejecu- ción anticipada de la decisión final, cuando el demandante acredite ve- rosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida.36

El ponente de Portugal, Carlos Manuel Ferreira da Silva, informa que en el CPC de su país se prevé un procedimiento especifico para restituir provisionalmente en su posesión a quien haya sido desposeí- do en forma violenta.37 El ponente venezolano Moisés A. Troconis V. manifiesta que en el CPC de su país se regula tanto el decreto interdictal de restitución de la posesión como el decreto interdictal de amparo a la posesión. 38

En México, el CPC para el Distrito Federal no prevé medidas cautelares específicas para los interdictos de retener y de recobrar la pose- sión. En cambio, los CPC de los Estados de Guerrero, Morelos, Sonora, Tabasco y Zacatecas sí facultan al juzgador para decretar tan- to medidas urgentes como providencias cautelares en el interdicto de retener la posesión.3g

35 Articulos 6 16 del CPC y Comercial de la Naclón Argentina (en lo sucewo CPCCNA); y 649 del CPC de Paraguay.

36 Articulo 681 del CPC del Perú

37 Artículo 393 del CPC de Portugal

38 Artículos 699 y 700 del CPC de Venezuela.

39 Artículos 226, fracción II, y 227 del CPC del Estado de Guerrero; 7 16. fracción II. y 7 17 del CPC del Estado de Sonora. En lo sucesivo, para refenmos a este coqunto de códlgos mexl- canos citaremos sólo al CPC de Sonora, por haber sido el primero en ser promulgado (1949).

REVISTA DEL INSTTTUTD 285

Por lo que concierne a los interdictos de obra nueva y de obra peligrosa. los ponentes chilenos Carlos Pecchi Croce y Cristian Maturana Miquel señalan que en la denuncia de obra nueva el juez puede ordenar la suspensión provisional de la construcción, la cual se mantiene durante el curso del procedimiento. 40 En Brasil, la denuncia de obra nueva sirve al vecino. al condómino o al Municipio cuando haya necesidad de evitar que determinada obra cause perjuicio al inmueble vecino o al Municipio, con violación de la legislación local. o que sea realizada en detrimento de los intereses de los demás condóminos de un determinado inmueble. Demostrada la situación de perjuicio en que la obra en construcción colocará al inmueble del actor. o demostrada de plano la violación a las disposiciones municipales. el juez podrá ordenar en forma anticipada la suspensión de la obra.

En Argentina, en el interdicto de daño temido se faculta al juez para adoptar de inmediato las medidas de urgencia destinadas a evitar el riesgo, dentro de las que cabe la demolición del inmueble que amenaza con derrumbarse.41 En este último supuesto. la providencia anticipativa no tiene carácter cautelar sino que es directamente satisfactiva. en virtud de que no permite una modificación posterior. como advierte Adolfo A. Rivas.

El ponente de Costa Rica, Olman Arguedas Salazar. expresa que el CPC de su país se regula el interdicto de suspensión de obra nueva. En Paraguay se prevé la suspensión provisional de la obra nueva.42 En Venezuela existe el interdicto prohibitivo de continuación de obra nueva.43

En México, el CPC del Distrito Federal sí prevé la suspensión provisional de la obra en el interdicto de obra nueva. así como la suspen- sión provisional de la obra o la realización de obras indispensables para evitar daños al actor. en el interdictode obra peligrosa. En el CPC del Estado de Sonora también se regulan tanto medidas urgentes como providencias cautelares para los interdictos de obra nueva y de obra peligrosa.44

40

41

42

43

44

Articulos 565 y 569 del CPC de Chile.

Articulo 623 bis del CPCCNA

Articulo 654 del CPC de Paraguay

Articulo 7 13 del CPC. en relación con el 785 del CC. ambos de Venezuela

Artículos 19. párrafo cuarto. y 20. párrafo segundo. del CPC del Distrito Federal (en lo suce. SIVO. CPCDFJ. y 7 16. fracción 1. y 717 del CPC del Estado de Sonora


10.2 Procesos familiares y del estado cioil

Dentro de este tipo de procesos destaca, sin duda, la fijación de una pensión provisional de alimen tos como providencia anticipativa de la sentencia definitiva que deberá dictarse en los juicios de alimentos, de la que informan todos los ponentes nacionales. Cabe advertir que, por regla general, la pensión provisional de alimentos adquiere el ca- rácter de una tutela anticipada no cautelar sino satisfactiva, pues no se prevé la posible devolución de las pensiones pagadas en caso de que la sentencia definitiva sea desestimatoria de la pretensión de alimentos. En Portugal existe disposición expresa de que “no habrá lugar, en caso alguno, a la restitución de los alimentos recibidos”.45

En cambio, en Perú se regula a la asignación anticipada de alimentos como una medida de carácter cautelar, pues por un lado se dispone que las mensualidades adelantadas se descontarán de la asignación que se establezca en la sentencia definitiva; y por el otro, se prevé que si la sentencia es desfavorable al demandante, éste quedará obligado a la devolución de la suma percibida, más el interés legal que será cuanti- ficado por el secretario del juzgado. 46 Igualmente, en Chile si el demandado obtiene sentencia absolutoria, la parte actora deberá restituirle las pensiones recibidas, a no ser que hubiese intentado la demanda de buena fe y con algún fundamento plausible.47

En varios países, como en Chile,48 México4” y Portugal,50 la pensión provisional de alimentos también puede decretarse en los juí- cias de divorcio y nulidad de matrimonio, al lado de otras medidas cautelares.

45 Artículo 2007, No. 2, del CC. Aunque el artículo 402 del CPC de Portugal dispone que el ac-

tor en los juxios de alimentos sólo responde por los daños causados en caso de improceden- cia o caducidad de la providencia, SI hubiera actuado de mala fe, debiendo ser fijada equitati-

vamente la indemnización.

46 Artículos 675 y 676 del CPC de Peni. Para evttar abusos en la asignactón anticipada de ah- mentas, el primer articulo mencionado señala que sólo procede esta medida cuando es re-

querida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar.

47 Articulo 327 del CC.

48 Artículos 755 y 757 del CPC.

49 Articulos 258 y 282 del CC para el Distrito Federal; artículos 564. fracción 1. y 580 del CPC

para el Estado de Sonora.

50 Articulo 1407, No. 7. del CPC.


Por otro lado. en los procesos de interdicción de dementes y disi- padores o pródigos también se suelen prever providencias anticipativas. como la interdicción provisional del demandado. con la finalidad de evitar que durante el desarrollo de los procesos se pueda llegar a afectar de modo irreparable los bienes de este último. Este tipo de providencia cautelar se encuentra regulada por los ordenamientos de Ar- gentina.jl Chi1e.j’ Colombia. 53 Méxic0.j” y Portugal.5S

Por último. cabe destacar el reciente desarrollo de la tutela anticipada en las leyes de prevención contra la uiolencia familiar en Argen- tina, que comprende la exclusión del hogar conyugal del autor de la violencia y. en contrapartida. la restitución de la persona que hubiese tenido que autoexcluirse por los hechos de violencia: la prohibición de acceso al domicilio del afectado por la violencia. o a sus lugares de trabajo o estudio; asi como la determinación de alimentos. tenencia y derecho de comunicación con los hijos.36 En sentido similar. en Costa Rica se prevé la orden al presunto agresor de salir inmediatamente del domicilio común.ji

10.3 Tercerías

En varios paises. la oposición de terceros a la ejecución por medio de tercerías excluyentes de dominio o posesión y de mejor derecho, puede dar lugar a providencias que anticipen los efectos de la sentencia definitiva. En Argentina, el tercerista de dominio puede obtener el Ieuantamiento del embargo. previo otorgamiento de una caución. que viene a substituir a la medida cautelar asegurativa. En las tercerías de mejor derecho. el acreedor puede obtener el pago de su crédito con el producto de la enajenación de los bienes embargados. si da fianza que responda por las consecuencias.js

i ! Artido 629 del CPCCNA 52 Arriculo 327 del CC

33 Arrtculos 347 y 535 del CC y 659 del CPC

5-I Arr~culo 904. fracclõn III. del CPCDF. refendo ~810 ala Interdlcclõn por causa de demencia. pues en esre ordenamlento nl en el CC se regula la mterdxclón por prodlgahdad o dwpa- cion

55 Articulos 142 del CC y 953 del CPC

56 Arr~culo 4 de la Ley 24 4 17 de prevench contra la Llolencla famlllar.

ji Ley contra la Vlolencla Doméstica. No 7586, del 10 de abril de 1996

SS Articulo 99 del CPCCNA


En Chile, el tercerista de dominio puede obtener la suspensión de la ejecución cuando se funde en un “instrumento otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva”; también el tercerista de posesión puede pedir que se leoante el embargo y se respete su posesión que tenía sobre los bienes embargados, si acom- paña antecedentes que constituyan cuando menos presunción grave de la posesión que invoca.59

En Brasil, las tercerías de dominio y de posesión (embargos de ter- ceiro) permiten que se suspenda la providencia de secuestro judicial y otorga protección posesoria al propietario y al poseedor, a quienes se debe mantener o restituir en su posesión.60

10.4 Procesos constitucionales

Los ponentes nacionales también destacan el papel de las medidas que anticipan la tutela en los procesos constitucionales. En este sentido, Carlos Pecchi Croce y Cristian Maturana Miquel se refieren a los re- cursos de amparo y de protección en Chile. Del primero sostienen que “es la acción constitucional que cualquier persona puede interpo- ner ante los tribunales superiores, a fin de solicitarle que adop- ten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, o amenaza a la libertad personal y seguridad personal, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados”. Durante la tramitación del recurso de amparo se faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado que debe fallar sobre la acción principal, para que anticipadamente disponga la libertad del arrestado, detenido o preso.61

En cambio, los ponentes chilenos definen al recurso de protección como “la acción constitucional que cualquier persona puede interpo- ner ante los tribunales superiores, a fin de solicitarle que adop- ten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección,

59 Artículos 522 523 del y CPC.

60 Artículo 1046 del CPC.

61 Artículo 309 del Código de Procedimiento Penal.

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frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una priva- ción, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales corres- pondientes”. A través del recurso de protección también se persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho constitucional que ha sido objeto de actos de privación, amenaza o perturbación, otorgándole al afectado la debida protección. Durante la tramitación del recurso, el tribunal podrá decretar la orden de no in- novar. la que permitirá la mantención de la situación de hecho existente respecto de la garantía constitucional antes de haberse realizado la acción o de haberse incurrido en la omisión arbitrarias o ilegale@*.

El recurso de amparo se establece para proteger el derecho a la libertad personal y la seguridad individual consagrado en el artículo 19 de la Constitución Política. El recurso de protección sirve para tutelar las demás garantías y derechos reconocidos en la Constitución. que los profesores chilenos precisan en su ponencia.

En Brasil, en el mandado de seguranca. como advierte Carlos Al- berto Carmona, “el juez podrá conceder desde luego la tutela del derecho subjetivo amenazado o violado por la autoridad. garantizando al impetrante (actor) desde luego el bien de la vida que pretende con la providencia final”.

En Colombia. Jairo Parra Quijano refiere la acción de tutela esta- blecida en el artículo 86 de la Constitución Política del 7 de julio de 1991, de acuerdo con el cual dicha acción podrá ejercerse por cualquier persona, en todo momento y lugar, para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de susderechos constitucionales fundamentales, cuando és- tos sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo cuando aquélla se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuí- cio irremediable.63

62 Ntim. 3. inciso final. del Auto Acordado de 24 de junio de 1992 de la Corte Suprema, publi- cado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1992.

63 Articulo 8 del Decreto 2591 de 1991.


El juez que conoce de la acción de tutela puede, desde la presenta- ción de la solicitud, si lo considera necesario y urgente para proteger el derecho del afectado, ordenar la suspensión del acto concreto que lo vulnere o amenace; y también de oficio o a petición de parte, podrá disponer la ejecución o la continuación de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, pero con la facultad de ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. Asimismo, el juez “podrá de oficio o a petición de parte dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”.64

En México, el juicio de amparo permite a las personas que se con- sideren afectadas por un acto de autoridad, que estimen violatorio de las “garantías individuales” o derechos humanos establecidos en el ca- pitulo I de la Constitución Política, impugnarlo ante el órgano jurisdiccional competente del Poder Judicial de la Federación, el cual, si considera que el acto de autoridad efectivamente infringe las garantías individuales invocadas, en la sentencia debe ordenar la inaplicación o la desaplicación del acto de autoridad reclamado, restituyendo al quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (orden implícita en la fórmula tradicional de las sentencias que conceden el amparo: “La Justicia de la Unión ampara y protege al quejoso contra los actos reclamados.. .“).

Debido a la amplitud de los derechos humanos o “garantías individuales” reconocidos en la Constitución Política -particularmente el contenido en el párrafo primero del artículo 16, que prevé el principio general de legalidad de los actos de autoridad-, el juicio de amparo se ha convertido en una institución procesal sumamente compleja, que cumple básicamente las cinco funciones procesales siguientes: 1) es el proceso constitucional para la tutela de la libertad personal (amparo libertad), pues puede interponerse contra detenciones arbitrarias u ór- denes de presentación, comparecencia, detención o de aprehensión violatorias de garantías, en forma similar al habeas corpus de origen

64 Artículo 7 del citado Decreto 2591. C/r. Fix-Zamudio. Héctor. “Amparo y tutela”, en Memo- ria de El Colegio Nacional 1996, México, 1997, p. 83.


inglés: 2) es el medio para combatir leyes. tratados internacionales y reglamentos inconstitucionales (amparo contra leyes); 3) sirve tam- bién como medio de impugnación de las sentencias definitivas y de- más resoluciones jurisdiccionales que pongan término definitivamente a un juicio o proceso. en forma similar al recurso de casación (amparo casación): 4) se utiliza como proceso administrativo en aquellos lugares o sectores en los que no existen procesos y tribunales administrati- vos específicos (amparo administrativo). y 5) sirve. por último, como proceso constitucional para la protección de los derechos sociales de los núcleos de población ejidal y comunal, asi como de los campesinos sujetos al régimen de la reforma agraria.6”

En el juicio de amparo se regula la medida cautelar de la suspen-

sión del acto reclamado. que en un principio fue entendida. de acuerdo con su propio nombre. como la simple detención o interrupción durante la tramitación del amparo. de la actividad de la autoridad que se impugnaba. para evitar que se consumaran de manera irreparable los actos reclamados y que el amparo quedara sin materia.b6 Para esta concepción tradicional de la suspensión del acto reclamado. que pre- valeció durante muchos años en la jurisprudencia y en la doctrina. los efectos de la suspensión sólo podian conservativos y en ningún caso debían tener efectos restitutorios (o anticipativos). pues se consideraba que estos últimos eran exclusivos de la sentencia que concede el amparo.6i

Sin embargo. esta concepción tradicional ha sido superada en las tesis de jurisprudencia 15/96 y 16/96 sustentadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. al resolver las contradicciones de tesis 3/95 y 12/90. En la primera tesis. el Pleno de la Suprema

63 Cfr F:x-Zamudlo. Hkcror. Breve ~ntroducc~õn al IUICIO de amparo meslcano”. en Ensayos sobree;derechodeamparo. %l&xo. CSA51. 1993. pp 30-47. yO\alle FaLela. José. Teo- ria general del proceso. Més~co. Oxford Cnxerslty Press Harla \les~co. 1997. 4a ed p El

66 Cfr Fw-Zamudlo. op CII supra. nora anterior. p 58

67 La tesis de lurlsprudencla que todalia aparecló en el Apéndice cl Semanario Judrcial de la Federación 1917.1988 con el mimero 187 1. p 3016. val VI. expresaba ‘. Los efectos de la sxpenslón conslsren en mantener las cosas en el estado que guardaban al decretarla. y no el de restltulrlas al esrado que tenian anles de la vlolackn constltuclonal. que 40 es efecto de la senlencla que concede el amparo en cuanto al fondo En el Apéndice 1917-I 995. t VI. aparece pubhcada con el nlimero 1 162. p 795. pero dentro de la tercera pane. que conrle- ne ias Tesis Hlstórlcas Obsoletas


Corte sostuvo que la suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro de la demora. El primer presu- puesto “implica que para la concesión de la medida.. . basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según el cálculo de probabilidades, sea posible an tici- par que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado.. .“68

La tesis de jurisprudencia 16/96 afirma que para conceder la sus- pensión “el juzgador deberá realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho del solicitante, que podrá cambiar al dictar la sentencia definitiva, pues el hecho de que anticipe la probable solu- ción de fondo, es sólo un adelanto provisional para los efectos de la suspensión.. . Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del derecho y el peligro en la demora, el juez de Distrito puede analizar esos elementos en presencia de una clausura ejecutada por tiempo indefinido, y si la prouisión cautelar, como mera suspensión, es ineficaz, debe dictar medidas que implican no una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolver posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional.. .“69

Estas tesis de jurisprudencia, sobre todo la 16/96, recogen las ideas que había sostenido anteriormente Ricardo Couto, quien consideraba que la suspensión del acto reclamado debía funcionar como un “amparo provisional” .70 Con anterioridad, la propia Suprema Corte había sostenido que cuando el acto reclamado consistía en una clausura por tiempo determinado ya ejecutada, procedía conceder la suspen- sión para que se levantara la clausura, a fin de evitar que se extinguiera el plazo de la clausura y quedara sin materia el amparo.‘l En el articulo

68 SemanarioJudicialde la Fedemción ysu Goceta. Novena Epoca. tomo III. abril de 1996. p. 16

69 Ibídem. p. 36. Los debates entre los ministros de la Suprema Corte en relación con las contradicciones de tesis 3/96 y 12/90. asi como las respectivas resoluciones. han sldo recoge- dos en el volumen La apariencia del buen derecho, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1996, Serie Debates, Pleno, ntim. 1.

70 Cfr. Fix-Zamudio. op. cit., supra. nota 65, p. 62; y Couto. Ricardo. Tratado teórico-prácti- co de la suspensión en el amparo, México, Porrúa. 1957, pp. 2 18-260.

71 Tesis de jurisprudencia 7/92 publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federa- ción. Octava Epoca, ntim 56. agosto de 1992. pp. 18-19.

REVISTA DEL INSlTWTO 293

136 de la Ley de Amparo también se prevén afectos anticipativos a la suspensión decretada contra actos de privación de la libertad decreta- dos por el Ministerio Público, cuando en el informe previo no se acre- diten los supuestos de flagrancia o urgencia, ya que en este caso el efecto de la medida cautelar consiste en poner en inmediata libertad al quejoso.

El artículo 174 de la Ley de Amparo dispone que cuando el patrón solicite la suspensión de un laudo o resolución que ponga fin al juicio, que sean favorables a la parte trabajadora, el presidente del tribunal del trabajo podrá conceder dicha medida siempre que no ponga al tra- bajador en peligro de no poder subsistir mientras se resuelve el amparo. La jurisprudencia de la Suprema Corte ha estimado en seis meses el plazo para que se tramite y resuelva el amparo. por lo que ha determinado que cuando el presidente del tribunal del trabajo considere que la parte obrera sí esté en peligro de poder subsistir, debe ordenar que la parte patronal entregue a la parte obrera el importe de seis meses de su salario, y podrá conceder, en su caso, la suspensión del laudo o resolución sólo por el sobrante de la cantidad reclamada.72 Esta eje- cución tiene carácter definitivo, pues aun en el supuesto de que se con- ceda el amparo a la parte patronal, ésta ya no podrá obtener la devolución del importe de los seis meses.

Por último, en Perú. Uruguay y Venezuela también se regula el amparo, con la variante de que en Perú coexiste con la acción de babeas corpus.

10.5 Otras prooidencias anticipatiuas específicas

Voy a destacar algunas de estas providencias, agrupadas esta vez por los países en los que se encuentran vigentes.

En Argentina se prevé un sistema de pronto pago, provisional e inmediato en materia de seguros, cuando el juez. en vía incidental, estime prima facie procedente la reclamación;73 se autoriza al damnificado o a sus deudos por accidentes de tránsito, a obtener judicialmente del

72 Tesis de jurisprudencia 534.535.538 y 540 del Apéndice al Semanario Judicial de la Fe- deración 1917-l 995. t. V. pp. 353-356.

73 Artículos 51 de la ley 17.4 18 y 383 y 584 de la Ley 20094 de navegación.

294 JOSE OVILLE FAVEU

asegurador del causante del siniestro, previa substanciación, el pago inmediato de los gastos de sanatorio o velatorio;T4 y en los concursos se dispone el pago inmediato, con los primeros fondos que se reúnan, de los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y otros, así como las deudas a los trabajadores por seis meses de salario e indemnizaciones por despido, accidentes de trabajo, etcétera.75

En Chile, en el juicio sumario el actor puede solicitar con fundamento plausible, ante la rebeldía del demandado, que se acceda prooi- sionalmente a lo pedido en la demanda;76 y los jueces de menores se encuentran facultados en los juicios de que conozcan, para determinar la persona a quien corresponderá provisionalmente la tuición de un menor.77

En Colombia, cuando se impugnen actos de asambleas, juntas directivas o de socios, el juez puede ordenar como medida cautelar la suspensión del acto impugnado, si a primera vista contraviene la ley o los estatutos y el juez considera necesaria la suspensión para evitar graves perjuicios;78 cuando esté comprobado un acto de competencia desleal o la inminencia de la misma, el juez puede ordenar la cesa- ción provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes. 79 El titular de una paten te o de una licencia, que acredite sumariamente la existencia de la usurpación, puede solicitar al juez que, como medida cautelar, obligue al usurpador a prestar cau- ción para que se abstenga de realizar los hechos por los que ha sido de- nunciado; ordene el comiso de los artículos fabricados con la violación de la patente y la prohibición de hacerles propaganda; decrete el secuestro de la maquinaria o elementos que sirvan para fabricar los ar- tículos con los cuales infringe la patente o cualquier otra medida equivalente. Estas últimas medidas pueden resultar satisfactiuas, pues si el presunto infractor no promueve un proceso ordinario dentro de los cuatro meses siguientes, caducará su derecho y medida cautelar se

74 Articulo 68 de la ley de tránsito.

75 Artículo 183 de la ley 24522 de concursos.

76 Artículo 684 del CPC. 77 Articulo 40 de la Ley de Menores.

78 Artículos 408. numeral 6. y 42 1 del CPC.

79 Articulo 31 de la ley 256 de 1996. sobre competencia desleal

REVISTA DEL IMSTITWO 295

tornará definitiva.80 Por último. se puede pedir al juez que prohíba o suspenda la representación, ejecución o exhibición de una obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. cuando se va- yan a representar, ejecutar o exhibir en público sin la debida autoriza- ción del titular o titulares del derecho de autor.81

En Portugal, la reforma al CPC que entró en vigor el 1 de enero de 1997 introdujo un nuevo procedimiento cautelar especificado al que denominó de “arbitramento de reparacáo provisória”. Este procedimiento se vincula con la acción de indemnización fundada en la muer- te 0 las lesiones corporales que sufra una persona, y permite al lesionado (o a quienes podrían exigir alimentos al afectado o a aquellos a los que éste los suministraba en cumplimiento de una obligación na- tural) requerir una prouisión de cuantía cierta, bajo la forma de renta mensual, como reparación prouisional del daño. Este procedimiento es también aplicable en los casos en que la pretensión indem- nizatoria se funde en daño susceptible de poner seriamente en riesgo el sustento o la habitación del lesionado.82 El juez otorgará la providencia requerida desde que se verifique una situación de necesidad como consecuencia de los dafios sufridos y haya prueba indiciaria de la existencia de la obligación de indemnizar con cargo al requerido. La li- quidación provisional será fijada equitativamente por el tribunal.83

También en Portugal se faculta al tribunal para decidir, a título provisional. sobre las materias concernientes a los menores que deba resolver al final; entre otras cuestiones. podrá ordenar la suspensión del poder paternal y el depósito del menor.B4 En el proceso del trabajo se regula la providencia cautelar de la suspensión del despido. que procede cuando no se hubiere instaurado el proceso disciplinario. éste fuera nulo o el tribunal, una vez ponderadas todas las circunstancias re- levantes, concluya que hay una probabilidad seria de que la justa causa no exista. Para los accidentes de trabajo, se establece la posibilidad de que sean fijadas pensiones o indemnizaciones provisionales. así

SO Articulos 568 y 570 del Código de Comercio

Sl Articulo 245 de la ley 23 de 1982. S2 Articulo 403. Nos 1 y4. del CPC

83 Articulo 403. Nos. 2 v 3. del CPC S4 Articulos 157. 177. No. 4. 199. no. 1. de la Ley Tutelar de Menores (Decreto-Ley no.

3140 /78.de27 10).

JOSE OVILLE FAVELA

como la obligación de cubrir los cargos del tratamiento del siniestrado, antes de la decisión final.85

En el mismo país se prevé que durante los juicios de desocupa- ción, el arrendatario debe pagar o depositar las ren tas uencidas; si no lo hace, el arrendador puede pedir el desalojo de inmediato, para lo cual será oído el arrendatario, quien dentro del plazo de diez días podrá evitar el desalojo con el pago de las rentas en mora, a las que deberá agre- gar una indemnización legal del 50%.86 En el arrendamiento financiero se permite que cuando haya terminado el contrato por re- solución o por el transcurso del plazo sin que se haya ejercido el derecho de compra, el arrendador puede pedir al tribunal que dicte providencia cautelar consistente en la entrega inmediata el arrendador del bien arrendado.87 En este caso, como advierte el ponente Fe- rreira da Silva, los efectos anticipadores son definitivos, pues una vez decretada la medida el arrendador goza del derecho de enajenar el bien a un tercero, y aún en el supuesto de que la acción principal sea desestimada, el arrendador no estará obligado a devolver el bien, sino sólo deberá indemnizar al arrendatario.

En México, también en el arrendamiento financiero, ante el in- cumplimiento del arrendatario a las obligaciones consignadas en el contrato, la arrendadora financiera puede pedir a la autoridad judicial ordene que se le ponga en posesión de los bienes objeto del arrendamiento. El juez decretará de plano la providencia cuando le sea pedida en la demanda o durante el juicio, siempre que se acompañe el contra- to de arrendamiento financiero debidamente ratificado ante fedatario público y el estado de cuenta certificado por el contador de la arrendadora financiera.88 La oposición de los accionistas a las resoluciones de las asambleas generales se tramita a través de un proceso posterior, en el cual el juez puede ordenar la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas, previa fianza que presten los actores para responder de los daños y perjuicios que pudieran causarse a la sociedad mercantil, en caso de que la sentencia declare infundada la oposición.89

85 Artículos 43, No. 1. 124 a 128 del C6digo de Proceso del Trabajo. y

86 Artículo 58, No. 1 2. del Decreto-Ley No. 321-B/90, de 15.10. y

87 Articulo 21, No. 1, del Decreto-Ley no. 149/95. de 24/6.

88 Artículos 33 y 47 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crbdito. 89 Artículos 20 1 202 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. y

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11. Tutela anticipada atípica

Al lado de las medidas anticipativas típicas, determinadas o nominadas que hemos descrito brevemente, los ordenamientos procesales de varios países han introducido la tutela anticipada atípica. indeterminada o innominada, como una facultad genérica que se otorga a las partes para solicitar al juzgador que, una vez cumplidos ciertos requisitos, dicte las medidas que estime pertinentes para anticipar total o parcialmente la tutela pretendida en la demanda. Me voy a referir a cada uno de esos países por orden alfabético.

11.1 Brasil

Con la Ley 8.952, de 12 de diciembre de 1994. el legislador brasileño introdujo el artículo 273 del CPC, al lado de otras reformas. el cual prevé que el juez podrá anticipar, total o parcialmente. los efectos de la tutela pretendida en la demanda, si se satisfacen los siguientes requisitos:

1) Que exista petición de parte;

2) Que haya prueba inequívoca que convenza al juez de la uerosi- militud de las alegaciones;

3) Que haya temor fundado de daño irreparable o de difícil re-

paración;

4) Que quede caracterizado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado;

5) Que no exista peligro de que la providencia anticipatiua sea ir- reversible, para el caso de que la acción principal sea desestimada a la parte que solicitó la tutela anticipada.

En el mismo artículo 273 se establece que la tutela anticipada po- drá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, en decisión fundamentada; y que concedida o no la anticipación de tutela, proseguirá el proceso hasta que se dicte la providencia principal.


La anticipación de tutela puede ser solicitada por el actor en su es- crito inicial o en un momento posterior. El demandado puede formular su requerimiento al contestar la demanda, si manifiesta pedido contra- puesto, o en la reconvención. En ambos casos, las partes pueden requerir la tutela anticipada hasta el término de la fase instructora. El juez podrá apreciar el requerimiento sin escuchar a la otra parte o, si lo juzga necesario, oirá al demandado. En la decisión de anticipar la tutela el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convenci- miento. Aún en caso de que deniegue la anticipación, nada impide que el juez, mediante nuevas pruebas, pueda conceder la medida. Igual- mente, en caso de que se prueben hechos nuevos, la tutela podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión interlo- cutoria fundamentada.

En virtud de que el profesor Athos Gusmão Carneiro analizará en su ponencia la tutela anticipada en el proceso civil brasileño, no estimo pertinente examinar en forma detallada el contenido del artículo 273 del CPC brasileño, del cual se ha ocupado ampliamente el ponente Carlos Alberto Carmona, así como la doctrina de ese país.90 Me limito a señalar que, pese a las dificultades que ha podido advertir la doctrina, la regulación del artículo 273 del CPC parece ser una de las más preci- sas y completas sobre la tutela anticipada atípica.

ll.2 Perú

El CPC peruano promulgado por Decreto Legislativo 768 de 29 de febrero de 1992 y vigente a partir del 28 de julio de 1993, recoge la tutela anticipada atípica en los artículos 618 y 674. El primero dispone que, además de las medidas cautelares reguladas, “el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a eoitar un perjuicio irreparable o a asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definiti- ua”. Las medidas tendientes a evitar un perjuicio irreparable sí podrían ser consideradas anticipadas, sobre todo si se trata de un peligro

90 Entre otros, cfr. Dinamarco. Cândido, A reformo do Código de Processo Civil, 3a. Ed..

Sào Paulo, Malhenos, 1996, pp. 140-150; Júnior, Humberto Theodoro. “As inovacoes no

Udigo de Processo Civil, en matéria de processo de conhecimento”. De Figueiredo Texeira

Sáliro (coord.), Reforma do C6digo de Processo Ciuil. So Paulo, 1996, pp. 288-291; y Ma-

rinoni. Luiz Guilherme. “A consagracao da tutela anticipatória do CPC”. en la misma obra,

pp. 123-127.


derivado de la tardanza del proceso principal. tal como lo caracterizaba Calamandrei (supra 4). Pero las medidas destinadas a asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva. no tienen las carac- terísticas de las medidas anticipativas. Si se expiden antes de que se dicte la sentencia definitiva. tendrían el carácter de medidas cautelares conservativas pero no anticipativas: si se emiten después de que se haya pronunciado la sentencia. tampoco estarían anticipando los efectos de la providencia principal. porque ésta ya existe. sino simplemente procediendo a su ejecución provisional o definitiva. según sea el caso.

El artículo 674 del CPC si regula claramente una medida anticipativa atípica. bajo el rubro “Medida temporal sobre el fondo”. en los siguientes términos: “Excepcionalmente. por la necesidad imposter- gable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez ua a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta”. Sin embargo, el artículo parece limitar los requisitos para otorgar la medida anticipada a uno solo: al periculum in mora o a la firmeza del fundamento de la demanda, cuando en rigor estos dos requisitos deberían ser concurrentes y no alternativos. y se- guramente deberían adicionarse con otros. para evitar los abusos a que se puede prestar este tipo de medidas.

ll .3 Portugal

Como resultado de los Decretos-Leyes Nos. 329-A/95. de 12.2 y 180/96. de 25.9. que entraron en vigor el 1 de enero de 1997 y que produjeron una profunda transformación del proceso civil portugués. el artículo 381 del CPC de ese país previó la tutela anticipada atípica. al lado de la tutela conservativa atípica. de la siguiente manera: “Siem- pre que alguien muestre fundado temor de que otro cause lesión grave y difícilmente reparable a su derecho. puede requerir la providencia conservativa o anticipatiua concretamente adecuada a asegurar la efectividad del derecho amenazado”.

El ponente Ferreira da Silva señala que en el CPC portugués se regulan tres procedimientos anticipativos especificados. que conciernen a la restitución provisional de la posesión. a los alimentos provisionales y al arbitramento de reparacão prouisória. a los que ya nos hemos


referidos al describir las providencias anticipativas típicas (supra 10.1, 10.2 y 10.5). Al lado de estos procedimientos, Ferreira da Silva expresa que el CPC contempla un procedimiento cau telar común an tici- patioo, que se aplica cuando se pretende proteger cautelarmente contra un riesgo de lesión que no esté especialmente previsto por alguna providencia especificada.

Los requisitos para que se decrete una providencia cautelar anticipativa, son las comunes a las medidas cautelares: 1) el periculum in mora, consistente en el temor de que otro cause una lesión grave y difí- cilmente reparable a un derecho propio, y 2) el fumus bonis iuris, que se traduce en la prueba sumaria del derecho amenazado.91

El procedimiento cautelar es siempre dependiente del proceso principal que verse sobre el derecho protegido cautelarmente y puede promoverse como preliminar a dicho proceso o como incidente dentro de éste.92 La providencia cautelar sólo se puede decretara iniciati- va de parte.93 El procedimiento cautelar reviste siempre carácter urgente, por lo que sus actos deben preceder a cualquier otro servicio judicial no urgente. 94 La providencia cautelar puede ser denegada cuando el perjuicio resultante de ella para el requerido exceda consi- derablemente al daño que con ella el solicitante pretenda evitar. Asi- mismo, la providencia decretada puede ser substituida por una caución adecuada, a petición del requerido, siempre que la caución ofrecida, una vez oído el requirente, se muestre suficiente para prevenir la lesión 0 repararla íntegramente. 95

Si la providencia fuere considerada injustificada o viene a caducar por hecho imputable al requirente, éste debe responder por los daños culposamente causados al requerido, cuando no haya actuado con la prudencia normal. Por esta razón, siempre que el juez lo estime conve- niente en vista de las circunstancias, puede condicionar la providencia a que el requirente otorgue una caución adecuada.96

91 Artículos 381. No. 1.384, no. 1 y 387, No. 1, del CPC 92 Artículo 383, No. 1, del CPC. 93 Artículo 392, No. 3. del CPC. 94 Articulo 382, No. 1. del CPC. 95 Artículo 387, Nos 2 y3. del CPC. 96 Artículo 390, Nos. 1 2. del CPC. y

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Los procedimientos cautelares están sujetos al principio de contra- dictorio, excepto cuando la audiencia ponga en serio riesgo el fin o la eficacia de la providencia. 97 En ningún caso. las providencias cautelares tienen influencia sobre la sentencia del proceso principal, ni está previsto que puedan convertirse en decisiones definitivas.98

11.4 Uruguay

En el Código General del Proceso del Uruguay (en lo sucesivo CGP). aprobado en 1988 y en vigor a partir del 20 de febrero de 1989. se regula la tutela anticipada atipica bajo el rubro de medidas prouisiona- les y anticipadas. El artículo 317.1 del CGP dispone lo siguiente: “Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores (referentes a las medidas cautelares). podrá el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas diligencias. para evitar que se cause a la parte. antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo”.99

De acuerdo con la exposición del ponente Alejandro Abal Oliú, el régimen de las medidas provisionales reguladas por el articulo 3 17 del CGP se puede resumir de la siguiente forma:

1) Se requiere petición del interesado.

2) La petición se puede formular en cualquier etapa o instancia del proceso, e inclusive como medida preparatoria. pero en este caso la demanda debe presentarse dentro de los treinta días siguientes. so pena de caducidad de la medida.

97 Articulo 385. No. 1. del CPC.

98 Articulo 383. No. 4. del CPC.

99 El texto de este artículo proviene del 280 del Código Procesal Civil Modelo para lberoaméri-

ca, el cual dispone: “Fuera de los casos regulados en los articulos anteriores podrá el Tribunal

adoptar las medidas provisionales y anticipativas que juzgue adecuadas para evitar que se cause a la parte. antes de la sentencia, una lesión grave o de dificil reparación o para asegurar

provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo”.


3) Al solicitarse se debe proponer prueba sumaria de la probabilidad de que se dicte una sentencia definitiva que estime fundada la pretensión (fumus boni iuris).

4) También se debe ofrecer prueba sumaria de la grave lesión que probablemente se causará al derecho del actor, si no se dicta inmediatamente la medida provisional (periculum in mora).

5) Aunque el trámite debería ser bilateral (con audiencia de la con- traparte), normalmente se suele realizar en forma unilateral y re- servada.

6) La medida provisional puede ser impugnada a través de los re- cursos de reposición o de apelación; y puede modificarse o revocarse si cambian las circunstancias bajo las cuales se dictó.

7) La medida provisional es siempre una anticipación de la sentencia definitiva, pero esa anticipación puede ser solamente parcial. Como su nombre lo indica, estas medidas son provisionales, por lo que sólo adquieren definitividad con la sentencia principal.

12. Reflexiones finales

De acuerdo con lo que hemos expuesto, la gran mayoría de las medidas anticipativas típicas funcionan con las características de las providencias precautorias y corresponden al grupo de medidas que consisten, como señalaba Calamandrei, en una decisión anticipada y provisional sobre el mérito, destinada a durar hasta el momento en que se pronuncie la decisión principal. Tienen carácter provisional, se sustentan en un tipo específico de periculum in mora (el peligro de tardanza), requieren que se acredite la apariencia del derecho (el fumus boni iuris), son revocables o modificables cuando se demuestre que cambiaron los hechos que motivaron su emanación y tienen un in- negable carácter instrumental, en cuanto que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. Las formas de tutela anticipada atípicas también parecen corresponder a este grupo de medidas cautelares. Esta ubicación permite identificar con precisión estas medidas anticipativas y aprovechar la doctrina que se ha elaborado sobre la tutela cautelar.

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Sin embargo. también se advierten algunas medidas anticipativas a las que ya no se les regula con las características de las medidas cautelares. en cuanto que la tutela que anticipan puede resultar definitiva. sin necesidad de continuar un proceso hasta llegar a una sentencia principal sobre el mérito. En este sentido. podemos mencionar la de- molición del inmueble que amenaza con derrumbarse. como sucede en Argentina; la pensión provisional de alimentos. cuando no se contempla su devolución en caso de sentencia desestimatoria de la preten- sión de la parte actora: la suspensión de actos de asambleas. juntas directivas o de socios. las medidas contra el usurpador de una patente o una licencia o la prohibición o suspensión de la representación. eje- cución o exhibición de obras teatrales. musicales. cinematográficas y otras semejantes. sin autorización del titular del derecho de autor. las cuales se encuentran previstas en Colombia: y. en fin. la entrega inmediata del bien arrendado en los juicios sobre arrendamiento financiero. como se regula en Portugal. Como estas medidas no sólo anticipan la tutela solicitada por la parte actora. sino que la satisfacen de manera definitkfa. se les suele calificar de satisfactiuas.

Con todo. se trata de supuestos excepcionales que se pueden justi- ficar en razón del estado de peligro que pretenden resolver. como la demolición del inmueble que amenaza con derrumbarse o el pago de los alimentos para que subsista el acreedor alimentista: o bien por la ilegalidad manifiesta del usurpador de la patente o de la licencia. o del infractor al derecho de autor. Pero aunque la medida anticipativa no requiere ser confirmada por una sentencia definitiva. se debe otorgar al afectado la oportunidad de promover un proceso para hacer valer sus derechos. pues de lo contrario se le vulneraria su derecho a un debido proceso legal. Un mayor desarrollo de este tipo de medidas satis- factivas. en términos similares al référé francés. siempre debe estar sujeto a otorgar al afectado el derecho de defensa en juicio.

Deseo terminar mi ponencia recogiendo la reflexión de Comoglio y Ferri l Oo sobre si el derecho a la tutela jurisdiccional que suelen esta- blecer los tratados internacionales y las constituciones. no sólo comprende el derecho a formular pretensiones ante los órganos jurisdiccionales y a que éstos. previos los trámites del debido proceso.

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dicten una sentencia y la ejecuten, sino, además, el derecho a obtener, al lado de esta tutela definitiva de mérito, una tutela cautelar provisional y urgente, que sea plenamente adecuada y efectiva. Si el derecho a la tutela jurisdiccional comprende el de que se pronuncie una sentencia y el de que ésta se ejecute, es evidente que también incluye el derecho a que durante el proceso se dicten todas las medidas cautelares que aseguren las condiciones para que se pueda ejecutar en su momento la sentencia definitiva. Considero que, además, debe incluir a todas las medidas que anticipan la tutela solicitada, cuando esta antici- pación sea necesaria para evitar que la tardanza del proceso produzca perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Al final de cuentas, tanto las providencias conservativas como las anticipativas forman parte del derecho a la tutela jurisdiccional y res- ponden al principio chiovendiano recordado al inicio: “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene la razón”.

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T utela anticipada en el proceso civil iberoamericano* · cautelares y otras medidas provisionales, Calamandrei proponía con- siderar el interés específico que justifica la emanación