Taller de Responsabilidad del Estado
Estudiantes:Jean Carlos JimnezBeder Lpez AcostaSugey MarioFrank
VizcanoAna Karina ArocaJunior Ariza
Docente:Dr. Rafael de Luque Fernndez
UNIVERIDAD DEL MAGDALENAFACULTAD DE HUMANIDADESPROGRAMA DE
DERECHO
SANTA MARTA D.T.C.H.2012
RESPONSABILIDAD DEL ESTADOTALLER1) Resumen de la sentencia
escogida, acompaado de la tesis con el cual se fall.2) Posicin
grupal acerca de la existencia de una evolucin jurisprudencial
sobre el concepto de prdida de oportunidad.3) Anlisis de la prdida
de la oportunidad desde el punto de vista de los rubros reconocidos
(que se indemniza en cada caso).4) Posicin grupal acerca de la
prdida de oportunidad vs. Tcnica de aligeramiento probatorio.
Desarrollo
1) Anlisis del Exp.:
05001-23-26-000-1995-00082-01(18593)(Problema jurdico,
decisiones)Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZActor: PEDRO
EMILIO VALENCIA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y
OTRO
DEMANDA:En escrito presentado el da 16 de enero de 1995, los
ciudadanos Pedro Emilio Valencia Vsquez, Ana Eva Monsalve Londoo;
Guillermo Len, Hilda Helena, Pedro Emilio y Leonel de Jess Valencia
Monsalve; y Oliva Correa Montoya, a travs de apoderada judicial,
formularon accin de reparacin directa contra el Departamento de
Antioquia y el Hospital San Lorenzo del Municipio de Liborina
(Antioquia), con el fin de que se les declare administrativa y
solidariamente responsables por los perjuicios materiales e
inmateriales a ellos ocasionados, como consecuencia de la muerte de
Carlos Humberto Valencia Monsalve, ocurrida el 16 de marzo de
1994.HECHOS RELEVANTES: El da 15 de marzo de 1994, el seor Carlos
Humberto Valencia Monsalve se encontraba en compaa de unos amigos
en un establecimiento de comercio en el Municipio de Liborina
(Antioquia) y de repente fue agredido por otra persona que lleg al
lugar, quien le propin golpes en la cabeza, dejndolo inconsciente,
razn por la cual fue conducido por sus compaeros al Hospital San
Lorenzo de esa municipalidad para que le suministraren la
respectiva atencin mdica. Al llegar al hospital, tanto los mdicos
como las enfermeras se abstuvieron de atenderlo con argumento de
que no se trataba de un paciente enfermo sino de un borracho, dado
que la vctima no fue atendida, sus acompaantes solicitaron la
autorizacin para retirarlo del hospital para conducirlo a otro
lugar en el cual le brindaran la atencin mdica requerida, pues vean
la gravedad de su salud; sin embargo, el mdico de turno se neg a
ello porque el seor Valencia Monsalve, segn l, se encontraba muy
borracho y deba dormir. Posteriormente, se les indic a los
compaeros de la vctima que deban retirarse del centro hospitalario,
quienes nuevamente solicitaron permiso para sacarlo de all sin
obtener respuesta favorable, de modo que los amigos de Carlos
Humberto Valencia Monsalve procedieron a irse entre la 1:15 y 1:30
A.M horas ms tarde el seor Valencia Monsalve falleci en el Hospital
San Lorenzo, a causa de un HEMATOMA EPIDURAL POR TRAUMA. A juicio
de la parte demandante, el personal mdico y de enfermera se
encontraban en la obligacin legal de otorgarle al paciente la
asistencia mdica, farmacutica, quirrgica y hospitalaria
correspondiente. CONTESTACION EN PRIMERA INSTANCIA DE LA PARTE
DEMANDADA: El Departamento de Antioquia se opuso a la prosperidad
de las pretensiones por considerar, en primer lugar, que no le
asiste responsabilidad alguna en el hecho daoso; en segundo trmino,
porque considera que no existi falla en la prestacin del servicio
mdico y, por ende, no se configura la responsabilidad patrimonial
del Estado. Propuso, a ttulo de excepciones, la inexistencia de la
obligacin porque el dao no fue causado por alguno de sus empleados
debido a que el tratamiento suministrado al paciente fue correcto y
adecuado y adems no constituy la causa de la muerte de la vctima;
Tambin formul la excepcin de falta de legitimacin en la causa por
pasiva, toda vez que se trata de entidades distintas, pues el
Hospital San Lorenzo de Liborina es un ente independiente, dotado
de personera jurdica, con autonoma administrativa y financiera, as
como de patrimonio propio, por manera que la demanda no debi
dirigirse contra el Departamento de Antioquia. El hospital San
Lorenzo de Liborina Formul como excepcin la inexistencia de la
obligacin, la cual fue sustentada bajo idnticos argumentos
utilizados por el Departamento de Antioquia al momento de
fundamentar la misma excepcin, esto es que el dao no fue causado
por alguno de sus empleados debido a que el tratamiento
suministrado al paciente fue correcto y adecuado y adems no
constituy la causa del deceso de la vctima.Decisin de primera
Instancia: El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante
sentencia proferida el 2 de diciembre de 1999, deneg las
pretensiones de la demanda, toda vez que consider que al paciente s
se le suministr la atencin mdica respectiva y concluy, con
fundamento en el acervo probatorio del proceso, que dicha atencin
fue adecuada, por lo cabria lugar a la falla de prestacin de
servicio medico asistencial.Recurso de Apelacin: Inconforme con la
anterior sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelacin
con el propsito de obtener su revocatoria y, por ende, el acceso a
las splicas de la demanda.Consideraciones de la Sala:De conformidad
con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra
probado que el seor Carlos Humberto Valencia Monsalve falleci en
las primeras horas del da 16 de marzo de 1994, a causa de un
hematoma epidural causado por un golpe padecido horas antes, tal
como se desprende de la copia autenticada del acta de necropsia y
del registro civil de defuncin de la vctima. El seor Valencia
Monsalve se encontraba en un establecimiento de comercio ubicado en
el municipio de Liborina y all sufri una lesin en su cabeza, por lo
cual fue trasladado de inmediato al Hospital San Lorenzo de esa
municipalidad con el fin de que fuese atendido en dicho centro
asistencial.A juicio de la Sala, no existe certeza acerca de que la
entidad demandada hubiere practicado los exmenes para establecer
cul era en realidad la lesin padecida por la vctima y la gravedad
de la misma, ello habra impedido que el seor Carlos Humberto
Valencia Monsalve hubiese fallecido.No obstante lo anterior, la
Sala estima que el dao antijurdico sufrido por la parte demandante
s debe repararse, por cuanto la falta de evaluaciones y, en
general, la ausencia de atencin idnea y necesaria para determinar
la dimensin de la lesin padecida por el paciente y su respectivo
tratamiento compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad
demandada a travs de la prdida de oportunidad.La prdida de
oportunidad en el caso examinadoPues bien, aunque en este asunto,
como se dej indicado anteriormente, no puede concluirse con certeza
que la no prctica oportuna de los exmenes tcnicos o especializados
en el paciente antes de su deceso habra contado con la eficacia
causal necesaria para comprometer la responsabilidad de la entidad
demandada, lo que s resulta absolutamente claro es que las
omisiones en que incurri el cuerpo mdico o asistencial al momento
de prestar el servicio de salud, excluyen la diligencia y cuidado
con que se debi actuar para una eficaz prestacin del servicio
pblico.Y aunque tampoco existe certeza de que an si la
Administracin hubiere actuado con la mencionada diligencia, la
vctima habra recuperado su salud, lo cierto es que si el centro
hospitalario hubiese obrado de esa manera, esto es con la pericia y
el cuidado necesarios, no le habra hecho perder al paciente el
chance u oportunidad de recuperarse.As las cosas, dado que el
retardo de la entidad le rest oportunidades al paciente de
sobrevivir, pues resulta importante destacar que la vctima dur
interna en el hospital por ms de 5 horas sin practicrsele evaluacin
alguna para contar con mayor informacin para un diagnstico ms
exacto, la Sala declarar la responsabilidad de la parte demandada
por la prdida de la oportunidad de curacin y de sobrevivir del
paciente, la cual s tiene nexo directo con la actuacin
administrativa. En este punto importa resaltar que si bien, de
conformidad con lo antes expuesto a lo largo de la presente
providencia, el dao que se ha de indemnizar no ser propiamente el
que corresponde a la muerte del seor Carlos Humberto Valencia
Monsalve, sino el de la prdida de oportunidad de recuperar su salud
y poder sobrevivir por un tiempo adicional, no por ello se
desconocer el principio de congruencia en cuya virtud el juez en
sus decisiones debe ceirse estrictamente al petitum de la demanda o
a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el
demandado, porque en el presente caso una interpretacin lgica y
racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa
petendi no se circunscribi exclusivamente a identificar el hecho
daoso con la muerte del seor Valencia Monsalve sino que tambin se
expuso, como configurativo del mismo, la omisin o la abstencin del
personal mdico y de enfermera que se encontraban en la obligacin
legal de otorgarle al paciente la asistencia mdica, farmacutica,
quirrgica y hospitalaria correspondiente, inaccin que, precisamente
equivale a la negacin de la oportunidad que se ha venido
destacando, de lo cual se infiere sin dificultad alguna que sobre
esa base fctica se encuentran edificadas las pretensiones de la
demanda, que la Sala aqu acoger en punto de la aludida prdida de
oportunidad, en cuanto a travs de ellas se ha solicitado que se
declare que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Servicio Seccional de
Salud y el HOSPITAL SAN LORENZO del Municipio de Liborina -
Antioquia, son solidaria y administrativamente responsables de
todos los daos y perjuicios ocasionados a los demandantes, daos
que, naturalmente, deben tener origen directo en los hechos de la
demanda, entre los cuales se encuentra, segn se ha explicado y
bueno es reiterarlo, el dao consistente en la tantas veces referida
prdida de oportunidad. FALLO:En dicho fallo se llega PRIMERO:
Revocase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de
Antioquia el 17 de septiembre de 1999 y, en consecuencia, se
dispone:1. Declarase probada la excepcin de falta de legitimacin en
la causa por pasiva frente al Departamento de Antioquia.2.
Declarase administrativamente responsable al Hospital San Lorenzo
de Liborina E.S.E., por la prdida de oportunidad del seor Carlos
Humberto Valencia Monsalve, ocurrida el 16 de marzo de 1994, de
conformidad con lo expuesto anteriormente. 3. Condenase al Hospital
San Lorenzo de Liborina E.S.E., a pagar a los seores Pedro Emilio
Valencia Vsquez, Ana Eva Monsalve Londoo y Oliva de Jess Correa
Montoya, la suma equivalente a sesenta (60) S.M.L.M.V., para cada
uno, a ttulo de prdida de la oportunidad de su hijo y compaero
permanente. 4. Condenase al Hospital San Lorenzo de Liborina
E.S.E., a pagar a los seores Guillermo Len Valencia Monsalve, Hilda
Helena Valencia Monsalve, Pedro Emilio Valencia Monsalve y Leonel
de Jess Valencia Monsalve, la suma equivalente a treinta (30)
S.M.L.M.V., para cada uno, por concepto de la prdida de la
oportunidad de su hermano.5. Condenase al Hospital San Lorenzo de
Liborina E.S.E., a pagar a los seores Pedro Emilio Valencia Vsquez,
Ana Eva Monsalve Londoo y Oliva de Jess Correa Montoya, la suma
equivalente a treinta (30) S.M.L.M.V., para cada uno, a ttulo de
perjuicios morales. 6. Condenase al Hospital San Lorenzo de
Liborina E.S.E., a pagar a los seores Guillermo Len Valencia
Monsalve, Hilda Helena Valencia Monsalve, Pedro Emilio Valencia
Monsalve y Leonel de Jess Valencia Monsalve, la suma equivalente a
quince (15) S.M.L.M.V., para cada uno, por concepto de perjuicios
morales.
2) SI HA EXISTIDO UNA EVOLUCION EN EL TEMA DE PERDIDAD DE
OPORTUNIDAD.Al respecto la jurisprudencia ha venido desarrollando
este concepto por muchos aos, sobre todo en el campo de la
responsabilidad mdica, logrando un avance importante en lo que
tiene que ver, como un instrumento de facilitacin probatoria. Desde
1990 en el tema del desarrollo de la responsabilidad medica, se
empez a introducir el concepto de principio de presuncin de falla
del servicio mdico[footnoteRef:1]. [1: EXP. 14786. C.P: RUTH ESTELA
CORREA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION TERCERA.]
La presuncin de falla del servicio mdico, fue reiterada en
decisin de 30 de junio de 1992, expediente No. 6897, pero con una
fundamentacin jurdica diferente, la cual haca referencia a la
posibilidad en que se encuentran los profesionales mdicos, dado su
conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva
conducta, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que
puedan formularse contra sus procedimientos.[footnoteRef:2] [2:
Ibidem.]
Sin embargo se ha llegado a establecer que no es posible agotar
de manera general esta presuncin pues habr casos donde, por
ejemplo, el demandante se encuentra en condiciones favorables para
demostrar determinados hechos cometidos u omitidos por las
entidades demandadas.Pero a la vez se ha cuestionado la aplicacin
generalizada de la presuncin de la falla del servicio y se ha
reiterado, en aplicacin de la teora de la carga dinmica de las
pruebas, que dicha presuncin no debe ser aplicada de manera general
sino que en cada caso el juez debe establecer cul de las partes est
en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia.Como es de
resaltar, se ha notado las dificultades que afronta el demandante
en los eventos de responsabilidad mdica, por lo que se ha llevado,
por razones de equidad, a la elaboracin de criterios
jurisprudenciales y doctrinales tendientes a moderar dicha carga,
no slo si se manifiestan en relacin con la falla del servicio, sino
tambin respecto a la relacin de causalidad.El Consejo de Estado en
materia de responsabilidad mdica acogi en su jurisprudencia, la
tesis de la prdida de un chance u oportunidad[footnoteRef:3] ,
consistente en que la falla en la prestacin del servicio de salud
configura responsabilidad, por el slo hecho de no brindar acceso a
un tratamiento, incluso si desde el punto de vista mdico la
valoracin de la efectividad del mismo, muestra que pese a su
eventual prctica(es decir si se hubiera practicado y no se hubiera
incurrido en la falla en la prestacin del servicio), el paciente no
tena expectativas positivas de mejora. [3: Exp. 10.755. Seccin
Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp.
10.755.]
En sentencia de del 10 de febrero del 2010 el Consejo de Estado
sealo que si no puede considerarse probada la relacin de causalidad
entre la actitud omisiva de la entidad demandante y la muerte del
paciente, s est claramente acreditada aquella que existe entre
dicha actitud y la frustracin de su chance
sobrevenida[footnoteRef:4]. [4: Exp. 11.878, Seccin Tercera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo.]
De igual manera en la sentencia del 15 de junio del ao 2000, se
indic que cuando se presenta dificultad en establecer el nexo de
causalidad para determinar la responsabilidad mdica, es necesario
entrar a realizar el estudio de lo que la jurisprudencia y la
doctrina ha establecido como la prdida de oportunidad y ello con el
fin de entrar a establecer si la accin u omisin de la entidad
demandada rest al paciente oportunidad de recuperar su
salud.[footnoteRef:5] [5: Exp. 19.360. Seccin tercera de la sala de
lo contencioso administrativo. C.P.: Hernn Andrade Rincn.]
Ha dicho la Corporacin que en estos caos no se trata de
especular, sino determinar de manera cientfica cual era la
posibilidad de sobrevivir.Con esto la doctrina ha contribuido al
decir que para que haya lugar a la reparacin no es necesario
acreditar que una adecuada prestacin del servicio mdico asistencial
hubiera impedido el dao, pues basta con establecer que la falla del
servicio le rest al paciente oportunidades de sobrevivir o de
curarse.Posteriormente tratando de dar claridad al concepto de
prdida de oportunidad se dijo en fallos del 13 de julio de 2005 y
del 31 de agosto de 2006:En consecuencia, la prdida de la
oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como
el elemento que permite imputar daos, a partir de la aplicacin
concreta de estadsticas y probabilidades en cuanto a las
potencialidades de mejoramiento que tena la persona frente a un
determinado procedimiento u obligacin mdica que fue omitida o
ejecutada tardamente.[footnoteRef:6] [6: Sentencias de 31 de agosto
de 2006, Exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y de 13 de
julio de 2005, Exp. 13542, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.]
Con esto se pretende comprender tambin que, que la nocin de
prdida de oportunidad no puede constituirse en un mecanismo que
posibilite la declaracin de responsabilidad del demandado en
ausencia de acreditacin del vnculo causal entre el hecho daino y la
ventaja inexorablemente frustrada o el detrimento indefectiblemente
sufrido por la vctima. El concepto de prdida de oportunidad implica
que se demuestre la relacin causal existente entre el
acontecimiento o la conducta daosa y la desaparicin,
exclusivamente, de la probabilidad de acceder a la ganancia o de
evitar el deterioro como rubros que se integran efectivamente en el
patrimonio del afectado[footnoteRef:7]. [7: Sentencia de 11 de
agosto de 2010. Expediente 18593. C.P.: Maurcio Fajardo.]
En sentencia de 28 de abril de 2010 se aclar lo pertinente al
concepto de prdida de oportunidad desde la orbita del tema de la
causalidad:Si bien se requiere que se encuentre demostrado que la
prestacin del servicio mdico constitua una oportunidad real y no
meramente hipottica para el paciente de recuperar su salud o
prolongar su vida, tambin debe quedar claro que esa ventaja debe
ser una posibilidad, cuya materializacin dependa tambin de otros
factores, como las propias condiciones del paciente, porque en
aqullos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino
que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal
entre la actuacin deficiente u omisin de la prestacin del servicio
mdico, no se estara ante un caso de responsabilidad patrimonial del
Estado por prdida de oportunidad sino por falla del servicio
mdico[footnoteRef:8]. [8: Exp. 17.725, Seccin Tercera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo.]
La Perdida de Oportunidad, ha constituido una tcnica de
facilitacin probatoria que ha pretendido de algn modo, facilitar
una decisin armnica en las controversias que surgen ante la
incertidumbre de un nexo causal que se evidencia en la actividad
desplegada por el agente y el dao causado por este, perfeccionando
con ello los matices para una nueva teora de la causalidad civil.
La misma ha experimentado un proceso de desarrollo jurisprudencial
y doctrinario que ha estado acompaado por una dinmica de discusin
compleja, que se ha reflejado en distintas formas, generando los
insumos de un acerbo doctrinario que reviste enormes
dificultades.No obstante, son evidentes los esfuerzos para ir
configurando una lnea jurisprudencial qu, basndose en los criterios
de equidad y justicia, evite las consecuencias negativas que surgen
cuando sobre el agente daoso, el juzgador reduce el estndar
ordinario exigido para la prueba y aplica un nexo causal dudoso,
ordenando la reparacin total del dao causado por este, pese a la
limitacin en el nexo causal y el vacio probatorio, o se exige la
demostracin cierta del nexo causal y la responsabilidad,
manteniendo ese mismo estndar ordinario exigido a la victima que ha
padecido un dao. Lo anterior, no constituye un cierre en el debate
que ha generado la implementacin de la tcnica mencionada y ha
encontrado enormes contradicciones que se han visto reflejadas en
posturas institucionales especficas. En Sentencia 11457 proferida
el da 3 de febrero de 2000, MP: Alier Hernndez E , El Consejo de
Estado, - en un caso de apndice retrocesal que genera la muerte
lamentable de un estudiante de la Universidad Industrial de
Santander -, si bien incorpora la tesis de la prdida de oportunidad
y la naturaleza del dao cierto por la misma, no logra dilucidarla
en el mecanismo de condena, ya que se sanciona siguiendo los
parmetros del artculo 2341 del Cdigo Civil, estableciendo los
parmetros de las responsabilidades solidarias, es decir, qu se
soluciona la controversia, desligando, las pretensiones en las
fundamentaciones de los demandantes, con la relacin de un dao
material que no logra demostrarse y frente a la pretensin del dao
moral, se distancia este organismo cuando acude a las
consideraciones del artculo 2341 del Cdigo Civil. Ello evidencia
que si bien, la elaboracin terica sobre la perdida de oportunidad
se hace con excesivo rigor en esta providencia, cuando se
materializa su aplicacin se encuentran profundas dificultades, qu a
juicio del Doctor Juan Carlos Henao, reafirman la tesis de que la
aplicacin de la doctrina de la perdida de la oportunidad, surge
cuando hay una situacin inexistente, lo que el Profesor Larroumet,
llama, fisin de la sancin de prdida de oportunidad conforme al
arbitrium iudicis, esto sin embargo ha ido incidiendo, en la
estructuracin de la perdida de oportunidad en la perspectiva de una
categora autnoma de dao. Se concluye entonces que la perdida de
oportunidad se ha caracterizado tambin como una tcnica de
facilitacin probatoria respecto de la causalidad en tanto que
elemento de cuya concurrencia se precisa en el juicio de
responsabilidad, por entender que la operatividad de la mencionada
nocin de prdida de chance permite corregir el desequilibrio en el
cual, en algunas ocasiones, se encuentra la vctima dadas las
dificultades probatorias a las que debe hacer frente y que la
ubican en una situacin de desigualdad respecto del agente porque
carece de conocimientos y medios para apreciar si hubo o no
causalidad. 3) QUE SE INDEMNIZA EN CADA CASO?Si bien es cierto que
se insiste en sealar que el examen respecto de la existencia de
prdida de chance u oportunidad comporta un asunto de incertidumbre
causal entre el dao y el hecho que lo origina, no es menos verdico
que se efecta igualmente acentuado nfasis en sealar que el dao a
reparar por este concepto no es la ventaja esperada (o el
detrimento no evitado).Lo que se debe indemnizar ha sealado el
consejo de estado es la oportunidad o probabilidad perdida, cuyo
valor necesariamente ha de ser inferior al del dao final.Por cuanto
tiene que ver con la cuantificacin de la indemnizacin a la cual
debe dar lugar el reconocimiento de la prdida de una oportunidad,
no est de ms anotar que lo resarcible por este concepto es esa
oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o
del detrimento que se pretenda evitar; el objeto de la indemnizacin
es una probabilidad y la adecuada compensacin por la prdida de la
misma se corresponde con la apreciacin en dinero del porcentaje de
posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere
concretado[footnoteRef:9]. [9: Sentencia de agosto 11 de 2010.
CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA. C.P.: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Exp. 18593.]
Vale la pena sealar segn la jurisprudencia:la Sala considera que
la prdida de oportunidad se ubica en el campo del dao sin
desconocer que, por elementales razones guarda estrecho vnculo con
la relacin de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho
imputable y el dao para estructurar la responsabilidad - y por lo
mismo, resulta ser un perjuicio autnomo que, no obstante, es
indemnizable, diferente al dao final padecido por el paciente
[footnoteRef:10]. [10: Exp 21726. Seccin Tercera. Subseccin A. C.
P.: Gladys Agudelo Ordoez. Sentenciad de 16 de septiembre de
2011.]
Tratndose de situaciones en los cuales se accede a la reparacin
de la prdida de un chance, ha sealado el consejo de estado, lo
indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la vctima, del
valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro
patrimonial que no pudo evitar a raz del hecho del demandado, sino
tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tena un valor y que
es ste el que debe ser restablecido.Ese valor, segn antes se indic,
ha de resultar indiscutiblemente inferior a aqul que hubiere
correspondido en caso de haberse demostrado el vnculo causal entre
la prdida del beneficio esperado por la vctima y el hecho de aquel
a quien se imputa la correspondiente responsabilidad
resarcitoria.
4) PERDIDA DE OPORTUNIDAD v.s. TCNICA DE FACILITACIN
PROBATORIA:La perdida de oportunidad o chance como rubro
independiente hace referencia en aquellas situaciones en donde una
persona se encontraba en situacin de poder conseguir un provecho,
de obtener un beneficio o de evitar una prdida, pero ello fue
definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o
conducta ste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de
saber si el resultado beneficioso se habra producido no. Pero al
mismo tiempo da lugar a una certeza, en que se ha cercenado una
esperanza o una probabilidad de un beneficio patrimonial.Como
consecuencia a lo anterior la oportunidad perdida constitua, en s
misma, un inters jurdico que si bien no cabra catalogar como un
autntico derecho subjetivo, por lo cual la antijurdica frustracin
de esa probabilidad debe dar lugar para el afectado el derecho de
alcanzar el correspondiente resarcimiento.La incertidumbre como
mencionamos anteriormente, es un elemento que llega a coexistir con
el elemento de certeza, pues en la incertidumbre gira en torno de
si habindose mantenido la situacin fctica y/o jurdica que constitua
presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habra
obtenido o la prdida se hubiere evitado.En cuanto a la certeza no
es ms que, en el caso de no haber mediado el hecho daino, el
damnificado habra mantenido la expectativa de obtener en el futuro
una ganancia o de evitar una prdida para su patrimonio.Sin embargo
la certeza como tal se sita entre lo eventual y lo certero, pues,
lo primero por ser algo meramente hipottico, no tendra lugar a ser
indemnizable por ser irreal; por tanto en lo certero habra que
tener mucho cuidado, por lo que la absoluta certeza podra encuadrar
en lo que conocemos como Lucro Cesante, ya que este ultimo implica
una prdida de ganancia cierta, se dejan de percibir unos ingresos
que ya se tenan.La prdida de oportunidad no representa, por tanto,
una especie de dao subsidiario en ausencia de prueba respecto de la
relacin causal entre el hecho o conducta censurado y el beneficio
definitivamente perdido, sino una clase autnoma de dao respecto del
cual no puede presentarse las tantas veces mencionada incertidumbre
causal.En consecuencia, la oportunidad truncada como resultado del
hecho daoso no equivale a la prdida de lo que estaba en juego, sino
a la frustracin de las probabilidades que se tenan de alcanzar el
resultado anhelado.Frente al anterior concepto de perdida de
oportunidad como modalidad de dao indemnizable, tambien se ha
fundamentado la perdida de oportunidad como una Tcnica de
facilitacin probatoria, ya permite corregir el desequilibrio en el
cual, en algunas ocasiones, se encuentra la vctima dadas las
dificultades probatorias a las que debe hacer frente y que la
ubican en una situacin de desigualdad respecto del agente porque
carece de conocimientos y medios para apreciar si hubo o no
causalidad[footnoteRef:11], por tanto que, la prdida de oportunidad
se constituye en una tcnica a utilizar en eventos en los cuales
existe incertidumbre causal. [11: Precitado en la sentencia agosto
11 del 2010, expediente 18593. magistrado ponente: Mauricio
Fajardo. Seccion Tercera, Sala de Contencioso Administrativo,
Consejo de Estado.]
Al respecto en sentencia del 11 de agosto el consejo de estado
seala que:El dao viene as constituido por la oportunidad de curacin
o supervivencia perdida a consecuencia de la actividad
mdico-sanitaria establecida en funcin de la experiencia comn (dao
intermedio) y no por los totales perjuicios sufridos por el
paciente (dao final), con los cuales resulta en todo punto
imposible establecer un nexo de causalidad debido a los umbrales de
certeza determinados en cada caso[footnoteRef:12]. [12: Ibdem.]
Pero, dicha incertidumbre no puede constituirse siempre en
declaracin de responsabilidad del demandado en ausencia de
acreditacin del vnculo causal entre el hecho daino y la ventaja
inexorablemente frustrada, pues, debera acreditare la relacin
causal existente entre el acontecimiento o la conducta daosa y la
desaparicin, exclusivamente, de la probabilidad de acceder a la
ganancia o de evitar el deterioro como rubros que se integran
efectivamente en el patrimonio del afectado.En otras palabras, la
nocin de prdida de oportunidad s comporta un anlisis en sede de
causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia
de vnculo causal entre la conducta o el hecho daino y la
desaparicin de las probabilidades de ganancia o de evitacin del
deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de
la relacin de causalidad entre tales acontecer o proceder
enjuiciados y el beneficio que finalmente persegua la vctima.
