1

ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

İDARE HUKUKU DERS NOTU (2/B)

İDARENİN YAPILANMASI:

T.C. İDARİ TEŞKİLATI

Prof. Dr. Ali D. ULUSOY

NOT: Her türlü fikri mülkiyet hakları saklı olup, Yazarın izni olmadan ticari amaçlarla

çoğaltılamaz.

2

Devlet Tüzel Kişiliği Yerel

İdareler

Akademik

İdareler

Bağımsız İdari

Otoriteler

Atipik Özerk

İdareler

Kamu Kurumları

Başkent

Teşkilatı

Taşra

Teşkilatı

İdari

Kamu

Kurumları

İktisadi

Kamu

Kurumları

Sosyal

Kamu

Kurumları

-Cumhurbaşkanlığı

- Başbakanlık

- Bakanlıkların

Merkez Teşkilatı

- Merkezdeki

Yardımcı Kuruluşlar

- İl Genel

İdaresi

- İlçe İdaresi

- Bölge

İdaresi

- Belediyeler

- Büyükşehir

Belediyeleri

- İl Özel

İdareleri

- Köy

İdareleri

-

Yükseköğretim

Kurumları

- Bilimsel,

Teknik

Kurumlar

- Ekonomik Alanda

Faaliyet Gösterenler

- Temel Hak ve

Hürriyetler Alanında

Faaliyet Gösterenler

- Kamusal Nitelikli

Meslek Örgütleri

- Spor Federasyonları

ve Türkiye Jokey

Kulübü

- Kamu Vakıfları ve

Sandıkları

GENEL İDARE

ÖZERK İDARELER

T.C. İDARİ TEŞKİLATI

3

Türkiye Cumhuriyeti İdaresinin teşkilatlanmasında Merkezi İdare de denilen Genel

İdare ana kütleyi oluşturmaktadır. Geleneksel olarak merkezden yönetim anlayışının hakim

olduğu idari yapılanmamızda, Genel İdare organları ile bunlar dışında kalan idari birimler

arasında nicelik ve etkinlik açısından dengesizlik bulunduğunu da söylemek gerekmektedir.

İdare hukuku doktrininde ötedenberi kabul gören rutin yaklaşım, Genel İdare veya

Merkezi İdarenin bütünüyle devlet tüzel kişiliğine dair kuruluşlardan oluşması, devlet tüzel

kişiliğinden ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip idarelerin ise, “yerinden yönetim kuruluşları”

olarak, Merkezi İdare dışında sınıflandırılması yönündedir.

Teorik tutarlığı tartışmasız olan ve fakat uzunca bir süredir pratikteki mevcut realite

karşısında günümüzdeki uygulamayla tam olarak bağdaşmayan “Merkezi İdare

Kuruluşları=Devlet Tüzel Kişiliğine Dair Kuruluşlar” ve “Yerinden Yönetim

Kuruluşları=Devlet Tüzel Kişiliği Dışında Ayrı Kamu Tüzel Kişiliğine Sahip Kuruluşlar”

şeklindeki geleneksel idari teşkilat sınıflandırması paradigmasının artık revize edilmesi

zamanı gelmiştir.

Bu bağlamda öncelikle vurgulamak gerekir ki, salt devlet tüzel kişiliği dışında ayrı

kamu tüzel kişiliğine sahip olduklarından Merkezi İdare dışında tutulan ve idari açıdan

ciddi bir “özerkliği” bulunduğu varsayıldığı için “Yerinden Yönetim Kuruluşları” arasında

sayılan İdari Kamu Kurumları, İktisadi Kamu Kurumları ve Sosyal Kamu Kurumları gibi

çoğu Hizmet Yerinden Yönetim Kuruluşlarının pratikte neredeyse hiçbir “idari

özerklikleri”nin bulunmadığı bir realitedir.

Normalde “kamu tüzel kişiliği” bahşedilmesi o idari kuruma idari açıdan belli bir

özerklik tanındığı, yani ona “serbest irade” bahşedildiği, onun başka makamların iznine

veya onayına tabi olmadan birtakım önemli hukuki tasarruflarda bulunabileceği anlamına

gelmesine karşın, Bağımsız İdari Otoriteler ile Akademik Kamu İdareleri ve Kamusal

Nitelikteki Meslek Örgütleri gibi Atipik İdareler dışında kalan Hizmet Yerinden Yönetim

Kuruluşlarının uzunca bir süredir Yürütmenin, Merkezi İdarenin ve dolayısıyla Siyasi

İktidarın izin veya onayına ihtiyaç duymadan hemen hiçbir önemli hukuki tasarrufta

bulunamadığına ve bu bağlamda kamu tüzel kişiliklerinin pratikte son derece sembolik

kaldığına tanık olunmaktadır.

Diğer yandan 2003 yılında çıkarılan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol

Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti İdaresini Bütçe esasları ve mali yönden öncelikle “Genel

Yönetim Kapsamındaki Kamu İdareleri” ve “Diğer İdareler” (örneğin KİT’ler, kamusal

4

nitelikli meslek örgütleri vs.) olarak iki ana gruba; Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu

İdarelerini, “Merkezi Yönetim İdareleri”, “Sosyal Güvenlik Kurumları” ve “Mahalli

İdareler” olarak üç gruba; Merkezi Yönetim İdarelerini ise “Genel Bütçeye Dahil İdareler”,

“Özel Bütçeli İdareler” ve “Düzenleyici Denetleyici Kurumlar” (bağımsız idari otoriteler)

olarak yine üç gruba ayırmaktadır. Daha doğru bir ifadeyle, anılan Kanun, kamu idarelerini

Kanunun Ekinde yer alan ve aşağıda belirtilen dört ana cetvelde gruplandırmakta olup, her

grup altında yer alan kamu idarelerini sayma yoluyla (numerusclausus) belirlemeyi tercih

etmiştir.

5018 sayılı Kanuna Göre Türkiye İdari Teşkilatı:

(I) SAYILI CETVEL: GENEL BÜTÇE KAPSAMINDAKİ KAMU İDARELERİ 1)

Türkiye Büyük Millet Meclisi 2) Cumhurbaşkanlığı 3) Başbakanlık 4) Anayasa Mahkemesi 5)

Yargıtay 6) Danıştay 7) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 8) Sayıştay 9) Adalet Bakanlığı 10)

Millî Savunma Bakanlığı 11) İçişleri Bakanlığı 12) Dışişleri Bakanlığı 13) Maliye Bakanlığı 14) Millî

Eğitim Bakanlığı (…) 16) Sağlık Bakanlığı 17) Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı(8) (…)

19) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (…) 21) Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı 22) Kültür ve

Turizm Bakanlığı (…) 24) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı 25) Avrupa Birliği Bakanlığı 26)

Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı 27) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 28) Ekonomi Bakanlığı 29)

Gençlik ve Spor Bakanlığı 30) Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı 31) Gümrük ve Ticaret

Bakanlığı 32) Kalkınma Bakanlığı 33) Orman ve Su İşleri Bakanlığı 34) Millî Güvenlik Kurulu

Genel Sekreterliği 35) Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı 36) Jandarma Genel Komutanlığı 37)

Sahil Güvenlik Komutanlığı 38) Emniyet Genel Müdürlüğü 39) Diyanet İşleri Başkanlığı 40) Hazine

Müsteşarlığı (…) 42) Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı 43) Başbakanlık Yüksek Denetleme

Kurulu 44) Devlet Personel Başkanlığı 45) Türkiye İstatistik Kurumu 46) Afet ve Acil Durum

Yönetimi Başkanlığı 47) Gelir İdaresi Başkanlığı (…) 49) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü 50)

Meteoroloji Genel Müdürlüğü (…) 52) Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü 53) Türkiye

Halk Sağlığı Kurumu 54) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu 55) (Ek:4/4/2013-6458/123) Göç

İdaresi Genel Müdürlüğü.

(II) SAYILI CETVEL : ÖZEL BÜTÇELİ İDARELER

A) YÜKSEKÖĞRETİM KURULU, ÜNİVERSİTELER VE YÜKSEK TEKNOLOJİ

ENSTİTÜLERİ 1) Yükseköğretim Kurulu 2) Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı 3)

İstanbul Üniversitesi 4) İstanbul Teknik Üniversitesi 5) Ankara Üniversitesi 6) Karadeniz Teknik

Üniversitesi 7) Ege Üniversitesi 8) Atatürk Üniversitesi 9) Orta Doğu Teknik Üniversitesi 10)

Hacettepe Üniversitesi 11) Boğaziçi Üniversitesi 12) Dicle Üniversitesi 13) Çukurova Üniversitesi 14)

5

Anadolu Üniversitesi 15) Cumhuriyet Üniversitesi 16) İnönü Üniversitesi 17) Fırat Üniversitesi 18)

Ondokuz Mayıs Üniversitesi 19) Selçuk Üniversitesi 20) Uludağ Üniversitesi 21) Erciyes Üniversitesi

22) Akdeniz Üniversitesi 23) Dokuz Eylül Üniversitesi 24) Gazi Üniversitesi 25) Marmara

Üniversitesi 26) Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi 27) Trakya Üniversitesi 28) Yıldız Teknik

Üniversitesi 29) Yüzüncü Yıl Üniversitesi 30) Gaziantep Üniversitesi 31) Abant İzzet Baysal

Üniversitesi 32) Adnan Menderes Üniversitesi 33) Afyon Kocatepe Üniversitesi 34) Balıkesir

Üniversitesi 35) Celal Bayar Üniversitesi 36) Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi 37) Dumlupınar

Üniversitesi 38) Gaziosmanpaşa Üniversitesi 39) (Değişik: 21/10/2014-6562/4 md.) Gebze Teknik

Üniversitesi 40) Harran Üniversitesi 41) İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü 42) Kafkas Üniversitesi

43) Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi 44) Kırıkkale Üniversitesi 45) Kocaeli Üniversitesi 46)

Mersin Üniversitesi 47) (Ek: 16/5/2012-6307/4 md.) Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi 48) Mustafa

Kemal Üniversitesi 49) Niğde Üniversitesi 50) Pamukkale Üniversitesi 51) Sakarya Üniversitesi 52)

Süleyman Demirel Üniversitesi 53) (Değişik: 30/3/2012-6287/22 md.) Bülent Ecevit Üniversitesi 54)

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi 55) Galatasaray Üniversitesi 56) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Ahi

Evran Üniversitesi 57) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Kastamonu Üniversitesi 58) (Ek: 1/3/2006-5467/5

md.) Düzce Üniversitesi 59) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi 60) (Ek:

1/3/2006-5467/5 md.) Uşak Üniversitesi 61) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.; Değişik: 30/3/2012-6287/22

md.) Recep Tayip Erdoğan Üniversitesi 62) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Namık Kemal Üniversitesi 63)

(Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Erzincan Üniversitesi 64) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Aksaray Üniversitesi

65) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Giresun Üniversitesi 66) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Hitit Üniversitesi

67) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Bozok Üniversitesi 68) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Adıyaman

Üniversitesi 69) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Ordu Üniversitesi 70) (Ek: 1/3/2006-5467/5 md.) Amasya

Üniversitesi 8690-9 71) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Karamanoğlu Mehmetbey Üniversitesi 72) (Ek:

17/5/2007-5662/9 md.) Ağrı Dağı Üniversitesi 73) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Sinop Üniversitesi 74)

(Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Siirt Üniversitesi 75) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.;Değişik: 30/10/2013-

6501/3 md.) Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesi 76) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Karabük

Üniversitesi 77) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Kilis 7 Aralık Üniversitesi 78) (Ek: 17/5/2007-5662/9

md.) Çankırı Karatekin Üniversitesi 79) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Artvin Çoruh Üniversitesi 80)

(Ek: 17/5/2007-5662/9 md.;Değişik: 19/4/2012-6296/4 md.) Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi 81)

(Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Bitlis Eren Üniversitesi 82) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Kırklareli

Üniversitesi 83) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Osmaniye Korkut Ata Üniversitesi 84) (Ek: 17/5/2007-

5662/9 md.) Bingöl Üniversitesi 85) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Muş Alparslan Üniversitesi 86) (Ek:

17/5/2007-5662/9 md.) Mardin Artuklu Üniversitesi 87) (Ek: 17/5/2007-5662/9 md.) Batman

Üniversitesi 88) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Ardahan Üniversitesi 89) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.)

Bartın Üniversitesi 90) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Bayburt Üniversitesi 91) (Ek: 22/5/2008-5765/3

md.) Gümüşhane Üniversitesi 92) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Hakkari Üniversitesi 93) (Ek:

6

22/5/2008-5765/3 md.) Iğdır Üniversitesi 94) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Şırnak Üniversitesi 95) (Ek:

22/5/2008-5765/3 md.) Tunceli Üniversitesi 96) (Ek: 22/5/2008-5765/3 md.) Yalova Üniversitesi 97)

(Ek: 1/4/2010-5979/4 md.) Türk-Alman Üniversitesi 98) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.) Yıldırım Beyazıt

Üniversitesi 99) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.) Bursa Teknik Üniversitesi 100) (Ek: 14/7/2010-6005/2

md.) İstanbul Medeniyet Üniversitesi 101) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.) İzmir Kâtip Çelebi

Üniversitesi 102) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.; Değişik: 30/3/2012-6287/22 md.) Necmettin Erbakan

Üniversitesi 103) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.; Değişik: 30/3/2012-6287/22 md.) Abdullah Gül

Üniversitesi 104) (Ek: 14/7/2010-6005/2 md.) Erzurum Teknik Üniversitesi 105) (Ek: 31/3/2011-

6218/2 md.) Adana Bilim ve Teknoloji Üniversitesi 106) (Ek: 22/1/2013-6410/5 md.) Ankara Sosyal

Bilimler Üniversitesi 107) (Ek: 27/3/2015-6639/6 md.) Sağlık Bilimleri Üniversitesi 108) (Ek:

31/3/2015-6640/7 md.) Bandırma Onyedi Eylül Üniversitesi 109) (Ek: 31/3/2015-6640/7 md.)

İskenderun Teknik Üniversitesi 110) (Ek: 31/3/2015-6640/7 md.) Alanya Alaaddin Keykubat

Üniversitesi 111) (Ek:1/4/2015-6641/6 md.) Türkiye Uluslararası İslam, Bilim ve Teknoloji

Üniversitesi.

B) ÖZEL BÜTÇELİ DİĞER İDARELER 1) Savunma Sanayi Müsteşarlığı 2) Atatürk Kültür,

Dil ve Tarih Yüksek Kurumu 3) (Ek: 25/6/2009-5917/47 md.) Atatürk Araştırma Merkezi 4) (Ek:

25/6/2009-5917/47 md.)Atatürk Kültür Merkezi 5) (Ek: 25/6/2009-5917/47 md.)Türk Dil Kurumu 6)

(Ek: 25/6/2009-5917/47 md.)Türk Tarih Kurumu 7) Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsü 8)

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu 9) Türkiye Bilimler Akademisi 10) Türkiye Adalet

Akademisi 11) Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu 12) Karayolları Genel Müdürlüğü 13) Spor

Genel Müdürlüğü (4) 14) Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü 15) Devlet Opera ve Balesi Genel

Müdürlüğü 16) Orman Genel Müdürlüğü 17) Vakıflar Genel Müdürlüğü 18) (Değişik: 11/10/2011-

KHK-663/58 md.) Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü (…) 20) Maden Tetkik ve

Arama Genel Müdürlüğü 21) Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü 22) Türk Akreditasyon Kurumu 23)

Türk Standartları Enstitüsü (…) 25) Türk Patent Enstitüsü 26) Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü 27)

Türkiye Atom Enerjisi Kurumu 28) Küçük ve Orta Ölçekli Sanayi Geliştirme ve Destekleme İdaresi

Başkanlığı (…) 30) Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı Başkanlığı 31) (Mülga: 8/8/2011-648-

KHK/19 md.) 32) GAP Bölge Kalkınma İdaresi 33) Özelleştirme İdaresi Başkanlığı 34) (Ek:

28/9/2006-5548/36 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 25/12/2008 tarihli ve E.: 2006/140, K.:

2008/185 sayılı Kararı ile; Yeniden düzenleme: 14/6/2012-6328/35 md.) Kamu Denetçiliği Kurumu

35) Ceza ve İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumu 36) (Ek: 21/9/2006-5544/31 md.)

Meslekî Yeterlilik Kurumu 37) (Ek: 24/3/2010-5978/30 md.) Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar

Başkanlığı 38) (Ek: 28/12/2010-6093/14 md.) Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı 39) (Ek:

6/3/2011-KHK-643/13 md.) Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı 40) (Ek:

6/3/2011-KHK-643/13 md.) Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı 41) (Ek:

8/8/2011-KHK-649/60 md.)Doğu Karadeniz Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı 42) (Ek:

7

11/10/2011-KHK-662/58 md.) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 43) (Ek: 10/10/2011-KHK-658/12

md.)Türkiye Su Enstitüsü 44) (Ek: 11/10/2011-KHK-663/58 md.) Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz

Kurumu 45) (Ek: 21/6/2012-6332/22 md.) Türkiye İnsan Hakları Kurumu 46) (Ek: 19/11/2014-

6569/40 md.) Türkiye Sağlık Enstitüleri Başkanlığı.

(III) SAYILI CETVEL: DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUMLAR 1) Radyo ve

Televizyon Üst Kurulu 2) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu 3) Sermaye Piyasası Kurulu 4)

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu 5) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu 6) Kamu İhale

Kurumu 7) Rekabet Kurumu 8) Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu 9) Kamu Gözetimi,

Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu.

(IV) SAYILI CETVEL: SOSYAL GÜVENLİK KURUMLARI 1- Sosyal Güvenlik Kurumu

2- Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü.

Yukarıda belirtilen 5018 sayılı Kanunda yer alan idari teşkilat sınıflandırmasında

dikkati çeken en önemli hususlardan biri, tamamen bütçe esasına göre kurgulandığı

anlaşılan sınıflandırmada Merkezi Yönetim Bütçesi kapsamına alınan idarelerde “kamu tüzel

kişiliğine sahip olma” ölçütünün dikkate alınmamış olmasıdır. Klasik idari teşkilat

sınıflandırmasında “Merkezi Yönetim” ifadesi yukarıda da değinildiği üzere “Devlet Tüzel

Kişiliğini ifade etmekteyken, bu Kanun kapsamında örneğin kamu tüzel kişiliğine sahip

olduğu tartışmasız olan bağımsız idari otoritelerin ve ayrıca Vakıflar Genel Müdürlüğü,

Türk Akreditasyon Kurumu, Türk Standartları Enstitüsü gibi kurumların “Merkezi İdare”

kapsamında görülmüş olması Yasama Organının idari teşkilatlanmada kamu tüzel kişiliğini

öncesi kadar önemsemediğini göstermektedir.

Bu bağlamda klasik idare hukuku kaynaklarında “Hizmet Yerinden Yönetim

Kuruluşları” kapsamında görülerek Merkezi İdareden tamamen ayrı kategoride sayılan tipik

“idari kamu kurumları”ndan Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel

Müdürlüğü, Orman Genel Müdürlüğü gibi kurumların anılan Kanunda “Merkezi İdare”

içinde görülmesi dikkat çekicidir. O halde klasik kaynaklarda kamu tüzel kişiliği baz

alınarak “hizmet yerinden yönetim kuruluşu” olarak görülen kurumların artık yasal olarak,

yani pozitif hukukumuzda da zaten Merkezi İdare bünyesi içinde görülmediği bir realitedir.

Öte yandan, 5018 sayılı Kanunda Merkezi İdare kapsamına alınan idarelerden Genel

Bütçe kapsamına alınanlarla Özel Bütçeli olarak tasnif edilenlerin hangi objektif kritere göre

ayrılmış olduğunu anlamak güçtür. Örneğin Türkiye İstatistik Kurumunun Genel Bütçe

kapsamına alınıp, Türk Akreditasyon Kurumunun ve Türk Standartları Enstitüsünün Özel

Bütçeli sayılmasının tutarlı bir gerekçesini bulmak kolay görünmemektedir.

8

Her ne kadar Kanun Koyucunun harcamalar yönünden biraz daha idari özerklik tanımak

istediği idareleri, “Özel Bütçe” ve diğer isimlerle “Genel Bütçe” dışına çıkarmayı uygun

gördüğü anlaşılmaktaysa da, gerek Genel Bütçe kapsamına aldığı bakanlıklar dışındaki bazı

kamu kurumları ile üniversiteler dışındaki Özel Bütçe kapsamına aldığı kamu idarelerinin

fonksiyonel yönden ayrıştırılmalarının güçlüğü, gerekse Merkezi İdare hiyerarşisine dahil

olmadıkları bariz olan üniversiteler ve bağımsız idari otoritelerin “Merkezi İdare”

kapsamına alınmasının kavramsal tutarsızlığı ortadadır. Bu nedenle Kanunda yapılan idari

teşkilat sınıflandırmasının revize edilerek, idari özerklikleri Merkezi İdare içinde

görülmelerine izin vermeyen üniversiteler ve bağımsız idari otoritelerin (tıpkı sosyal

güvenlik kurumları ve mahalli idareler gibi) Merkezi İdare Bütçesi dışına alınması ve

(bakanlıklar dışında) Genel Bütçe ile Özel Bütçe kapsamına alınacak idarelerin daha

objektif ölçütlere göre yeniden dizayn edilmesi daha tutarlı ve uygun olacaktır.

5018 sayılı Kanunda “Genel İdare” kavramı ile “Merkezi İdare” kavramının farklı

anlamlarda kullanılması ve bu bağlamda Mahalli İdareler ile Sosyal Güvenlik Kurumlarının

Genel İdare içinde görülmekle beraber Merkezi İdare içinde sayılmaması Türk İdare

Hukukunun geleneksel terminolojisiyle bağdaşmasa da, patolojik bir sorun olarak

görülmemelidir. Zira Kanunun sistematiğinde “Genel İdare” terimi, bakanlıkların merkez

ve taşra teşkilatı gibi Devlet tüzel kişiliği, merkezdeki yardımcı kuruluşlar, mahalli idareler,

devlet üniversiteleri, bağımsız idari otoriteler, sosyal kamu kurumları gibi klasik kamu

idareleri ile KİT’ler ve diğer kamu işletmeleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek

kuruluşları, vakıf üniversiteleri gibi tipik olmayan idari kurumları ayırt etmek için

kullanılmıştır. “Merkezi Yönetim (İdare)” terimi ise Devlet tüzel kişiliğine dahil idarelerle

bunların yakın yörüngesinde bulunan daha geleneksel idareleri ifade etmek için

kullanılmaya çalışılmış; ancak (hatalı biçimde) üniversiteler ve bağımsız idari otoriteler de

burada sayılarak, yapılan dizaynda bazı tutarsızlıklar oluşmuştur.

Sonuçta 5018 sayılı Kanun tarafından öngörülen T.C. İdari Teşkilat sınıflandırması ve

bu Kanunda öngörülen idari teşkilatlanma terimleri bu çalışmada aynen

benimsenmemektedir. Anılan Kanunun aksine bu çalışmada “Genel İdare” terimi ile

“Merkezi İdare” terimi eş anlamda kullanılmaktadır. Yaptığımız sınıflandırmanın esası, ne

bütünüyle bütçe esasına, ne de tamamen kamu tüzel kişiliği esasına dayanmaktadır.

Sınıflandırmamızın temeli, gerek mevcut realiteye gerekse küresel bazdaki demokratik

gelişmelerle İdare Hukukunun geldiği noktaya göre, idari karar alma mekanizmalarında

serbestliğe sahip olup olmama açısından merkezi hükümete göre konumlanma esasına

9

dayanmaktadır. İdari karar alma süreçlerinde merkezi hükümetin yakın yörüngesinde

bulunan idareler “Genel İdare (Merkezi İdare)” içinde; bu süreçlerde merkezi hükümetin

yakın yörüngesi dışında kalıp, göreceli de olsa karar alma süreçlerinde kayda değer biçimde

asgari bir serbestliğe sahip olan idareler ise “Özerk İdareler” ana başlığında

sınıflandırılmıştır.

“İdari karar alma süreçlerinde kayda değer biçimde asgari serbestliğe sahip olup

olmama” ölçütünü baz alarak yaptığımız bu sınıflandırma İdare Hukuku kaynaklarında

şimdiye kadar yapılmamış olmasına karşın, gerek Ülkemiz gerekse Dünya uygulamaları

açısından gerçekçi bir yaklaşımı ifade eden bu realist ölçütün gerek doktrindeki

konvansiyonel ölçüte, gerekse 5018 sayılı Kanundaki bütçe ölçütüne göre daha pratik ve

faydacı bir yaklaşım olacağı düşünülmektedir.

Bu bağlamda, klasik idare hukuku kaynaklarında “hizmet yerinden yönetim

kuruluşları” kapsamında özellikle “idari kamu kurumları”, ”iktisadi kamu kurumları” gibi

isimlerle anılan ve uygulamada hemen hemen Merkezi İdare “hiyerarşisi” içindeymiş gibi

faaliyet gösteren kurumların salt görünürde kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları nedeniyle

Merkezi İdare dışında görülmesinin pratik bir yararı bulunmadığından, bunları da Merkezi

İdare (Genel İdare) kapsamında sınıflandırmak daha gerçekçi ve doğru olacaktır. Böylece

Genel İdare (Merkezi İdare) “hiyerarşisinden” gerçekte ayrık tutulamayan birtakım idarelerin

teorik mecburiyetten dolayı ve sanki gerçekte idari özerklikleri varmış gibi (“-mış gibi

yapılarak”) Genel İdare dışında sınıflandırılması “çaresizliğinden” de kurtulmuş olacağız.

Nitekim 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu (m.13), bu tür “kamu kurumlarının” ildeki en üst

temsilcilerinin “hiyerarşik” amiri olarak Merkezi İdarenin temsilcisi Valiyi belirlemiştir. Bu

olgu da Kanun koyucunun bu tür kamu kurumlarının kamu tüzel kişiliklerini ve idari

özerkliklerini pek de önemsemediğinin açık bir kanıtıdır.

I. GENEL İDARE

A. DEVLET TÜZEL KİŞİLİĞİNE DÂHİL İDARELER

10

Devlet tüzel kişiliği, en büyük kamu tüzel kişiliğidir. Esasen “T.C. Devleti Tüzel Kişiliği”

adıyla resmi olarak herhangi bir yere tescil edilmiş bir tüzel kişilik bulunmadığı gibi, Anayasa

veya kanunla T.C. Devleti Tüzel Kişiliği şeklinde açık bir tüzel kişilik tanınmış da değildir.

Bu bağlamda mutlaka yasal bir dayanak aranırsa devlet tüzel kişiliğinin hukuki dayanağı

olarak Anayasanın, “Merkezi İdare” adıyla bir hukuki varlıktan bahseden 126. maddesi ile;

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin ...” ifadesiyle Devlet’i de

kamu tüzel kişisi olarak niteleyen 128. maddesi gösterilebilir. Ayrıca 123. maddede belli idari

birimlere nasıl “kamu tüzel kişiliği” tanınacağı düzenlendiğine göre, burada kastedilenin

“Devletten ayrı kamu tüzel kişiliği” olduğu da tartışmasız olduğundan, bu hükümden de

“Devlet”in de evleviyetle “tüzel kişilik” olarak addedildiği sonucu çıkarılabilir (“birşey” ile

aynı nitelikte fakat ondan farklılıkları bulunan “birşey”den söz ediliyorsa demek ki aynı

türden iki şeyden bahsediliyor demektir).

Öte yandan Devlet tüzel kişiliği olarak ayrı bir hukuki “kişiliğin” bulunduğunun kabulü için

mutlaka yasal bir referans göstermeye gerek yoktur. Zira Devlet adına yapılan faaliyetler

nedeniyle kişilerin gördüğü zararın tazmin edilebilmesi, yapılan işlemlerden dolayı hukuken

bir muhatap (sorumlu) bulunabilmesi için, zaten doğal ve varsayımsal olarak dahi Devlet

tüzel kişiliğinin kabul edilmesi zorunludur.

Bu noktada Devlet tüzel kişiliği içinde Başkent Teşkilatı ile Taşra Teşkilatını ayırmak ve

ayrı incelemek gerekmektedir.

1. Başkent Teşkilatı

Başkent teşkilatı, Merkezi İdare kapsamındaki tüm idari teşkilatın ve bunların

faaliyetlerinin organize edildiği, yönlendirildiği ve yönetildiği Merkez Noktayı, yani tek

noktadan veya tek elden yönetimi ifade etmektedir.Aslında buradaki “Başkent” ifadesi

gerçekte fiziki değil semboliktir. Adı geçen organizasyon, yönlendirme ve yönetmenin

mutlaka fiziki olarak Başkent Ankara1’dan yapılması zorunluluğunu ifade etmez. Durumun

gerektirdiği ölçüde ve yürütülen hizmetin özelliği gereği, bazı hizmetlere yönelik

teşkilatlanmanın Ankara dışında Ülkede Merkez Nokta olarak görülebilecek başka bir yerden

organize edilmesine, yönlendirilmesine ve yönetilmesine engel yoktur. Kuşkusuz bu olgu

istisnaidir ve bu istisnanın söz konusu olabilmesi için spesifik bir ihtiyaç ve gereklilik

1 Anayasanın değiştirilemez nitelikteki 3. maddesi Başkent olarak Ankara’yı belirlemiştir.

11

bulunmalıdır. Doğal ve olağan olan, Başkent Teşkilatının Başkent Ankara’da

konumlanmasıdır.

Örneğin Sahil Güvenlik Komutanlığının, hatta Deniz Kuvvetleri Komutanlığının

merkezinin Anakara’da bulunması anlamsız hatta “komik” sayılabilecek bir olgudur. Ne var

ki bunların merkezi uzun süredir Ankarada’dır. Aynı şekilde GAP2 İdaresi Başkanlığı’nın

merkezi de uzun süre Ankara’da bulunmaktaydı. Oysa Sahil Güvenlik Komutanlığı’nın İzmir,

Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’nın Kocaeli veya Yalova gibi hizmete daha uygun bir nokta

“Merkez” kabul edilerek buradan yönetilmesinin hukuken hiçbir sakıncası bulunmadığı gibi,

hizmet gereklerine de daha uygun olacaktır. Nitekim Merkezi İdare içinde yer alan GAP

İdaresinin merkezinin isabetli biçimde Şanlıurfa’ya alınması da bunun mümkün olduğunun

kanıtıdır.

Başkent teşkilatı,

- Cumhurbaşkanlığı

- Bakanlar Kurulu

- Başbakanlık

- Bakanlıkların merkez teşkilatı

- Başkentteki Yardımcı Kuruluşlar’dan oluşmaktadır.

1.1. Cumhurbaşkanlığı

Cumhurbaşkanlığı, Başkent teşkilatı içinde yer alan Cumhurbaşkanı ve ona bağlı olan

Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği teşkilatından oluşmaktadır. Cumhurbaşkanlığı Genel

Sekreterliği, (aslında idari değil yasama fonksiyonuna dahil olan Olağanüstü Hal KHK’leri

ayrık tutulursa) idarenin asli düzenleme yetkisinin tek örneğidir. AY m.107 uyarınca, herhangi

bir yasal dayanağa veya yasal düzenlemeye ihtiyaç olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı

Kararnamesi ile Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan düzenlenmesi öngörülmüştür.

Cumhurbaşkanlığı makamının genel işleri, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği tarafından

yürütülür.

2 388 sayılı KHK ile kurulan Güneydoğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi’nin merkezi sonradan

Şanlıurfa’ya taşınmıştır.

12

2007 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile, öncesinde 7 yıl için bir defalığına

TBMM tarafından seçilen Cumhurbaşkanının, doğrudan (iki turlu) halkoyu ile 5 yıl için en

fazla iki defa seçileceği öngörülmüştür3.

Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri Anayasanın 104. maddesinde sayma yoluyla

belirlenmiş; ancak bunlardan hangilerini tek başına icra edeceği, hangilerinin ise Başbakan ve

(ilgili) bakanların karşı imzasına tabi olduğu Anayasada belirtilmemiştir. Anayasanın 105.

maddesi bu belirlemenin salt Anayasayla değil kanunla da yapılabilmesine olanak tanıdığı

halde, şimdiye kadar böyle bir yasal düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle,

Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerinin karşı imza’ya tabi olmasının genel kural, tek başına

yaptığı işlemlerin ise istisna olduğu izlenimi veren Anayasanın 105. maddesi fiilen neredeyse

uygulanamaz bir hüküm olarak kalmaktadır. Nitekim, Anayasa veya kanunla bu belirleme

yapılmadığı için, uygulamada hangi görev ve yetkilerini tek başına yapacağının ve karşı

imzaya tabi olmayacağının takdiri tamamen serbest biçimde cumhurbaşkanlarına kalmaktadır.

Yine Anayasanın 105. maddesine göre Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı (daha doğru bir

ifadeyle “tek başına yapmayı uygun gördüğü”) işlemlere yargı yolu kapalı olduğundan, bu

takdirin hukuki açıdan denetimini yapmak mümkün değildir.

Parlamenter sistemde Yürütme’nin hukuken “sorumsuz” kanadı olan

Cumhurbaşkanının yaptığı işlemlerin, Yürütme’nin hukuken “sorumlu” kanadı Başbakan ve

bakanların karşı imzasına tabi olması genel kuraldır4. Bu nedenle en azından bir yasal

düzenleme ile Cumhurbaşkanının sayılan görev ve yetkilerinden hangilerini tek başına

yapacağının belirlenmesi gerekli görünmektedir.

Böyle bir belirleme, artık halk tarafından seçildiğinden “siyasi meşruiyeti” çok daha

üst bir seviyeye ve aşamaya çıkmış Cumhurbaşkanı ile Yürütme’nin olağan sorumlu kanadı

Başbakan ve Bakanlar Kurulu arasında çıkabilecek potansiyel siyasi krizleri de daha baştan

engelleyebilecektir. Nitekim seçimle gelen Cumhurbaşkanı ile TBMM’nin çoğunluğunun

(dolayısıyla Hükümetin) farklı siyasi yapılardan olması ve TBMM çoğunluğunun

Cumhurbaşkanını desteklemediği olasılıkta, tıpkı geçmişte Fransa’da seçimle gelen

3 Bkz. 31.7.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliği ile Anayasanın 101. ve 102.

maddelerinin yeni düzenlemesi.

4 Bkz. Bülent TANÖR-Necmi YÜZBAŞIOĞLU, Türk Anayasa Hukuku, 8. Baskı, Beta yay., İstanbul 2006,

s.306.

13

Cumhurbaşkanı Mitterand ile Başbakan Chirac arasında yaşandığı gibi gerilimli Cohabitation

dönemleri Ülkemizde de yaşanabilecektir5.

Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere karşı yargı yolu doğrudan Anayasa ile

kapatılmış olmakla beraber (m.105/2), uygulamada (istikrarlı içtihat niteliğinde olmayan) bazı

kararlarında Danıştay, rektör atama işlemleri gibi, nihai işlem sadece Cumhurbaşkanınca

imzalanmakla birlikte, önceki aşamalarına kanun gereği başka idari makamların da katıldığı

işlemleri “tek başına yaptığı işlem” olarak görmeyerek, açılan davalara bakmıştır. Nihai işlem

metninde sadece Cumhurbaşkanının imzasının bulunduğu işlemler teknik olarak

Cumhurbaşkanınca tek başına yapılmış işlem olduklarından, açık mevzuat hükümlerinin

içeriğinin fiilen değiştirilmesi sonucunu doğuracak bu türden aşırı amaçsal yorumlardan

kaçınılması daha doğrudur6.

Kaldı ki halk tarafından seçilmeyen “sembolik” Cumhurbaşkanı için rektör atama gibi

yetkilerin karşı imzaya tabi tutulmaması yerindelik açısından sorunlu görünse de; artık halk

tarafından seçilen ve “meşruiyet” katsayısı bariz biçimde artmış Cumhurbaşkanı için bu tür

yetkilerin karşı imza “denetiminden” hala geçmesi gerektiğini savunmanın rasyonel temeli de

zayıflamıştır.

Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulundan veya Başbakan ve ilgili bakanlardan

gelen kararnameleri imzalama zorunluluğu var mıdır?7

Tüzükler veya Bakanlar Kurulu Yönetmelikleri ile Bakanlar Kurulu tarafından

çıkarılan kararnameler ile müşterek kararnameler gibi Başbakan ve ilgili bakan/lar tarafından

çıkarılan kararnameler Cumhurbaşkanın imzası olmadan yürürlüğe girememektedir.

Cumhurbaşkanının bunları imzalamadan önce “hukukilik” denetimi yapabileceğinde

ve hukuka aykırı olduğunu düşündüklerini imzalamaktan imtina edebileceğinde kuşku yoktur.

Hatta bunlar hakkında imzalamadan önce mutlaka hukuka uygunluk incelemesi yaptırması

5Fransız sisteminin geldiği noktada, seçimle gelen Cumhurbaşkanının Parlamentoda siyaseten kendisini

destekleyen çoğunluğu varsa, sistem fiilen “Başkanlık” gibi işlemekte; aksi durumda ise Cumhurbaşkanının dış

politikanın ve ulusal güvenlik politikasının yönlendirilmesiyle sınırlı bazı yetkileri olan Parlamenter Sistem

(Güçlendirilmiş Parlamantarizm) gibi çalışmaktadır (Bkz. Dmitri Georges LAVROFF, Le DroitConstitutionnel

de la Ve République, Dalloz, Paris 1995, s.817 vd.) Ülkemizde de gelişmelerin ve uygulamanın bu yönde olması

beklenmelidir.

6 Bu konuda Bkz. Ali ULUSOY: “Cumhurbaşkanının Tek Başına Yaptığı İşlemler Ve Yargısal Denetimi

Sorunu”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 66, Sayı 3, Yaz 2008, s.13-25.

7 Bkz. Kemal GÖZLER: Cumhurbaşkanı-Hükümet Çatışması: Cumhurbaşkanı Kararnameleri İmzalamayı

Reddedebilir mi?, Ekin yay., Bursa 2000.

14

gerekir. Zira Cumhurbaşkanı dahil tüm idari makamların Anayasanın 2. maddesi gereği

“hukuk devleti” ilkesine uygun davranması ve önlerine gelen ve uhdelerinde olan idari

işlemlerin hukuka uygun olmasını sağlamaları kamusal görev ve yükümlülükleri gereğidir.

Kaldı ki Anayasanın 103. maddesi gereği Cumhurbaşkanı, “Anayasa ve hukukun

üstünlüğünü” koruma yemini etmiştir.

Cumhurbaşkanının önüne gelen kararnameleri hukukilik denetimine ilaveten

“yerindelik” (maslahata uygunluk) yönünden de değerlendirmeye tabi tutup tutamayacağı ve

bu açıdan imzalamayı reddedip reddedemeyeceği ise tartışmaya açıktır.

Bu konudaki hakim görüş, Parlamenter sistemde Cumhurbaşkanı (çok istisnai “vatana

ihanet” suçlaması hariç) siyaseten ve hukuken sorumsuz olduğu için, Yürütme’nin “sorumlu”

kanadı olan Bakanlar Kurulunun ihtiyaca uygun ve “yerinde” gördüğü bir kararnamenin

Cumhurbaşkanınca yerinde görülmeyerek imzalanmamasının Yürütme Erkini krize ve zaafa

sokacağı ve Parlamenter sistemin özüyle ve ruhuyla bağdaşmayacağı yönündedir.

Kanaatimizce pozitif hukuk açısından özellikle seçimle gelmiş Cumhurbaşkanının

kararnameler üzerinde “yerindelik” değerlendirmesi yapmasına engel bulunmamaktadır. Zira

Anayasamızın, Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesini öngördükten sonra dahi tipik

ve klasik bir parlamenter sistem öngörmeye devam ettiğini ileri sürmek güçtür. Halk

tarafından seçilen bir Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulundan önüne gelen kararnamelerin

salt “otantisite” denetimini8 yapmakla yetinmesini ve deyim yerindeyse “etliye sütlüye

karışmamasını” öngörmenin pozitif hukukta dayanağını bulmak güç olduğu gibi, realist bir

yaklaşım da olmayacaktır.

Bununla birlikte, Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulundan veya Başbakanlıktan gelen

bir kararnameyi “yerindelik” yönünden uygun görmeyip imzalamayı reddetmesi için, Ülkenin

dış veya iç politikası veya kamu düzeni açısından yaşamsal önemde bir konu olması ve önüne

gelen kararnamenin bu açılardan fatal biçimde hata içermesi gerekir. Aksi durumda,

yerindelik yönünden yanlış olduğunu düşünse bile, Yürütmenin “sorumlu” kanadından gelen

kararnameleri imzalamaktan mümkün olduğunca imtina etmemesi, gerek devletin “tepesinde”

kaosa sebebiyet vermemek ve “devlet kurumlarının uyum içinde çalışmasını gözetmek”

görevi açısından, gerekse “demokratik nezaket” açısından çok daha doğru bir uygulama

olacaktır.

8Otantisite denetimi, o işlemin “hukuki varlığının” denetimiyle sınırlı, yani gerçekten o makamlarca yapılıp

yapılmadığı ve işlemin yapılışında işlemi “yok hükmünde” saydıracak derecede çok temel usul ve şekil

sakatlıkları bulunup bulunmadığı ile sınırlı fazla genel, şekli ve basit bir denetimi ifade etmektedir.

15

Sonuçta Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu veya Başbakanlıktan gelen ve gerek hukuka

gerekse “yerindeliğe” (maslahata) uygun görmediği kararnameleri hukuken imzalamak

zorunda değildir. Ancak “yerindelik” açısından böyle bir “veto”nun kullanımında son derece

dikkatli olunması ve yaşamsal önemdeki hususlar dışında bu yetkinin kullanılmaması ve

“fevri” hareket edilmemesi çok daha rasyonel bir tercih olacaktır.

Cumhurbaşkanının görevleri ve hukuki sorumluluğu:

Cumhurbaşkanının Yasama ve Yürütme’ye hatta Yargı’ya ilişkin görevleri

Anayasanın 104. maddesinde sayılmış olup, kendisine kanunlarla bunlardan başka görevler de

verilebilir9.Yürütme alanına ilişkin başlıca görevleri, Başbakanı ve bakanları atamak,

Genelkurmay Başkanı, Yükseköğretim Kurulu Başkan ve üyeleri, üniversite rektörleri, Devlet

Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri gibi bazı üst düzey görevlere atama yapmak, Silahlı

Kuvvetlerin kullanımına karar vermek, Milli Güvenlik Kuruluna başkanlık etmek ve

toplantıya çağırmak gibi görevlerdir.

Görevlerinden dolayı Cumhurbaşkanının hukuken sorumlu tutulabilmesi mümkün

olmayıp, bunun tek istisnası, TBMM’nin ¾ çoğunlukla yapabileceği “vatana ihanet”

suçlamasıdır (Anayasa m.105/son). Ceza hukuku sorumluluğunu içeren bu durumda

Cumhurbaşkanı, Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi tarafından yargılanacaktır.

TBMM’nin böyle bir karar alması durumunda Cumhurbaşkanının yargılama aşamasında

görevinde kalıp kalmayacağı mevzuatta düzenlenmemiştir. Ancak bu durumda gerek

TBMM’nin gerekse Yüce Divan’ın Cumhurbaşkanının yargılama sonuna kadar “tedbiren”

görevden uzaklaştırılması yönünde karar alabileceğini, fakat böyle bir karar alınmadığı sürece

Cumhurbaşkanının kendiliğinden görevden uzaklaşmış sayılamayacağını kabul etmek gerekir.

Nitekim, disiplin ve ceza soruşturmalarında soruşturma10 ve yargılama yetkisine sahip

olanların soruşturulan ve yargılanan kişi hakkında bu süreç esnasında görevine devam edip

edemeyeceği gibi “tedbir” kararları alabilmesi bu yetkilerin içinde mündemiçtir. Hatta genel

bir hukuk ilkesidir.

Öte yandan, yürürlükteki hiçbir kanunda “vatana ihanet suçu” olarak isimlendirilmiş,

tanımlanmış ve ceza öngörülmüş bir suç bulunmadığına göre, Cumhurbaşkanı TBMM’nin

9 Bkz. Anayasa m.104/son. Ancak Cumhurbaşkanına, Anayasanın kendisine biçtiği konum ve misyonun özü ve

ruhuyla bağdaşmayacak nitelikte görevler veren kanun hükümlerinin Anayasaya aykırı olacağı açık olup,

Yasama’nın bu hususta geniş takdirinin olduğunu söylemek mümkün değildir.

10 TBMM bu hususta bir anlamda “savcı” konumunda veya en azından, yargılama izni veren makam

kimliğindedir.

16

anılan çoğunluğu ile suçlansa bile, Yüce Divan’ın Cumhurbaşkanına ceza verebilmesi

mümkün müdür?

Bu konudaki hakim görüş, Anayasadaki suç ve cezaların kanuniliği ilkesi gereği

(m.38) Yüce Divan’ın herhangi bir ceza veremeyeceği yönündedir11. Zira kanunilik ilkesi

gereği, böyle bir suç yoksa ceza da verilemez. Ancak Anayasa Cumhurbaşkanının “vatana

ihanet suçundan cezalandırılabileceğini” değil, TBMM’ce “vatana ihanetten dolayı

suçlanabileceğini” öngörmektedir. Yani Anayasa “vatana ihanet” adıyla bir “suça” vurgu

yapmamaktadır. Burada Anayasanın kastettiği, ceza kanunlarında düzenlenmiş belli bir suç

tipine atıf yapmak değil, kendi ülkesinin ulusal menfaatlerine açıkça aykırı biçimde,

Cumhurbaşkanı sıfatıyla ve göreviyle hiçbir biçimde bağdaşmayacak ağırlıkta ve vahamette

bir fiil bulunup bulunmadığına dair bir değerlendirmede bulunmaktır. TBMM tarafından

Cumhurbaşkanının işlediği fiilin bu kapsamda olduğu sonucuna varılırsa, fiil, ceza

kanunlarında yer alan ilgili bir suçla eşleştirilmek suretiyle, kararda bu fiilin Ceza

Kanunundaki karşılığı suçun da belirtilmesi suretiyle suçlanması ve Yüce Divanın da bu

suçlamayla yargılama yapması gerekir. Örneğin sözkonusu eşleştirme, TCK m.302-307:

Devletin güvenliğine karşı suçlar, m.307 vd: Anayasal düzene karşı suçlar; m.326 vd:

casusluk vs. şeklinde olabilir. Yani Anayasadaki bu hüküm tipik bir ceza kanunu hükmü

niteliğinde olmadığından, kanaatimizce suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bu noktada

doğrudan uygulama olanağı bulmaz.

Diğer bir ifadeyle TBMM burada, aslında iki aşamalı bir değerlendirmede bulunacak

ve öncelikle Cumhurbaşkanının suçlamaya konu fiilinin (Anayasa Hukuku yönünden) “vatana

ihanet” boyutunda olup olmadığına karar verecek; bu nitelikte görürse de (Ceza Hukuku

yönünden) anılan fiilinin Ceza Kanununda düzenlenen hangi somut suça denk geleceğini ve

bu suçlardan hangisi kapsamında görülebileceğini belirleyip, somut olarak hangi suç veya

suçlardan suçlanacağına karar verecektir. Bunun üzerine Yüce Divan da Cumhurbaşkanı

hakkında yargılama yapacak ve suçlu görürse bahsi geçen somut suçlar için kanunlarda

öngörülen cezaları verebilecektir.

Aksi düşünce Anayasanın m.105/son hükmünü anlamsız kılacak ve ceza kanunlarında

“vatana ihanet” adıyla bir suç öngörülmemek veya öngörülmüş böyle bir suçu kaldırmak

suretiyle, Anayasa koyucunun (kurucu iktidarın) iradesinin kanun koyucu iradesiyle bertaraf

11 Bkz. Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 9. Baskı, Ekin yay., Bursa 2010, s.330 vd.

17

edilmesine olanak verecek, hatta kanunla Anayasanın askıya alınması sonucunu dahi

doğurabilecektir.

Cumhurbaşkanının, görevleriyle alakalı olmayan kişisel suçlardan dolayı

sorumsuzluğu bulunmadığı hususunda doktrinde görüş birliği bulunmaktadır12. Ancak bu

suçlardan dolayı, görevde kaldığı sürece milletvekilleri için öngörülmüş olan “yasama

dokunulmazlığı” benzeri bir “dokunulmazlığa” yani “soruşturulma ve yargılanma

bağışıklığına” sahip olup olmadığı konusu da tartışmalıdır.

Bu konudaki bir görüş, Anayasada milletvekilleri için ve ayrıca dışarıdan bakan

olanlar için sözkonusu “dokunulmazlık” açıkça öngörüldüğüne göre, Cumhurbaşkanı için

böyle bir dokunulmazlığın açıkça öngörülmemesinin, hukuken böyle bir dokunulmazlığın

sözkonusu olmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği yönündedir.

Karşı görüş ise, herhangi bir milletvekiline tanınmış böyle bir dokunulmazlığın

Cumhurbaşkanı için evleviyetle bulunduğunun kabulü gerektiğini savunmaktadır.

Cumhurbaşkanına Anayasa ile verilen görevlere bakıldığında, Yürütme ve Yargı’ya

yönelik çok önemli görevler yanında, Yasama’ya dair görevlerinin kendisini bir ölçüde

Yasama fonksiyonunun ayrılmaz bir parçası yaptığı söylenebilir. Örneğin, TBMM tarafından

çıkarılan kanunun Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmadığı sürece yürürlüğe girememesi,

kanunları bir kez daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderebilmesi Cumhurbaşkanını

doğrudan Yasama süreçlerinin (fonksiyonunun) parçası yapmaktadır.

Bu olguya Cumhurbaşkanının artık seçimle geldiği olgusu eklendiğinde, kendisine

verilen üst düzey kamusal görevlerin aksamaması adına, Cumhurbaşkanının görevi süresince

(görevi öncesinde veya görevi esnasında işlediği iddia edilen) salt kişisel suçlardan dolayı

“dokunulmazlığa” sahip olduğunun kabul edilmesi kanımızca hukuken daha isabetli bir

yorum olacaktır. Ancak görevi sona erdikten sonra bu suçlardan yargılanmasına hiçbir engel

bulunmamaktadır ve görevi süresinde zamanaşımı da işlemeyecektir.

Devlet Denetleme Kurulu, Cumhurbaşkanlığı teşkilatına bağlıdır. AY m.108 uyarınca,

idarenin hukuka uygunluğunun, idari faaliyetlerin düzenli ve verimli şekilde yürütülmesinin

ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla, Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan Devlet

12 Ergun ÖZBUDUN Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara, 2011, s.335.; Gözler, Türk Anayasa Hukuku

Dersleri, op. cit., s.329.

18

Denetleme Kurulu, Cumhurbaşkanının isteği üzerine tüm kamu kurum ve kuruluşlarında ve

sermayesinin yarısından fazlasına bu kurum ve kuruluşların katıldığı her türlü kuruluşta,

kamu kurumu niteliğinde olan meslek kuruluşlarında, her düzeydeki işçi ve işveren meslek

kuruluşlarında, kamuya yararlı derneklerle vakıflarda her türlü inceleme, araştırma ve

denetlemeyi yapmakla görevlidir. Ancak askeri makamlar ve yargı mercileri üzerinde

denetim yetkisi yoktur. Yargı mercileri üzerinde denetim yetkisinin olmaması doğal olmakla

birlikte, devletin en üst düzey bu denetim biriminin askeri makamlar üzerinde denetim

yetkilerine sahip olmamasının haklı ve objektif gerekçesi bulunmamaktadır.

Kurul, inceleme, araştırma ve denetlemeleri sonucunda bir rapor hazırlayarak

Cumhurbaşkanı’na sunar. Bu rapor bağlayıcı olmamakla beraber, Cumhurbaşkanı’nın yargı

mekanizmasını harekete geçirmesi ya da işlemleri incelenen kurumun hukuka aykırı

durumunu kendisinin düzeltmesi bakımından etkili olabilmektedir.

Esasında Kurul, Cumhurbaşkanına yardımcı olmakla görevli olup, Cumhurbaşkanının

iradesi dışında, hukuken tek başına “etkili” işlem yapma ve karar alma veya doğrudan

kendisinin idari veya yargısal soruşturmayı tetikleme veya başlatma/başlattırma, yani

hukuken tek başına icrai işlem yapma yetkisi yoktur. Bu yönüyle aslında (diğer teftiş ve

denetim kurulları gibi) tipik bir denetim birimi olduğunu dahi söylemek güçtür. Buna karşın,

temsil ettiği Makamın konumunun da etkisiyle, yaptığı incelemeler ve hazırladığı raporlar

uygulamada idareler üzerinde çok etkili ve “çekinilen” bir denetim niteliği taşımaktadır.

1.2. Bakanlar Kurulu

Parlamenter sistemde, Yürütme Erkinin gerek siyaseten gerekse hukuken sorumlu

kanadı Hükümet yani Bakanlar Kurulu’dur. Her ne kadar özellikle 2007 yılında yapılan

Anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanını halkın seçmesinin öngörülmesiyle 1982

Anayasasının tipik bir parlamenter sistem öngörmediği söylenebilirse de, sonuçta

Parlamentonun güvenoyuyla ayakta kalan ve Parlamentoya karşı sorumlu bir Hükümet

öngörüldüğünden, Sistemin her şeye rağmen hala Parlamenter sistem özelliğini koruduğu ileri

sürülebilir. Anayasanın seçimle gelen Cumhurbaşkanına istediği zamanda Parlamentoyu

feshedebilme yetkisi tanımaması da bu savı desteklemekte ve en azından hukuken, Sistemin

Başkanlık sistemine doğru evrildiğini söylemek güç görünmektedir.

19

Buna karşın, Cumhurbaşkanını halkın seçmesiyle Sistemin artık “Yarı-Başkanlık”

sistemine benzediği yönünde görüşler bulunmaktadır13. Yarı-Başkanlık sistemi için tipik

örnek gösterilen Fransa’da seçimle gelen Cumhurbaşkanının istediği zaman Parlamentoyu

feshetme yetkisinin bulunması, buna karşın Parlamentonun kendisini düşürme yetkisinin

olmaması14, bu sistemin “yarı-başkanlık” olarak nitelendirilmesinin en önemli dayanağıdır.

Türkiyede Anayasanın Cumhurbaşkanına böyle bir yetki vermemesi kanımızca teknik hukuk

yönünden Sistemi Yarı-Başkanlık olarak nitelendirmeyi de mümkün kılmamaktadır.

Bununla birlikte, konuya siyaset bilimi yönünden bakıldığında, Türkiyede de, seçimle

gelen Cumhurbaşkanının Parlamentonun çoğunluğunun ve dolayısıyla Hükümetin desteğine

sahip olduğu dönemlerde Sistemin hukuken olmasa da “fiilen” (de facto) yarı-başkanlık hatta

başkanlık sistemine benzer biçimde işleyeceği; aksi durumda ise Parlamenter sistem olarak

işlemeye devam edeceği söylenebilir.

Bakanlar Kurulunun başkanı kimdir?

Bakanlar Kurulu, Başbakanın başkanlığında toplanarak karar almaktadır. Nitekim

Anayasanın 112. maddesinde “Bakanlar Kurulunun başkanının” Başbakan olduğu açıkça

belirtilmiştir. Ancak Anayasaya göre Cumhurbaşkanı, “gerekli gördüğü hallerde” Bakanlar

Kuruluna başkanlık edebilir veya Bakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırabilir

(m.104). Anayasanın m.104 ve m.112 hükümlerinin birlikte değerlendirmesinden, Bakanlar

Kuruluna Başbakanın başkanlık etmesinin genel kural, Cumhurbaşkanının başkanlık

etmesinin ise istisna olduğu anlamı çıkmaktadır.

Gerçekten de Anayasanın 101. ve 103. maddelerinde Cumhurbaşkanına siyaseten

tarafsız olma yükümlülüğü getirildiğinden, Cumhurbaşkanının Bakanlar Kuruluna sık ve rutin

biçimde Başkanlık etmesini anılan tarafsızlık yükümlülüğü ile bağdaştırmak mümkün

olmayacaktır. Ayrıca Anayasanın 112. maddesinde Hükümetin genel siyasetinin

yürütülmesini gözetme ve bakanlıklar arasında koordinasyonu sağlama görevi Başbakana

verildiğinden, Bakanlar Kuruluna başkanlık etmede olağan yetkinin Başbakanda olduğu

tartışmasızdır. Kaldı ki 104. maddede bu hususta belirtilen “gerekli gördüğü hallerde”

ifadesinin dahi tek başına, “olağan” değil “istisnai” bir durumu ifade ettiği söylenebilir.

13 Bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, op. cit., s. 299 vd.

14 Fransız Anayasasının 68. maddesine göre Parlamento sadece çok istisnai hallerde ağır kusur

(“manquementgrave”) nedeniyle 2/3 çoğunlukla Cumhurbaşkanını görevden el çektirebilmektedir.

20

Bakanlar Kurulunda alınan kararlar, Başbakan ve Bakanlar Kurulunu oluşturan tüm

bakanlar tarafından imzalanır. Kararlar oybirliği ile alınmak zorundadır, karşıoy kullanılamaz.

Parlamenter sistemdeki bu temel ilkenin Anayasamız açısından dayanağı ise, 112. maddede

öngörülen, Bakanlar Kurulunun “birlikte sorumluluğu” kuralıdır. Bu bağlamda bir bakanın,

bir kararı imzalamak istememesi halinde ya tüm Kabineyi buna ikna etmesi, ya da (ikna

edemezse) istifa etmesi gerekecektir. Bakanlar Kurulu’nun sorumluluğu kollektiftir.

Bakanlar Kurulu kararlarının müzakere edilerek alınması ve toplantı yapılmadan

“elden imza” biçiminde karar alınmaması gerekir. Aksi durum Bakanlar Kurulu kararını

“şekil” unsuru yönünden hukuka aykırı kılar. Ne var ki böyle bir sakatlığı kanıtlayabilmek

uygulamada son derece güçtür.

1.3. Başbakanlık

Başbakanlık, 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkındaki Kanun’a göre, başkent

teşkilatı içinde örgütlenmiş olan özel konuma sahiptir. Başbakanlık teşkilatı, merkez teşkilatı

ile bağlı ve ilgili kuruluşlardan oluşur. Merkez teşkilatı ise, Kanunlar ve Kararlar Genel

Müdürlüğü, Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü, İdareyi Geliştirme Başkanlığı

gibi Ana hizmet birimleri; Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Hizmetleri Başkanlığı gibi

Danışma ve denetim birimleri ile Bakanlar Kurulu Sekreterliği ve İdari ve Mali İşler

Başkanlığı gibi Yardımcı birimlerden meydana gelir (3056 sayılı Kanun m.3).Ayrıca bunlara

ek olarak Başbakanlık Merkez Teşkilatı içinde ekonomi politikası konularında danışma ve

değerlendirme işlerini yapmak üzere Ekonomi Koordinasyon Kurulu (3056 sayılı Kanun Ek

m.9) ve sektörel bazda Başbakana doğrudan danışmanlık yapmak üzere Sektörel İzleme ve

Değerlendirme Birimi (3056 sayılı Kanun Ek m.11) kurulmuştur.

Başbakanlığın bağlı kuruluşları kural olarak kamu tüzel kişiliğine sahip olmayan,

ancak özel bir kanunla kurulmaları bağlamında Başbakanlık merkez teşkilatından ayrı

biçimde örgütlenmiş spesifik kuruluşlardır. Başbakanlık bunlar üzerinde “hiyerarşik” üst

konumundadır. Bunlara tipik örnek olarak Genelkurmay Başkanlığı15 ve onun altında

15 Genelkurmay Başkanlığının Milli Savunma Bakanlığına değil doğrudan Başbakanlığa bağlı olması genellikle

eleştiri konusudur. Ancak Anayasa (m.117/4) Genelkurmay Başkanının doğrudan Başbakana karşı sorumlu

olduğunu öngördüğüne göre, bu konuda statükoyu değiştirebilmek için Anayasa değişikliği gereklidir.

21

örgütlenmiş olan tüm Silahlı Kuvvetler teşkilatı, Milli İstihbarat Müsteşarlığı (MİT) ve

Diyanet İşleri Başkanlığı16 gösterilebilir.

Başbakanlık ilgili kuruluşlarının ise prensipte ayrı kamu tüzel kişilikleri bulunur.

Başbakanlıkla aralarında “idari vesayet” denetimi ilişkisi vardır. Başbakanlık ilgili

kuruluşlarına örnek olarak ise, TRT ve Anadolu Ajansı Genel Müdürlüğü sayılabilir.

Bunlar dışında, her ne kadar 3056 sayılı Kanunda öngörülmediyse de, Başbakanlığın

“ilişkili” kuruluşları da bulunmaktadır. Bunlar, bağımsız idari otoritelerden olup, ayrı kamu

tüzel kişiliğine sahip olmalarına ilaveten, idari özerklikleri daha fazladır. Bunlara örnek olarak

Radyo Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) ve Türkiye İnsan Hakları Kurumu verilebilir.

Başbakan, bakanların hiyerarşik üstü müdür?

Anayasanın Başbakan’ın hukuki konumunu düzenleyen 112. maddesinde, “her

bakanın Başbakana karşı sorumlu olacağı” ve başbakanın “bakanların görevlerinin Anayasa

ve kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla

yükümlü olduğu” öngörülmüş, ancak Başbakanın açıkça bakanların hiyerarşik üstü olduğu

belirtilmemiştir. Buna karşın, 3056 sayılı Kanunun 4. maddesinde Başbakanın “bakanlıkların

en üst amiri” olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Klasik parlamenter sistemde Başbakan ile bakanlar arasında tipik bir hiyerarşik astlık-

üstlük ilişkisi bulunmaz. Başbakanın bakanlara göre sadece “eşitler arası birinci”

(primusinterpares) konumda olduğu kabul edilir ve bu konum, daha soft ve gevşek bir

üstünlüğü ifade eder. Ancak Anayasanın 112. maddesinin yukarıda belirtilen 2. ve 3. Fıkraları

bu noktada da klasik parlamenter sistemden belli ölçüde ayrılmış ve Başbakanın bakanlar

üzerindeki yetkilerini astlık-üstlük ilişkisine yakınlaştırmıştır. Nitekim yine Anayasa uyarınca

Başbakan, bir bakanın görevden alınmasını Cumhurbaşkanına teklif edebilmektedir (m.109).

Bu nedenle 3056 sayılı Kanunun 4. maddesi Başbakanı “bakanlıkların en üst amiri” olarak

ilan ederken aslında bu konuda bizzat Anayasayla öngörülen “malumu ilan etmiş” olmaktadır

ve bu Kanun hükmü Anayasaya aykırı değildir.

Bununla beraber, Başbakanın bakanlar üzerindeki hiyerarşik konuma benzeyen bu “sui

generis üstünlük” olgusu, Kanunlarla ve diğer mevzuatla bakanlıklara verilen görev ve

yetkilerin Başbakanlıkça çıkarılan genelge veya diğer bir düzenleyici işlem ya da diğer

işlemlerle doğrudan Başbakanlık uhdesine alınmasını hukuken mümkün hale getiremez.

16 Anayasanın 136. maddesi uyarınca Diyanet İşleri Başkanlığı “Genel İdare” yani Merkezi İdare içinde

konumlanmak zorunda olup, bunun pratik anlamı, bu kuruma kanunla dahi ayrı kamu tüzel kişiliği verilmesinin

mümkün olmadığıdır.

22

Nitekim klasik hiyerarşi yetkisinde bile hiyerarşik üstün astın yerine geçerek onun adına işlem

tesis etmesi olanaksız olduğuna göre, hiyerarşi yetkisine daha yakın ama tipik ve klasik

hiyerarşi yetkisi niteliğinde de olmayıp, “sui generis üstünlük ilişkisi” niteliğindeki bu hukuki

ilişkide Başbakanlığın bakanlıkların yetkilerini evleviyetle kendi uhdesine alamayacağı

söylenebilir.

Ayrıca idare hukukunda geleneksel olarak, her bir bakanlığın kendi görev alanıyla

ilgili hususlarda devlet tüzel kişiliğini temsil edeceği, yani kendi alanlarıyla ilgili konularda

devlet tüzel kişiliği adına işlem ve faaliyetlerde bulunma yetkisinin bakanlıklarda olduğu

kabul edilir. Bu nedenledir ki bakanlıkların ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayıp, zaten devlet

tüzel kişiliğini temsil ettikleri için buna ihtiyaçları da bulunmamaktadır. O halde örneğin milli

eğitime ilişkin bir konuda devlet tüzel kişiliğini temsil etme yetkisi Milli Eğitim Bakanlığına

(Başbakanlık değil), milli emlak yönetimine ilişkin bir konuda devlet tüzel kişiliğini temsil

etme yetkisi (Başbakanlığa değil) Maliye Bakanlığına ait olacaktır. Bu nedenle bu yöndeki

Başbakanlık işlemleri yetki unsuru yönünden (konu bakımından yetkisizlik) de hukuka aykırı

olacaktır.

Başbakanlığın bakanlıkların yetkilerini doğrudan uhdesine almayıp, normalde

bakanlıklarca kullanılacak bir yetkinin kullanımını Başbakanlığın ön izni veya onayına tabi

tutan düzenleme veya işlemler için de aynı durum geçerlidir.

Başbakanlık genelgeleriyle veya diğer işlemleriyle diğer kamu tüzel kişilerine talimat

verilmesi ve bağlayıcı nitelikte kurallar konulması veya bunlar üzerinde kanunla

öngörülmeyen idari denetim yetkileri kullanılması konusunda, bu tür işlemlerin hukuka uygun

görülebilmesi için kanunda bu konuda açık yetki verilmiş olması gerekir. Zira Merkezi İdare

adına Başbakanlığın diğer kamu tüzel kişileri üzerinde kullanabileceği denetim yetkisi ancak

idari vesayet denetimi olabilir ki, bunun için de açık yasal izin gereklidir.

Bununla birlikte, kamu tüzel kişilerinin spesifik olarak görevli olduğu alan veya

sektörde kanunla öngörülmeyen yetki kullanmamak kaydıyla, açık yasal izin bulunmasa da

Başbakanlık genelgeleriyle diğer kamu tüzel kişilerine yurtiçi ve yurtdışı görevlendirmeler,

harcırahlar gibi genel konularda tasarruf tedbirlerine uyma noktasında bağlayıcı kurallar

konulabilmesine Danıştay yeşil ışık yakmaktadır. Zira bu durumda Başbakanlığın, sözkonusu

diğer tüzel kişilerin spesifik görev alanlarına müdahale etmediği ve 3056 sayılı Kanun m.2/b

kapsamında, “Devlet teşkilatının düzenli ve müessir bir şekilde işlemesini temin edecek

prensipleri tespit etmek” görevini icra ettiğini kabul etmek gerekir.

23

Örneğin, tasarruf tedbirlerine uyma kapsamında EPDK’nın harcırahlarına sınır getiren

Başbakanlık Genelgesi Danıştay tarafından hukuka uygun görülmüştür17.

Buna karşılık, Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan ve yetkili kurullarınca

kabul edilen, avukatlık stajına girişte ve staj bitiminde merkezi yeterlilik sınavı öngören

Yönetmelik Resmi Gazetede yayımlanmak üzere Başbakanlığa gönderilmiş; Başbakanlık

sözkonusu Yönetmeliğin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle yayınlanmasını reddetmiş,

böylece Yönetmelik yürürlüğe girememiştir. Başbakanlığın yayınlamayı reddetme işlemine

karşı açılan davada idare mahkemesi yürütmeyi durdurma kararı vermiş18; bunun üzerine

sınav hazırlıkları yapılırken Torba Kanuna konulan bir hükümle Türkiye Barolar Birliğinin

Yönetmelikle avukatlığa giriş sınavı getirmesi yasaklanmıştır.

Anayasanın 124. maddesi kamu tüzel kişilerine yönetmelik çıkarma yetkisini açıkça

tanımaktadır. Türkiye Barolar Birliği, kamu kurumu niteliğinde meslek üst kuruluşu olarak

Anayasanın 135. maddesi gereği kamu tüzel kişiliğine sahiptir. Kanunda Başbakanlığa kamu

tüzel kişilerince kabul edilen yönetmelikleri hukuka uygunluk yönünden denetleyip, hukuka

aykırı gördüklerini Resmi Gazetede yayınlamama yönünde bir denetim yetkisi tanınmış

değildir. Kaldı ki böyle bir yetki idari vesayet denetimi niteliğinde olacağından, açık yasal

izin mutlaka gereklidir. Öte yandan bir kamu tüzel kişisinin kendisine Anayasa ile tanınmış

yönetmelik çıkarma yetkisine ağır müdahale anlamına gelen böyle bir yasal düzenlemenin

Anayasanın 124. maddesine uygunluğu da tartışmaya son derece açıktır.

1.4. Bakanlıklar

3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkındaki Kanun, Milli

Savunma Bakanlığı hariç, tüm bakanlıkların nasıl teşkilatlanacağını öngören çerçeve

kanundur. Anılan Kanuna göre bakanlıklar, merkez teşkilatı, taşra ve/veya yurtdışı teşkilatı ile

bağlı ve ilgili kuruluşlardan oluşur (m.5). Merkez teşkilatı ise, her bir bakanlığın merkezdeki

asli faaliyetlerini yerine getiren ana hizmet birimleri, teftiş kurulları ve hukuk müşavirlikleri

gibi danışma ve denetim birimleri ile idari ve mali işler daire başkanlıkları ve personel genel

müdürlükleri veya daire başkanlıkları gibi yardımcı birimlerden meydana gelir. Bakanlık

17D, İDDK, 03.06.2013, E. 2009/2360. 18 Ankara 10. İdare Mahkemesi, 30.04.2014, E.2014/452.

24

merkez teşkilatının hiyerarşik kademelerinde ise, müsteşar, müsteşar yardımcıları, genel

müdürler, genel müdür yardımcıları, daire başkanları, şube müdürleri ve şefler bulunur.

Müsteşar, bakanlıktaki en üst düzey memurdur. Fiilen siyasi görevler de icra etse,

hukuken tam olarak memur statüsündedir. Müsteşar, müsteşar yardımcıları ve genel müdürler

gibi üst düzey bürokratların görevden alınmalarında Danıştay geleneksel olarak “maksimum”

denetime yakın bir yargısal denetim yapmayı tercih etmiş ve bu görevden alınmaların hukuka

aykırı olduğu adeta varsayılarak, aksini kanıtlaması, yani görevden almaların somut haklı

nedenlerinin bulunduğunu göstermesi idareden beklenmiştir. Ancak son zamanlarda

Danıştay’ın bu içtihadında temel bir değişim olduğuna ve bakanların ve Hükümetin bunların

görevden alınması hususunda takdir yetkisinin geniş olduğuna karar vermeye başladığına

tanık olunmaktadır.

Bakanlıkların taşra teşkilatı, il müdürlükleri (valiliğe bağlı), ilçe müdürlükleri

(kaymakama bağlı) ve doğrudan merkeze bağlı taşra kuruluşları olarak kurulurlar.

Bakanlıkların taşra teşkilatının taşradaki en üst amiri validir. Vali ise her bakanın hiyerarşik

astı konumundadır.

3046 sayılı Kanuna göre bakanlık bağlı kuruluşları, bakanlıkların asli görev

alanlarındaki spesifik bir konuda faaliyet göstermek üzere özel kanunla kurulan, ayrı veya

özel bütçeye sahip ve bakanlıklardan ayrı bir teşkilata sahip kuruluşlardır (m.10). Bakanlık

merkez teşkilatından ayrı konumlarına karşın, genellikle ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip

değildirler. Örneğin İçişleri Bakanlığının bağlı kuruluşu Emniyet Genel Müdürlüğü gibi.

Ancak istisnai de olsa, ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip bağlı kuruluşlar da bulunmaktadır.

Orman Bakanlığının bağlı kuruluşu Orman Genel Müdürlüğü gibi. Zira anılan hükme göre

kamu tüzel kişiliğine sahip kuruluşları da bağlı kuruluş olarak adlandırmaya engel

bulunmamaktadır.

Bakanlık ilgili kuruluşları ise, genellikle KİT’ler gibi, bakanlıkların görev alanlarında

“spesiyalite” ilkesine göre ve daha özerk biçimde faaliyet göstermeleri amacıyla kurulmuş

olan ayrı kamu tüzel kişileridir. Kanunda bunlar için “hizmet yerinden yönetim kuruluşları”

ifadesi kullanılmaktadır (m.11).

Uygulamada bakanlık “bağlı kuruluşları” ile “ilgili kuruluşları” ifadeleri karmaşaya

neden olmakta ve kavramsal olarak sınıflandırma sorunu doğurmaktadır. Özellikle de kamu

tüzel kişiliğine sahip “bağlı kuruluşlar” ile “ilgili kuruluşlar”ın niçin aynı isim ve kavram

altında sınıflandırılmadığını anlamak güçtür. Kavramsal yönden algılamayı kolaylaştırmak

adına, ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olmayanları genel isim olarak “bağlı kuruluş”, sahip

25

olanları ise “ilgili kuruluş” olarak belirlemek ve 3046 sayılı Kanunun 10. ve 11. maddelerinde

bu yönde bir revizyon yapmak isabetli olacaktır.

Öte yandan, yukarıda da işaret edildiği üzere, gerek bakanlık bağlı kuruluşlarının,

gerekse kamu tüzel kişiliğine sahip olmalarına karşın ilgili kuruluşlarının uygulamada uzunca

bir süredir Merkezi İdare ve Bakanlıklara göre reel anlamda idari özerklikleri

bulunmamaktadır. Bunları fiilen bakanlıkların ana hizmet birimlerinden ayırt etmek mümkün

değildir. Bakanlık üst yönetimi ile ayrı konumları, genellikle ve büyük ölçüde şekli ve

sembolik kalmaktadır. Bu olgunun en önemli nedeni, bu kuruluşların üst yöneticilerinin

atanmasında genellikle teknik uzmanlaşma ölçütü yerine daha çok siyasi sadakat ölçütü ve

siyasi tercihlerin ön plana geçmesi ve bunun sonucunda üst yöneticilerin kendilerini doğrudan

bakanlara ve Hükümete “gözü kapalı” bağımlı hissetmeleri ve bunun sonucunda, siyasi

tercihlerle teknik uzmanlaşma gerekleri arasında uzlaşmazlık çıktığında teknik uzmanlıkla

bağdaşmayan salt siyasi taleplere gereken mesafeyi koyamamalarıdır. Tüm dünyada üst düzey

bürokratik görevlerde bulunanların siyasi iktidarla uyumlu çalışmaları gerekli ve doğal kabul

edilmekle birlikte, bürokratlık “sanatı” biraz da, gerektiğinde siyasetin popülist siyasi

tercihlerine teknik açıdan uygun yollarla direnç gösterebilme becerisini ifade etmektedir.

Bu bağlamda zaten “ilgili kuruluşları” artık fiilen Merkezi İdareden ayrı bir konumu

hak edecek biçimde “hizmet yerinden yönetim kuruluşları” olarak Merkezi İdareden ayrı

sınıflandırmanın pratik faydası da kalmamıştır.

Bakan yardımcılıkları:

2011 yılında 643 sayılı KHK ile 3046 sayılı Kanuna 21/A maddesi eklenmek suretiyle

getirilen Bakan Yardımcılıkları, her bakana bir bakan yardımcısı şeklinde tüm bakanlıklar için

öngörülmüştür ve atamaları yapılmıştır.Kamu idaremizde yeni bir görev olarak ihdas

edilmiştir.

Anılan hükümde bakan yardımcısının görevinin Hükümetin görevi sona erdiğinde

kendiliğinden sona ereceğinin öngörülmesi, bu görevin müsteşarda olduğu gibi tipik bir devlet

memuriyeti olarak kurgulanmadığını göstermektedir. Buna ilaveten, aynı Kanunda bakanlık

müsteşarları için öngörülen (teftiş kurulu hariç) tüm bakanlık birimlerine emir ve talimat

verebilme yetkisi (m.22) Bakan Yardımcıları için öngörülmemiştir.

Bu iki olgu birlikte değerlendirildiğinde, bakan yardımcılıklarının salt idari nitelikli bir

makamdan ziyade, siyasi fonksiyon ağırlıklı, yani iktidardaki siyasi partinin o bakanlık

nezdindeki siyasi faaliyetlerini koordine etme amaçlı bir “konum” olarak kurgulandığı

anlaşılmaktadır. Ancak bakanlıktaki üst düzey bürokratlara göre hukuken hiyerarşik amir

26

konumları bulunmadığından (nitekim bunlara emir ve talimat verme yetkileri kanunen

bulunmamaktadır) ve bakanlıklarda özellikle müsteşarlara göre konumları da netlik

taşımadığından, bakan yardımcılarının bakanlıkların üst yönetiminde uyum sorunu çıkarması

şaşırtıcı olmayacaktır.

2. Taşra Teşkilatı

Taşra teşkilatı, merkezi idarenin ülke coğrafyasında başkent dışındaki örgütlenmesidir. Taşra

teşkilatı,

· İl idaresi,

· İlçe idaresi,

· Bölge idaresi, şeklinde bölümlenmektedir.

Merkezi idarenin taşra teşkilatının temel yapılanması ile taşra teşkilatının başındaki

valilerin ve kaymakamların görev ve yetkileri 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu ile

düzenlenmiştir.

Kamu tüzel kişiliğine sahip yerel yönetim birimi olarak kurulması mümkün olmamakla

birlikte, Merkezi İdare içinde bir birim olarak bölge idarelerinin kurulması Anayasa’ya göre

mümkün olsa da, devletin bütünlüğünü tehlikeye sokmak endişesiyle, kanun koyucu

tarafından bölge idareleri kurulması bazı istisnalar dışında tercih edilmemiştir.

Taşra teşkilatı birimi olarak uzun süredir korunan ancak bir süredir uygulamada

fonksiyonu kalmayan bucak idaresi, 2014 yılında tamamen kaldırılmıştır19.

2.1.İl (Genel) İdaresi

İl genel idaresi olarak da anılan Merkezi İdareye bağlı il idaresini, bir yerel yönetim

birimi olan il özel idaresi ile karıştırmamak gerekir. İl (Genel) İdaresi, merkezi idarenin bir

parçası olarak ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip değildir. Yöneticileri de seçimle değil

Merkezden atamayla belirlenir. İl Özel İdaresi ise yerel yönetim birimi olarak ayrı kamu tüzel

kişiliğine sahiptir ve (vali hariç) karar organları yerel seçimlerde o ilde yaşayanlarca seçilir.

5442 sayılı İl İdaresi Kanununa göre İl İdaresi, Vali, İl İdare Kurulu20 ve “il idare şube

başkanları21”ndan oluşur. Bunlara ek olarak, 2012 yılında Büyükşehir Belediyeleri bulunan

19 Bkz. 6552 sayılı Kanunun 129. maddesiyle, 5747 sayılı Kanunun 2. maddesinde yapılan değişiklik.

27

(ve dolayısıyla İl Özel İdareleri bulunmayan) illerde, il bazında gerekli kamu hizmetlerini ve

yatırımları yapmak ve yerel yönetimlerin aksattığı görevleri gerektiğinde onlar adına

yapmak/yaptırmak üzere Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları kurulmuştur22.

İl İdaresinin başı ve temsilcisi validir. Vali, merkezi idarenin ildeki en üst temsilcisi

olup, ilde devleti ve hükümeti temsil etmektir. Bu açıdan bakıldığında, valinin devletin ildeki

temsilcisi olarak asıl görevi ilde kamu düzeninin sağlanmasıdır.

Valinin devleti ve hükümeti temsil etmesinden doğan bir diğer görevi de, idarenin

bütünlüğünü sağlamaktır. Bu nedenle, Eski İl Özel İdaresi Kanunu’nda il özel idaresinin karar

organı olan “il genel meclisi” kararları valinin onayına bağlanmıştır. Kanunda sonradan

yapılan reformla, valinin bu “onay” yetkisine ve valinin il genel meclisi başkanı olması

sıfatına son verilmiştir.

Merkezden yönetimin sakıncalarını giderebilmek amacıyla taşrada merkeze

danışmadan karar alınabilmesi anlamına gelen Yetki Genişliği de taşra teşkilatında sadece

Valiye tanınmıştır. Valiler ilde devlet tüzel kişiliğini temsil ettiklerinden, devlet tüzel

kişiliğine karşı il bazında açılan davalarda davalı olarak valilik gösterilmelidir. Örneğin ilde

bir öğretmenin başka okula tayini işlemine karşı dava, valiliğe karşı açılmalıdır. Aynı şekilde

il bazında devlet tüzel kişiliğinin menfaatini etkileyen hususlarda yerel yönetimlere veya

diğer kamu tüzel kişilerine karşı da valilerin dava açma ehliyetleri vardır.

Valilik, istisnai memuriyet olarak düzenlenmiş olup23, İçişleri Bakanının “inha”sı

(atama yazısı, önerisi) üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla atanırlar.Atanmaları için ortaokul

mezunu olmak yeterli olup, bunun dışında herhangi bir sınav ve belli süre kamu görevi yapma

şartı yoktur24.Atandıkları usulle görevden alınabilirler ve görevden alındıkları takdirde Valilik

20 İl İdare Kurulu, valinin başkanlığında, hukuk işleri müdürü, defterdar, milli eğitim, bayındırlık, sağlık ve

sosyal yardım, tarım ve veteriner müdürlüğünden oluşur (5442 sayılı kanun m.57).

21 Bakanlıkların ildeki müdürlerinden oluşur. İl milli eğitim müdürü, il emniyet müdürü, defterdar, il tarım

müdürü vs.

22 Bkz. 6360 sayılı Kanunla 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna eklenen

m.28/A.

23 Danıştay yeni içtihadında, valilerin görevden alınmasında “minimum denetim” uygulamakta ve idarenin

(siyasi iktidarın) çok geniş bir takdir yetkisi bulunduğuna hükmetmektedir. Bkz. Örnek: D, İDDK, 26.09.2012,

E.2007/36. 24 Atanma şartları hakkında 5442 sayılı Kanunda özel hüküm bulunmadığından, en az ortaokul mezunu olma

şartı 657 sayılı Kanun m.41 gereğidir (Bkz. 657 sayılı Kanun m.59, m.60, m.48 ve m.41). Sadece kaymakamlık,

vali yardımcılığı gibi mülki idare sınıfından vali atanacaklarda yükseköğrenim görme ve memuriyette 1. Sınıfa

ayrılmış olma şartı vardır (5442 sayılı Kanun m.6/2).

28

sıfatları ve özlük hakları devam etmekte, ancak Merkezde İçişleri Bakanlığı bünyesinde

Merkez Valiliğine atanarak tamamen pasif bir konuma alınmaktadırlar. Neredeyse hiçbir

somut görevi bulunmayan ve tamamen pasif bir görev olan Merkez Valiliğinin yaş haddine

(65 yaş) kadar kalınabilen sürekli bir görev olmaktan çıkarılıp, Fransa’da olduğu gibi belli bir

süre ile (örneğin 4 yıl) sınırlanması kamu menfaatine ve Bütçe dengesine daha uygun

olacaktır.

Valiler ilde, adalet teşkilatı ile askeri birlikler dışındaki merkezi idarenin taşra

teşkilatına dahil tüm birimlerin en üst amiridir. Buna karşın 2014 yılında 5442 sayılı Kanunda

yapılan değişiklikle valilerin kamu düzeni açısından gerekli gördükleri hallerde ildeki askeri

birlik komutanı üzerindeki yetkileri genişletilmiştir.

Vali aynı zamanda müstakil kamu tüzel kişiliğine sahip genel müdürlüklerin (hizmet

yerinden yönetim kuruluşları) ildeki teşkilatının da ildeki en üst amiri konumundadır (5442

sayılı Kanun m.13). Bu olgu da Yasama Organının hizmet yerinden yönetim kuruluşlarını

Merkezi İdare teşkilatından çok da ayrık tutmadığının bir göstergesidir.

Valilerin ilde gerek devletin en üst düzeydeki temsilcisi sıfatıyla kamu düzenini

korumak, idarenin bütünlüğünü sağlamak fonksiyonu; gerek ilde Hükümetin temsilcisi olarak

Hükümet Programının uygulanmasında siyasi iktidara yardımcı olma misyonu; gerekse İl

Özel İdaresinin temsilcisi ve Yürütme Organının başı görevi, kendilerini bir anlamda üç

“şapkalı” veya üç farklı kişilikli bir hukuki varlık şekline sokmaktadır.

Sözkonusu farklı “kimlikler”, valilerin sonuçta devlet memuru olarak görevleri

esnasında tarafsız ve objektif davranma yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz. Bu bağlamda

ilde Hükümet Programının uygulanmasında siyasi iktidara yardımcı olma görevleri

kapsamında dahi, bireylere karşı siyasi yönden tarafsız ve objektif olma yükümlülükleri,

farklı siyasi düşünceleri benimsemiş olanlara eşit muamele yapma ve ayırımcılık yapmama

ödevleri devam edeceğinden, tipik bir “siyasetçi” gibi davranmak valilik kurumunun özü ve

ruhuyla bağdaşmayacaktır.

Diğer yandan, valiler için biçilen bu üç farklı kimlikten, İl Özel İdaresinin Yürütme

organının başı ve dolayısıyla “yerel yönetim organı üst yöneticisi” kimliğine tamamen son

verilmesi daha uygun olacaktır.

Yeni İl Özel İdaresi Kanunu, valinin İl Özel İdaresinin karar organı olan ve üyeleri o

ilde yaşayanlarca seçilen İl Genel Meclisinin Başkanı olma sıfatına son vermiş ve yerine

seçilmiş bir Başkan öngörmüş; buna karşılık Valinin İl Özel İdaresinin Yürütme organının

başı olma görevini korumuştur.

29

Ancak asli görevi Merkezi İdarenin taşra teşkilatının en üst amiri sıfatıyla gerek ilde

kamu düzenini korumak, gerekse ilde idarenin bütünlüğünü sağlamak adına gerektiğinde

Merkezi İdare adına yerel yönetimler üzerinde de idari denetim (vesayet denetimi)

uygulayabilmek olan valinin, aynı zamanda bir yerel yönetim biriminin esas karar organının

kararlarını uygulama makamı konumuna “indirilmesi” tenzil-i rütbe gibi görünmesi bir yana,

kendi içinde de çelişki oluşturmaktadır. Bu nedenle, yapılacak yasal revizyonla valinin il özel

idaresi ile organik bağına tamamen son verilmesi valilik kurumunun itibarı açısından da daha

doğru bir yaklaşım olacaktır.

2.2. İlçe İdaresi

İlçe idaresi, Merkezi İdarenin taşra teşkilatının en küçük birimidir. Organları, il

idaresine paralel biçimde, Kaymakam, İlçe İdare Kurulu ve İlçe İdare Şube Başkanları’dır.

İlçe idaresinin başında kaymakam bulunmaktadır. Kaymakamlar, İçişleri Bakanlığı

(Müdürler) Encümeninin25 önerisi üzerine müşterek kararname ile atanır (5442 sayılı Kanun

m.29). Kaymakamlık, Valiliğin aksine istisnai memuriyet olmayıp, klasik devlet

memuriyetidir. Kaymakamlar bu göreve merkezi sınavla atanırlar.

Valiyle kaymakamı birbirinden ayırırken, valinin hem devletin hem hükümetin,

kaymakamın ise sadece hükümetin temsilcisi olduğu söylenir. Bununla birlikte, ilçe bazında

düşünüldüğünde, aslında kaymakamın da Merkezi İdareyi dolayısıyla devletin tüzel kişiliğini

de temsil ettiği söylenebilir.

Bu bağlamda, klasik devlet memuru olan kaymakamın Hükümeti temsil etmesi ve bu

bağlamda bu görevin siyasi nitelik taşıyan bir görev olması anlamlı olmayıp, 5442 sayılı

Kanunun (m.27) kaymakamın ilçede “Hükümetin” değil “devletin” temsilcisi olmasını

öngörmesi daha isabetli olurdu26.Nitekim Danıştay, uygulamada Merkezi İdarenin (devlet

tüzel kişiliğinin) ilçe bazındaki faaliyetlerine ilişkin olarak Kaymakamlığın davacı ve davalı

olma ehliyetini kabul etmekte ve böylece kaymakamın fiilen ilçede Devletin (Devlet tüzel

kişiliğinin) temsilcisi olduğunu teyit etmektedir.

25 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun m.27, Müdürler Encümeninin adını

Bakanlık Encümeni olarak değiştirmiştir.

26 5442 sayılı Kanun, Fransa’dan kodifiye edildiğinden, Fransızca orijinalindeki “gouvernement” terimi o zaman

hatalı biçimde “hükümet” olarak çevrilmiş olabilir. Oysa bu terim, aynı zamanda Türkçede halen anladığımız ve

kullandığımız şekliyle “devlet” anlamına da gelmektedir.

30

Nitekim valinin hem Devletin hem de hükümetin temsilcisi olması, yani siyasi bir

kimliği de bulunması dolayısıyla istisnai devlet memuru olduğu kabul edilmektedir.

Kaymakamın ise, valinin aksine istisnai değil klasik bir devlet memuru olduğu görülmektedir.

Kaymakamın ilçede hükümeti temsil ettiği söylendiğinde, siyasi bir kimliğinin de olduğu

söylenmiş olur. Zira, buradan hareketle hükümetin siyasi programını; ilde vali, ilçede

kaymakamın yürütmesi gerekecektir. Bu da kaymakamın, hükümeti temsil etmesine rağmen

neden istisnai memur sayılmadığı27 sorusunu akla getirmektedir ve çelişki oluşturmaktadır.

3. Başkentteki Yardımcı Kuruluşlar

Başkentteki yardımcı kuruluşlar, Merkezi İdarenin başkent teşkilatı içinde yer alan ve

ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip olmamakla beraber,özel kanunlarla düzenlenmiş ve ayrı

bir teşkilata sahip olan kuruluşlardır. Yardımcı kuruluşların işlevi, Merkezi İdareye

danışmanlık yapmak, onun adına birtakım spesifik görevleri yürütmek, incelemeler ve

denetimler yapmak veya belli konularda hakemlik, arabuluculuk benzeri faaliyetler yürütmek

suretiyle başkent teşkilatını oluşturan birimlere yardımcı olmaktadır.

3.1. Danıştay28

Danıştay, hem Merkezi İdareye ve Hükümete idari ve hukuki konularda yardımcı

olmakla, hem de idarenin faaliyetlerini (işlem ve eylemleri) yargısal yönden denetime tabi

tutmakla görevli kuruluştur. Yani Yüksek Mahkeme görevi ile Merkezi İdareye yardımcı

olmak görevini aynı çatı altında yerine getirmektedir.

1868 yılında Şura-ı Devlet adıyla, Fransa’daki Conseil d’Etat’dan (Devlet Konseyi)

etkilenilerek kurulmuş ve Cumhuriyet döneminde de aynı işlevi devam ettirilmiştir. Tarihsel

süreç içerisinde Danıştay’ın Hükümetin danışma organı olma işlevi son derece azalmış,

yargısal işlevi genişlemiştir.

27 İstisnai memuriyetler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.59’da sayılmış olup, valinin sayılmasına karşın

kaymakam bunlardan sayılmamıştır. İstisnai memuriyetler, klasik devlet memuriyetinin atama, sınav, terfi gibi

kurallarına tabi değildirler.

28 Danıştay burada, yargısal görevleri kapsamında değil, sadece idari ve istişari görevleri kapsamında

incelenecektir.

31

Danıştay önüne gelen idari/istişari veya yargısal işlerde yüksek hakim statüsünde olan

“üye”ler ve daire başkanları karar verir. Kararlarda tetkik hakimleri raportörlük yapar.

Danıştayın istisnai biçimde ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda ayrıca Danıştay

Savcıları görüş (mütalaa) verir. Danıştay üyelerinin dörtte üçü HSYK tarafından29, dörtte biri

ise Cumhurbaşkanı tarafından30 seçilir31.

Danıştay 17 Daire’den oluşmaktadır. Bunlarda yalnızca biri, -Danıştay 1. Dairesi-,

“idari daire” olarak, Hükümete yardımcı olma ve danışmanlık yapma görevini yerine

getirmekte, diğer 16 daire ise, “dava dairesi” olarak, sadece yargısal görevleri icra

etmektedir32.

Bu Dairenin, Merkezi İdareye yardımcı olmak işlevi üç gruba ayrılabilir:

- Başbakanlığın ve Cumhurbaşkanlığının33 kendisine sorduğu konularda görüş

vermek ve ayrıca, zorunlu bazı danışma34 ve inceleme35 görevleri yapmak (klasik

danışmanlık işlevi);

- İdareler arasındaki bazı ihtilaflarda arabuluculuk veya hakemlik36 ile Merkezi

İdare adına bazı spesifik görevler37 yapmak;

29 1. Sınıfa ayrılmış ve meslekte en az 17 yıl tecrübesi olan idari yargı hakimleri ve Danıştay savcıları arasından

seçim yapar (Danıştay Kanunu m.8).

30 Müsteşar, müsteşar yardımcısı, genel müdür, vali, büyükelçi, general, teftiş kurulu başkanı, 1. Hukuk müşaviri

ve hukuk profesörü gibi üst düzey kamu görevlisi olup, en az 15 yıl kamu görevi yapmış olanlar arasından seçim

yapar (Danıştay Kanunu m.8).

31 Danıştay’da halen (Danıştay Başkanı, Başsavcı, Başkan vekilleri, genel sekreter, daire başkanları dahil)

toplam 195 üye kadrosu bulunmaktadır.

32 Aralık 2014’de çıkarılan 6572 sayılı “Torba” Kanunla 2575 sayılı Danıştay Kanununda yapılan değişiklikle,

yeni kurulan 17. Daire de “idari daire” olarak belirlenmiş, ancak aynı Kanunla verilen yetki çerçevesinde

yargısal görevlere dair işyükünün fazlalığı nedeniyle Danıştay Başkanlık Kurulu tarafından “dava dairesi” olarak

görevlendirilmiştir.

33 Başbakanlık veya Cumhurbaşkanlığı dışında hiçbir idari makamın (örneğin bakanlıkların) Danıştay’dan görüş

sorması mümkün değildir. Bu tür talepler uygulamada Danıştay tarafından reddedilmektedir. Başka idari

makamlar Danıştaydan görüş sormak istediklerinde bunu Başbakanlık kanalıyla yapmaları gerekir.

34 Örnek: Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri tasarıları hakkında görüş vermek (Anayasa m.155).

35 Örnek: Tüzük tasarılarını incelemek (Anayasa m.155).

36 Örnek: Kamulaştırma Kanunu m.30: Bir kamu idaresine ait bir taşınmazın başka bir kamu idaresince talep

edilmesi ve bu konuda aralarında ihtilaf çıkması halinde, taşınmazın hangi kamu idaresinin olması gerektiğine

karar vermek (bedele yönelik ihtilaf hariç).

37 Örnek: Miktarı belli bir seviyeyi aşan kamu alacaklarının sulh yoluyla çözümlenmesine karar vermek.

32

- 4483 sayılı Kanun uyarınca üst düzey kamu görevlileri hakkında ceza

soruşturmasına izin vermeye dair itirazlar38 ile 2547 sayılı Kanun gereğince

üniversite personeli hakkındaki ceza soruşturması izinlerini nihai karara bağlamak.

Danıştay’ın kanunen vermesi zorunlu olan görüş verme ve inceleme kararları bağlayıcı

olmasa da, bu konularda Danıştay’a başvurulması zorunludur. Aksi halde idari işlemin şekil

şartı yerine getirilmemiş olur. Örneğin Danıştay incelemesinden geçirilmeden yürürlüğe

konulan bir tüzük, şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olur. Danıştay incelemesi burada

“asli” şekil şartıdır.

Danıştay, inceleme kararında tüzüğün bir bölümünün kaldırılması ya da değiştirilmesi

gerektiğini belirtir ise, bu durumda idarenin iki seçeneği vardır. İdare (Bakanlar Kurulu) ya

tüzüğü ilk haliyle kabul edecek ya da Danıştay’ın uygun gördüğü şekilde değiştirerek kabul

edecektir. Bunun dışında bir değişiklik yapması halinde, ortaya yeni bir düzenleme çıkmış

olacağından bunun da Danıştay’a gönderilmesi gerekecektir.

Danıştay’ın, bazı istisnai durumlara özgü olmak üzere “uygun görüş” verme yetkisi de

vardır. Örneğin, bir derneğe kamuya yararlı dernek statüsü verilmesi için, Bakanlar Kurulu

Danıştay’ın uygun görüşünü almalıdır.

Danıştay 1. Dairesi ile birlikte, Danıştay içinde idari işlerle görevli diğer bir birim de

İdari İşler Kurulu’dur. İdari İşler Kurulu, 1. Dairenin verdiği danışma ve idari kararların üst

itiraz birimidir ve yargısal bir birim değildir. Kurul’un oluşumu 2014 yılında yapılan

değişiklikle yeniden belirlenmiş olup; Danıştay Başkanı dışında idari dairenin/dairelerin

başkanı/başkanları doğal üyedir ve ayrıca idari ve dava dairelerinin her birinden birer üye de

Başkanlık Kurulu tarafından seçilmektedir39.

Fransa ve Türkiye’de olduğu gibi Danıştay’ın aynı çatı altında hem yargısal görevleri

hem de idari ve istişari görevleri birlikte yürütmesinin yargının tarafsızlığı ve “ihsas-ı rey”de

38 4483 sayılı Kanun kapsamında kamu görevlileri hakkında ceza soruşturulması açılabilmesi amirlerinin iznine

tabi tutulmuş; amirlerce verilen veya verilmeyen izinlere karşı alt düzeydeki kamu görevlileri için bölge idare

mahkemelerine, üst düzeydekiler için ise Danıştay 1. Dairesine itiraz edilebilmekte olup, itiraz üzerine verilen

kararlar kesindir.

39 Bkz. 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı Torba Kanunla Danıştay Kanunu m.16’da yapılan değişiklik. Kurul’un bu

durumda Danıştay Başkanı hariç 18 üyesi bulunacak olup, 17. Daire idari daire olarak görev yaptığında bu

sayıya bu dairenin başkanını da ilave etmek gerekecektir. Yeni düzenlemenin eskiye oranla getirdiği yenilik,

idari dairelerin üyelerinin (biri hariç) artık Kurul’da yer almayacak olması ve dava dairelerinden gelen üyelerin

sayısının büyük ölçüde artırılmasıdır. Böylece Kurul’un etkinliği eskiye oranla ciddi biçimde artırılmak

istenmiştir. Zira önceki halinde idari daire/dairelerin tüm üyeleri Kurul’un doğal üyesi idi ve dava dairelerinden

gelen üyeler Kurul’da çoğunluğu oluşturmamaktaydı.

33

bulunmaması ilkesine ve dolayısıyla “adil yargılanma hakkı”na uygun olup olmadığı tartışma

doğurmuştur. AİHM, 1995 yılında Türk ve Fransız Danıştayları ile benzer yapıdaki

Lüksemburg Danıştayı hakkındaki Procola içtihadıyla, Danıştay’da yargısal görevler ile idari

görevlerin aynı çatı altında yapılmasını prensip olarak AİHS’nin adil yargılanma hakkına

aykırı görmemekle beraber, yargısal görevler yapan birimlerle idari görevler yürüten

birimlerin yapısal olarak birbirlerinden ayrıştırılmasının adil yargılanma hakkı açısından

zorunlu olduğuna hükmetmiştir40.

Türk Danıştayının bu konuda AİHM normlarına uyumunda genel olarak sorun

bulunmamaktadır. Zira dava daireleri ile idari daire(ler) yapısal olarak ayrıştırılmış olup,

dava daireleri idari; idari daire(ler) ve İdari İşler Kurulu yargısal işlere bakmamaktadır. İdari

İşler Kurulu üyelerinin çoğunluğunun dava daireleri başkan ve üyeleri arasından seçilmesi41

ise başlı başına bir sorun teşkil etmemektedir. Zira bu Kurul, aynı zamanda yargısal işlere

bakmamaktadır. Nitekim Fransız Danıştayında da üyeler aynı anda hem idari dairede hem de

yargısal görevler gören kurullarda (vice versa) görev yapabilmektedir. Örneğin bizdeki (İdari

veya Vergi) Dava Daireleri Kurullarına özdeş en üst yargısal kurulda (Assemblée du

Contentieux) dava dairesi dışında, altı idari daire başkanı da doğal üyedir42.

Diğer bir ifadeyle, AİHM’in Procola içtihadı açısından, bir Danıştay üyesinin yargısal

ve idari faaliyet gösteren iki ayrı birimde (dairede veya kurulda) de yer almasında ilke olarak

sorun bulunmamakta olup; önemli olan Danıştay içinde bir birimin (daire veya kurul) aynı

anda hem yargısal hem de idari görevler yürütmemesi ve yargısal ve idari görevleri yürütecek

birimlerin net biçimde ayrıştırılmış olmasıdır.

Fakat bu noktada adil yargılanma hakkı açısından sorun olmaması için, İdari İşler

Kurulunda görüşülen bir konu daha sonra yargısal yönden Danıştay önüne gelirse, Kurulda o

konuya ilişkin kararda imzası bulunanların sonraki yargısal aşamada (ilgili dava dairelerinde

ve yargısal kurullarda) o konuya ilişkin müzakerelere ve heyetlere katılmamaları gerekir.

Genellikle siyasi iktidarlar yetkilerini paylaşmak istemediklerinden, Danıştay’ın idari

yetkilerinde sürekli olarak bir azalma söz konusudur. Nitekim son yıllarda Danıştay’a

Başbakanlıktan veya Cumhurbaşkanlığından çok nadiren istişari görüş talebinde bulunulduğu;

40 AİHM, Procola/Lüksemburg, 28.9.1995., no.14570/89.

41 Yukarıda belirtildiği gibi, Danıştay Kanununun 2014 yılında yeniden düzenlenen 16. maddesine göre İdari

İşler Kurulunun Danıştay Başkanı hariç 18 üyesinden 16’sı dava dairelerinden gelmektedir.

42http://www.conseil-etat.fr/Conseil-d-Etat/Missions/Juger-l-administration/Les-formations-de-jugement/L-

Assemblee-du-contentieux

34

hemen hiç yeni tüzük çıkarılmadığı için tüzük incelemesi görevinin neredeyse hiç gelmediği;

bu tür konular genellikle özel hukuk sözleşmeleriyle de bağıtlanabildiği için kamu hizmeti

imtiyaz sözleşme tasarılarına görüş verme görevinin nadiren geldiğine tanık olunmaktadır.

Sonuçta 1. Daire ve İdari İşler Kuruluna gelen işler Danıştay’ın toplam iş yükünün çok çok

küçük bir kısmını (%1-2) oluşturmaktadır.

Türkiye’dekinin aksine Fransa’da, Danıştay’dan sadece Başbakanlık ve

Cumhurbaşkanlığı değil, bakanlıklar hatta diğer kamu tüzel kişileri de istişari görüş

sorabilmektedirler. Ayrıca Başbakanlıktan, aciliyeti nedeniyle özel olarak talep edilmesi

halinde Danıştay acilen toplanıp 24 saat içinde istişari görüş oluşturabilmektedir.Conseil

d’Etat, buna ilaveten belli bir hukuki konuda resen de görüş beyan edip ilgili makamlara

gönderebilmekte veya kamuoyu ile paylaşabilmektedir43. 10 dava dairesine44 karşın 6 adet

idari dairenin bulunması da Conseil d’Etat’da idari ve istişari görevlerin ne kadar etkin

olduğunu ve Hükümete yardımcı olma misyonunu tam olarak yerine getirdiğini

göstermektedir.

Fransız Danıştayında idari ve istişari görevlerin çok önemli bir yer tuttuğu ve üyelerin

yaklaşık yüzde kırkının idari/istişari görevlere katıldığı görülmektedir. Bunun asıl nedeni ise,

Türkiye’dekinin aksine, Fransa’da Hükümetlerin, uzmanlığına, objektifliğine ve tarafsızlığına

ciddi biçimde güven duydukları Conseil d’Etat’nın her fırsatta idari ve hukuki tecrübesinden

yararlanmak istemeleri ve idari ve hukuki açıdan hatayı en aza indirmeyi arzulamalarıdır.

Üstelik bu güven, hükümetlerin “sağ” veya “sol” tandanslı olmasına göre de değişiklik

göstermemektedir.

Türkiye’de ise hükümetlerin gerek Danıştay’dan, arzulamadıkları bir görüşün gelmesi

olasılığının riskini almak istememeleri, gerek Danıştayın görüş verme/inceleme prosedürünün

istenilen hızda işlememesi ve gerekse, özellikle “sağ” tandanslı hükümetlerin Danıştayla

aralarında belli dönemlerde bir tür “güven bunalımı” yaşanması olguları, Danıştayın idari ve

istişari görevlerinin bu derece erozyona uğramasının temel nedenleridir45.

43Gustave PEISER, Droit Administratif Général, 25e Ed.,Dalloz, Paris 2011, s.230.

44Conseil d’Etat’da aslında tek bir dava dairesi (Section de Contentieux) bulunmakta ve yargısal görevler bu

dairenin 10 alt dairesi tarafından yürütülmektedir. Ancak bu alt daireler bizdeki dava dairelerine benzetilebilir.

45 2010 yılındaki Anayasa değişikliği sonrası HSYK’nın yeniden dizayn edilmesiyle, 2011 ve 2014 yıllarında

Danıştay üye kadrolarının toplamda iki kattan fazla artırılmasının, sözkonusu “güven bunalımını” giderip

gidermeyeceğini zaman gösterecektir.

35

Gelinen noktada Danıştay’ın idari ve istişari görevler kapsamında Merkezi İdareye

yardımcı olma fonksiyonunun pratikte işlemediği bariz bir olgudur. Çözüm olarak ise, ya idari

ve istişari görevlerin etkinleştirilmesi ve çoğaltılması, ya da (Anayasa değişikliği ile) bu

görevlerin bütünüyle kaldırılarak Danıştayın, Almanya’da olduğu gibi, sadece Yüksek İdare

Mahkemesi sıfatıyla yargısal fonksiyon üstlenmesi önerilebilir.

Danıştayın idari ve istişari görevlerinin artırılması kapsamında ise, yerel yönetimler

dahil tüm idareler arası ihtilaflar ve idareler ile çok sayıda kişi (grup veya sınıf davaları gibi)

arasındaki önemli ihtilafların dava yoluna gitmeden hakem veya arabulucu sıfatıyla

çözümünde idari dairelerin görevlendirilmesi; idari dairelere, idari yargıda çok sayıda dava

açılma potansiyeli olan idari düzenlemeler ve uygulamalar hakkında Hükümete ve ilgili

makamlara resen tavsiyede bulunma yetkisi tanınması; (Anayasa değişikliği gerektirmekle

birlikte) mevcut haliyle çok ciddi bir kamu kaynağı harcanan Ombudsmanlık görev ve

yetkilerinin Danıştay idari dairelerine verilmesi gibi çözümler önerilebilir. Böylece

Danıştay’ın yargısal görevlerinde de belli bir rahatlama sağlanabilecektir.

3.2. Sayıştay

Sayıştay, TBMM adına, Bütçe’den yapılan kamu harcamalarının ve kamu

idarelerinin46 mali denetimini yapmak, Merkezi İdareye mali konularda danışmanlık yapmak

ve kamu zararlarının önlenmesi için sorumluların hesap yargılamasını yapmakla görevli

kendine özgü (sui generis) bir kuruluştur. Anayasada “Yargı” Bölümü içinde düzenlenmekle

birlikte (m.160), Yüksek Mahkemeler arasında sayılmamıştır.

Tıpkı Danıştay gibi, Sayıştay da yargısal görevler ile yargılama dışı görevleri (mali

denetim) aynı çatı altında yürütmektedir. Danıştay’dan farkı, yargılama dışı görevlerinin

yargılama görevleri yanında çok küçük ve istisnai olmaması ve hatta esas fonksiyonunun

TBMM adına mali denetim faaliyeti göstermek olmasıdır. Bu bağlamda Sayıştay’ı Merkezi

İdareden ziyade TBMM’ye yardımcı kuruluş olarak nitelemek daha doğrudur.

Yargısal fonksiyon açısından Danıştay’dan farkı ise, hesap mahkemesi görevi, yani

“mahkeme” niteliği bulunmasına karşın, Yüksek Mahkeme özelliği taşımaması ve ayrıca,

46 Sayıştay, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, vakıf üniversiteleri gibi bazı istisnalar hariç, yerel

yönetimler dahil hemen tüm kamu kurum ve kuruluşlarının mali denetimini yapmaya yetkilidir. KİT’leri

denetlemekle görevli Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun kaldırılmasıyla KİT’leri denetleme yetkisi de

Sayıştay’a verilmiştir.

36

yargıç statüsüne benzer güvenceleri bulunmasına rağmen, mensuplarının teknik olarak yargıç

statüsü bulunmamasıdır47. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Sayıştay’ı hesap yargılaması

görevi kapsamında teknik olarak “mahkeme” niteliğinde görerek, itiraz yoluyla kendisine

gönderdiği bir kanunun Anayasaya aykırılığını inceleyerek iptal etmiştir48.

Hesap mahkemesi sıfatıyla verdiği kararlar dahil, kararlarına karşı başka bir yargı

merciine gidilememesi ve kararlarının sadece kendi içinde denetime (temyiz ve karar

düzeltme) açık olması Sayıştay’ı fiilen (de facto) yüksek mahkemeye benzer bir konuma

sokmasına karşın, sayma yoluyla belirlediği yüksek mahkemeler arasında Sayıştay’ı

saymaması ve belli konularda da olsa (vergi ve benzeri mali yükümlülükler) kararları ile

Danıştay kararları arasında ihtilaf durumunda Danıştay kararlarının üstün sayılması (Anayasa

m.160/2), Anayasa koyucunun Sayıştayı hukuki anlamda bir yüksek mahkeme konumunda

görmediğinin göstergesidir.

Sayıştay’ın görevleri ayrıntısıyla 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ile 5018 sayılı Kamu

Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda düzenlenmiştir. Bunları üç grupta toplamak

mümkündür:

- TBMM adına, Bütçe’den yapılan kamu harcamalarının denetimini ve kamu

idarelerinin mali denetimini yapmak,

- TBMM’ye ve Merkezi İdareye mali konularda danışmanlık yapmak,

- kamu zararlarının önlenmesi için sorumluların hesap yargılamasını yapmak.

TBMM adına bütçe denetiminde, Sayıştay, Kesinhesap Kanunu kapsamında her yıl

Bütçenin “genel uygunluk bildirimini” hazırlar ve TBMM’ye sunar. Genel uygunluk bildirimi,

aslında gelecek yıla ilişkin gelir ve harcamaların sistematik bir “tahmininden” ibaret olan

“Bütçe”nin, yıl sonunda tahmin edildiği gibi gerçekleşip gerçekleşmediğinin genel bir

kontrolünün yapılmasını ifade eder. Sayıştay, bu teknik işi TBMM adına yaparak, TBMM’nin

en asli fonksiyonlarından biri olan Bütçe’nin kabul edilmesi ve denetimi yapma işinin ve

kamu kaynaklarının gereksiz harcanıp harcanmadığının siyasi sorumluluğunu da üstlenme

noktasında TBMM’ye teknik altyapı ve destek sağlamaktadır. TBMM’nin mali konularda

teknik yardımcısı konumundadır.

47 Bu bağlamda Sayıştay mensupları anayasal yargıç güvencesine sahip değildirler.

48 AYM, 13.11.2014, E.2014/172. Anayasaya göre ancak “mahkemeler” itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine

başvuru yapabildiğinden, Anayasa Mahkemesi bu içtihadıyla Sayıştay’ın kısmen de olsa yani hesap yargılaması

görevi esnasında “mahkeme” niteliği taşıdığını tescil etmiş olmaktadır.

37

Sayıştay buna ilaveten, kamu idarelerinin ayrı ve somut biçimde mali faaliyetlerini

TBMM adına denetleyerek TBMM’ye raporlar.Sayıştay’ın mali denetimi esnasında kamu

kaynağından yapılan harcamanın Bütçeye ve mevzuata yani hukuka uygunluğunu denetleme

yanında, harcamanın yerindeliğini, yani gerekli olup olmadığını da denetleyip

denetleyemeyeceği tartışma doğurmaktadır.

Sayıştay Kanununda Sayıştay’ın mali denetim esnasında “performans denetimi” de

yapabileceği öngörülmüştür. Buradaki asıl tartışma, sözkonusu performans denetiminin

sınırlarının ne olacağı ve idarenin ve dolayısıyla siyasi iradenin harcama “takdirine”

Sayıştay’ın hangi ölçüde ve hangi sınır aşılırsa müdahale edebileceği noktasında

düğümlenmektedir.

Örneğin Milli Eğitim Bakanlığı, bir yerde bir lise varken, ona yakın bir yerde ciddi bir

harcama yaparak ikinci bir lise yaparsa, Sayıştay, Bakanlığın bu harcama “takdirine” veya

“performansına” karışabilecek midir?

Sayıştay burada teknik bir inceleme ile o yerde lise çağındaki potansiyel öğrenci

sayısını belirleyip, bunun üzerine 30’ar kişilik öğrenci sınıfları standartı öngörüp, mevcut

lisenin kapasitesinin yeterli olduğunu tespit ettiğinden, yeni lise yapımının gereksiz ve

dolayısıyla hukuka aykırı bir kamu harcaması olduğu sonucuna varabilir mi?

Bakanlık buna karşılık, devlet liselerinde sınıfları 30’ar kişiden 10’ar kişiye düşürme

yolunda bir politika belirlediğini öne sürüp, harcamanın hukuka aykırı olmadığını ve

Sayıştay’ın burada yerindelik denetimi yaparak, kendi takdir alanına illegal biçimde müdahale

ettiğini savunabilir mi?

Tıpkı Danıştay’ın idari işlemlerin esas denetiminde “kamu yararına ve hizmet

gereklerine uygunluk” denetimi yaptığı gibi, Sayıştay’ın da kamu harcamalarının denetiminde

performans denetimi kapsamında idarenin harcama takdirini belli ölçüde ve belli bir sınırı

aşmamak kaydıyla denetleyebileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Aksi halde Sayıştay’ın mali

denetiminin içi boşalmış olur ve sadece şekilsel bir denetimden ibaret kalır.

Yukarıda verilen örnek kapsamında değerlendirme yaparsak, Sayıştay, devlet

liselerinde bir sınıfta bulunması gereken öğrenci sayısının uluslararası standardının 20

olduğunu tespit edebiliyorsa, mevcut sayıyı bu sayıya yaklaştırmaya elverişli büyüklükteki

yeni bir lisenin yapımı “performansını” hukuka aykırı görmemelidir. Ancak özel okullarda

bile sınıftaki ortalama öğrenci sayısı 20 iken devlet okulunda bu sayısı 10’a düşürmek adına

yapılan, o yerdeki potansiyel öğrenci sayısıyla orantısız büyüklükte inşa edilen (dolayısıyla

gereksiz yere daha fazla kaynak harcanan) veya yeni politikanın başka hiçbir yerde yaşama

38

geçirilmeyip, hiçbir objektif açıklaması yapılamayan şekilde sadece o yerde yapılması gibi

hallerde, yeni okula yapılan harcama “performansı” pekala ve haklı olarak hukuka aykırı

görülebilecektir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de Sayıştay’ın “performans denetimini” çok fazla

kısıtlayan bir yasal düzenlemeyi (Sayıştay Kanunu m.35’teki Sayıştay’ın “etkililik,

ekonomiklik, verimlilik ve benzeri gerekçelerle” mali denetim yapamayacağına dair hüküm)

Anayasaya aykırı bularak iptal etmiş ve Sayıştay’ın makul sınırlar içinde performans denetimi

yapabilmesine anayasal güvence öngörmüştür49.

Hesap yargılaması görevi kapsamında ise, Sayıştay denetçileri tarafından kamu

kurum ve kuruluşlarının mali faaliyetlerinin denetiminde kamu zararına yol açan bir husus

tespit edilirse, bu harcamalardan sorumlu kamu görevlilerinin (saymanlar, ita amirleri)

savunması alınarak haklarında rapor hazırlanır ve ilgili Sayıştay Dairesine gönderilir. Daire,

başsavcılığın görüşünü de alarak, sözkonusu mali işlemin (hesap, harcama) “hesap

yargılamasını” yapar ve kamu zararı bulunduğuna ve bu zarardan ilgili kamu görevlisi/kamu

görevlilerinin (saymanlar, harcama yetkilileri) sorumluluğu bulunduğuna kanaat getirirse, bu

zararların sorumlulardan tazminine karar verir (zimmet çıkarma). Bu karara karşı Sayıştay

içinde temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurulabilir.

Sayıştay’da bağlayıcı nitelikteki kararları üyeler (daire başkanları dahil) verir. Bunlar

dışında meslek mensubu olarak denetçiler, denetçi yardımcıları, Başsavcı ve savcılar bulunur.

Sayıştay üyeleri, TBMM içindeki özel bir Komisyonca belirlenen ikişer aday arasından

TBMM Genel Kurulunca seçilir (Sayıştay Kanunu m.15).

Sayıştay’ın mevcut personeli ile tüm ülke çapındaki kamu kurum ve kuruluşlarının

kamusal harcamalarının etkin bir mali denetimini yapması fiilen çok güç olduğundan,

özellikle yerel idarelerin uygulamada oldukça sorunlu görünen mali işlem ve harcamalarının

etkin biçimde denetlenebilmesi için, Fransa örneğinde olduğu gibi, Bölge Sayıştayları veya

Bölge Hesap Mahkemelerinin kurulmasına ve Sayıştay’ın bunlar üzerinde üst denetim

fonksiyonuna sahip olmasına acil ihtiyaç bulunmaktadır.

3.3. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)

49 AYM, 27.12.2012, E.2012/102.

39

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK), adli ve idari yargı hakim ve savcıları

hakkında atama, yer değiştirme, tayin, terfi, teftiş, disiplin, görevden uzaklaştırma gibi

işlemler ile yüksek hakimleri seçme (Yargıtay üyelerinin tamamı ve Danıştay üyelerinin

dörtte üçü) gibi yargı hizmetlerine dair idari görevleri yürütmek üzere kurulmuş anayasal bir

kurumdur (Anayasa m.159). Görevleri neredeyse bütünüyle yargı alanını ilgilendirse de

HSYK, Yargı Erkine değil Yürütme Erkine dahil, yargı fonksiyonu değil idari fonksiyon icra

eden bir makamdır. Zira “mahkeme sıfatıyla, yargılama usulleri uygulayarak, kesin hüküm

otoritesiyle hukuki bir ihtilafı çözmek veya bu kapsamda ceza vermek” şeklinde bir görevi

bulunmayıp, tipik idari faaliyetlerden olan atama, tayin, terfi, teftiş, disiplin işlemleri yapmak

asli görevidir.

12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandum ile kabul edilen kapsamlı Anayasa

değişikliği ile HSYK’nın yapısı radikal biçimde değişmiştir. Sözkonusu değişikliklerle

HSYK’nın üye formasyonu yeniden belirlenmiş ve üyelerinin önemli bir kısmının (22 üyeden

10’u) hakim ve savcılar tarafından doğrudan seçilmesi öngörülmüştür. Önceki halinde

Kurul’un toplam 7 üyesinden 5’i Yargıtay ve Danıştay genel kurullarınca yani yüksek

hakimlerce seçilmekteyken, yeni halinde üye sayısı 3 kattan fazla artırıldığı gibi, bu noktada

en önemli yenilik, yüksek hakimler dışındaki hakim ve savcıların da HSYK’ya doğrudan

önemli sayıda üye seçebilmesidir.

Sonuçta HSYK’nın 22 üyesi şu şekilde oluşmaktadır: Doğal üyeler olan Adalet Bakanı

ve Müsteşarı dışında, 3 üye Yargıtay üyeleri tarafından ve kendi içinden, 2 üye Danıştay

üyeleri tarafından kendi içinden, 1 üye Adalet Akademisi tarafından, 4 üye doğrudan

Cumhurbaşkanınca avukatlar ve hukukçu akademisyenler arasından, 7 üye adli yargı hakim

ve savcıları tarafından kendi aralarından ve 3 üye idari yargı hakim ve savcıları tarafından ve

kendi aralarından 4 yıl için seçilmektedir. Kurul’a Adalet Bakanı başkanlık etmekte ve üyeler

kendi aralarından bir başkan vekili seçmektedirler. Kurul, görev alanları önceden ayrıştırılmış

3 daire şeklinde çalışmakta ve dairelerce alınan kararlara tüm üyelerden oluşan Genel Kurul

nezdinde itiraz edilebilmektedir50.

Kurul’un yeni formasyonunda hakim ve savcıların tek derecelik bir seçimle doğrudan

üye seçmeleri sorunlu bir düzenleme olmuştur. Sözkonusu seçim düzenlemesi, Ülke

çapındaki mahkemelere dağılmış 15 bin civarındaki hakim ve savcının aday belirleme, tanıtım

ve oy vermede referans noktalarında adil, tarafsız ve objektif bir seçim sürecine olanak

50 Bkz. 6087 sayılı HSYK Kanunu m.7.

40

sağlamaktan uzak olup, belli bir aidiyet bazındaki (siyasi, ideolojik, dinsel bazlı oluşumlar

vb.) örgütlenmelerin etkisine son derece açıktır.

HSYK’nın üye formasyonunda ideal bir formül bulmak olanaksız olmakla birlikte,

mevcut sistem yerine, üyelerin üçte birinin yüksek yargı genel kurullarınca51, üçte birinin

Cumhurbaşkanınca52, üçte birinin ise nitelikli çoğunlukla TBMM53 tarafından seçilmesi

düşünülebilir.

Adalet Bakanı ve Müsteşarının Kurulda doğal üye olmaları, adalet hizmetlerinin etkin

ve düzgün işlemesinin siyasi ve idari yönden görünen muhatabının Adalet Bakanlığı olması

nedeniyle, garipsenecek bir olgu değildir. Ancak Bakanın siyasi kimliğinin Yargı’nın ve bir

anlamda Yargı’nın Yürütme organı olan HSYK’nın tarafsızlık ve objektif görüntü verme

prensibi ile en azından “şekli” bazda bağdaşmayabileceği dikkate alındığında, Bakanın Kurul

dışında tutulması daha isabetli olabilir. Buna karşılık, siyasi kimliği bulunmayıp, adalet

hizmetlerinin Merkezi İdare yönünden en üst düzey bürokratik muhatabı olarak Adalet

Bakanlığı Müsteşarının HSYK doğal üyesi olarak kalmasında yarar bulunmaktadır.

Üye formasyonundaki radikal değişim dışındaki önemli yenilikler ise, Kurul’un Adalet

Bakanlığından bağımsız ayrı bir Sekreteryasının kurulması ve hakim ve savcıları denetleyen

ve HSYK’ya bağlı ayrı bir Teftiş Kurulunun oluşturulmasıdır54. Diğer bir önemli yenilik,

Kurulun tüm kararları değilse de, hakim ve savcıların meslekten çıkarılmasına dair kararlarına

karşı yargı yolunun açılmasıdır. Bu davalara ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay

bakmaktadır.

HSYK, idari bir organ olmasına karşın, Kanunda açıkça kendisine kamu tüzel kişiliği

tanınmış değildir. Buna karşılık, Kanunda kendisine doğrudan yönetmelik çıkarma yetkisi

51 Bu kapsamdaki üyelerin yarısının yüksek hakimlerden, diğer yarısının ise (objektif bir adaylık duyurusu süreci

ile) diğer hakim ve savcılar arasından yüksek yargı genel kurullarınca seçilmesi düşünülebilir.

52 Cumhurbaşkanınca seçilecek üyelerde nitelik ve mesleki formasyon yönünden “çıtayı yükselten” somut

belirlemeler yapılması ve avukatlar arasından seçilecek üye sayısının sınırlanması önerilebilir.

53 Bu kapsamdaki seçimde siyasi mülahazaların değil niteliğin ön plana çıkarılabilmesi adına, Parlamentoda belli

bir uzlaşmayı zorunlu tutmak önemlidir. Adalet ve Anayasa Komisyonlarının ortak toplantısında belirlenecek 5

kat aday arasından Meclis Genel Kurulunda belli sayıdaki turdan sonra nitelikli bir çoğunluğa (örneğin 2/3)

ulaşılamazsa Meclisin üye seçim kontenjanının Yüksek Mahkemelerin Genel Kurullarına geçeceği yönündeki bir

düzenleme bu tür bir uzlaşmayı sağlayabilecektir.

54 Bu noktada Adalet Bakanlığına bağlı Teftiş Kurulu çalışmaya devam etmekte, ancak HSYK bünyesinde ve

hakim ve savcıların asli faaliyetlerinde denetimini yapan ayrı bir Teftiş Kurulu oluşturulmaktadır.

41

tanınması55, ayrı bir Sekreterya, teşkilat ve Genel Bütçe içinde ayrı bütçe öngörülmesi,

kendisine Kanunla, başka makam veya mercilerin onayına tabi olmaksızın çok önemli

kamusal kararlar alma yetkileri verilmesi (disiplin cezaları verme, önemli atamalar yapma

vb.) ve idari yönden özerk ve bağımsız olmasına Kanunda özel bir vurgu yapılması56 olguları

birlikte değerlendirildiğinde, hukuken zımni veya de facto kamu tüzel kişiliğine sahip

olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu bağlamda serbestçe hukuki tasarruflarda

bulunabileceğinde ve davacı ve davalı sıfatı taşıyabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

3.4. Milli Güvenlik Kurulu

Milli Güvenlik Kurulu (MGK), milli güvenlik ile ilgili konularda hükümete yardımcı

olmak üzere kurulmuş bir kurumdur. Anayasa m.118’e göre, Milli Güvenlik Kurulu;

Cumhurbaşkanının başkanlığında, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Başbakan yardımcıları,

Adalet, Milli Savunma, İçişleri ve Dışişleri Bakanları, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri

Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından oluşmaktadır. Hükmün ilk halinde, asker

üyeler ile siyasetten gelen üyelerin dağılımı daha dengeli iken, Avrupa Birliği uyum sürecinin

de etkisiyle Anayasa’da 2001 yılında yapılan değişikler sonucu siyasi kanadın üye sayısı

arttırılmıştır.

MGK’nın kararları tavsiye niteliğinde olup hükümet açısından hukuki bağlayıcılığı

yoktur. Buna karşın, MGK Kanununda, MGK’da alınan “kararların” Bakanlar Kurulunda

“öncelikle” görüşülmesini ve “gerekli kararların alınmasını” zorunlu tutan bir hüküm

bulunmaktadır57. Kanundaki bu hükümle, Anayasayı “zorlamak” pahasına, MGK kararlarına

belli ölçüde bir bağlayıcılık sağlama çabası sezilmektedir. Ancak “Anayasaya uygun yorum

yapma ilkesi” çerçevesinde, bu hükmün Bakanlar Kurulu için MGK “tavsiyesi” yönünde

karar alma zorunluluğu öngördüğü şeklinde algılanması hukuken mümkün değildir. Buna

rağmen geçmiş uygulamalarda, MGK’nın –askeri kanadının ağırlık koymasıyla- konumunun

gereklerini aşan kararlar verdiği ve siyaseten kendilerini pek de güçlü hissetmeyen

Hükümetlerin kendilerini bundan ötürü baskı altıda hissettikleri durumlara rastlanmıştır.

55 6087 sayılı HSYK Kanunu m.45.

56 6087 sayılı HSYK Kanunu m.3/6.

57 Bkz. 2945 sayılı MGK Kanunu m.8 : “Milli Güvenlik Kurulu kararları, Başbakan tarafından Bakanlar Kurulu

gündemine öncelikle alınmak suretiyle görüşülür ve gerekli kararlar alınır.”

42

Kanaatimizce, MGK’da askeri kanattan yalnızca Genelkurmay Başkanı’nın bulunması

yeterlidir. Yine, bakanlar yerine sadece Başbakanın kurula katılması yeterli olacaktır. Böylece

Kurul’un, sadece Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Genelkurmay Başkanı’ndan oluşması ve

gerek duyulan gündem konularında diğer bakanlar, kuvvet komutanları ve kamu

görevlilerinin (oy hakları olmaksızın) toplantılarına katılması daha uygun olacak ve

faaliyetlerini basitleştirecektir.

MGK, teşkilat olarak doğrudan Başbakanlığa bağlıdır. Asker olması zorunlu olmayıp

sivil kanattan da gelmesi mümkün olan MGK Genel Sekreteri, Başbakanın önerisi üzerine

Cumhurbaşkanı tarafından atanır ve Kurul’un teşkilat ve personelinin gündelik idari işleri ile

MGK toplantılarının sekretaryasını ve altyapısını yürütür.

3.5. Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu

Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu, Bilgi Edinme Kanunu58 uyarınca ilgililerin

bilgi ve belge talebinin idarelerce reddi durumunda idari bir üst itiraz makamıdır. Anılan

Kanun uyarınca kişiler idarelerde bulunan ve kendilerini ilgilendiren59 bilgi ve belgelerin

onaylı bir örneğini idarelerden talep edebilirler. Kanunda sayılan istisnalara girmiyorsa,

idareler sözkonusu bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar. İdareler bilgi ve belge taleplerini 15

gün içinde karşılamak zorundadırlar. Bu süre en fazla 15 gün daha uzatılabilir. Bu süre içinde

talep karşılanmadığı takdirde, ilgililer 15 gün içinde Başbakanlık bünyesindeki Bilgi Edinme

ve Değerlendirme Kuruluna itiraz edebilirler. Kurul, itirazı 30 gün içinde sonuçlandırır. Bu

süre, idari yargıda dava açma süresini durdurur. Kurul’un kararı bağlayıcıdır. Kurul’a itiraz

zorunlu olmayıp, idarelerin başvuruyu reddi üzerine doğrudan idari yargıya dava açmak

mümkündür. Kurul kararlarına karşı da dava açılabilir.

Kurul’un ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayıp, Başbakanlık bünyesinde faaliyet

göstermektedir. Sekretaryasını da Başbakanlık yürütmektedir. Kurul’a Başbakanlık uzmanları

ve uzman yardımcıları raportörlük yapmaktadır. Sürekli biçimde değil toplantı zamanında

58 22.10.2003 tarih ve 4982 sayılı Kanun.

59 Aslında Kanun, idarelerden bilgi ve belge isteyebilmek için “ilgili” olma şartı öngörmemiştir. Ancak Kurul,

gereksiz talepleri ve kötüye kullanmaları önlemek adına, talepte bulunanın sözkonusu bilgi ve belgeyle asgari

düzeyde de olsa belli bir ilgisinin bulunmasını aramaktadır.

43

görev yapan Kurul üyeleri 4 yıl için Bakanlar Kurulunca seçilmektedir. 9 üyeden oluşan

Kurul üyeleri bürokrasiden, yargıçlardan, avukatlardan ve akademisyenlerden oluşmaktadır60.

İdarelerden istenebilecek bilgi ve belgenin, idarelerin ellerinde bulunan veya hukuken

bulunması gereken bir bilgi/ belge olması gerekir. Görüş, mütalaa ve tavsiye niteliğinde bilgi

ve belge talebinde bulunulamaz. Devlet sırrı, ticari sır, özel yaşamın gizliliğini ihlal

edebilecek nitelikteki bilgi ve belgeler verilmez. İdari ve cezai soruşturmalara konu olanlar ile

idarelerin iç yazışmaları niteliğindeki bilgi ve belgeler ise belli kısıtlamalarla verilebilir. Bilgi

ve belge verme yükümlülüğü, köy idareleri hariç, tüm kamu kurum ve kuruluşları ve her tür

kamu tüzel kişileri (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, vakıf üniversiteleri), hatta

kamusal bazı görev ve yetkilere sahip özel hukuk kişileri (OYAK gibi) için geçerlidir.

Devlet-birey ilişkisinde saydamlığın, açıklığın, öngörülebilirliğin, objektifliğin ve

hesap verebilirliğin sağlanabilmesi adına kişilerin idareler nezdindeki resmi bilgi ve belgelere

erişim hakkı, tüm dünyada demokratik yönetim anlayışının günümüzdeki en önemli

araçlarından biridir. Bu kapsamda Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu son derece önemli

bir işlev görmektedir. Kurul’un geçmiş yıllarda memur sicil notlarının ve sicil

değerlendirmelerinin ve ÖSYM’nin veya Üniversitelerin sınavlarındaki geçmiş sorular ve

yanıtlarının erişime açılması yönündeki içtihatları büyük yankı uyandırmıştır. Buna karşılık,

özellikle “devlet sırrı”, “ticari sır” ve “ekonomik sır” gibi kavramların belirsizliği ve göreceli

yapısının da etkisiyle, Kurul’un bu hususlara ilişkin kararları gerek istikrar noktasında gerekse

objektiflik ve siyasi etkilere kapalılık noktalarında tatminkar değildir.

3.6. Kamu Görevlileri Etik Kurulu

Kamu Görevlileri Etik Kurulu, Başbakanlık bünyesinde kurulmuş olan ve kamu

görevlilerinin uymaları gereken etik ilkeleri belirlemekle ve kamu görevlilerinin etik ilkelere

uygun davranıp davranmadığını incelemekle görevli spesifik bir Kuruldur. 2004 yılında

çıkarılan 5176 sayılı Kanunla kurulmuş olup, kamu tüzel kişiliğine sahip değildir. Silahlı

60 Birer üyeyi Danıştay ve Yargıtay, kendi tetkik hakimleri arasından (ikişer aday belirleyerek), bir üyeyi Adalet

Bakanı hakim-bürokratlar arasından, bir üyeyi ise Türkiye Barolar Birliği avukatlar arasından aday göstermekte,

İdare Hukuku, Anayasa Hukuku ve Ceza Hukuku alanından birer akademisyen, bir Başbakanlık Müsteşar

Yardımcısı ve Başbakanlıktan bir genel müdür ise Bakanlar Kurulunca doğrudan seçilmektedir. Başkan Kurul

üyelerince seçilmekte olup, teamülen Başbakanlık Müsteşar Yardımcısı olan Kurul üyesi Başkan seçilmektedir.

44

Kuvvetler mensupları ve üniversite öğretim elemanları ile bakanlar kurulu üyeleri hariç,

Yürütme Erki içindeki tüm kamu personeli sözkonusu61 kanun kapsamındadır.

Kurul, 11 üyeden oluşmakta olup, üyeleri Bakanlar Kurulu tarafından seçilirler. Üyeler, 4

yıl için,siyasette (eski bakanlar ve belediye başkanları gibi), bürokraside, üniversitelerde ve

yüksek yargıda üst düzey görevlerden emekli olmuş veya aktif görevde olanlar arasından

belirlenir. Kurul üyeliği sürekli görev değildir. Sekreteryası Başbakanlık tarafından yürütülür.

Tüm kamu personeline yönelik etik ilkeleri belirlemek ve meslek ahlakı kültürünü

geliştirmek görevleri dışında, şikayet üzerine veya resen,“genel müdür” ve üstü konumdaki

kamu görevlilerinin davranışlarının etik ihlal niteliğinde sayılıp sayılmayacağına yapacağı

inceleme üzerine karar vermek ve kamu görevlilerinin kabul edebilecekleri hediyelerin

kapsam ve ölçütlerini belirleyerek, gerektiğinde üst düzey kamu görevlilerinin hangi

hediyeleri aldıklarını sorabilmek yetkileri kamuda etik kuralların ve kültürünün yerleşmesi

için önemlidir. Kurulun somut bir olay ve kişi hakkında etik ihlal olup olmadığını inceleme

yetkisi, sadece “genel müdür”e eşdeğer ve üstü konumdaki kamu görevlileri için geçerli olup,

bunlar dışındaki kamu personeli için doğrudan etik ihlal incelemesi yapamamakla beraber,

Kurul’un koyduğu etik kurallar diğer personel için de –kendi disiplin kurulları tarafından-

uygulanır.

Kurul, etik ihlal incelemesine dair kararını 3 ay içinde vermek zorunda olup, kararları

Başbakanlığa ve ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildirilir. Ancak Kurul’un etik ihlal

kararlarının doğrudan somut bir hukuki yaptırımı bulunmamaktadır. Bu kararlar idareler için

disiplin soruşturmalarında; savcılıklar ve mahkemeler için ise ceza soruşturma ve

kovuşturmalarında herhangi bir bağlayıcı etki taşımaz, ancak “takdiri delil” olarak dikkate

alınabilir. Ayrıca bu kararlar kişinin özlük dosyalarına da konulacağından, terfi ve

atamalarında dikkate alınmaları mümkün hatta gereklidir.

Kurul, Ülkemizde devlet üst yönetiminde çok önemli bir sorun olan yolsuzluklar, nepotizm

(eş, dost, akraba, tanıdık kayırmacılığı) ve haksız ve usulsüz menfaat temin etme gibi ağır etik

ihlallerin bir nebze olsun önlenebilmesi adına çok önemli bir fonksiyon icra etmektedir. Ne

var ki, Kanunda etik ihlal kararlarına hak ettiği hukuki etki ve sonuç bağlanmaması, yani

kararlarının hukuken somut ve etkin bir yaptırımı bulunmaması, gerek Kurul’un

kamuoyundaki otoritesini zayıflatması, gerekse etik kültürün yerleşmesini engellemesi

61 5176 sayılı Kanun, kamu etik ilkeleri açısından kapsamına sadece teknik olarak “kamu görevlisi” statüsünde

olanları değil (memurlar, idari sözleşmeli personel, kapsam dışı personel), kamu işçileri, geçici personel dahil

kamuda çalışan tüm personeli almaktadır (m.1/2).

45

açılarından yasal bir revizyonu gerekli kılmaktadır. Örneğin, Kurul’un etik ihlal kararlarının

hukuken, “aylıktan kesme (disiplin) cezasına” eşdeğer etki ve sonuç doğuracağının kanunla

öngörülmesi bu konudaki sorunu giderebilecektir.

B. KAMU KURUMLARI

Bu başlık altında incelenen kamu kurumları, görünürde devlet tüzel kişiliği dışında ayrı

kamu tüzel kişiliğine sahip olmalarına ve dolayısıyla Merkezi İdare ile aralarında hukuken

hiyerarşik bir bağ bulunmamasına karşın, uygulamada uzun süredir Merkezi İdareye göre

idari açıdan özerk bir konumda olamamış ve fiilen Merkezi İdare içinde ayrı tüzel kişiliğe

sahip olmayan “bağlı kuruluşlardan” farkları bulunmayan kurumlardır.

Diğer bir anlatımla, bunların Merkezi İdare’den ayrı bir “hizmet yerinden yönetim

kuruluşu” nitelikleri sadece sembolik kaldığından, tipik bir “tüzel kişinin” asli özelliklerinden

olan yönetime dair temel ve asli kararları başka bir makamın izni veya onayı olmadan serbest

iradeleriyle alabilme özelliğini büyük ölçüde sağlayamadıklarından62, bu kurumları Yerel

İdareler veya üniversiteler gibi “Özerk İdareler” de olduğu üzere, Merkezi İdare dışında

tutmanın ve Merkezi İdare kuruluşlarından farklı bir kategoriye alarak ayrı biçimde

incelemenin herhangi bir pratik yararı bulunmamaktadır.

Nitekim 5442 İl İdaresi Kanunu (m.13) da bu tür kamu kurumlarının illerdeki teşkilatlarının

hiyerarşik üstü olarak Merkezi İdarenin ildeki temsilcisi olan Valiyi öngörmek suretiyle, bu

tür kamu kurumlarının kamu tüzel kişiliklerinin aslında sembolik olduğunu ve Merkezi İdare

kapsamında görülmeleri gerektiğini yasal yönden de teyit etmiş olmaktadır. Bu nedenle bu tür

kurumları Merkezi İdare kuruluşları içinde fakat ayrı bir başlık altında incelemek daha doğru

olacaktır.

1. İdari Kamu Kurumları

İdari kamu kurumları kapsamında, devlet tüzel kişiliği dışında ayrı bir tüzel kişiliğe

sahip olmakla beraber, gerek yürüttükleri hizmetlerin devlet tüzel kişiliği kapsamında

yürütülen klasik hizmetlerden önemli bir nitelik farkı bulunmaması, gerekse yöneticilerinin

yönetim anlayışlarının aksi bir uygulamaya izin vermemesi nedeniyle, Merkezi İdarenin

hiyerarşisi dışına pratikte çıkamayıp, idari özerkliklerinin sembolik kaldığı, yönetimlerinin ve

62 Bkz. Supra s.3.

46

Merkezi İdareye bağlılıklarının Merkezi İdare içindeki herhangi bir genel müdürlükten

uygulamada farkı bulunmayan idari nitelikteki (iktisadi ve sosyal kamu kurumları dışındaki)

kamu kurumları63 kastedilmektedir64.

Bunlara örnek olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü65, Vakıflar Genel Müdürlüğü66 ve

Orman Genel Müdürlüğü67 gösterilebilir.

Bu kurumlar esas olarak Merkezi İdare kapsamında bakanlıklarca yürütülen idari

kamu hizmetlerini yürütmektedirler. Zamanında bunlara devlet tüzel kişiliği dışında ayrı

kamu tüzel kişiliği tanınmasının nedeni, o zaman için bunların yürüttükleri hizmetlerin

belli önemi ve hassasiyeti nedeniyle Merkezi İdare bürokrasisinden belli ölçüde

kurtararak daha etkin biçimde hizmet sunmalarını sağlamaktır. Ancak zaman içinde

bunların bir kısmının kamu tüzel kişilikleri şeklen de kaldırılmış68; diğerlerinin tüzel

kişilikleri şeklen korunmakla beraber, yukarıda değinildiği üzere, fiilen özerk biçimde

çalışmaları pek de arzulanmamıştır.

2. İktisadi Kamu Kurumları

a. Kamu İktisadi Teşebbüsleri (KİT’ler)

Kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT’ler), iktisadi alanda faaliyet göstermekle

görevlendirilmiş kamu şirketleridir. Bunların kuruluş, yapılanma ve görevlerine uygulanacak

ortak kurallar 1984 yılında çıkarılan 233 sayılı KHK ile düzenlenmiştir. Anılan KHK’nın

63 Nitekim GÜNDAY, bunların idari özerkliklerinin son derece sınırlı olduğu ve çoğu kez biçimsel olmaktan öte

anlam taşımadığı görüşündedir. Bkz. GÜNDAY, age, s.538.

64 Bu kapsamdaki kurumlar, bağımsız idari otorite (İnsan Hakları Kurumu, Kamu Denetçiliği Kurumu, Türk

Patent Enstitüsü gibi) veya Bilimsel Kamu Kurumu (Atom Enerjisi Kurumu gibi) bazı istisnalar dışında, 5018

sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu ekindeki II Sayılı Cetvel’in B) Kısmındaki “Özel Bütçeli Diğer

İdareler” olarak görülebilir.

65 2010 yılında çıkarılan 6001 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen Karayolları Genel Müdürlüğünün kamu tüzel

kişiliği devam ettirilmekle beraber, Ulaştırma Bakanlığına “bağlı” olduğuna özel bir vurgu yapılmıştır (m.3).

66 2008 yılında çıkarılan 5237 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen Vakıflar Genel Müdürlüğünün de kamu tüzel

kişiliği korunmakla beraber, Başbakanlığa “bağlı” olduğu ve Başbakanın “Genel Müdürlüğün yönetimiyle ilgili

yetkilerini” görevlendireceği Başbakan Yardımcısı vasıtası ile kullanabileceği açıkça vurgulanmıştır (m.35).

67 1985 yılında çıkarılan 3234 sayılı Kanun, Orman Genel Müdürlüğünün tüzel kişiliğinin bulunduğunu

belirtmekte ve Orman ve Su İşleri Bakanlığına “bağlı” olduğuna vurgu yapmaktadır (m.1).

68 Örneğin bu kapsamda görülebilecek Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) ile Tarım Reformu Genel

Müdürlüğünün tüzel kişilikleri sonradan 5018 sayılı Kanunla kaldırılmıştır. Ancak 2011 yılında çıkarılan 662

sayılı KHK ile DSİ’ye tekrar kamu tüzel kişiliği verilmiştir.

47

ekindeki listede ise tüm KİT’ler sayılmış ve her KİT’in ilgili bakanlığı belirlenmiştir.

KİT’lerin personel rejimi ise 399 sayılı KHK ile düzenlenmiştir. Bu KHK’ye göre KİT’lerde

güvenceli kamu görevlisi statüsünde personel (memur, idari sözleşmeli personel), kamu

görevlisi konumuna yakın spesifik bir statü olan “kapsam dışı personel” ve özel hukuka tabi

personel (işçiler, geçici veya mevsimlik işçiler, diğer geçici personel) istihdam edilmektedir.

233 sayılı KHK, KİT’leri iki ana sınıfa ayırmaktadır (m.2): İktisadi Devlet Teşekkülleri

(İDT’ler) ve Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK’ler).

KHK’nın tanımına göre, İDT’ler, karlılık ve verimlilik esaslarına ve serbest piyasa

kurallarına göre ticari nitelikli mal ve hizmet üreten ve pazarlayan kamu şirketleridir. KİK’ler

ise, tekel niteliğinde iktisadi kamu hizmetleri sunan ve yürüten kamuya ait kurumlardır.

Ne var ki KHK’nın bu tanımlaması sadece sözde kalmış olup, bizzat KHK’nın ekinde

yer alan listede tekel niteliğinde iktisadi kamu hizmeti sunan Devlet Demiryolları (DDY),

BOTAŞ ve TEİAŞ gibi kuruluşlar -tanıma göre KİK olması gerekirken-, İDT’ler arasında

sayılmıştır. Zaten KHK’nın ekine bakıldığında Devlet Hava Meydanları Genel Müdürlüğü

dışında halen faaliyette olan KİK kalmadığı görülecektir. Dolayısıyla uygulamada bir istisna

dışında KHK ekinde KİK kalmadığından, KİT’lerin artık hemen tamamının İDT statüsünde,

yani ticari esaslara göre ve karlılık ve verimlilik bazında faaliyet gösterdiği söylenebilir.

Bu olgu tipik ticari faaliyetler yürüten İDT’ler için sorun teşkil etmemekle birlikte,

DDY, BOTAŞ ve TEİAŞ gibi tipik kamu hizmeti sunan kuruluşlar açısından teoride ve

uygulamada önemli bir sakınca doğurabilir. Nitekim bunların kamu hizmeti özelliği, bunlara

gerekli hallerde özel ticari faaliyetlerin hukuki rejimini aşan biçimde kamusal ayrıcalıklar

tanınmasını veya aksine, ekstra yükümlülükler yüklenmesini gerekli kılabilir. Böyle bir olgu

ise İDT’lerin tanımıyla, yani ticari esaslara göre çalışma prensibiyle bağdaşmazlık

oluşturacaktır. Bu nedenle kamu hizmeti kavramının özüne aykırı olduğundan, KHK’nın

ekindeki DDY, BOTAŞ ve TEİAŞ gibi kuruluşları İDT olarak sınıflandıran hükümler veya

ifadelerin Anayasaya uygunluğu son derece kuşkuludur.

KHK’da teorik olarak yapılan KİK tanımından pratikte bu derece “kaçılmasının” ve

tanıma göre bariz biçimde KİK olması gereken bazı kuruluşların dahi KHK ekinde İDT

olarak sayılmasının ve böylece pozitif hukukumuzda KİK’lerin neredeyse de facto

lağvedilmelerinin iki nedeninden biri, İDT’lerin ticari esaslara tabi olmasının daha esnek bir

işletmecilik ve yönetim anlayışı doğuracak olması; diğeri ise bunların özelleştirilmelerinin

kolaylaştırılması amacı olsa gerektir. Zira 4046 sayılı Özelleştirme Kanununa göre (m. 1,

m.15) KİK’lerin mülkiyet devri veya hisse satışı suretiyle özelleştirilmeleri mümkün olmayıp,

48

faaliyetlerinin “imtiyaz” yani tekel niteliğinde kamu hizmeti niteliği taşımaları nedeniyle

ancak işletme hakkı devri suretiyle özelleştirilmeleri mümkündür. İDT’ler için ise böyle bir

kısıtlama yoktur ve özelleştirilmeleri daha kolaydır.

KİT’lere bağlı ayrı şirketler olarak, müessese, bağlı ortaklık ve iştirakler bulunabilir

(233 sayılı KHK m.2). Müessese, sermayesinin tamamı bir KİT’e ait olan ve ayrı tüzel kişiliği

olmasına karşın ona bağlı olarak çalışan kamu şirketidir. Bunlara KİT’lere uygulanan hukuki

rejim uygulanır. Bağlı ortaklık ise, sermayesinin yarıdan fazlası ile tamamı arasındaki oranı

bir KİT’e ait olan anonim şirkettir. Bunlar da kural olarak KİT’lere uygulanan hukuki rejime

tabidir. İştirakler ise, sermayesinin %15’i ile %50’si arasındaki bir oranı bir KİT’e ait olan

anonim şirketlere denir. Bunlara kural olarak KİT’lere uygulanan hukuki rejim uygulanmayıp,

bütünüyle özel hukuk rejimi uygulanır. Ancak bu şirketlerde Kamunun her %15’lik hissesi

için Kamudan bir yönetim kurulu üyesi bulunur ve kamu hisselerinin korunması esastır.

KİT’ler kanunla kurulmayıp, Bakanlar Kurulu kararıyla kurulurlar. Anılan KHK’de

“tüzel kişiliklerinin” bulunduğu açıkça belirtilmiştir. Bu tüzel kişiliğin, genellikle69 şirket

statüsünde kuruldukları için, Ticaret Hukuku yönünden özel hukuk tüzel kişiliğini, İdare

Hukuku açısından ise kamu tüzel kişiliğini ifade ettiğini belirtmek gerekir.

Diğer bir anlatımla, KİT’ler aynı anda hem özel hukuk hem de kamu hukuku tüzel

kişiliğine sahip “çift kimlikli” hukuki varlıklardır. Nitekim 233 sayılı KHK, KİT’lerin “bu

KHK ile saklı tutulan (düzenlenen) hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi olduğunu”

belirtmek suretiyle bu çifte kimliğe vurgu yapmıştır. KHK’da KİT’lerin kuruluş ve

yönetimine dair birçok konuda kamu hukuku yani idare hukuku kurallarına tabi olduğu

(örneğin yatırım kararlarının, üretecekleri mal ve hizmetlerin neler olacağının ve hatta

gerektiğinde fiyatlarının ilgili bakanlıkların onayına tabi olması, yönetime ilişkin birçok temel

kararın alınmasında Kalkınma Bakanlığına bağlı Yüksek Planlama Kuruluna yetki tanınması)

öngörüldüğünden, kamulaştırma yapma yetkileri bulunduğundan ve ayrıca (399 sayılı KHK

uyarınca) kamu hukuku yani kamu görevlisi statüsünde personel çalıştırmaları söz konusu

olduğundan, bunların aynı zamanda kamu tüzel kişiliğine de sahip olduklarında kuşku

bulunmamaktadır. Zira Danıştay, yerleşik içtihadında, kendilerine verilen kamusal yetki ve

görevler kapsamında KİT’lerin kamu tüzel kişiliğine sahip olduğunu ve “idari işlem”

69 233 sayılı KHK, İDT’lerin anonim şirket olarak kurulabileceklerini öngörmekle, bunun mefhum-u

muhalifinden KİK’lerin bu statüde kurulmasına izin vermediği sonucu çıkmaktadır. Ancak zaten uygulamada

KİK’lerin İDT’lere dönüştürülmesi eğilimi bulunduğundan, bu istisnanın önemi de bulunmamaktadır.

49

niteliğinde ve idari yargı denetimine konu olabilecek işlemler tesis ettiklerini kabul

etmektedir70.

Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, sermayesinin yarıdan fazlası kamuya

yani Hazineye veya diğer devlet kuruluşlarına ait olan her türlü şirket veya diğer hukuki

varlığın, tamamen özel hukuk statüsüne tabi olamayacağına ve kamu hukuku alanından

tamamen soyutlanamayacağına hükmetmektedirler71. Zira bunlara kamu kaynağından

sermaye konulması, belli kamusal yükümlülüklere tabi tutulmalarını veya aksine, kamu

yararını gerçekleştirmek üzere üstün kamusal yetkiler tanınmasını gerekli kılmaktadır.

Hatta daha da ileri gidersek, 233 sayılı KHK’ye bakıldığında KİT’lerin neredeyse tüm

faaliyetlerinin ayrıntılı olarak düzenlendiği ve hemen hemen tüm önemli kararlarının ilgili

bakanlıkların veya Yüksek Planlama Kurulunun onayına tabi tutulduğu görüldüğünden,

gündelik rutin ticari faaliyetler kapsamında yaptıkları özel hukuk sözleşmeleri, işçi statüsünde

çalışan personeline yönelik İş Hukuku işlemleri ile şirket sıfatları gereği Ticaret Kanunu

uyarınca yapmaları gereken bazı işlemler dışında, uygulamada faaliyetlerinin Özel Hukuktan

çok Kamu Hukuku (İdare Hukuku) ağırlıklı olduğu görülmektedir. Ticari ve idari tüm

faaliyetlerinin Sayıştay’ın mali denetimine ve ayrıca ilgili oldukları Bakanlıkların teftiş

kurullarının denetimine tabi olması da, KİT’lerin gerçek anlamda özel hukuk kişileri gibi ve

özel hukuk kurallarına göre faaliyet göstermelerini pratikte engelleyen bir faktördür.

Diğer bir ifadeyle, teoride bunun aksi ileri sürülmesine karşın, pozitif hukukumuzda

KİT’lere kamu hukuku kuralları uygulanması genel kural, özel hukuk kuralları uygulanması

ise istisnadır. Örneğin KİT’lerden özel hukuk esaslarına göre çalışması gerektiği düşünülecek

en başta gelenlerinden olan kamu bankalarında bile, Banka yönetimince (örnek: Halk

Bankası) personele yönelik alınan bir ikramiye kararı dahi Danıştayca özel hukuk alanına

giren bir faaliyet değil kamu hukukuna tabi bir faaliyet olarak görülüp, idare hukuku

açısından denetime tabi tutulmaktadır72.

Bahsi geçen faktörler aynı zamanda, KİT’leri Merkezi İdareden ayrı özerk bir konumda

faaliyet gösteren “hizmet yerinden yönetim kuruluşları” olarak görmeyi de uygulamada fiilen

olanaksız kılmaktadır.

70 Bkz. Örneğin, D, İDDK, 08.10.2012, E.2008/ 383 (Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü); D, İDDK,

07.11.2013, E.2010/2024 (Halk Bankası).

71 D, İDDK, 19.09.2013, YD İtiraz No:2013/621; AYM, 22.12.1994, E.1995/70.

72 D, İDDK, 07.11.2013, E.2010/2024 (Halk Bankası)

50

İdare Hukuku sistemimizin örnek alındığı Fransada ise uzun süredir yerleşik içtihat,

KİT’lerin faaliyetlerine özel hukuk kurallarının uygulanmasının genel kural, kamu hukuku

uygulanmasının ise istisna olduğu yönündedir73.Gerçekten de özellikle İDT’lerin serbest

rekabet kuralları çerçevesinde ticari niteliği ağır basan faaliyetler yürüttükleri dikkate

alındığında, bunlara ağırlıklı olarak kamu hukuku kurallarının uygulanması, gerek ekstra

kamusal yükümlülükler yüklenmesi yönünden bunların aynı alanda faaliyet gösteren özel

sektör şirketleriyle eşit koşullarda rekabet etmelerini güçleştireceğinden, gerekse özel

şirketlere oranla ayrıcalıklı yetkiler tanınmasının özel sektörle adil rekabeti

engelleyeceğinden, sorunlu görünmektedir.

Öte yandan, Fransa’nın aksine74, Ülkemizde KİT’lerle ilgili olarak öteden beri, verimsiz

çalışan, rekabetçi olamayan, ekonomik realitelere duyarsız, iyi yönetilmeyen, yönetim

kademelerinde genellikle uzmanlaşma, liyakat ve profesyonelliğin yerine, siyasi ölçütlerin ve

siyasi iktidara yakınlığın ön plana çıkması yönünde bir “imaj” oluşmuştur75. Buna ilaveten,

KİT yönetimlerinde kamu hukukuna tabi olmamanın ve özel hukuka tabi olmaya çalışmanın

arka planında, kamu kaynaklarının verimli kullanımı ve kamu menfaatine uygunluk yönünden

bazen ciddi bir hukukilik denetiminden kaçınma içgüdüsünün de yatabildiğine tanık

olunmaktadır.

O halde bu paradokstan kurtulmanın en rasyonel çözüm perspektifi, ekonomik kalkınma

için mutlaka gerekli bazı alanlar dışında mümkün olduğunca yeni KİT kurulmaması ve

mevcut KİT’lerin de, var olmasında ekonomik realite ve ulusal kalkınma gerekleri yönünden

zorunluluk görülen istisnalar hariç, gerçek değerleri üzerinden bir an önce özel sektöre

devredilmesidir.

b. Belediye İktisadi Teşebbüsleri (BİT’ler)

Belediye İktisadi Teşebbüsleri (BİT’ler), belediyeler tarafından kurulan ve

sermayesinin yarıdan fazlası belediyeye ait kamu şirketleridir. Belediye Kanunu (m.70), kendi

faaliyet alanlarına yönelik ihtiyaç duyulan durumlarda ve “kendilerine verilen görev ve

73Bkz. René CHAPUS, Droit Administratif Général, Tome 1, 11.Ed, Montchrestien, Paris, 1997, s.531 vd.

74 Örneğin dünyanın en büyük otomotiv firmalarından Renault, Fransız devletine ait bir İDT’dir.

75 Somut ve çarpıcı bir örnek vermek gerekirse, 233 sayılı KHK’nın 7. maddesi uyarınca, KİT Yönetim

Kurullarına “ilgili bakanın teklifi üzerine atanan üyelerden birinde idari veya mesleki ihtisasa sahip olma şartı

aranmaz.” Görüldüğü üzere halk arasında KİT’lerin siyasi iktidarların “arpalıkları” olduğu yönündeki inanışın

Ülkemizde bu derece açık hukuki referansının bulunması şaşırtıcı ama gerçektir!

51

hizmet alanlarında” belediyelerin şirket kurmalarına izin vermektedir. Yine aynı Kanuna göre

bu yetki, belediyenin asli karar organı olan Belediye Meclisine aittir (m.18/i).

BİT’ler 233 sayılı KHK’ye yani KİT’lere uygulanan mevzuata tabi değildirler. Ancak

Sayıştay denetimi altında oldukları gibi, kural olarak Kamu İhale Kanunu kapsamındadırlar

(m.2/d). Ayrıca Kamu İhale Kanunu, belediyelerin görevleri kapsamında yapacakları ihalelere

kendi kurdukları BİT’lerin katılmasını yasaklamıştır (m.11). Bu bağlamda belediyelerin

Belediye Kanunu m.14/a hükmünde sayılan zorunlu görevlerini BİT’lere yaptırması kanunen

mümkün görünmemektedir. Zira bu görevler zorunlu olarak belediye tüzel kişiliğince

yürütülmesi ve sunulması gereken veya (kendi efektifleri ile sunulması mümkün olmayan

hallerde) hizmet alımı ihalesi ile 3. Kişilere yaptırabilecekleri hizmetler olup, sözkonusu

hizmet alımının kendi şirketlerinden (BİT’ler) yapılması kanunla engellenmiştir. Belediye

Kanununda öngörülen ihtiyari görevler (m.14/b) açısından ise, bunların hizmet alımı ihalesi

suretiyle yapılmadığı sürece BİT’lerce üstlenilmesine hukuki engel görünmemektedir.

Belediyeler, yürütmekle görevli oldukları yerel kamu hizmetlerini kendi şirketlerine

“imtiyaz” vermek suretiyle yaptırabilirler mi?

Büyükşehir Belediye Kanunu, normalde belediyenin görevleri arasında sayılan toplu

ulaşım hizmetleri, harfiyat sahalarının işletimi, sosyal tesislerin, çay bahçelerinin, büfelerin ve

otoparkların işletmesini belediyenin ihalesiz olarak belediye şirketlerine (BİT’lere)

verebilmelerine açıkça izin vermektedir (m.26). Ancak BİT’lerin, üstlendikleri bu hizmetleri

3. kişilere gördürmelerinin ihale yoluyla olması zorunludur.

Belediye şirketleri, tıpkı KİT’ler gibi, sermayelerinin yarıdan fazlası kamuya ait

olduğundan, yürüttükleri kamu hizmetinin sunumuna ilişkin ve ayrıca kamusal yetki,

yükümlülük ve ayrıcalıklar kullandıkları kapsamda, özel hukuk kurallarına ilaveten kamu

hukuku (idare hukuku) kurallarına da tabidirler. Yaptıkları bu kapsamdaki faaliyetler, idari

yargıda iptal veya tam yargı davalarına konu edilebilir.

c. Diğer İktisadi Kamu Kurumları

Diğer iktisadi kamu kurumları, sermayesinin en az yarıdan fazlası devlet kamu tüzel

kişiliğine veya başka kamu tüzel kişilerine ait olup, KİT veya BİT statüsünde olmayan ve

faaliyetlerinin iktisadi yönü ağır basan kamu şirketleridir. Tıpkı KİT’ler ve BİT’lerde olduğu

gibi, bunların şirket statüsünde kurulmuş olmaları ve hatta kuruluş kanunlarında özel hukuk

kurallarına tabi olduklarının belirtilmiş olması, bunlara kamusal yetkiler kullandıkları ölçüde

kamu hukuku (idare hukuku) kurallarının uygulanmasından bağışıklık kazandırmaz. Zira

52

sermayesinin en az yarıdan fazlası kamuya ait olan, kamu kaynağı harcayan, kamu adına yetki

kullanabilen ve bu kapsamda kamusal ayrıcalıklara sahip olan veya tersine, kamusal

yükümlülüklere tabi tutulan hukuki varlıkların tamamen kamu hukuku kurallarından

soyutlanması, kamu hukuku-özel hukuk ayırımını benimseyen Anayasa ve hukuk

sistemimizin de inkarı anlamına gelir. Ancak bu olgu, bunlara kısmen, -örneğin gündelik

ticari faaliyetlerinde, çalıştırdıkları personel rejiminde-, özel hukuk kurallarının

uygulanmasına engel değildir.

Diğer iktisadi kamu kurumlarına örnek olarak TÜRKSAT76 verilebilir. TÜRKSAT,

2004 yılında doğrudan özel kanunla kurulan77, hisselerinin tamamı Hazineye ait olan bir

kamu şirketidir. KİT mevzuatına tabi olmayıp, uydu işletmeciliği, kablo-tv işletmeciliği ve

kamu hizmetlerinin elektronik ortamda sunulması (E-Devlet) hizmetlerini yürütmektedir.

Türk Telekom’un özelleştirilmesi öncesinde, bu kamu şirketinin uhdesinde bulunan

haberleşme uyduları ve kablo-tv altyapısının mülkiyeti ve tüm hakları kamu şirketi olarak

devam etmesi öngörülen TÜRKSAT’a devredilmiştir.

TÜRKSAT, iktisadi kamu hizmeti yürütmekte olup, bu hizmetleri BTK ile imzaladığı

idari sözleşme (kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi) niteliğindeki “görev sözleşmesi” ile

yürütmektedir. Anılan Kanun hükmü uyarınca, tıpkı KİT’lerde olduğu gibi, kanunda

düzenlenen hususlar hariç özel hukuk hükümlerine tabidir ve personelinin özel hukuk

hükümlerine tabi olduğu açıkça düzenlenmiştir. Ancak bu olgu, yukarıda da değinildiği üzere,

bu kuruma kısmen (kamusal yetkiler, kamusal yükümlülükler ve kamu hukuku ayrıcalıkları

kullandığı ölçüde) kamu hukuku kuralları uygulanmasına engel değildir.

Diğer iktisadi kamu kurumlarına başka örnekler olarak, Merkez Bankası, Kalkınma

Ajansları ve TMSF (Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu) verilebilir.

3. Sosyal Kamu Kurumları

a. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)

Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), öncesinde Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK), BAĞ-

KUR ve Emekli Sandığı şeklinde ayrılmakta olan sosyal kamu kurumlarının tek çatı altında

76TÜRKSAT Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. 77 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek m.33.

53

toplanması suretiyle kurulmuştur. Emeklilik, sağlık sigortası ve diğer sosyal güvenlik

hizmetlerini sunmak temel görevleri olup, kamu tüzel kişiliğine sahiptir78. Çalışma ve Sosyal

Güvenlik Bakanlığının ilgili kuruluşudur.

Organları Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Başkanlık olup, çeşitli kamu kurum ve

kuruluşlarının ve sendikalar gibi sivil toplum kuruluşları temsilcilerinden oluşan Genel Kurul,

seçimle gelen Yönetim Kurulu üyelerini seçmek dışında danışma işlevine sahiptir. Asli karar

organı olan Yönetim Kurulu ise doğal üyeler dışında Genel Kurulca seçilir. Müşterek

kararname ile atanan Kurum Başkanı, aynı zamanda Yönetim Kurulunun da başkanıdır.

SGK, sanki küçük bir bakanlık gibi, ana hizmet, yardımcı ve danışma birimlerinden

oluşan merkez teşkilatı ile her ilde bulunan taşra teşkilatından oluşur.

Kurumun emeklilik ve sağlık sigortası hizmetleri aslında klasik sigortacılık mantığına,

prim ve aktüerya esasına dayanır. Ancak genellikle ciddi açıklar veren SGK hesaplarının

Genel Bütçeden sübvanse edilmesi gerekmektedir. Bu boyutuyla, faaliyetlerinde ciddi

biçimde kamu kaynağı harcayan bir kurum olduğu söylenebilir. Kurumun faaliyetleri sosyal

kamu hizmetleri niteliğindedir. Ayrıca sigortacılık esaslarına göre faaliyet göstermekle

beraber, zorunlu üyelik öngörülmesi ve çalışanlardan prim alınmasında kamusal zorunluluk

getirilmesi, kamusal yetki kullandığının ve kendisine kanunla kamusal ayrıcalıklar

tanındığının en bariz örneğidir.

Kurumun tipik sosyal sigortacılık faaliyetleri kural olarak özel hukuk hükümlerine

tabidir. Bu bağlamda (eski) Emekli Sandığı, SSK ve Bağ-Kur sistemine göre iştirakçi

olanların ve yeni Sisteme göre iştirakçi olanların emeklilik ve diğer sosyal güvenlik

hizmetlerine ilişkin olarak SGK tarafından tesis edilen bireysel işlemlerinden doğan

uyuşmazlıklar, özel kanun hükmü gereği79, Kurum’un genel idari düzenlemeleri gibi bazı

istisnalar dışında80, kural olarak idari yargıda değil adli yargıda (iş mahkemelerinde)

çözümlenir.

b. Türkiye İş Kurumu (İŞKUR)

78 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu m.1.

79 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m.101.

80 Örneğin SGK Sağlık Uygulama Tebliği’nin işitme cihazları bedellerinin SGK tarafından karşılanmasına sınır

getiren bazı hükümlerinin iptaline ilişkin bir Danıştay kararı hakkında Bkz. D, İDDK, 02.02.2012, E.2010/1764.

54

Türkiye İş Kurumu (İŞKUR), işsizlerin iş bulmalarına yardımcı olunması, istihdamın

geliştirilmesi ve işsizlik sigortası hizmetlerinin yürütülmesi gibi sosyal kamu hizmetlerinin

sunumuyla görevli, kamu tüzel kişiliğine81 sahip bir kamu kurumudur. Çalışma ve Sosyal

Güvenlik Bakanlığının ilgili kuruluşudur.

Yapılanması ve hukuki statüsü SGK ile neredeyse aynıdır. Bu nedenle faaliyetlerinin

hukuki rejimine dair SGK hakkında söylenenler kural olarak İŞKUR için de geçerlidir.

Örneğin işsizlik sigortasına ilişkin olarak, çalışanlar için zorunlu prim ödeme yükümlülüğü

öngörmesi kendisine tanınan kamusal yetkilerin en açık örneğidir.

II. ÖZERK İDARELER

Özerk idareler ile kastedilen, Genel İdare içinde bulunmakla birlikte Merkezi İdare ile

aralarında idari yönden belli bir mesafenin bulunduğu, merkezi idareden yani Başbakanlık,

Bakanlar Kurulu veya ilgili bakanlığın talimatı ve izni bulunmadan kendi başlarına rutin

biçimde hukuki tasarruflarda bulunabilen; gerek hukuki açıdan gerekse fiilen merkezi

idarenin düzenli ve sürekli biçimde, doğrudan veya dolaylı güdümü altında bulunmayan

idarelerdir.

Yukarıda da işaret edildiği üzere, salt devlet tüzel kişiliği dışında ayrı bir kamu tüzel

kişiliğine sahip olmak çoğu idari kurumun idari yönden özerk olduğu sonucunu doğurmaz. Bu

bağlamda gerçekte merkezi idarenin düzenli ve sürekli biçimde, doğrudan veya dolaylı

güdümü altında bulunmayan idareler kategorisi olarak “özerk idareler” adı altında

incelenmeye değer görülen idareler olarak, akademik idareler ile bağımsız idari otoriteler

81 Bkz. 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu m.1. Her ne kadar Kanunda “tüzel kişiliğe” sahip olduğu

belirtilmekle birlikte, bu tüzel kişiliğin kamu tüzel kişiliği olduğu açıkça belirtilmediyse de, anılan Kanunda

açıkça “kamu kuruluşu” olduğu, Bakanlık “ilgili kuruluşu” olduğu, Sayıştay denetimine tabi olduğu,

yönetmelikler çıkarabileceği ve işsizlere iş bulunması ve gerektiğinde kamusal yükümlülükler e ayrıcalıklar

getirilerek işsizlik sigortası hizmetlerinin sunumu gibi kamu hizmetleri yürüteceği açıkça öngörüldüğüne göre,

kamu tüzel kişisi olarak kabul edilmesi zorunludur. Faaliyetlerine özel hukuk kurallarının uygulanmasının

öngörülmesi ise, yukarıda da açıklandığı üzere, kamusal yetkiler kullandığı ölçüde faaliyetlerine kısmen de olsa

kamu hukuku kurallarının uygulanmasına da, kamu tüzel kişisi olarak kabul edilmesine de engel teşkil

etmemektedir.

55

görülmekte olup, çeşitli kaynaklarda “hizmet yerinden yönetim kuruluşları” olarak sayılmakla

birlikte bunlar dışında kalan idari kamu kurumları, iktisadi kamu kurumları ve sosyal kamu

kurumları burada belirttiğimiz “idari özerklik” ölçütlerini gerçekte taşımadıklarından, bu

başlık altında incelenmemişlerdir.

A. YEREL İDARELER

Anayasada “mahalli idareler” olarak isimlendirilen yerel yönetimler veya yerel

idareler, her biri devlet tüzel kişiliğinden ayrı kamu tüzel kişiliğine ve idari yönden belli

ölçüde özerkliğe sahip, Merkezi İdare dışında örgütlenmiş yer yönünden yerinden yönetim

kuruluşlarıdır. Yer yönünden yerinden yönetim82, “mahalli müşterek ihtiyaçların” yani yerel

kamu hizmetlerinin o yerde yaşayanlarca seçilen karar organları tarafından yönetilen (yerel)

idareler tarafından yerine getirilmesidir.

Yerel idarelerin anayasal çerçevesi, Anayasanın 127. maddesinde belirlenmiştir. Buna

göre, anayasal yönden,

- il, belediye ve köy idaresi dışında, örneğin bölge idaresi gibi başka yerel idare

birimi kurulamaz,

- yerel idarelerin karar organlarının seçimle (5 yılda bir yerel seçimler) gelmesi

zorunludur83,

- kurulmaları ile görev ve yetkileri kanunla düzenlenmelidir,

- büyük yerleşim merkezleri (metropoller) için özel yönetim biçimleri (büyükşehir

belediyeleri gibi) öngörülebilir,

- karar organlarının seçimi ve organlık sıfatlarının kaybına ilişkin kararlar yargı

mercilerince verilir84, idari makamlarca verilemez (ceza soruşturması ve

82Fr: Décentralization, Osmanlıca:Adem-i Merkeziyet.

83Mahalli idare seçim tarihi ile bu seçim sonuçlarının YSK tarafından ilan edilerek kesinleşmesi arasında geçen

sürede Türkiye Belediyeler Birliği organlarının teşekkül ettirilmesinin belli bir süreç alacağı, oluşan bu yönetim

boşluğunun giderilmesi ve acil ihtiyaçların giderilmesi için İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılan genelgede bu

süreç için kamu görevlileri arasından kişilerin atanacağı düzenlenmiştir. Sözkonusu genelgeye karşı açılan

davada Danıştay 8. Dairesi tarafından iptal kararı verilmiş, bu kararın temyizi üzerine İDDK; seçimle göreve

gelmiş ancak görev süresi biten organın yenisi teşekkül edene kadar görevine devam edeceği, idare tarafından

atanmışlardan belirleme yapılamayacağı gerekçeleri ile temyiz talebini reddetmiştir (D, İDDK, 21.11.2013, E.

2010/1173). Karar, Danıştay’ın mahalli idareler karar organlarının seçimle gelmesini ne kadar önemsediğine dair

önemli bir veri niteliğindedir.

56

kovuşturması nedeniyle İçişleri Bakanının tedbiren geçici görevden uzaklaştırma

yetkisi istisna),

- Kanunla öngörülmek kaydıyla Merkezi İdare, yerel idareler üzerinde idari vesayet

yetkileri kullanabilir,

- Belli bir hizmetin sunumunda koordinasyon sağlama amaçlı olarak Bakanlar

Kurulu’nın izniyle yerel idareler kendi aralarında Birlik kurabilirler.

Anayasanın 126. maddesi, Merkezi İdarenin Taşra örgütü birimi olarak Bölge İdareleri

kurulmasına açıkça izin vermesine karşın, bir sonraki maddesinde (m.127) yerel idare birimi

olarak Bölge İdareleri kurulabileceğini öngörmemesi ve üstelik yerel idare birimlerini (il,

belediye ve köy idareleri olarak) sayma yoluyla (numerus clausus) belirlemesi, Anayasa

koyucunun iradesinin yerel idare birimi olarak bölge idaresi kurulmasına izin vermeme

yönünde olduğu anlamına gelmektedir.

Bu bağlamda, farklı bir etnik kimliği sahiplenen belli bölgelere özerk kamu tüzel kişiliği

tanınmasının ülkenin bölünme sürecini hızlandırabileceği kaygısıyla anlaşılabilir bir nedeni

olan bu anayasal çaptaki yasağın, konjonktürel gelişmeler kapsamında siyasi bir tercih olarak

kaldırılması ve yerel idare birimi olarak bölge idaresi ihdas edilmesi isteniyorsa, hukuki

açıdan bunun kanunla yapılması mümkün olmayıp, Anayasa değişikliği gerektirmektedir.

Tersinden bir mantıkla, Anayasanın 127. maddesinde sayma yoluyla belirlenen yerel

idare birimlerinin (il, belediye, köy idareleri) tüm ülke çapında kurulmaları zorunlu mudur?

Bu bağlamda, büyük kentlerde (metropoller) yerel idare birimi olarak il (özel) idarelerinin

kaldırılmaları, bunların yerine büyükşehir belediye sınırlarının il sınırlarına genişletilmesi ve

köy idarelerinin tüzel kişiliklerinin kaldırılması anayasal açıdan mümkün müdür?

2012 yılında yerel idareler hakkında yapılan önemli kanun değişikliği ile85, öncesinde

bir süre İstanbul ve Kocaeli illerinde denenen model yaşama geçirilerek, büyükşehir belediye

idaresi kurulan il sayıları artırılmış (30 il), böylece bu illerde tüm ilçe belediyeleri büyükşehir

belediyesinin ilçe belediyesi haline gelmiş; bu illerde il özel idareleri kaldırılarak büyükşehir

belediye sınırları il coğrafi sınırlarına genişletilmiş ve yine aynı illerde tüm köy idarelerinin

tüzel kişilikleri kaldırılarak buralar büyükşehir belediyelerinin mahalleleri yapılmıştır.

84 Bu konudaki kararlar Danıştay 8. Dairesi tarafından verilmekte ve Dairenin verdiği kararlara Danıştay İDDK

nezdinde itiraz edilebilmektedir (2577 sayılı İYUK, Ek m.1).

85 06.12.2012 tarih ve 6360 sayılı Kanun.

57

Sözkonusu Kanun değişikliği, ülkenin en büyük 30 ilinde yerel idarelere ilişkin tüm

önemli yetkileri büyükşehir belediyelerine vermek ve böylece büyük illerde ilçe

belediyelerinin yetkilerini büyük ölçüde azaltmak ve buna ilaveten köy tüzelkişiliklerini

kaldırmak suretiyle, hizmetlerin o yerde yaşayanlara en yakın konumdaki ve o yerde

yaşayanlarca seçilen karar organlarınca kararlaştırılması ve yürütülmesi esasına dayanan

yerinden yönetim anlayışıyla uyumlu görünmemektedir.

Buna karşın, yerel idare birimlerinin fazla küçük ölçekte kalıp “atomize” olmasının

kaynakların etkin kullanımı yönünden sorun doğurduğu da bir gerçektir86. Bu nedenle yerel

hizmetlerin daha etkin sunumu için en optimal ölçek olan büyükşehir belediyesi ve

sınırlarının il coğrafi sınır düzeyine genişletilmesinin kendi içinde tutarlı yönleri de

bulunmaktadır ve bu olgu sonuçta hukukilik değil yerindelikle ilgili bir siyasi tercih sorunu

gibi görünmektedir.

Bununla birlikte, sözkonusu Kanun değişikliği iki noktadan Anayasaya uygunluk

tartışmasını hak etmektedir.

İlki, Anayasanın 127. maddesinde “il” bazında mahalli idare birimi bulunması zorunlu

görüldüğüne göre, büyük illerde (il sınırları içinde faaliyet gösteren) il özel idarelerinin

kaldırılmasının Anayasanın bu hükmüne uygun olup olmadığı tartışmasıdır.

İkincisi ise, yine Anayasanın 127. maddesinde mahalli idare birimi olarak “köy” idaresi

kurulması zorunlu tutulduğuna göre, büyük illerin sınırları içindeki tüm köylerin tüzel

kişiliklerinin kaldırılmasının anılan Anayasa hükmüne aykırılığı kuşkusudur.

Anayasa Mahkemesi bahsi geçen değişiklikleri getiren Kanun hükümlerini esastan

tartışmış ve Anayasaya aykırı görmemiştir87. Yüksek Mahkemenin bu sonuca varmasının

temel dayanağı, yine aynı Anayasa hükmünde (m.127/3) bulunan, “büyük yerleşim

merkezleri için özel yönetim biçimleri öngörülebileceğine” dair ifade çerçevesinde yerel

idareler için siyasi tercih kapsamında bu tür kökten değişiklikler yapmanın kanun koyucunun

takdir alanı içinde olduğu düşüncesidir.

Gerçekten de Anayasanın 127. maddesinin 1. Fıkrasını, istisnasız tüm illerde mahalli

idare birimi olarak “il özel idaresi” bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde değil, her il bazında

(tüm il sınırlarını kapsayan) mahalli idare birimi bulunması gerektiği şeklinde anlamak daha

doğru göründüğünden, büyükşehir belediyesi ile sonuçta, büyük illerde de il sınırlarına kadar

86 Örneğin birçok küçük ilçe ve belde belediyesinin mevcut gelirleriyle hizmet sunabilmeleri bir tarafa, çalışan

personelinin maaşlarını bile ödeyebilecek kaynağa sahip olmadığı bilinmektedir.

87 AYM, 12.09.2013, E.2013/19.

58

genişleyen bir “mahalli idare” birimi bulunmuş olacağından, bu noktadan bir Anayasaya

aykırılık kanımızca da bulunmamaktadır88.

Ne var ki büyük illerde köy tüzel kişiliklerinin kaldırılması noktasında hukuki durum

kanımızca farklıdır.

Anayasa açıkça köylerde mahalli idare birimi kurulmasını öngördüğüne ve mahalli

idarelerin (devlet tüzel kişiliği dışında) ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olması da zorunlu

olduğuna göre, büyük illerde tüm köylerin tüzel kişiliğinin kaldırılması Anayasanın anılan

hükmüyle bağdaşmamaktadır. Anayasanın bu açık hükmü, metropollerde farklı yönetim

biçimleri öngörülebileceğine dair Anayasa hükmüyle de bertaraf edilebilecek nitelikte

değildir. Zira Anayasanın açık (sarih) hükmüyle zorunlu kılınan bir müessesenin diğer bir

dolaylı hükmüyle bertaraf edilmesi hukuki yorum ilkeleriyle de bağdaşmaz.

Kaldı ki metropollerde farklı yönetim biçimleri öngörülebilmesinin o yerlerde mutlaka

köy tüzel kişiliklerinin tamamıyla ortadan kaldırılmasını gerektireceğine dair herhangi bir

somut veri de bulunmamaktadır.

Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin anılan kararında büyük illerde köy tüzel

kişiliklerinin bütünüyle kaldırılmasına ilişkin kanun hükmünü Anayasaya aykırı bulmamış

olması kanımızca isabetli değildir.

Sonuçta 2012 yılında gerçekleştirilen önemli değişiklik sonrasında, yerel idarelerin

pozitif hukukumuzda önem sırasına göre, büyükşehir belediyeleri, (diğer) belediyeler, il özel

idareleri ve köy idareleri olarak sıralanması daha uygundur89.

1.Belediyeler

Hukuki rejimleri 2005 yılında çıkarılan 5393 sayılı Belediye Kanunu ile yeniden düzenlenen

belediye idareleri, Anayasanın 127. maddesi ile kentlerde kurulması zorunlu görülen en klasik

yerel idare birimidir. Kanun, belediyelerin “beldelerde” kurulacağını öngörmekte olup,

“belde” ile kastedilen, çok küçük olmayan (en az 5 bin nüfus) küçük, orta veya büyük

88 Aksi görüş:Kemal GÖZLER, “6360 Sayılı Kanun Hakkında Eleştiriler: Yirmi Dokuz İlde İl Özel İdareleri ve

Köylerin Kaldırılması ve İlçe Belediyelerinin Büyük Şehir İlçe Belediyesi Hâline Dönüştürülmesi Anayasamıza

Uygun Mudur?”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt 11, Sayı 122, Şubat 2013, s.2 vd.

89 Bununla beraber, büyükşehir belediyeleri için de geçerli birçok kural daha genel kanun olarak Belediye

Kanununda düzenlendiği için, tekrara düşmemek adına burada belediyeler, büyükşehir belediyelerinden önce

incelenecektir.

59

kentlerdir. Yani “belde”, köyden büyük her tür yerleşim biriminin genel adı olarak

kullanılmaktadır.

Kurulmaları ve kaldırılmaları (m.4):

Belediye kurulmasının iki önşartı vardır: En az 5 bin nüfus90 ve en yakın belediyeden en az 5

km mesafe bulunması91.

Kurulma prosedürü ise şöyledir: Köylerin birleşmesi nedeniyle belediye kurulmasında, yerel

referandumda92 olumlu sonuç üzerine, valinin görüşü ve Danıştay’ın görüşü alınarak İçişleri

Bakanlığınca hazırlanan müşterek kararname ile kuruluş gerçekleşir. Yeni yerleşim nedeniyle

belediye kurulmasında ise İçişleri Bakanlığınca hazırlanan müşterek kararname yeterlidir.

Belediye sınırlarının kesinleşmesi, belediye meclisi kararı, kaymakamın görüşü ve valinin

onayı ile olur. Sınır uyuşmazlıkları vali tarafından karara bağlanır.

Bir belediyenin, köyün veya bunların bir kısmının komşu belediyeye katılması, katılmak

isteyen yerde yerel referandum üzerine, katılınacak yerin belediye meclisi kararı ile

gerçekleşir. Katılınacak yerde ayrıca yerel referandum yapılmaz. Ayrıca katılacak yerin

katılınacak belediyeye mesafesinin 5 km’den fazla olmaması gerekir.

Belediye adının değişimi, belediye meclisinin ¾ çoğunlukla kabulü, valinin görüşü ve İçişleri

Bakanının onayı ile olabilir ve karar Resmi Gazetede yayımlanır (m.10).

Belediyenin tüzel kişiliğinin kaldırılması iki şekilde olabilir (m.11): Köye dönüşme suretiyle

kaldırma, nüfusun 2 binin altına düşmesi halinde Danıştay görüşü üzerine müşterek

kararname ile olur. Komşu belediyeye katılıp mahalleye dönüşme suretiyle kaldırma ise,

nüfusu 50 binin üzerine çıkan bir belediyeye 5 km’den fazla mesafe kalmaması halinde, yine

Danıştay görüşü üzerine müşterek kararname ile yapılır.

Belediyelerin başlıca görevleri ve yetkileri:

Kanunda belediyelerin görevleri sayma yoluyla belirlenmiş olup, bunlar, zorunlu görevler ve

ihtiyari görevler olarak iki gruba ayrılmıştır (m.14/a, m.14/b). Ancak Kanundaki bu

gruplandırmaya gerek sistematiğindeki bazı sorunlar, gerekse içeriğindeki bazı

bağdaşmazlıklar nedeniyle tamamen normatif bir anlam yüklememek gerekir.

90 İl ve ilçe merkezlerinde nüfusa bakılmaksızın kurulmaları zorunludur.

91 Mesafe ölçümlerinde “meskun saha sınırları” esas alınır.

92Yerel referandum terimi Kanunda yer almamaktadır. Burada kastedilen yapılan halkoylamasında o yerde

ikamet edenlerin yarıdan fazlasının olumlu oy kullanmasıdır. Aslında yerel katılımın kurumsallaşması adına

“referandum” teriminin kanunda da kullanılması daha uygun olurdu.

60

Örneğin zorunlu görevler kapsamında sayılan (m.14/a) “konut, sosyal hizmet ve yardım,

meslek ve beceri kazandırma, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi” görevlerinin belediyelerce

yasal zorunluluk yoluyla tam olarak sağlanabileceğini beklemek fazla iyimser ve realist

olmayan bir yaklaşım olacaktır. Ayrıca belediyelere “yetkiler” kapsamında sayılan (m.15)

bazı faaliyetler, zorunlu görev gibi nitelendirilmemekle beraber aslında zorunlu görev

kapsamındadır (örneğin seyyar satıcıları engelleme, gayrisıhhi müesseseleri ve eğlence

yerlerini ruhsatlandırma ve denetleme). Bu nedenle belediyelerin zorunlu görevlerinin

kanundaki anılan iki madde hükümleri yeniden düzenlenerek daha realist biçimde

belirlenmesi yararlı olacaktır.

Başlıca zorunlu görevler ve yetkiler (m.14/a, m.15):

- kentsel altyapı hizmetleri (imar, içme suyu, kanalizasyon, temizlik, katı atıkların

depolanması, ayrıştırılması, harfiyat sahalarının düzenlenmesi),

- ulaşım ve toplu taşıma hizmetleri (otobüs, deniz ulaşımı, raylı sistemler işletmek,

işlettirmek, güzergah ve durak yerleri belirlemek, otoparklar, otobüs terminalleri, iskele, yat

limanı işletmek, işlettirmek),

- itfaiye, acil yardım, ambülans, arama kurtarma hizmetlerini yürütmek, düzenlemek,

- gayrisıhhi müesseseler ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak, denetlemek, zabıta hizmetlerini

sunmak, seyyar satıcıları engellemek, toptancı hallerini, mezbahaları düzenlemek,

- defin ve mezarlık hizmetlerini yürütmek,

-parklar ve yeşil alanları düzenlemek, geliştirmek,

- nikah hizmetlerini yapmak.

Belediyeler bu görev ve yetkilerini belediye sınırları ile mücavir alan sınırlarında

yerine getirirler. Ancak organize sanayi bölgeleri (OSB) ile havalimanları sınırları içinde

kural olarak bu görev ve yetkileri kullanamazlar.

Belediyeler, sözü edilen görev ve yetkilerden, içme suyu, kanalizasyon, kaynak suyu,

toplu taşıma (otobüs, vapur, feribot, raylı sistem), atık depolama ve ayrıştırma hizmetlerini,

imtiyaz usulü kapsamında, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanının onayı ile 49 yıllığına özel

kişilere gördürebilir (m.15/4). Bu hizmetler için kanunda özel olarak “imtiyaz” usulünün

öngörülmüş olması, bunların rekabete açık olarak sunulmayabileceği ve özel kişilerin bunları

“tekel” olarak sunmalarının mümkün olduğu anlamındadır. Yani bu hizmetler, belediyenin

kamusal tekeli yerine, özel kişi tekeline verilebilecektir.

Bu bağlamda imtiyaz verilebileceği öngörülen bu hizmetler dışında kalmakla beraber,

Kanunun 14. ve 15. maddelerinde belediyelerin görev ve yetkileri arasında sayılmış ve

61

belediyelere ayrıca “yaptırmak” ve “işlettirmek” yetkisi tanınan hizmetlerin de (örneğin

öğrenci yurtları, toptancı halleri, fuar alanı, mezbaha, yat limanı) “imtiyaz” usulüyle özel

kişilere gördürülmesi mümkün müdür? Anılan maddelerde “yaptırmak” ve “işlettirmek”

yetkisi tanınan sözkonusu hizmetlerin belediyelerce 3. Kişilere hizmet alımı suretiyle

yaptırılması ya da rekabete açık biçimde idari izin (ruhsat) veya sözleşme (idari veya özel

hukuk sözleşmesi) yaptırılmasına engel var mıdır?

Belediye Kanununun anılan 14. ve 15. Maddelerinde öngörülen görev ve yetkilerden

bir kısmı, klasik kamu hizmeti faaliyetleri değil, “kolluk” yetkileri niteliği ağır basmaktadır.

Örneğin gayrisıhhi müessesler ile eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması ve denetimi, zabıta,

şehir içi trafik, çevre sağlığı görev ve yetkileri gibi. Bu tür yetkilerin özel kişilere devri zaten

kural olarak mümkün değildir. Bunlar dışında kalan hizmetlerden özel kişilere “yaptırılması”

ve “işlettirilmesine” kanunla müsaade edilenlerin ise belediyelerce hizmet alımı ihalesi

suretiyle ya da rekabete açık biçimde tek yanlı idari izin veya sözleşme ile özel kişilere

gördürülmesine hukuken engel bulunmamaktadır. Hizmetin gördürüleceği özel kişilerin

belirlenmesinde ise ayırımcılık yapılmaması ve objektif kıstaslar uygulanması zorunludur.

Buna karşın Kanunun m.15/4 hükmünde “imtiyaz” usulüyle özel kişilere

gördürülebilmesi sayma yoluyla belirlenmiş hizmetler93 dışında kalan hizmetlerin94, imtiyaz

yoluyla yani “özel tekel” öngörülerek özel kişilere gördürülmesi mümkün değildir. Zira özel

kişiye imtiyaz vermek yani onun lehine “tekel” öngörmek suretiyle yaptırılabilecek hizmetler

Kanunda sayma yoluyla spesifik olarak belirtildiğine göre, kanun koyucunun iradesinin,

bunlar dışındaki belediye hizmetlerinin “özel tekel” kurulması suretiyle özel kişilere

gördürülmesine izin vermeme yönünde olduğunu kabul etmek gerekir. Nitekim eğer 14. ve

15. Maddede öngörülen hizmetlere ilişkin “yapmak ve yaptırmak”, “işletmek ve işlettirmek”

ifadeleri bu hizmetlerin imtiyaz yoluyla, yani özel tekel kurularak özel kişilere gördürülmesi

için yeterli olsaydı, 15. maddenin 4. Fıkrasında ayrıca belli hizmetlerin sayılarak “imtiyaz” ile

3. kişilere gördürülebileceğinin belirtilmesine gerek olmazdı. Demek ki kanun koyucunun

iradesi, m.15/4 hükmünde bizzat belirtilenler dışındaki hizmetlerin özel tekel kurularak 3.

kişilere gördürülmesinin arzulanmadığı yönündedir.

93İçme suyu, kanalizasyon, kaynak suyu, toplu taşıma (otobüs, vapur, feribot, raylı sistem), atık depolama ve

ayrıştırma hizmetleri.

94 Örneğin öğrenci yurtları, toptancı halleri, fuar alanı, mezbaha, yat limanı gibi hizmetler.

62

Belediyelerde cadde, sokak, meydan ve parklara isim verilmesi belediye meclisinin

üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar alınması ve mülki amirin onayı ile olur. Verilen

isimlerin değiştirilmesi ise belediye meclisinin 2/3 çoğunluğu ile karar alınması ve yine mülki

amirin onayı ile mümkün olabilir. Böylece verilen isimlerin değiştirilmesi, çeşitli polemiklere

pirim vermemek adına biraz daha güçleştirilmek istenmiştir.

Haciz yasağı:

Belediyelerin proje finansmanı kapsamında aldığı krediler, şartlı bağışlar, fiilen kamu

hizmetlerinde kullanılan malları ile belediyelerce tahsil edilen vergi, resim, harç gelirleri için

mutlak haciz yasağı vardır. Belediyelerin bunlar dışındaki mal, gelir ve alacaklarının haczi

kural olarak mümkün olmakla beraber, belediyelerin yürüttükleri somut bir kamu hizmetini

aksatacak biçimde haciz yapılması mümkün değildir (m.15).

Belediyelerin Organları:

Belediye Meclisi:

Belediyelerin asli karar organı belediye meclisidir (m.17). Bunun da anlamı, kanunda

açıkça belediye encümenine ve belediye başkanına verilen görevler dışında her türlü bağlayıcı

karar alma yetkisinin belediye meclisinde olduğudur. Belediye meclisi üyelerinin tamamı

yerel seçimlerde seçimle göreve gelir.

Belediye meclisine belediye başkanı başkanlık eder. Meclis tarafından seçilen 1.

Başkan vekili kendisine vekalet edebilir.

Belediye meclisinin toplantı yeter sayısı üye tam sayısının salt çoğunluğu; karar yeter

sayısı ise toplantıya katılanların salt çoğunluğudur. Ancak karar yeter sayısı üye tam sayısının

dörtte birinden az olamaz. Bu sayıların sağlanamadığı hallerde Meclis 3 gün içinde ikinci

toplantıya çağrılır ve ikinci toplantıda toplantı yeter sayısı üye tam sayısının dörtte biridir

(m.22). Kanunda ikinci toplantı için ayrıca karar yeter sayısı belirtilmemiştir. Bu noktada

ikinci toplantıda da karar yeter sayısı için üye tam sayısının dörtte birinden az olama kuralının

geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Zira Kanunda toplantı ve karar yeter sayılarının özel

olarak belirlenmesi yolu tercih edildiğine göre, kanun koyucunun iradesinin ikinci toplantı

için dörtte birin altında sayıyla karar alınabileceği yönünde olması durumunda bunun da

açıkça vurgulanması gerekirdi. Bu hususta farklı bir kural öngörülmediğine göre, Kanundaki

“karar yeter sayısının üye tam sayısının dörtte birinin altına inemeyeceği” kuralının ikinci

toplantı için de geçerli olduğu yorumu daha isabetlidir.

Belediye meclisi kararlarının idari yönden kesinleşmesi, 7 gün içinde belediye başkanı

tarafından veto edilmemesi veya veto edilirse de Meclis üye tam sayısının salt çoğunluğunun

63

kararında ısrarı ile gerçekleşir (m.23). Veto ettiği kararın Mecliste ısrar edilmesi üzerine

belediye başkanının bu kararı (10 gün içinde)idari yargıya götürme yetkisi bulunmasına

karşın, bu durum, meclis kararının idari açıdan kesinleşmesine engel teşkil etmez95.

Belediye meclisi kararlarının yürürlüğe girmesi96 ise, bu kararların 7 gün içinde mahalli en

büyük mülki amire (yani valiye) gönderilmesi şartına bağlanmıştır (m.23). Kanunun orijinal

halinde valiye, bu şekilde gönderilen meclis kararlarına karşı, idari vesayet yetkisi

kapsamında, idari yargıda iptal davası açma yetkisi öngörülmüştü. Ancak bu hüküm Anayasa

Mahkemesi tarafından, idari vesayet yetkisinin nitelik ve niceliğinin bu kadar

zayıflatılmasının idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı olacağı gerekçesiyle iptal edilmiştir97.

Yüksek Mahkeme, içeriği, gerekçesi ve sonuçları açısından oldukça sorunlu bu kararında,

mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin idari vesayet yetkilerinin sadece hukukilik

denetimiyle sınırlı değil, yerindelik denetimini de içermesi gerektiğine ve salt dava açma

yetkisinin yeterli bir idari denetim sağlamayacağına ve mahalli idareler üzerinde daha fazla

idari denetim öngörülmesi gerektiğine vurgu yapmıştır98.

Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararı, kanımızca valinin kendisine

gönderilen Meclis kararlarından özellikle de Anayasada öngörülen idarenin bütünlüğü

ilkesine aykırı gördüklerine, mahalli müşterek ihtiyaç niteliğinde olmayıp ulusal kamu

hizmetleri niteliğinde bulunan ve dolayısıyla merkezi idarenin görev ve yetki alanında olan

hizmetlere ilişkin olanlarına ve bu bağlamda örneğin, milli eğitim, milli savunma ve kamu

düzeniyle bağdaşmazlık bulunanlarına karşı idari yargıda iptal davası açmasına engel değildir.

Nitekim 2577 İdari Yargılama Usulü Kanununa göre bir idari işleme karşı iptal davalarını o

işlemden dolayı hukuki menfaati etkilenen her özel veya tüzel kişi açabilir. İptal davası

açılması hukukumuzda somut “hak ihlali” ile sınırlandırılmamıştır ve devlet tüzel kişiliği

dahil kamu tüzel kişilerinin diğer bir kamu tüzel kişisi işlemine karşı iptal davası açmasına

yasal engel bulunmamaktadır. Bu noktada, devlet tüzel kişiliğini ilde temsil eden ve yetki

genişliği ilkesinden anayasal olarak yararlanan tek makam olarak valinin, bu tür konularda

95Açılan davada İdari yargı tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmediği müddetçe.

96 İdari işlemlerin idari yönden “kesinleşmesi” ile “yürürlüğe girmesi”nin teknik açıdan farklı olabileceğine dair

bkz. İnfra.

97 AYM, 4.2.2010, E.2008/27.

98 Ne var ki Yasama Organı, AYM’nin verdiği süre içinde bu konuda hiçbir düzenleme yapmadığından, hukuki

durum pratikte mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin hemen hiçbir idari denetimin bulunmaması şekline

bürünmüş ve Yüksek Mahkemenin içtihadıyla arzulanan hukuki durum gerçekleşmemiştir.

64

(devlet tüzel kişiliği adına) dava açma menfaati bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Aksi

halde valinin, temsil ettiği devlet tüzel kişiliğinin hukuki menfaatlerini savunması görevi

önemli biçimde sekteye uğratılmış olur. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin sözkonusu iptal

kararı, valinin devlet tüzel kişiliği adına mahalli idare işlemine karşı dava açma yetkisinin

olmaması gerektiği yönünde değil, bilakis bu yetkiye ilaveten başka yetkilerin de bulunması

gerektiği (“yetmez ama hayır” içtihadı!) yönündedir.

Meclisin denetim yolları:

Belediye meclisine, belediyenin faaliyetlerini gözetim altında tutmak adına çeşitli

denetim olanakları tanınmıştır (m.26). Bunlar, soru, denetim komisyonu tarafından denetim,

genel görüşme, faaliyet raporuna karşı yetersizlik kararı ve gensorudur.

Denetim Komisyonu, belediye meclisince kendi üyeleri arasından seçilen 3 veya 5

üyeden oluşur. Yaptığı denetimler sonucunda belediye başkanına rapor sunar.

Faaliyet raporuna karşı yetersizlik kararı, belediye başkanınca meclise sunulmak

zorunda olunan bir önceki yıl faaliyet raporunun Meclisin ¾ çoğunluğu tarafından yetersiz

görülmesini ifade eder. Bu durum Meclis Başkan Vekili tarafından bir tutanakla tespit edilip

valiye, vali tarafından ise Danıştay’a gönderilir. Yetersizliğin Danıştay tarafından da

onaylanması durumunda belediye başkanının başkanlığı düşer.

Gensoru usulü ise şöyledir: Belediye başkanının bir faaliyeti hakkında Meclis üye

tamsayısının üçte biri gensoru önergesi verebilir. Meclis, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile

bu önergeyi gündeme alırsa, tıpkı yetersizlik kararında olduğu gibi Meclisin dörtte üç

çoğunluğunun kabulü ve Danıştay onayıyla belediye başkanı başkanlıktan düşer.

Meclisin denetim yolları esasında Kanunda, Meclis ile Belediye Başkanı arasında bir

tür güç dengesi oluşturabilmek ve bu bağlamda Belediye Başkanının otoritesini belli ölçüde

kontrol altında tutabilmek için kurgulanmıştır. Ne var ki uygulamada siyasi tercihlerin sürekli

ön plana geçmesi Kanunda tutarlı biçimde düşünülmüş bu kurgunun etkin biçimde işlemesini

mümkün kılmamaktadır. Bu nedenle Meclisin denetim yollarının pratikteki etkinliği son

derece sınırlıdır. Belediye meclis üye adaylarının belirlenmesinde kısa vadeli politik hesaplar

yerine, liyakat ve nitelik odaklı tercihlerin ön plana geçmesi bu sorunu doğal yollardan

çözecektir.

Belediye meclisi üyeliğinin düşmesi, üyenin seçilme yeterliğinin kaybı halinde bu

durumun vali tarafından Danıştay’a “bildirimi” üzerine Danıştay kararıyla gerçekleşir.

65

Belediye meclisinin feshi ise, Meclisin görevlerini ağır biçimde aksatması

(ağır ihmal) veya “siyasi konularda karar alması” durumunda İçişleri Bakanının

“bildirimi” üzerine yine Danıştay kararı ile mümkündür.

Örnek bir olayda Çamlıkaya Belediye Meclisinin 2011 yılı kesin hesabının

belediye meclisince reddedilmesi üzerine İçişleri Bakanlığınca istemi ile Belediye

Kanunun 30. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca meclisin feshinin istendiği dosyada

Danıştay 8. Dairesi Belediye Meclisinin feshedilmesine oy çokluğu ile karar vermiş;

Belediye Meclis üyelerinden bir kısmının itirazı üzerine Danıştay İDDK, Belediye

meclisi üyelerinin söz konusu fesih işlemine karşı itirazda bulunamayacaklarına karar

vermiştir99.

Burada vali ve içişleri bakanı için öngörülen Danıştay’a “bildirim” yetkisinin bağlı

yetki mi yoksa takdir yetkisi niteliğinde mi olduğu, yani belirtilen hallerin gerçekleşmesine

rağmen Danıştay’a “bildirmeme” seçeneğinin bulunup bulunmadığı tartışılabilir.

Belediye meclisi üyesinin düşmesinde valinin Danıştay’a bildirim yetkisi “bağlı yetki”

olup, üyenin seçilme yeterliğinin kaybı olgusunun gerçekleşmiş olması halinde valinin bu

bildirimi yapmama yönünde bir seçeneği bulunmamaktadır. Aksi halde vali, kanunla verilen

görevi ihmal etmiş olur.

Belediye meclisinin feshinde ise İçişleri Bakanının Danıştay’a bildirimde takdir

yetkisi bulunduğunu kabul etmek gerekir. Nitekim buradaki fesih nedenleri (ağır ihmal ve

siyasi konularda karar almak) takdiri bir değerlendirme gerektirmeyen somut bir olgunun

tespiti niteliğinde değil, tam aksine, belli bir değerlendirme gerektiren ve sahip olunan

düşünce yapısına göre farklılık arz edilebilecek türden bir seçim yapmayı zorunlu kılmaktadır.

Danıştay’ın bu konularda karar vermede klasik yargısal denetim ölçütleri içinde mi

hareket etmesi, yoksa burada bir tür idari vesayet makamı sıfatıyla mı karar vermesi gerektiği

ayrıca tartışmaya açıktır. Bu konularda Danıştay’ın idari dairesince değil, yargısal dairesi olan

8. Dairece karar verilmektedir. Zaten Anayasa gereğince de yerel idarelerin seçimle gelen

organlarının organlık sıfatını kaybetmesi ancak yargı kararıyla olabileceğinden, Danıştay’ın

idari dairesinin (1. Daire) bu konularda karar alması hukuken mümkün değildir.

Bu bağlamda Danıştay’ın bu tür kararları verirken “yargısal denetim” ölçütleri içinde

kalması ve yerindelik değerlendirmesine girmemesi gerekir. Bu noktada belediye meclisi

üyeliğinin düşmesinde zaten objektif olguların tespitiyle sınırlı bir denetim yapacağından

99 D, İDDK, 09.7.2013, E. 2013/1505.

66

sorun görünmemektedir. Belediye meclisinin feshinde ise Danıştay pratikte, İçişleri

Bakanının “takdiri”ni (bildirimini) tipik bir idari işlem gibi kabul ederek, sanki bu idari işlem

hakkında açılan bir iptal davasını görüyormuş gibi yargısal denetim yapması ve kendisini

İçişleri Bakanının üzerinde ikinci ve daha üst bir “idari vesayet makamı” gibi görmemesi

daha isabetli olacaktır. Gensoru ve yetersizlik kararı üzerine belediye başkanının düşmesi

konularında da Danıştay aynı şekilde, bu konularda belediye meclisinin aldığı kararlar

üzerinde minimum yargısal denetim yapan bir yargı organı sıfatıyla karar vermelidir.

Diğer bir anlatımla Danıştay, bu hususlarda karar alırken, idari vesayet makamı

sıfatıyla değil, tarafsız ve objektif yargı mercii sıfatıyla hareket etmeli ve özellikle de eşit

muamele ilkesi yönünden objektif bir değerlendirme yapmalıdır. Örneğin içişleri bakanlığının

sözkonusu bildiriminde iktidar partisinden olmayan belediye başkanları ve meclis üyelerine

iktidar partisine mensup belediye başkanları ve meclis üyelerine göre salt siyasi nedenlerle

farklı standart uygulanıp uygulanmadığı objektif biçimde incelenmelidir.

Belediye Encümeni:

Belediye Encümeni, aslında belediye meclisinin toplanmadığı zamanlarda belediyede

bir tür “yedek” veya “nöbetçi” karar organı görevi yapmak üzere kurgulanmış bir organdır.

Başkanlığını belediye başkanı yapar. Belediye başkan yardımcılarından biri başkanlığa

vekalet eder. Toplantı yeter sayısı toplam sayının salt çoğunluğu, karar yeter sayısı ise

katılanların salt çoğunluğudur.

Bir yıl için seçilen Encümen üyelerinin, il merkezi belediyeleri ile nüfusu 100 bini

aşan diğer belediyelerde üçü belediye meclisince kendi üyeleri arasından, üçü de belediye

bürokratları100 arasından belediye başkanınca seçilir. Diğer belediyelerde ise meclis ve başkan

tarafından aynı usulle ikişer üye seçilir.

Encümenin başlıca görevleri, belediyenin yetki alanındaki idari cezaları vermek,

belediyenin kamulaştırma ve kiralama kararlarını almak ve umuma açık yerlerin açılış ve

kapanış saatlerini belirlemektir.

Anılan görevlerine bakıldığında, hukuki etki ve sonuç doğurucu tipik karar alma

yetkilerine sahip olduğu kuşkusuz olan belediye encümeninin üyelerinden yarısının seçimle

göreve gelmemesi (belediyedeki üst düzey memurlar arasından belediye başkanınca atanması)

Anayasanın 127. maddesine aykırı görünmektedir. Zira Anayasanın anılan hükmünde yerel

idarelerin karar organlarının seçimle gelmesi açık bir zorunluluk olarak öngörülmüştür.

100 Bunlardan birinin belediye mali hizmetler birim amiri olması zorunludur.

67

Belediyelerde asli karar organı belediye meclisi olmasına karşın, belediye encümeni ve

belediye başkanının da belediyeyi hukuken bağlayıcı ve doğrudan hukuki etki ve sonuç

doğuran kararlar alma yetkisine sahip olduklarında ve dolayısıyla hukuken “karar organı”

niteliğinde olduklarında kuşku yoktur.

Belediye Başkanı:

Belediyenin yürütme organı olarak görülebilecek olan belediye başkanı, yerel

seçimlerde seçimle işbaşına gelir ve 5 yıl görev yapar. Yokluğunda kendisine meclis

tarafından kendi üyeleri arasından seçilen bir başkan vekili vekalet eder.

Belediye başkanının başlıca görevleri, belediye personelini atamak, şartsız bağışları

kabul etmek ve engelliler merkezi kurmaktır. Ayrıca meclis veya encümen kararı

gerektirmeyen belediyeye ait diğer görevler belediye başkanınca yürütülür.

Seçilme yeterliğini kaybetmesi, meclisin feshine neden olan eylemlere katılması, 20

günden fazla göreve mazeretsiz gelmemesi ve sağlık sorunları hallerinde, İçişleri Bakanının

başvurusu üzerine belediye başkanlığı görevine Danıştay tarafından son verilebilir (m.44).

Seçim dönemi bitmeden belediye başkanlığında boşalma (m.45): Ölüm, ağır hastalık

ve seçim dönemini aşan kesinleşmiş mahkumiyet nedeniyle boşalma halinde (Nihai Boşalma)

meclis, kendi üyeleri arasından seçim dönemini tamamlamak üzere yeni “başkan” seçer.

Görevden uzaklaştırma, tutuklama veya seçim dönemini aşmayacak şekilde kısa süreli

kesinleşmiş mahkumiyet halinde ise (Geçici Boşalma), meclis kendi üyeleri arasından bir

“başkan vekili” seçer.

Sonuçta belediye başkanlığında boşalma halinde yeniden halk tarafından seçim

yapılmaz, yeni başkanı belediye meclisi seçer. Bu noktada nihai boşalma (ölüm, ağır hastalık,

uzun süreli kesinleşmiş mahkumiyet) durumunda yeni belediye başkanının yine halk

tarafından seçilmesi, karar organlarının seçimle gelmesini öngören Anayasanın 127.

maddesinin “ruhuna” daha uygun olurdu.

Görevlerine ilişkin bir soruşturma veya kovuşturma nedeniyle, belediye başkanı veya

meclis üyeleri kesin hükme kadar İçişleri Bakanınca görevden uzaklaştırılabilirler (m.47).

İçişleri Bakanınca alınan bu karar, geçici nitelikte olmasına karşın, ilgililer hakkında ağır ve

önemli hukuki etki ve sonuç doğuracağından, diğer idari işlemler gibi idari yargı denetimine

tabidir.

Belediye hizmetlerinin önemli biçimde aksaması halinde, böyle bir ağır aksamanın

İçişleri Bakanının talebi üzerine o yerdeki sulh hukuk hakimince tespiti durumunda, İçişleri

Bakanınca belediye başkanına gerekli uyarı yapılarak makul bir süre verilir. Bu süre içinde de

68

sözkonusu aksaklıklar giderilmezse, aksayan hizmet veya hizmetlerin yürütülmesi görevi

Bakan tarafından valiye tevdi edilir ve aksayan hizmet/hizmetler vali tarafından yerine

getirilir (m.57). Sulh hukuk hakimince yapılan tespite asliye hukuk mahkemesine itiraz

edilebilir.

Belediye hizmetlerinin gerçekten aksayıp aksamadığı konusu idare hukuku alanında

bir uzmanlık gerektirdiğinden, burada belirtilen tespit görevinin adli yargı yerine, o yerdeki en

yakın idare mahkemesine verilmesi daha isabetli olurdu. Bu bağlamda Belediye Kanunundaki

adli yargı merciine verilen bu görevin Anayasaya uygunluğu tartışmaya açık görünmektedir.

Mahalle İdaresi (m.9):

Belediye idareleri bünyesinde kurulan mahalle idarelerinin, en az 500 nüfusa sahip

olmaları zorunlu olup, kamu tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Kurulmaları, kaldırılmaları ve

birleştirilmeleri bulundukları belediye meclisi kararı, kaymakamın görüşü ve valinin onayı ile

gerçekleşir. Organları, seçimle gelen muhtar ve ihtiyar heyetidir. Belediye, nüfus ve tebligat

mevzuatı gibi ilgili mevzuatta belirtilen görevler yanında, belediye hizmetlerinin mahalle

bazında sunumunda aksaklık olmaması için gerekli çalışmaları yaparlar.

2. Büyükşehir Belediyeleri

Toplam nüfusu 750 bini aşan illerdeki101 il merkezi belediyeleri kanunla büyükşehir

belediyesine dönüştürülebilir102. Bu noktada, il toplam nüfusu anılan sayıyı aşan illerin

büyükşehir belediyesine dönüşümü otomatik olmadığından, kanun koyucunun nüfusu bu

sayıyı aşmasına karşın bir ili büyükşehir belediyesi statüsüne almaması mümkün

görünmektedir.

Büyükşehir Belediye Kanununa göre büyükşehir belediyelerinin sınırları il mülki sınırları103

olup, sınırları içindeki ilçelerin belediyelerinin (büyükşehir ilçe belediyeleri) ayrı tüzel

kişilikleri bulunur. Halen 30 büyük ilde büyükşehir belediye idaresi bulunmaktadır. Bu illerde

il özel idareleri de kaldırıldığı için, büyükşehir belediyeleri yeni hukuki durumda il özel

idarelerinin görevlerini de üstlenmiş olmaktadırlar.

101 Sadece şehir merkezi nüfusu değil, ilin toplam nüfusunun 750 bini aşması yeterlidir.

102 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu m.4.

103 Sadece organize sanayi bölgeleri (OSB) ile havaalanları büyükşehir belediyelerinin yetki alanı dışındadır

(5216 s. K. m.)

69

Büyükşehir belediyelerinin yasal olarak belirlenmiş başlıca görevleri şunlardır (m.7):

- il sınırları içindeki büyük ölçekli (1/5000-1/25000) imar planlarını yapmak, ilçe belediyeleri

tarafından yapılan (1/1000’lik gibi daha alt ölçekli) uygulama imar planlarını inceleyerek

onamak veya değiştirerek onamak104, ilçe belediyelerinin imar uygulamalarını denetlemek ve

gerektiğinde eksiklik ve aykırılıkları gidermek (m.11)105; (kentsel dönüşüm gibi) kendisine

rezerve edilen alanlarda diğer imar uygulamalarını ve ruhsatlandırmaları yapmak;

- il içinde ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini yönetmek, otobüs terminallerini yapmak ve

işletmek, ildeki ana yolların yapımı ve bakımı hizmetlerini yürütmek;

- ildeki çevre koruma, katı atıkların bertaraf edilmesi ve işlenmesi, bunların toplama

alanlarının düzenlenmesi, içme suyu ve kanalizasyon, mezarlık ve toptancı hal hizmetlerini

yürütmek;

- hayvanat bahçeleri, kütüphane, amatör spor hizmetleri gibi sosyal ve kültürel hizmetleri

sağlamak;

- 1. sınıf gayrisıhhi müesseseleri106 ruhsatlandırmak ve denetlemek;

- doğal afetlere karşı önlemler almak.

Kanuna göre büyükşehir belediyelerine kanunla verilen bu görevler bunlar için aynı zamanda

“imtiyaz” niteliğindedir (m.10). Bunun da anlamı, kural olarak bu hizmetleri büyükşehir

belediyeleri dışında başka idari makamların yürütme yetkisinin bulunmamasıdır. Yani bir

anlamda, sayılan bu hizmetlerin yürütülmesi kural olarak rekabete açık olmayıp, büyükşehir

belediyesinin yasal tekeli altındadır. Fakat, aksine özel bir yasal düzenleme bulunmadığı

sürece, büyükşehir belediyelerinin üstlendikleri bu hizmetleri imtiyaz sözleşmeleri ile ve

Danıştay’ın da görüşünü alarak 3. bir kişiye (örneğin özel şirketlere) gördürmesi de

mümkündür.

104 İlçe belediyeleri bir yıl içinde gerekli uygulama imar planlarını yapmazsa bu planları bizzat yapma yetkisi de

büyükşehir belediyesine geçmektedir (m.7).

105 Bu kapsamda büyükşehir belediyesi, denetimleri sonucunda ilçe belediyesinin imar uygulamalarında eksiklik

veya mevzuata aykırılık tespit ederse 3 aya kadar süre verir ve bu süre içinde düzeltilmezse eksiklik veya

aykırılığı bizzat kendisi gidermeye yetkilidir. Örneğin ilçe belediyesince kaçak bir yapı için verilmesi gerektiği

halde verilmeyen imar para cezasını bizzat büyükşehir belediyesi verebilir. Buna karşın büyükşehir

belediyelerine ilçe belediyeleri aleyhine bahsi geçen yetkiyi veren kanun hükmü (m.11) son derece muğlak ve

somut içeriği ve sınırları belirsiz olduğundan, Anayasaya uygunluğu son derece kuşkuludur.

106 Büyük çaplı enerji, metalürji, maden, kimya, tekstil, çimento, petrokimya, deri ve gıda fabrikaları ve tesisleri

bu kapsamdadır.

70

Kanunda büyükşehir belediyelerine sayma yoluyla (numerus clausus) verilmiş görevler

dışında kalan yerel kamu hizmetleri, kural olarak ilçe belediyelerinin görevindedir. Örneğin

evsel katı atıkları toplamak ve belirlenmiş yerlere atmak; 2. ve 3. sınıf gayrisıhhi müesseseleri

ruhsatlandırmak ve denetlemek gibi.

Bu noktada büyükşehir belediyesi bulunan illerde büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyeleri

arasında bir hizmet veya faaliyetin hangisinin görev ve yetki alanında olduğuna dair bir ihtilaf

çıkması halinde, öncelikle bu konularda Belediye Kanununa göre daha özel kanun (lex

specialis) konumunda bulunan Büyükşehir Belediye Kanunu hükümlerine bakmak

gerekmektedir. Bu kanundan net bir sonuca ulaşılamaması halinde ise, sözkonusu faaliyetin

ilin belli bir parçasıyla sınırlı olmaksızın ilin bütününü, büyük bir kısmını veya birden çok

ilçesini etkilemesi durumunda yetkinin büyükşehir belediyesine, aksi durumda ilçe

belediyesine ait olduğu sonucunu çıkarmak gerekir.

Aslında bu konuda Büyükşehir Belediyesi Kanununun sistematiğinde çelişki

bulunmaktadır. Zira Kanun, bir yandan bu Kanunda sayma yoluyla belirlenen görev ve

hizmetler dışında kalan faaliyetlerde ilçe belediyelerini görevli görerek, adeta ilçe

belediyelerini “genel görevli”, büyükşehir belediyelerini “tali görevli” veya “tamamlayıcı”

gibi görmekte; diğer yandan ise büyükşehir belediyelerinin sayma yoluyla belirlediği

görevleri arasında akla gelebilecek hemen tüm önemli yerel hizmetleri sayarak, ilçe

belediyelerine neredeyse önemli hiçbir bir yerel hizmet bırakmamaktadır.

Sonuçta Kanun, ilk bakışta öyle bir izlenim vermesine karşın, esasında büyükşehir

belediyeleri ile ilçe belediyeleri arasında ilçe belediyeleri lehine bir “sübsidiarite ilkesi107”

öngörmemektedir. Yani yerel hizmetlerde asli yetkili olarak ilçe belediyelerini öngörüp,

büyükşehir belediye idarelerine gerektiğinde tamamlayıcı bir fonksiyon biçmemektedir.

Kanun daha ayrıntılı irdelendiğinde kanun koyucunun iradesinin bilakis, büyükşehir idaresi

bulunan illerde yerel hizmetlerde asli yetkili olarak büyükşehir belediyelerini gördüğü, ilçe

belediyelerini ise daha ikincil önemdeki yerel hizmetlerin yürütülmesiyle görevli olarak

kurguladığı anlaşılmaktadır.

107 Esas olarak federal devletlerin anayasa ve idare hukuklarında ve ayrıca AB Hukukunda önemli bir kavram

olan sübsidiarite ilkesi, kamusal yetki ve görevlerin federal (merkezi) devlet ile federe (bölgesel) devletler

arasında paylaşımında asli yetkinin yerelde (federe devletlerde) olduğunu, merkezin (federal devlet) yetkilerinin

ise tamamlayıcı nitelikte olduğunu ifade eder. Türkçeye genellikle “yerellik ilkesi” olarak çevrilmesine karşın,

bu çeviri, kavramı tam karşılamamaktadır. Bu ilke hakkında Bkz. C. MILLON-DELSOL, L’Étatsubsidiaire.

Ingérence et non-ingérence de l’État : le principe de subsidiarité aux fondements de l’histoireeuropéenne, Paris,

PUF, 1992.

71

Yerel hizmetlerin önemli kısmının daha küçük ölçekteki yerel idare birimi yerine,

daha büyük ölçekteki yerel idare birimine verilmesi şeklindeki bir yasal tercihe anayasallık

denetimi kapsamında müdahale edilip edilemeyeceği tartışmaya açıktır. Buradaki temel

değerlendirme, yerel hizmetlerin en yakın yerdeki yerel idarelerce sunulmasının etkinlik

avantajı ile, bu hizmetlerin çok küçük ölçekteki birimlerce sunulmasının kaynak ve personel

israfına yol açmasının verimsizlik sorunu arasında nasıl bir denge kurulabileceği noktasında

yapılmalıdır.

2012 yılındaki önemli yasal değişiklik ile kanun koyucu, büyük kentler için en

“optimal” yerel idare birimi olarak “il” ölçeğini kabul etmiş görünmektedir. Böylece yasama

organının, il sınırları ölçeğinden daha küçük yerel idareleri (ilçe belediyeleri ve köyler gibi)

önemli yerel hizmetleri sunmaya “ehil” olan yerel idareler olarak görmeme eğiliminde olduğu

söylenebilir.

Buna karşılık, tarihsel bir bakış açısıyla da bakarak, yerel bazda en “optimal” yerel

idarenin “belediye” yani kent merkezi ölçeği olduğu ve Anayasanın da aslında “il” bazındaki

yerel idare birimi yerine ayrıca “belediye” idaresine yer vererek ve belediye idaresinin

geleneksel anlamının (küçük, orta ve büyük de olsa) belli bir “kent merkezini” ifade ettiği,

yani kentsel yerleşim dışı alanları ifade etmediği olgusundan hareketle, Anayasanın asıl

iradesinin de aslında bunu desteklediği ileri sürülebilir mi?

Siyaset bilimi ve kamu yönetimi bilimi perspektifinden bakılırsa kuşkusuz son derece

tutarlı görünen bu iddiayı hukuki açıdan destekleyecek somut veriler bulmak kolay

görünmemektedir. Zira kuşkusuz Anayasada öngörülen “yerinden yönetim” kavramının –her

ne kadar sınırlarını tam olarak çizmek güç olsa da- belli bir anlamı ve içeriği vardır ve fazla

geniş yorumlarla içinin boşaltılmaması da gerekir. Çünkü “yerinden yönetim” kavramı,

hizmetlerin coğrafi olarak “en yakın” ve “o yerdeki”, yani olabildiğince küçük ölçekteki yerel

idarelerce yürütülmesinin daha etkin ve verimli olacağını varsaymaktadır. Yerel kamu

hizmetleri için de Anayasanın tercihi, “merkezden yönetim” değil “yerinden yönetim”

olmuştur.

Ancak yerel hizmetlerin hangi ölçekten büyük “yerel idarelerce” yürütülmesi halinde

“yerinden yönetim” kavramıyla bağdaşmayacağını belirlemek o kadar da kolay

görünmemektedir. Bu noktada örneğin bir Anayasa değişikliği ile yerel idare birimi olarak

“bölge idaresi” kurulması mümkün olsa ve kanun koyucu ülkeyi 7 bölgeye ayırıp her bir

bölgede yerel idare olarak bölge idareleri kursa ve (tıpkı şimdi büyükşehir belediyelerine

verdiği gibi) tüm önemli yerel hizmetleri yürütme yetkisini bu bölge idarelerine verse ve

72

büyükşehir belediyeleri ve diğer belediyelere son derece tali görevleri bıraksa, böyle bir tercih

kanımızca Anayasanın yerel hizmetlerin “yerinden yönetim” ilkesine göre yürütülmesi

tercihiyle bağdaşmayacaktır. Zira “ölçeğin” bu kadar büyümesi, “yerinden yönetimden”

beklenen etkinlik ve verimliliği bariz biçimde zayıflatacaktır ve bu da Anayasa koyucunun

iradesine aykırı olacaktır.

Ancak “il ölçeği” için aynı sonuca ulaşmak kolay görünmemektedir. Her ne kadar

Konya ve Sivas gibi coğrafi olarak oldukça büyük iller bulunsa da, geneline bakıldığında “il”

ölçeğinin çoğu yerel hizmetin sunumunda “ölçek ekonomisi” anlamında kaynakların heba

edilmemesini sağlamak ve yerel ihtiyaçları “yerinde” tespit edebilmek ikileminde makul bir

dengeyi karşılamak için yeterli olduğu görülmektedir.

Nitekim pozitif hukuk açısından bakıldığında da Anayasa Mahkemesinin 2012

yılındaki Büyükşehir Belediyelerinin sayı ve görevlerinin artırılması hakkındaki bahsi geçen

önemli kanun değişikliğine yönelik verdiği kararında108 benzer bir bakış açısını paylaşarak, bu

noktalardan Anayasa aykırılık görmediğine tanık olunmaktadır.

Karar Organları:

Büyükşehir belediyelerinin karar organları, diğer belediyelerle paralel biçimde, büyükşehir

belediye meclisi, büyükşehir belediye encümeni ve büyükşehir belediye başkanıdır.

Büyükşehir belediyelerinin asli karar organı olan büyükşehir belediye meclisi, ilçe belediye

meclislerinin seçilmiş üyeleri arasından seçilir. Ayrıca ilçe belediye başkanları büyükşehir

belediye meclisinin doğal üyesidirler. Meclise büyükşehir belediye başkanı başkanlık eder.

Büyükşehir belediye meclisi kararlarının idari yönden kesinleşmesi, 7 gün içinde büyükşehir

belediye başkanı tarafından veto edilmemesi veya veto edilirse de Meclis üye tam sayısının

salt çoğunluğunun kararında ısrarı ile gerçekleşir (m.14). Veto ettiği kararın Mecliste ısrar

edilmesi üzerine büyükşehir belediye başkanının bu kararı idari yargıya götürme yetkisi

bulunmasına karşın109, bu durum, meclis kararının idari açıdan kesinleşmesine engel teşkil

etmez110.

108 AYM, 12.09.2013, E.2013/19.

109 Başkanın Meclis kararlarını idari yargıya götürme yetkisinin teknik olarak idari vesayet kapsamında

olmadığına ve Kanunda başkana böyle bir yetki tanınmasının isabetsiz olduğuna dair görüşümüz için Bkz.

Supra.s.63-64.

110Açılan davada İdari yargı tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmediği müddetçe.

73

Büyükşehir belediye meclisi kararlarının yürürlüğe girmesi111 ise, bu kararların 7 gün içinde

mahalli en büyük mülki amire (yani valiye) gönderilmesi şartına bağlanmıştır (m.14).

Kanunun orijinal halinde valiye, bu şekilde gönderilen meclis kararlarına karşı, idari vesayet

yetkisi kapsamında, idari yargıda iptal davası açma yetkisi öngörülmüştü. Ancak bu hüküm

Anayasa Mahkemesi tarafından, idari vesayet yetkisinin nitelik ve niceliğinin bu kadar

zayıflatılmasının idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı olacağı gerekçesiyle iptal edilmiştir112.

Yüksek Mahkeme, içeriği, gerekçesi ve sonuçları açısından oldukça sorunlu bu kararında,

mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin idari vesayet yetkilerinin sadece hukukilik

denetimiyle sınırlı değil, yerindelik denetimini de içermesi gerektiğine ve salt dava açma

yetkisinin yeterli bir idari denetim sağlamayacağına ve mahalli idareler üzerinde daha fazla

idari denetim öngörülmesi gerektiğine vurgu yapmıştır113.

Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararı, kanımızca valinin kendisine

gönderilen Meclis kararlarından özellikle de Anayasada öngörülen idarenin bütünlüğü

ilkesine aykırı gördüklerine, mahalli müşterek ihtiyaç niteliğinde olmayıp ulusal kamu

hizmetleri niteliğinde bulunan ve dolayısıyla merkezi idarenin görev ve yetki alanında olan

hizmetlere ilişkin olanlarına ve bu bağlamda örneğin,milli eğitim, milli savunma ve kamu

düzeniyle bağdaşmazlık bulunanlarına karşı idari yargıda iptal davası açmasına engel

bulunmamaktadır.

Nitekim 2577 İdari Yargılama Usulü Kanununa göre bir idari işleme karşı iptal davalarını o

işlemden dolayı hukuki menfaati etkilenen her özel veya tüzel kişi açabilir. İptal davası

açılması hukukumuzda somut “hak ihlali” ile sınırlandırılmamıştır ve devlet tüzel kişiliği

dahil kamu tüzel kişilerinin diğer bir kamu tüzel kişisi işlemine karşı iptal davası açmasına

yasal engel bulunmamaktadır. Bu noktada, devlet tüzel kişiliğini ilde temsil eden ve yetki

genişliği ilkesinden anayasal olarak yararlanan tek makam olarak valinin, bu tür konularda

(devlet tüzel kişiliği adına) dava açma menfaati bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Aksi

halde valinin, temsil ettiği devlet tüzel kişiliğinin hukuki menfaatlerini savunması görevi

önemli biçimde sekteye uğratılmış olur. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin sözkonusu iptal

111 İdari işlemlerin idari yönden “kesinleşmesi” ile “yürürlüğe girmesi”nin teknik açıdan farklı olabileceğine dair

bkz. İnfra.

112 AYM, 4.2.2010, E.2008/28.

113 Ne var ki Yasama Organı, AYM’nin verdiği süre içinde bu konuda hiçbir düzenleme yapmadığından, hukuki

durum pratikte mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin hemen hiçbir idari denetimin bulunmaması şekline

bürünmüş ve Yüksek mahkemenin içtihadıyla arzulanan hukuki durum gerçekleşmemiştir.

74

kararı, valinin devlet tüzel kişiliği adına mahalli idare işlemine karşı dava açma yetkisinin

olmaması gerektiği yönünde değil, bilakis bu yetkiye ilaveten başka yetkilerin de bulunması

gerektiği (“yetmez ama hayır” içtihadı!) yönündedir.

Büyükşehir belediye encümeni, büyükşehir belediye meclisinin kendi üyeleri

arasından seçtiği 5 üye ile büyükşehir belediye başkanının büyükşehir belediyesi bürokratları

(birim amirleri) arasından seçtiği 5 üyeden114 oluşur. Bu 5 üyeden ikisinin büyükşehir genel

sekreteri ile mali hizmetler amirinin olması kanunen zorunludur (m.16). Encümene

büyükşehir belediye başkanı, yokluğunda büyükşehir genel sekreteri başkanlık eder. Encümen

üyeleri bu görev için ayrıca maaş alırlar. Belediye bürokratları kontenjanından gelen encümen

üyeleri, kendi asıl maaşlarına ek olarak bu maaşın yarısını alırlar.

Büyükşehir belediye başkanı ise büyükşehir belediyesinin tüzel kişiliğini temsil eder.

Gerek doğrudan seçimle gelmesi, gerekse büyükşehir belediye meclisine ve encümene

başkanlık etmesi ve bu bağlamda toplantı gündemlerini belirleyebilmesi kendisine gerek

hukuki gerekse siyasi açıdan ildeki belki de en önemli kamusal şahsiyet niteliği

sağlamaktadır.

Büyükşehir ve ilçe belediye başkanlarının görevlerine son verilmesi, görev

yapmalarına engel kesinleşmiş ceza mahkumiyeti dışında, ancak fiilleri ile büyükşehir

belediye meclisinin feshine neden olmaları halinde mümkün olmaktadır. Sözkonusu göreve

son verme kararı ise sadece Danıştayca verilebilmektedir (m.19).

Kanunen büyükşehir belediye başkanlarının yardımcısı bulunmamaktadır. Yani

hukukumuzda “büyükşehir belediyesi başkan yardımcılığı” şeklinde bir idari görev yoktur.

Başkanın yokluğunda Encümene başkanlık etme yetkileri bulunması dikkate alındığında,

büyükşehir genel sekreterinin resmen değilse de fiilen (de facto) başkan yardımcısı olarak

görülmesi yanlış olmayacaktır.

Kanuna göre büyükşehir belediyesi genel sekreteri, büyükşehir belediye başkanının

teklifi üzerine içişleri bakanı tarafından atanır (m.21). Bunun anlamı, halk tarafından

doğrudan seçilen büyükşehir belediye başkanının kendisine vekalet de edebilen ve büyükşehir

belediyesindeki en yakın çalışma arkadaşını sonuçta kendisinin değil, merkezi idarenin

belirleyecek olmasıdır. Kanundaki bu hükmü Anayasanın yerel idarelere ilişkin temel

hükümleriyle ve yerel idarelerin idari özerkliği ile bağdaştırmak mümkün değildir. Kaldı ki

114 Kanunda bunlar için “memur üyeler” tabiri kullanılmaktadır (m.16).

75

özellikle de hükümet ile büyükşehir belediye başkanının (ve meclisinin) farklı siyasi

partilerden oluştuğu hallerde bu durum siyasi yönden de önemli sakıncalar doğurabilecektir.

İlçe Belediyeleri Üzerinde Büyükşehir Belediyesinin İdari Vesayet Yetkileri:

İlçe belediye meclislerinin imar konularındaki kararları, üst ölçekli planlara uygunluk

açısından denetlenmek üzere onay için büyükşehir belediye meclisine sunulur. Büyükşehir

belediye meclisi 3 ay içinde bu kararları onama veya değiştirerek onama yetkisine sahiptir. 3

ay içinde büyükşehir belediye meclisinde görüşülmeyen ilçe belediye meclisinin imara ilişkin

kararları onanmış sayılır (m.14).

Aynı şekilde ilçe belediye meclislerinin bütçenin karara bağlanmasına ilişkin kararları

da büyükşehir belediye meclisinin onayına tabidir. Büyükşehir belediye meclisinin bu kararlar

hakkında onama veya değiştirerek onama yetkisi vardır. Büyükşehir belediye meclisinin ilçe

belediyesi bütçesini onamama ya da değiştirerek onama hakkındaki kararlarına karşı 10 gün

içinde Danıştay’a itiraz edilebilir (m.25).

Büyükşehir belediyelerinin imar ve bütçe konularında ilçe belediyeleri üzerinde yasal

olarak sahip oldukları bu denetim yetkileri “idari vesayet” niteliğindedir. Zira bir kamu tüzel

kişiliğinin kendisine göre daha üstte yer alan diğer bir kamu tüzel kişiliğince kamu

hizmetlerinde koordinasyonu, bütünlüğü, etkinliği ve verimliliği sağlamak üzere idari yönden

denetlenmesi söz konusu olup, bu denetimin mutlaka devlet tüzel kişiliği tarafından yapılması

şart değildir. Nitekim Kanunda, büyükşehir belediyelerinin ilçe belediyelerine mali yardımda

bulunabileceğine dair hüküm (m.27) dahi büyükşehir belediyeleri ile ilçe belediyeleri arasında

“eşitler arası” bir konumlandırma öngörülmediğinin kanıtıdır.

3) İl Özel İdareleri

2005 yılında çıkarılan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, Cumhuriyet öncesinde

çıkarılmış olup uzun süre uygulanan 13 Mart 1329 tarihli Kanunu yürürlükten kaldırmış ve il

özel idarelerini yeniden düzenlemiştir. Bununla birlikte yeni Kanun, önceki Kanunun

öngördüğü sistemde –Valinin konumu dışında- ciddi bir değişiklik yapmamış ve kural olarak

önceki sistemi devam ettirmiştir. Ne var ki 2012 yılında çıkarılan 6360 sayılı Kanun ile büyük

illerde (en büyük 30 ilde) il özel idareleri bütünüyle kaldırılıp büyükşehir belediyeleri sınırları

il sınırlarıyla birleştirilince, sadece küçük illerde varolmaya devam eden il özel idarelerinin

önemi ve etkinliği büyük ölçüde zayıflamıştır.

76

Halen nüfus durumuna göre en büyük 30 il dışındaki tüm illerde faaliyet gösteren il

özel idareleri, kamu tüzel kişiliğine sahip olup, belediye sınırları dışında kalan tüm il sınırları

içinde yerel kamu hizmetlerini yürütmekle görevlidirler.

İl özel idaresinin organları, il genel meclisi, il encümeni ve validir.

İl genel meclisinin asli karar organı olan il genel meclisinin üyeleri, genel seçimlerde

(5 yılda bir) o ilde yaşayanlar tarafından seçilir. İl genel meclisi başkanını meclis üyeleri

kendi aralarından seçer (m.11). Öncesinde il genel meclisine vali başkanlık etmekteydi.

Ancak yeni kanun bu noktada ciddi ve önemli bir reform yaparak, seçimle işbaşına gelmiş

yerel meclise merkezden atanmış valinin başkanlık etmesi sistemine son vererek daha

demokratik bir tercihte bulunmuştur. Valinin il genel meclisi toplantılarına ilişkin yetkisi,

meclisin toplantı gündemine madde önerebilme ile sınırlanmış olup (m.13), Kanunda bu

yönde bir hüküm bulunmadığından valinin meclis toplantılarına yasal olarak katılabileceği

dahi kuşkuludur.

İl genel meclisinin toplantı yeter sayısı, üye tam sayısının dörtte biri, karar yeter sayısı

toplantıda hazır bulunanların salt çoğunluğudur.

İl genel meclisi kararlarının idari yönden kesinleşmesi özel bir usule tabi tutulmuştur.

Buna göre tüm il genel meclisi kararları, kararın alınmasını izleyen 5 gün içinde valiye

gönderilmek zorundadır. Valinin, 7 gün içinde bu kararı veto etmek (bir kez daha görüşülmek

üzere geri göndermek) yetkisi vardır. Vali 7 gün içinde kararı veto etmezse ya da bu süre

içinde veto etmesine karşın meclis aynı kararı almakta ısrar ederse, meclis kararı idari yönden

kesinleşir ve yürürlüğe girer (m.15)115. Valinin burada belirtilen veto yetkisi, devlet tüzel

kişiliğinin (merkezi idarenin) ildeki temsilcisi sıfatıyla idari vesayet yetkisi kapsamında

kullandığı bir yetkidir.

Kanunun aynı maddesinde (m.15) bulunan ve veto üzerine mecliste ısrar edilen

kararlara karşı valinin idari yargıda dava açabileceğine dair hüküm, Anayasa Mahkemesi

tarafından, yetersiz bir idari vesayet yetkisi olarak görülerek ve bu hususta valiye daha etkin

yetki tanınması gerektiği düşüncesiyle, kanımızca hatalı bir değerlendirme sonucu iptal

edilmiştir116.

115“İl genel meclisi tarafından alınan kararların tam metni, en geç beş gün içinde valiye gönderilir. Vali, hukuka

aykırı gördüğü kararları, yedi gün içinde gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere il genel meclisine

iade edebilir. Valiye gönderilmeyen meclis kararları yürürlüğe girmez.”

116 AYM, 4.2.2010, E. 2008/27.

77

İl genel meclisinin denetim yollarından Genel Görüşme, en az 1 meclis üyesinin teklifi

üzerine meclis kararıyla gerçekleşir. Vali tarafından sunulan yıllık Faaliyet Raporunun

Değerlendirmesi sonucunda mecliste ¾ çoğunlukla yetersizlik kararı verilirse, bu karar meclis

başkanı tarafından gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanına gönderilir. Meclisin feshi, İçişleri

Bakanının bildirisi üzerine Danıştay kararı ile olur. Meclis üyeliğinin düşmesi kararı ise

valinin bildirisi üzerine yine Danıştay tarafından alınabilir.

İl özel idaresinin diğer bir organı olan İl Encümeni, Valinin başkanlığında, il özel

idaresi genel sekreteri ile il genel meclisince kendi aralarından seçilen 3 üye ve vali tarafından

birim amirleri arasından seçilen 2 üyeden (toplam 7 üye) oluşur (m.25/1). Genel sekreterin,

valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile atandığı dikkate alındığında, meclis kadar asli bir

karar organı olmamasına karşın, aşağıda belirtildiği üzere yine de karar organı olduğu

tartışmasız olan encümende çoğunluk seçilmiş değil atanmış üyelerdedir. Bu durum ise yerel

idarelerin karar organlarının seçimle gelmesini zorunlu tutan Anayasa hükmüne (m.127/1)

kanımızca açıkça aykırıdır.

İl encümeni, il özel idaresi adına kamulaştırma kararları almak, idari cezalara karar

vermek ve belediye sınırları dışındaki umuma açık yerlerin açılış ve kapanış saatlerini

belirlemek gibi görevleri yürütür.

İl genel meclisi kararlarında olduğu gibi il encümeni kararlarının idari yönden

kesinleşmesi de özel bir usule tabi tutulmuştur. Vali, başkanı olduğu ve gündemini kendisinin

belirlediği il encümeni kararlarını veto (bir sonraki toplantıda tekrar görüşülmek üzere geri

çevirme) edebilir. Veto üzerine encümen aynı kararında ısrar ederse karar idari yönden

kesinleşir. Bu takdirde ise valinin, bu kararın derhal “uygulanmasını durdurarak” 10 gün

içinde yürütmeyi durdurma talepli olarak idare mahkemesine “başvurma” yetkisi vardır

(m.27/6).

Tıpkı belediye başkanının belediye encümeni kararları hakkındaki idari denetim

yetkilerinde olduğu gibi, burada da valiye il encümeni kararlarına karşı tanınan bu yetkilerin

niteliği tartışmaya açıktır. Valinin burada –belediye başkanından farklı olarak- merkezi

idarenin ildeki temsilcisi sıfatı devam etse de, kendi başkanı olduğu ve kendisinin de oy

kullandığı bir kurulun kararına karşı kullandığı bu yetkinin idari vesayet yetkisi kapsamında

görülmesi yine de güç görünmektedir. Bir kimsenin bir şapkayla kendisinin de parçası olduğu

bir idari makamın işlemine karşı o şapkayı çıkarıp anında başka bir şapka takarak idari

denetim makamı konumuna dönüşüvermesi ciddiyet sorunu bir yana, bu denetim yetkisinin

objektif ve tarafsız kullanımı yönünden de sorunludur. Aşağıda da vurgulandığı üzere bu

78

sistematik sorunu gidermenin çözümü, valinin il özel idaresi organlarının parçası olma

konumuna son vererek, salt idari vesayet makamı konumuna gelmesini sağlamak ve gerekirse

bu konumunu biraz daha güçlendirmektir.

Kanundaki il encümeni kararlarına karşı valinin veto ve başvuru yollarını düzenleyen

hükmünün (m.27/6) son derece özensiz hazırlandığı görülmektedir117. Zira Kanunun

lafzından, sanki valinin veto üzerine ısrar edilen encümen kararlarına karşı idari yargıya

başvurusunun zorunlu olduğu gibi bir anlam çıkmaktadır. Oysa burada idari yargıya

başvurunun vali için zorunluluk değil “seçenek” olduğu tartışmasızdır. İfadenin özensizliğine

karşın bu hükmün bu şekilde yorumlanması ve anlaşılması gerekir.

Öte yandan aynı hükümdeki, “İtiraz Danıştayca en geç altmış gün içinde karara

bağlanır.” ifadesindeki “itiraz”dan, valinin “başvurusu” üzerine idare mahkemesi tarafından

verilen nihai karara (kanun yolu kapsamında) itirazın mı, yoksa idare mahkemesince

yürütmeyi durdurma hakkında verilen karara itirazın mı kastedildiği belirsizdir. İdari

yargılama usulü sistemimizde idare mahkemeleri tarafından yürütmeyi durdurma hakkında

verilen kararlara itirazın –bölge idare mahkemeleri atlanarak- doğrudan Danıştaya yapılması

şeklinde bir sistem benimsenmemektedir. Ayrıca genel hükümlerde (İYUK m.27) yürütmeyi

durdurma hakkındaki kararlara itirazın karara bağlanması için 7 günlük süre öngörülmüşken,

Kanunun burada acil olduğu izlenimi vermesine karşın karara bağlamada 60 günlük süre

öngörmesi de çelişki oluşturacaktır. O halde, her ne kadar idari yargılama usulümüzde kanun

yolu olarak “itiraz” terimi prensip olarak Danıştaya değil bölge idare mahkemelerine yapılan

kanun yolu başvuruları için kullanılsa da, burada belirtilen “itiraz”dan idare mahkemesinin

nihai kararına kanun yolu olarak itirazı anlamak daha tutarlı görünmektedir.

Diğer yandan, aynı hükümde valinin idari yargıya “başvurusu” ifadesi kullanılması da

teknik olarak sorunludur. Bu “başvuru” ile “iptal davası” açılması mı kastedilmektedir, yoksa

idari vesayet yetkisinin spesifik bir kullanım şekli olarak sui generis bir yargısal yol mu

kurgulanmak istenmiştir?

İptal davası kastediliyorsa kaçınılmaz olarak dava açmada ehliyet sorunu gündeme

gelecektir. Zira burada valinin kendi üyesi ve hatta başkanı bulunduğu bir kurulun kararına

dava açmasında sübjektif ehliyet sorunu ortaya çıkacağı gibi, Kanunen il özel idaresinin

“başı” (m.29) konumunda olan valinin açacağı bu davada husumet sorunu da doğabilecektir.

117 “… Encümen, kararında ısrar ederse karar kesinleşir. Bu takdirde, vali, kesinleşen encümen kararının

uygulanmasını durdurur ve idari yargı mercilerine yürütmeyi durdurma talebi ile birlikte on gün içinde başvurur.

İtiraz Danıştayca en geç altmış gün içinde karara bağlanır.”

79

Yukarıda değinildiği üzere valinin burada kullandığı yetkiyi teknik olarak idari vesayet

kapsamında görmek mümkün görünmediğinden, bu başvuruyu spesifik bir idari vesayet

kullanım yolu olarak nitelemek aynı şekilde güç görünmektedir. Ancak valinin il özel idaresi

organlarının parçası olma vasfına son verilmesi ve salt idari vesayet makamı konumuna

getirilmesi halinde bu tür bir başvurunun spesifik ve sui generis bir idari vesayet yolu olarak

görülmesi pekala mümkün olacaktır.

İl özel idaresinin organı olarak vali, il özel idaresinin icra makamı konumundadır. Bu

kapsamda başlıca görevleri, il genel meclisi ve il encümeni kararlarını yürütmek, bütçeyi

uygulamak ve il genel meclisine rapor sunmak ve il özel idaresi personelini atamaktır (m.29).

Görüldüğü üzere Kanunun yeni sistematiğinde vali bir yandan il özel idaresi üzerinde

ilde merkezi idare adına ve onu temsilen bir idari vesayet makamı olarak kurgulanmış; diğer

yandan ise il özel idaresinin asli karar organı olan il genel meclisinin başkanı olma sıfatına

son verilmekle birlikte bu meclisin kararlarını uygulama ve hatta bu bağlamda bu meclise

hesap veren bir konuma indirgenmek suretiyle, adeta “tenzil-i rütbe”ye uğratılarak il özel

idaresi içinde daha alt bir konuma itilmiştir.Zira bir makamın (il genel meclisi)kararlarında

söz sahibi olmaksızın kararlarını uygulamak ve hatta ona yıllık rapor sunmak zorundaysanız,

o makamın “astı” bir konumdasınız demektir. O halde başka bir “şapkayla” da olsa, astı

olduğunuz makam üzerinde nasıl bir objektif denetim fonksiyonu icra edebilirsiniz?

Daha da vahimi, vali il özel idaresi organı olarak il özel idaresi personelini atamak gibi

birtakım görevleri kapsamında aynı zamanda karar organı olduğundan, seçilmiş değil atanmış

olması anayasal açıdan (m.127/1) da ciddi bir hukukilik sorunu doğurmaktadır. Kaldı ki yerel

idarelerin güçlendirilmesi ve yerel demokrasinin ön planda olduğu günümüzde, yerel idare

olan il özel idaresinin icra organının o yörede yaşayanlarca seçilmiş değil merkezden atanan

biri olması ayrı bir çelişkidir. Eğer buradaki amaç, valiyi il özel idaresinin icra organı yaparak

ülke bütünlüğünü korumak ve bu yolla ülkedeki etnik ve coğrafi bölünmeyi engellemek ise,

zaten en büyük 30 ilde yerel bazda icra organı artık seçilmiş büyükşehir belediye başkanı

olduğuna ve valilerin bu illerde böyle bir konumu artık bulunmadığına göre, böyle bir amacın

da hiçbir rasyonel temeli kalmadığı kuşkusuzdur.

Valilik kurumunun devletin ve hükümetin ildeki en üst temsilcisi ve merkezi idare

adına genel ve asli idari denetim makamı olma fonksiyonuyla bağdaşmayan, hatta bu

fonksiyonuyla çelişki oluşturan bu tutarsızlığa son vermek adına, yeni bir yasal düzenleme ile

valinin il özel idaresi organı olma sıfatına son verilerek sadece merkezi idarenin ildeki idari

vesayet makamı olarak kurgulanması çok daha doğru ve tutarlı bir yaklaşım olacaktır.

80

Uygulamada valilerin, il özel idaresi olanaklarını kullanmada mali yönlerden biraz daha

esneklik; kamuya dönük hizmetlerin finansmanında ve ilave gelir kaynaklarına ulaşmada

biraz daha kolaylık adına, sözkonusu tenzil-i rütbe olgusunu görmezden geldikleri ve sorun

etmedikleri anlaşılmaktadır. Ancak bu pragmatik yaklaşımın bu noktadaki statükonun

tutarsızlığını ve sürdürülemezliğini telafi etmesi mümkün olmayacaktır.

4) Köyler

1924 yılında çıkarılan 442 sayılı Köy Kanunu ile düzenlenen köyler, yerel idarelerin

en küçük birimidir. Kanuna göre nüfusu 2000’e kadar olan yerleşim yerleri (“yurtlar”) köy

olarak tanımlanmış olup, her köye tüzel kişilik (“şahsı manevi”) tanınmıştır (m.7)118. Ancak

nüfusu 150’nin altında kalan yerleşim yerlerine bu Kanun uygulanmayacağından, bu gibi

yerler hukuken köy olarak nitelenemezler.

Öte yandan 2012 yılında yapılan yerel yönetim reformu kapsamında, büyükşehir

belediyeleri bulunan en büyük 30 ilde köylerin tüzelkişilikleri kaldırılmış ve mahalleye

dönüştürülmüşlerdir. Halen köy tüzelkişilikleri sadece en büyük 30 il dışında kalan (küçük)

illerde mevcuttur. Anayasanın m.127/1 hükmü köylerde kamu tüzel kişiliğine sahip yerel

idare kuruluşları bulunmasını özel bir hükümle zorunlu tuttuğundan, kanımızca 30 büyük ilde

köy tüzelkişiliklerini kaldıran kanun hükmü Anayasanın bu hükmüne aykırıdır. Anayasanın

aynı maddesindeki (m.127/2) “büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri

getirilebileceğine” dair “genel” hüküm, kanaatimizce köyler için açık ve “özel” bir hükümle

kamu tüzel kişiliği öngören ve köyleri özerk bir yerel idare kuruluşu olarak kurgulayan

Anayasa hükmünü bertaraf edici nitelikte değildir. Ne var ki Anayasa Mahkemesi söz konusu

yasal düzenlemeyi Anayasaya aykırı bulmamıştır119.

Köy tüzel kişiliğinin organları, köy derneği, köy muhtarı ve ihtiyar meclisidir. Köyde

yaşayan reşit tüm bireyler köy derneğinin doğal üyesidirler. Köy muhtarı ve ihtiyar meclisi

118 Köy tüzel kişiliğinin kapsamı hakkında Danıştay’ın bir yorumu için Bkz. D, İDDK, 02.02.2012,YD İtiraz No:

2011/519.

119 AYM, 12.09.2013, E.2013/19.

81

köy derneği tarafından seçilir (m.20). Bu manada köy derneği ülkemizde doğrudan

demokrasinin tek örneğidir.

İhtiyar meclisi120 köyle ilgili temel kararları alan makamdır. Ayrıca köy adına

gayrimenkul satın alma ve köy işleri için köylüye “salma” salma yetkisine sahiptir.

Köy muhtarına ise Kanunda iki ayrı fonksiyon biçilmiş olup, bunlar “Devlet işleri” ve

“Köy işleri” olarak gruplanmıştır. Muhtara “Devlet işleri” kapsamında verilen görevlere

bakıldığında bunların köyde kamu düzenini sağlamaya yönelik tipik kolluk görevleri olduğu

görülmektedir (m.36)121. Muhtar bu yönüyle aslında köyde genel idari kolluk görevi yapan

kolluk makamı konumundadır. Muhtarın “Köy işleri” kapsamındaki görevleri ise, köydeki

yerel kamu hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki görevlerdir.

Muhtarın köy idaresi hakkında aldığı kararlar kaymakam tarafından geçersiz

kılınabilir (m.40). Ancak kaymakam muhtar yerine geçerek karar alamaz. Kaymakama verilen

bu yetki tipik bir idari vesayet yetkisidir.

Ayrıca Kanuna göre (m.41), görevini yapmayan muhtara köyün il veya ilçe merkezine

bağlı olmasına göre vali veya kaymakam yazılı ihtarda bulunabilir. Bu ihtarı da idari vesayet

yetkisi niteliğinde görmek gerekir. İhtara rağmen görevini yapmamakta direnen muhtar ilgili

(il veya ilçe) idare kurulu tarafından “görevden uzaklaştırılabilir”. Burada belirtilen görevden

uzaklaştırmanın ne kadarlık bir süreyi ifade ettiği belirsiz olduğundan, Kanundaki bu hükmün

gerek hukuk güvenliğini güvenceye alan anayasal hukuk devleti ilkesine, gerekse (belirsiz bir

süre için görevden el çektirme öngördüğünden) seçilmiş yerel idare organlarının ancak yargı

kararıyla görevden alınabileceğine dair Anayasa m.127/1 hükmüne aykırı olduğu söylenebilir.

B. AKADEMİK İDARELER

120Köy Kanununa göre İhtiyar meclisi seçiminde veya seçilme yeterliğine sahip olmayanların seçiminde birden

çok adaya aynı sayıda oy çıkarsa, öncelikle evli olanlar, hepsi evli ise yaşı büyük olanlar, aynı yaşta iseler çocuk

sayısı daha fazla olanlar tercih olunur. Bunda da eşitlik varsa kur’a çekilir (m.30).

121 Muhtarın bu kapsamdaki ilginç bazı görevleri: “Köye gelip gidenlerin niçin gelip gitmekte olduklarını

anlamak ve bunlar içinde şüpheli adamlar veyahut ecnebiler görülürse hemen yakın karakola haber vermek

(m.36/6)”, “Köy civarında eşkıya görürse Hükümete haber vermek ve elinden gelirse tutturmak (m.36/10)”.

82

Akademik idareler başlığı altında incelenen idareleri, YÖK ve Üniversiteler gibi

Yükseköğretim Kurumları ile ÖSYM, TÜBİTAK, TÜBA ve Adli Tıp Kurumu gibi Bilimsel ve

Teknik İdareler şeklinde iki ana kısımda incelemek gerekir.

1) Yükseköğretim Kurumları

a) Yükseköğretim Kurulu (YÖK)

YÖK, Ülkemizde yüksek öğretim hizmetlerini planlamak, politikalar belirlemede

Hükümete ve Yasama’ya yardımcı olmak, idari ve mali yönden üniversiteler ve diğer

yükseköğretim kurumlarını denetlemek üzere bizzat Anayasa ile kurulmuştur (m.131).

YÖK, Genel Kurul, Yürütme Kurulu,Yükseköğretim Denetleme Kurulu ve

Üniversitelerarası Kurul (ÜAK)’tan oluşur.

Genel Kurul, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve ÜAK tarafından seçilen 7’şer

üyeden oluşur ve YÖK’ün asli karar organıdır. Bakanlar Kurulu ve ÜAK tarafından seçilen

üyeler de Cumhurbaşkanı’nın onayı ile atanırlar. YÖK Başkanı doğrudan Cumhurbaşkanı

tarafından atanır. Sürekli görev yapan bir kurul olmayıp, Yürütme Kurulu dışındaki üyeleri

için bu görev, asıl görevleri yanında ilave görev niteliğindedir.

Yürütme Kurulu, Genel Kurul üyeleri arasından seçilen Başkan dahil 9 kişiden oluşur

ve Yürütme Kurulu Üyeliği sürekli görev niteliğindedir.

Denetleme Kurulu ise YÖK Genel Kurulunca seçilen 5, Yargıtay, Danıştay ve

Sayıştay tarafından önerilen birer ve Milli Eğitim Bakanı ve Genelkurmay Başkanı tarafından

seçilen birer üyeden oluşur ve üyeler sürekli görev yapar. Başkanını YÖK Başkanı belirler.

ÜAK’a gelince, yükseköğretimle ilgili özellikle lisansüstü eğitim, bilimsel araştırma

ve yayın esasları ve doçentlik konuları ile salt akademik konularda faaliyet göstermek üzere

2547 sayılı Kanun ile kurulmuştur. Üyeleri tüm üniversite rektörleri ile her üniversiteden

seçilen birer üyedir122. Başkanlığını ise üniversite rektörleri birer yıl süreyle ve sırayla

yapmaktadırlar.

Her ne kadar Kanunda, Yükseköğretim Üst Kuruluşlarının Yükseköğretim Kurumu

(YÖK) ile Üniversitelerarası Kurul (ÜAK)’dan oluştuğu belirtilerek (m.3), sanki ÜAK’ın

YÖK’ten tamamen ayrı bir idari kurum olduğu izlenimi verilse de, ÜAK’ın YÖK dışında ayrı

bir kamu tüzel kişiliğine sahip olmaması ve görevleri ve faaliyetleri itibarıyla YÖK’ten ayrı

düşünülmesinin mümkün olmaması nedeniyle YÖK bünyesinden bağımsız bir idari kurum

122 Ayrıca nedeni anlaşılmaz biçimde Genelkurmay Başkanı tarafından seçilen bir üyesi de bulunur.

83

olarak nitelenmesi mümkün olmamalıdır. Kaldı ki Anayasa, yükseköğretime ilişkin planlama,

denetim, organizasyon ve karar alma yetkilerini münhasıran YÖK’e verdiğinden, ÜAK’nın

kanunla dahi YÖK’ten bağımsız ve onun görevlerine ortak olan bir yükseköğretim üst

kuruluşu olarak öngörülmesi hukuken mümkün görünmemektedir.

1981 yılında çıkarılan ve halen yürürlükteki 2547 sayılı Kanun ile YÖK’e verilen

ayrıntılı görevlere bakıldığında, üniversiteler üzerinde idari vesayet makamı konumunu dahi

açıkça aşan ve neredeyse hiyerarşik denetim ve gözetim yetkilerine yaklaşan otoriter bir

kurum dizayn edildiğine tanık olunmaktadır123. Bu bağlamda YÖK’ün işlev ve misyonunda

köklü bir revizyon ile, bilimsel ve idari özerkliğe sahip üniversiteler üzerinde istisnai ve genel

denetim ve yönlendirme yapmakla yetinen ve bilimsel ve akademik kaliteyi artırma işleviyle

ve göreviyle sınırlı bir üst kurul şeklinde yeniden dizayn edilmesi gereklidir. Ayrıca Genel

Kurul’un üye sayısının azaltılarak daha etkin çalışmasının sağlanması ve Denetleme

Kurulu’nun görevlerinde de ciddi bir sadeleştirmeye ve etkinleştirmeye gidilmesi yararlı

olacaktır.

Öte yandan, ÜAK’ın mevcut yapısı, gerek üniversite sayısının çoğalmasıyla üye

sayısının çok fazlalaşması, gerekse başkanlığını birer yıl rektörlerin sırayla yapmasının ciddi

yönetim zaafiyeti oluşturması nedeniyle, faaliyetlerini etkin yürütmesini son derece

güçleştirmektedir. Bu nedenle bütünüyle yeniden yapılandırılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

b) Üniversiteler

Anayasanın 130. maddesinde üniversitelerin kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu,

bilimsel özerkliklerinin bulunduğu, devlet tarafından kanunla kurulacakları, ancak vakıflar

tarafından kazanç amacı gütmemek üzere kurulabilecek vakıf üniversitelerinin bunun istisnası

123 Örneğin 2547 sayılı Kanunla YÖK’e verilen, “Yükseköğretim kurumları içinde bölüm, anabilim ve anasanat

dalları ile uygulama ve araştırma merkezi açılması, birleştirilmesi veya kapatılması; … veya destek, hazırlık okul

veya birimleri kurulması ile ilgili olarak doğrudan veya üniversitelerden gelecek öneriler üzerine karar vermek,

/Eğitim - öğretimin aksaması sonucunu doğuracak olaylar dolayısıyla öğrenime ara verilmesine veya tekrar

başlatılmasına ilişkin olarak üniversitelerden gelecek önerilere göre veya doğrudan karar verip uygulatmak

(m.7/d)”, “Üniversitelerin her eğitim - öğretim programına kabul edeceği öğrenci sayısı önerilerini inceleyerek

kapasitelerini tespit etmek (m.7/h)”, “öğretim elemanlarından bu Kanunda öngörülen görevleri yerine getirmekte

yetersizliği görülenler ile bu Kanunla belirlenen yükseköğretimin amaç, ana ilkeleri ve öngördüğü düzene aykırı

harekette bulunanları rektörün önerisi üzerine veya doğrudan, normal usulüne göre, yükseköğretim kurumları ile

ilişkilerini kesmek (m.7/l)” gibi görevleri üniversitelerin sahip oldukları akademik özgürlükler ve idari özerklik

(kamu tüzel kişiliği) ile bağdaştırmak güçtür.

84

olduğu, üniversitelerin rektörlerinin Cumhurbaşkanınca, dekanlarının ise YÖK tarafından

belirleneceği açıkça öngörülmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ise üniversitelerin yapılanmasını, öğretim

üyelerinin kadro, atanma, yükselme, disiplin işleri ile öğrencilerin tabi oldukları temel

kuralları düzenlemektedir.

Anayasa, rektörlerin Cumhurbaşkanınca seçileceği ve atanacağını belirtmekle birlikte,

Kanun, Cumhurbaşkanının istediği kişiyi rektör seçmesine engel olmuş ve Devlet Başkanının

bu yetkisini,devlet üniversitelerinde öğretim üyeleri tarafından seçilecek 6 aday arasından

YÖK’ün bildirdiği 3 adaydan birini seçme olarak daraltmıştır. Demokratik bir seçim ve temsil

esasına dayanmayan bu sistemin revize edilmesine ihtiyaç olup; üniversitelerde seçimin tutarlı

olacağı en optimum akademik birim olan fakültelerde dekanların doğrudan öğretim üyeleri

tarafından seçilip, rektörlerin ise dekanlar tarafından kendi aralarından seçilmesi daha uygun

bir seçenek olabilir.

Vakıf üniversitelerinde ise rektörler mevcut sistemde YÖK’ün onayı alınmak kaydıyla

vakıf mütevelli heyeti tarafından seçilmekte olup, vakıf ve devlet üniversitesi ayırımı

yapmaksızın rektörlerin Cumhurbaşkanınca seçilip atanacağına dair Anayasa hükümleri

(m.104 ve m.130) karşısında bu uygulamanın hukuka uygunluğu tartışmaya açıktır.

Öğretim elemanları, yardımcı doçent, doçent ve profesörlerden oluşan öğretim üyeleri

ile, araştırma görevlileri (asistanlar), öğretim görevlileri, okutmanlar ve uzmanlardan oluşan

öğretim yardımcılarından oluşur.

Araştırma görevlileri (asistanlar) resmi olarak ders vermeye yetkili olmayıp, öğretim

üyesi olarak yetişmek üzere lisans üstü eğitim (master ve doktora) yapan ve derslerde ve

sınavlarda öğretim üyelerine yardımcı olan akademik personeldir.

Öğretim görevlileri ise kadrolu ve kadrosuz (dışarıdan) olarak iki farklı gruba

ayrılmıştır. Kadrolu öğretim görevlileri, öğretim üyesi statüsünde olmamakla birlikte,

lisansüstü akademik eğitime sahip olmasalar da bir alanda uygulamanın içinden gelerek özel

bir uzmanlığa sahip olup ders verme yetkisine sahip ve üniversitelerde bu iş için açılmış daimi

kadroya atananlardır. Kadrosuz (dışarıdan) öğretim görevlileri ise, üniversitede herhangi bir

kadroya sahip olmayıp, özel bir uzmanlıkları gereği ve ihtiyaç nedeniyle ders saati başına

ücret alarak üniversitelerde dışarıdan ders verenlerdir.

Öğretim üyeleri, üniversitelerde ders vermeye ve bilimsel araştırmaya yetkili,

statülerinin hukuki güvenceye sahip olması nedeniyle bilimsel özerklikten tam olarak

yararlanan asli kategorisini oluşturur.

85

Yardımcı doçentlik, doçentlik ve profesörlük şeklinde üç ayrı öğretim üyesi kadrosu ve

unvanı vardır. Bu kadrolara atanmada Kanunda aranan asgari şartlara ilave olarak, her

üniversitenin kendine göre asgari yayın ve bilimsel çalışma standartları (atama ilkeleri)

öngörmesi mümkündür. Bir üniversitede doçentlik kadrosuna atanabilmek için,

Üniversitelerarası Kurul (ÜAK) tarafından merkezi biçimde organize edilen ve bilimsel

eserlerin değerlendirilmesi ve sözlü sınav (kollokyum) aşamalarından oluşan doçentlik

sınavının başarılıp doçentlik unvanının alınmış olması gerekir. En az 5 yıl doçentlik yapmış

öğretim üyeleri, o üniversitenin aradığı asgari bilimsel yayınları yapmış olmaları ve kadro

açılması kaydıyla profesörlüğe yükseltilip atanabilir. Doçentlik veya profesörlük kadrolarına

atanmış öğretim üyelerinin, öğretim üyeliği mesleğinden veya devlet memurluğundan

çıkarma cezasını gerektiren ağır bir disiplin suçu işlemedikleri sürece, azami emeklilik yaşı

olan 68 yaşına kadar görevlerine son verilmesi mümkün değildir. Kanunda akademik

performansa yönelik makul ve somut denetim ölçütleri de öngörülmediğinden, bu tarz bir

aşırı statü güvencesi, bilimsel araştırmalarda ve ders vermede akademik kaliteyi olumsuz

etkileyebilmektedir.

Vakıf Üniversiteleri

Anayasanın yüksek öğretim kurumlarını düzenleyen 130. maddesine göre,

Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar

tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tabi yükseköğretim kurumları kurulabilir…

Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, mali ve idari konuları dışındaki

akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet

eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabidir.

Bu bağlamda Anayasa, devlet üniversiteleri dışında üniversite kurmaya ancak vakıflara

müsaade etmektedir. Vakıflar dışındaki herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinin (örneğin

şirketler, sendikalar, dernekler) üniversite kurması mümkün değildir.

Anayasa vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kişiliğine sahip olduklarını öngörmemektedir.

Ancak Anayasa Mahkemesi geçmişte vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kişiliğinin anayasal

bir zorunluluk olduğuna karar vermesi nedeniyle, 2547 sayılı YÖK Kanunu ile bunların kamu

tüzel kişiliğine sahip olduğu öngörülmüştür.

Anayasa, vakıf üniversitelerini sadece akademik konular, öğretim elemanları ve güvenlik

yönlerinden devlet üniversitelerinin hukuki statüsüne soktuğuna göre, bunların sadece bu üç

konuda kamu tüzel kişileri gibi hareket edecekleri ve bu üç konu dışında kalan her tür idari ve

mali konuda özel hukuk tüzel kişilerinin hukuki statüsüne dahil oldukları söylenebilir.

86

Bu bağlamda vakıf üniversiteleri, tıpkı KİT’ler gibi, “çift kimlikli” tüzel kişilerdir. Kanunda

sayılan üç husus yönünden kamu tüzel kişiliğine, bunlar dışında kalan faaliyetleri yönünden

ise özel hukuk tüzel kişiliğine sahiptirler. Örneğin öğrencilerin disiplin işleri, sınıf geçme,

mezun olma, curriculum (akademik müfredat), öğretim elemanlarının istihdamı, atanması,

bilimsel özgürlükleri ve disiplin işleri gibi konularda kamu tüzel kişisi olarak hareket

etmekteler ve idari işlem niteliğinde işlem tesis etmektedirler.

Danıştay örneğin vakıf üniversitelerinde çalışan öğretim elemanlarının atama işleminin sona

erdirilmesi veya atamalarının yenilenmemesi işlemlerini veya rektörün görevine son verme

işlemini idari işlem olarak görmekte ve bunlara açılan iptal davalarına bakmaktadır124.

Vakıflarca kurulan üniversitelerde salt akademik konular dışında asli karar organı üniversite

“mütevelli heyeti”dir. Rektörler ve dekanlar mütevelli heyet tarafından ve YÖK’ün onayı

alınarak atanır. Vakıf üniversiteleri hukuken kazanç amacı güdemezler. Öğrencilerden

aldıkları öğrenim ücretleri ve yurt, kafeterya işletmeciliği gibi diğer faaliyetlerinden elde

ettikleri gelirlerin tamamını yine hemen üniversite faaliyetlerine harcamak zorundadırlar.

Üniversitenin herhangi bir nedenle tüzel kişiliği kaldırılsa ve üniversite, faaliyetleri son bulup

tasfiye edilse veya kapatılsa bile, kurucu vakıf tarafından üniversiteye tahsis edilen malvarlığı

ve diğer iktisadi kaynaklar kanunen hiçbir şekilde kurucu vakfa tekrar geri dönemez, devlete

kalır. Böyle bir durumda eğitim ve öğretim faaliyetleri “vasi” olarak belirlenen aynı ildeki bir

devlet üniversitesi tarafından yürütülür.

Gerek mali kaynaklar yönünden yetersiz olup asgari bir fiziksel yüksek öğrenim ortamı ve

ekipmanı sağlamaktan aciz olan, gerek yeterince öğretim elemanı sağlamayarak akademik

kaliteden sürekli ödün veren, gerekse üniversite dışına dolaylı kaynak aktarımı yapan vakıf

üniversitelerinin ciddi ve objektif biçimde idari yönden denetlenmesine ihtiyaç

bulunmaktadır.

Danıştay bir kararında, öğrenim ücretini ödemeyen vakıf üniversitesi öğrencisinin kaydının

yenilenmeyebileceğine, bu nedenle kaydının tamamen silinmesinin hukuka aykırı olduğuna

hükmetmiştir125.

2) Bilimsel ve Teknik İdareler

124 Bkz. D, İDDK, 09.07.2013, E.2009/2424.

125D, İDDK, 21.11.2013, E.2010/394.

87

a) ÖSYM

Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM), yükseköğrenim alanı ve kamu görevlerine

girişte merkezi sınavları yürütmek, organize etmek ve merkezi yerleştirme faaliyetlerini

yapmak üzere görevlendirilmiş bir kurumdur. Kamu tüzel kişiliğine sahip olup, YÖK’ün ilgili

kuruluşudur. Öncesinde 2547sayılı YÖK Kanununda düzenlenmişken, 2011 yılında çıkarılan

6114 sayılı Kanun ile yapısı ve görevleri yeniden düzenlenmiştir.

ÖSYM Başkanı, YÖK’ün devlet üniversitelerindeki profesörler arasından belirlediği üç aday

arasından müşterek kararname ile atanır. ÖSYM Yönetim Kurulu ise, Başkan ve Başkanın

belirlediği üç başkan yardımcısı ile YÖK Genel Kurulu tarafından seçilen iki üye ve merkezi

idareden iki bürokrattan oluşur.

ÖSYM, yükseköğrenime ve ayrıca kamu görevlerine girişte merkezi sınavları ve merkezi

yerleştirmeleri bizzat yürüterek ve organize ederek, kanun önünde eşitlik ve fırsat eşitliği

açısından uzun süredir Ülke için yaşamsal önemde bir misyon yerine getirmektedir. Her ne

kadar merkezi test sınavı ve merkezden yerleştirme sistemi zaman zaman eleştirilse de, gerek

kaliteli ve rağbet gören üniversitelere ve bölümlere kabul edilmede, gerekse kamu görevlerine

alınmada kayırmacılığı ve nepotizmi126 önlemek adına Kurumun merkezi sınav ve merkezi

yerleştirme temeline dayanan mevcut faaliyetlerinin devamında çok yüksek kamu menfaati

bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak bu tespit, Kurumun organize ettiği merkezi sınavların soru ve

sınav güvenliği127 ile sınav organizasyonunda birtakım iyileştirmeler128 yapmasına engel

değildir.

b) TÜBİTAK

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK), 1963 yılında 278 sayılı

Kanun tarafından bilimsel ve teknolojik konularda araştırma yapması amacıyla kurulmuş

126 Ülkemizde kamu hizmetlerinde ve kamusal faaliyetlerde eş-dost kayırmacılığı ve sübjektiflik çok ciddi bir

toplumsal problemdir.

127 Kurumun yaptığı bazı merkezi sınavlarda soruların önceden sızdırıldığı iddiaları belli bir dönemde çok

tartışılmış ve kamuoyunda infial yaratmıştır.

128 Örneğin üniversitelere giriş için merkezi sınavın mayıs ve haziran aylarında iki kez yapılıp, aynı nitelikteki

her iki sınava da giren öğrencinin sadece en yüksek puan aldığı sınavın değerlendirmeye alınması, her öğrenciye

bir şans daha verilmesini sağlayarak, tek bir merkezi sınavın birtakım olumsuzluklarını önleyebilir.

88

olup, kamu tüzel kişiliğine ve idari ve mali özerkliğe sahiptir. Bilim, Sanayi ve Teknoloji

Bakanlığı’nın “ilgili kuruluşu”dur.

Karar organı 17 üyeden oluşan Bilim Kurulu’dur. Bilim Kurulu üyeleri, Bilim Kurulu, YÖK,

TÜBA, TOBB ve Bakanlık129 tarafından önerilen ikişer aday arasından Bakanın teklifi

üzerine Başbakan tarafından atanır. Başkan müşterek kararname ile, başkan yardımcıları,

başkanın “önerisi” ve bakanın “teklifi”130 ile yine Başbakanca; genel sekreter ise başkanın

teklifi üzerine bakan tarafından atanır.

Bilim ve teknoloji alanında Ülkenin ihtiyaç duyduğu araştırma ve geliştirme projelerinin

teşvik, organize ve koordine edilmesinin son derece önemli olduğu tartışmasızdır. Bu

kapsamda TÜBİTAK’a ciddi kamusal kaynaklar aktarılmaktadır. Yürüttüğü faaliyetin niteliği

gereği Kurumun, siyasi etki ve baskılardan özellikle uzak tutularak idari yönden özerk

biçimde faaliyet göstermesi zorunlu olmasına karşın, uzun süredir bu hususta başarı

gösterilememiştir131. Bu bağlamda Kanunda Kurumun idari ve mali yönden özerk olduğu ve

kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu belirtilmesine karşın, Kurum Başkanının kendi başkan

yardımcılarını hatta genel sekreterini dahi tek başına belirleyemeyip bu atamaları bile siyasi

makamların (bakan ve başbakan) yapmasının öngörülmesi ayrıca manidardır.

c) TÜBA

Türkiye Bilimler Akademisi (TÜBA), bilimsel araştırmaları ve bilim adamlığını özendirmek

ve desteklemek üzere 1993 yılında 497 sayılı KHK ile kurulmuş, kamu tüzel kişiliği ile

bilimsel, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurumdur. Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının

“ilgili” kuruluşudur.

Bilimler Akademisi Üyeliği, asli üyelik, asosye üyelik ve şeref üyeliği olarak üç türlü olup,

üyelere en yüksek devlet memuru maaşının yıllık tutarının üç katına kadar araştırma ödenek

desteği sağlanabilmektedir.

129 Kanunda aynı bakanlığın önereceği iki kişiden birini bakanın başbakana teklif edeceğine dair hüküm (m.4)

kendi içinde çelişkilidir. Bakanlığın en üst düzey karar makamı zaten bakan olduğuna göre, aynı makamın kendi

kendisine önce iki kişi önerip sonrasında sanki bunlar arasında objektif bir seçim yapacakmış gibi bunlardan

birini yukarıya teklif etmesi şeklindeki bir düzenleme bu tür kanunların ne kadar özenli (!) hazırlandığına dair

fikir vermektedir.

130 Kanundaki “Başkanın önerisi ve Bakanın teklifi üzerine” ifadesi (m.5) özensiz bir ifadedir.

131 Bu iddianın en önemli kanıtı, Kanunun geçici maddelerindeki Bilim Kurulunu yeniden dizayn etmek için

öngörülen “bir defalık” düzenlemelerdir.

89

Kurum, genel kurul, konsey ve başkanlıktan oluşur. Başkan, genel kurulca belirlenen üç aday

arasından Başbakanca atanır.

Kurum’un görev alanı büyük ölçüde YÖK ve kısmen de TÜBİTAK ile yakından ilgili

göründüğünden, ayrı bir kamu tüzel kişiliği olarak örgütlenmesi kamu kaynaklarının verimli

kullanılması açısından gerekli görünmeyip, idari yönden YÖK veya TÜBİTAK’ın idari

yapılanmasına dahil edilmeleri daha rasyonel görünmektedir.

Öte yandan, dünya uygulamalarında bu tür ulusal bilim akademisi üyeliği, bilim insanları için

en yüksek prestij unvanı niteliğinde olup, “Akademi Üyeliği”ne kabul edilmek için dünya

çapında veya en azından Ülke kamuoyunda genel kabul görmüş seçkin bilim insanı olmak

gerekir. Bu şekildeki objektif bilimsel niteliklere sahip olmayanların sözkonusu üyeliklere

seçilmesi öncelikle ulusal bilimler akademisinin ve dolayısıyla “Akademi Üyeliği” sıfatının

prestijini zayıflatacaktır.

d) Adli Tıp Kurumu

Adli Tıp Kurumu, mahkemelere ve savcılara tıbbi konularda bilirkişilik yapmak ve adli tıp

uzmanlığı ve yan dal uzmanlığı eğitimi vermek üzere 1982 yılında özel bir kanunla (2659

sayılı Kanun) kurulmuştur.

Kurumun asli görevi olan yasal bilirkişilik görevi, ihtisas kurulları (6 adet) ve ihtisas daireleri

(7 adet) tarafından yerine getirilir. Bu görevler, uzman ve akademisyenler tarafından ikinci

görev olarak yürütülür. Ayrıca Adalet Bakanlığınca adli tıp grup başkanlıkları ve şube

müdürlükleri kurulabilir.

Kurum Başkanı, başkan yardımcıları ve ihtisas kurulları başkan ve üyeleri Adalet Bakanının

inhası üzerine müşterek kararname ile atanır. Kurumdaki üst düzey personel, Başkanın önerisi

üzerine Adalet Bakanı tarafından, diğer personel ise Başkan tarafından atanır.

Kanunda Kurum’un Adalet Bakanlığına “bağlı” olduğu belirtilmiş olmakla beraber, kamu

tüzel kişiliğine sahip olup olmadığı hususunda herhangi bir belirleme yapılmamıştır.

Kurumun temel görevlerinden olan gerek genel tıbbi bilirkişilik görevi ve gerekse adli tıp

uzmanlığı eğitimi verme görevinin idari ve bilimsel açıdan tam bir özerkliği gerektirmesi

tartışmasız olduğundan, Kurum’a kendi özel Kanununda açıkça kamu tüzel kişiliği ve idari ve

bilimsel özerklik verilmemiş olması son derece hatalıdır. Nitekim adalete yardımcı olma

görevi kapsamındaki genel tıbbi bilirkişilik görevinin gerek siyasi iktidara gerekse güç

odaklarına karşı tam bir özerklik gerektirdiğinde kuşku bulunmayıp, sözkonusu özerkliğin

idari açıdan en temel ve sine qua non unsurunun ise kamu tüzel kişiliğine sahip olmak

90

olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki “bilirkişilik” kurumunun bağımsız ve tarafsız olması ve bu

bağlamda yargılama faaliyetinin “mütemmim cüz’ü” niteliği, Adalet Bakanlığı da olsa bu

Kurumun idari yönden “bağımlı” olması halinde büyük bir çelişki ortaya çıkarır.

Bu nedenle her ne kadar kanun koyucu bu Kuruma açıkça kamu tüzel kişiliği tanımamış olsa

da, kanunla kendisine verilen görevlerin niteliği göz önünde tutulduğunda, zımnen kamu tüzel

kişisi olarak kabul edilmesi daha uygun görünmektedir.

Bu noktada gerek Kanunda bu Kurumun Adalet Bakanlığına “bağlı” olduğunun belirtilmesi,

gerekse üst düzey görevlilerinin atanması yetkisinin Adalet Bakanına verilmesi böyle bir

“virtüel” kamu tüzel kişiliğine engel teşkil etmez.

Zira kanunlarımızda bir idari birimin merkezi idare veya başka bir idari birim ile olan idari

“bağlantısını” ifade etmek adına kullanılan “bağlı”, “ilgili” veya “ilişkili” terimlerinden

özellikle “bağlı” teriminin genellikle özensiz kullanıldığına tanık olunmaktadır132. Gerçekten

de bu konuda “ilgili” ve “ilişkili” terimleri ile belli bir standart tutturulmuş olsa da ve bu

terimlerle devlet tüzel kişiliğinden ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olan kurumlar ifade edilse

de, “bağlı” terimi için maalesef bu türden bir standart tutturulamamıştır. Bu terim önceleri,

daha çok ayrı kamu tüzel kişiliği bulunmayan idari birimler için kullanılmasına karşın,

özellikle son dönemde açıkça ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olanlar için de zaman zaman bu

terimin kullanıldığı ve gereksiz bir karmaşaya sebebiyet verildiği görülmektedir.

Öte yandan kamu tüzel kişilerinin kendi personelini atama yetkilerinin kendilerinde olması

daha olağan bir uygulama olmakla beraber, bazı üst düzey görevlilerinin atama yetkisinin

kanunla merkezi idareye (Bakanlar Kurulu veya bakanlık) verilmesi tek başına bu kurumların

tüzel kişiliği ile bağdaşmayan bir husus değildir. İdarenin bütünlüğünü sağlamaya yönelik bu

tür atama yetkileri kamu tüzel kişiliği özelliği ile mutlaka bağdaşmaz olmayıp, önemli olan bu

tür üst düzey görevlere atananların keyfi biçimde görevden alınmalarının mümkün olmaması

ve bu tür keyfi kararların hukukilik denetimine tabi olabilmesidir.

C. BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER

132 “İlişkili” kuruluş terimi, ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip bağımsız idari otoriteler (Rekabet Kurumu,

EPDK gibi) için; “İlgili” kuruluş ise bunlar dışında kalan kamu tüzel kişileri için kullanılmaktadır. Ancak bazı

bağımsız idari otoriteler için de “ilgili” terimi kullanılması (SPK, BDDK gibi) bu hususta sistematik bütünlüğe

olanak vermemektedir.

91

Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar veya Üst Kurullar olarak da isimlendirilen Bağımsız

İdari Otoriteler (BİO), kamu tüzel kişiliğine sahip olan diğer idari kurumlara oranla çok daha

fazla idari özerkliğe sahip olup, belli sektörlerde veya alanlarda düzenleme ve denetleme

faaliyeti yürüten idari kurumlardır. Diğer bir ifadeyle, bu kurumları öteki kamu

kurumlarından ayıran iki temel özellik, daha geniş bir özerkliğe sahip olmaları ve bizzat

işletmecilik yapmayıp belli bir alanda salt düzenleme ve denetleme (regülasyon veya ekonomi

kolluğu) faaliyeti icra etmeleridir.

İdari özerkliklerinin daha fazla olmasıyla kastedilen, kamu tüzel kişiliğine sahip

olmaları ve böylece başka bir makamın izni veya onayı olmadan görev alanlarına yönelik

serbestçe karar alabilmeleri ve hukuki tasarruflarda bulunabilmeleri ve buna ilaveten,

üzerlerinde Merkezi İdare tarafından kullanılabilecek tipik idari denetim mekanizmalarının

(idari vesayet) çok sınırlı olması ve bu bağlamda örneğin, karar organlarında bulunanların

görev süreleri dolmadan görevden alınamamaları yönünde açık yasal güvencelerin

bulunmasıdır. Zaten bu kurumların getirilmesinin temel amacı, enerji, telekom, banka ve

finans piyasaları ve radyo-tv yayıncılığı gibi hassas belli sektör ve alanlarda siyasi iktidarın

etkisinin minimuma indirilerek, kararların, siyasetin doğrudan etkisi dışında kalan ve teknik

uzmanlığı ağır basan daha objektif kişilerce alınmasının sağlanması ve böylece o sektöre veya

alanlara yatırım yapacak yerli veya yabancı girişimcilere güven verilebilmesidir.

Bizzat işletmecilik yapmayıp düzenleme ve denetleme (regülasyon veya ekonomi

kolluğu) görevi icra etmeleri ise, özel teşebbüse açık ve ticari faaliyet niteliğinde olmakla

beraber (bankacılık, radyo-tv yayıncılığı, sermaye piyasaları, tütün ve alkol üretimi ve

pazarlaması, ekonomik kartelleşmeyi önleme, kamu alımları) ya da kamu hizmeti niteliği

dolayısıyla (enerji, telekom) toplumsal yaşam için son derece hassas görülen bazı sektör ve

alanlarda bir KİT gibi doğrudan hizmet sunmayıp, hizmet sunan işletmelerin faaliyetlerini

düzenlemek (oyunun kurallarını belirlemek) ve denetlemektir (kurala uymayanları uymaya

zorlamak). Örneğin EPDK, herhangi bir şekilde elektrik üretim, iletim veya dağıtım faaliyeti

yapmamakta, bu faaliyetleri icra eden gerek özel sektör gerekse kamu şirketleri üzerinde

regülasyon (düzenleme ve denetleme) faaliyeti yürütmektedir.

Bu bağlamda bu tür kurumların kullandıkları başlıca yetkiler, ikincil düzenlemeler

yapmak (yönetmelik, tebliğ vs.), sektöre ilişkin tarife belirleme ya da onaylama gibi temel

kararlar almak, o alanda faaliyette bulunmaya imkan veren tek yanlı idari izin niteliğinde

92

lisans vermek ve kural ihlali yapanları idari bir araştırma ve soruşturma ile tespit ederek

yaptırım uygulamaktır (idari tedbirler veya cezalar).

Ülkemizde bağımsız idari otoritelerin yapı ve organizasyonuna bakıldığında, hepsinin

karar organı olarak (genellikle 7 veya 9 üyeden oluşan) bir “kurul” ile bu kurul önüne gelecek

işlerin hazırlanması görevi gören“daireler” şeklinde örgütlenmiş ve esas olarak uzman ve

uzman yardımcılarından oluşan diğer kurum birimlerinden oluştuğu133; başkanın hem kurula

hem de tüm kuruma başkanlık ettiği; kurul başkan ve üyelerinin –RTÜK hariç134- (bazılarında

ilgili bakanın veya diğer ilgili yerlerin gösterdiği adaylar arasından, bazılarında ise doğrudan)

Bakanlar Kurulunca seçildiği, tekrar seçilmenin mümkün olduğu, dairelerde asli görevlerin

merkezi yarışma sınavı ile alınan uzman ve uzman yardımcıları tarafından yürütüldüğü; mali

denetimlerinin Sayıştay tarafından yapıldığı ve kurul kararlarına karşı idari yargıda dava

açılabildiği görülmektedir. Ayrıca bu kurumların hepsinin kamu tüzel kişiliğine sahip

olduğuna, kuruluş kanunlarında, “ilgili” veya “ilişkili135” bakanlıklara yer verilmekle birlikte,

tüzel kişiliğe ilaveten idari özerkliklerine özel vurgu yapan (hiçbir makam ve merci

tarafından kendilerine emir ve talimat verilemeyeceği ve kararlarını serbestçe alacakları

gibi) ve kurul üyelerinin bazı istisnai ve olağanüstü durumlar dışında görev süreleri bitmeden

görevden alınamayacaklarına dair hükümler bulunduğuna tanık olunmaktadır.

Özellikle üye ve başkan seçimlerinde genellikle teknik uzmanlık ve liyakat ölçütünden

ziyade, siyasete yakınlık ve itaat ölçütünün ağır basması bu kurumların özellikle de siyasi

iktidara karşı belli bir mesafe koyabilmek suretiyle objektif ve yetkin karar almalarını

uygulamada oldukça güçleştirmektedir. Ayrıca kurul başkan ve üyelerinin 6 veya 7 yıl gibi

uzunca bir süre için seçilip tekrar seçilememesi yönünde bir yasal değişiklik tarafsız karar

vermeyi teşvik edecektir. Zira tekrar seçilme beklentisi, siyasi açıdan objektif davranmayı

güçleştirebilmektedir.

133 Kuruluş kanunlarındaki isimlendirmelerine bakıldığında RTÜK ve SPK dışındakiler için karar organı ve

daireler dahil tüm kurumu ifade etmek için ”kurum”, karar organını ifade etmek için “kurul” ifadesinin

kullanıldığı; ancak RTÜK ve SPK için ise daireleri de içerecek şekilde tüm kurumu ifade etmek için isimlerinde

“kurum” ifadesinin kullanılmayıp sadece “kurul” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Karar organı ile diğer

idari birimleri ayırt etmek adına RTÜK ve SPK için de diğerlerinde benimsenen “kurum” ve “kurul” ifadelerinin

kullanılması daha uygun olacaktır.

134 Anayasanın 133. maddesi uyarınca RTÜK üyeleri siyasi partilerin temsil durumuyla orantılı olarak TBMM

tarafından seçilmektedir.

135 “İlişkili” bakanlık terimi idari sistemimize ilk olarak Rekabet Kurumu için öngörülmüş olup, daha sonra diğer

çoğu BİO’lar için de benimsenmiştir. “İlgili” bakanlık ifadesinden farkı, idari vesayet bağının çok daha gevşek

olduğunun vurgulanmak istenmesidir.

93

Öte yandan kurul başkan ve üyelerinin sadece siyasi iktidara karşı tarafsız ve bağımsız

olmaları yeterli olmayıp, sektördeki güçlü firmalar tarafından “capture136” edilememeleri de

son derece önemlidir. Bunu sağlamak adına kurul üyeleri ve kurumdaki asli personelin maaş

ve diğer özlük haklarının tatminkar düzeyde tutulması tavsiye edilebilir.

Diğer yandan, Anayasanın 123. maddesi uyarınca “idarenin bütünlüğünü” sağlamak

adına, kamu tüzel kişiliğine sahip olsa da idare içindeki hiçbir kurumun minimum da olsa

idari denetimden muaf olması hukuken mümkün değildir. Bu itibarla BİO’lar için her ne

kadar merkezi idare ve dolayısıyla siyasi iktidar ile “idari vesayet” bağı oldukça gevşek de

olsa, gerek kurul üyelerinin Bakanlar Kurulunca seçilmesi, gerek mali denetimlerinin

Sayıştayca yapılması, gerekse ilgili veya “ilişkili” bakanlıklarca kurul başkan ve üyeleri için

ceza soruşturmasına izin verme gibi belli idari yetkilerin kullanılması dikkate alındığında,

anayasal bazda “idari bütünlüğün” asgari de olsa sağlandığı söylenebilir.

Bu bağlamda Anayasada BİO’lar hakkında açık bir hüküm bulunmaması137 bu tür

kurumların kurulmasının Anayasaya aykırı olduğu anlamına gelmez. Zira her idari kurum

tipinin Anayasada belirtilmesi zorunlu olmayıp, ihtiyaç halinde kanunla da daha fazla idari

özerkliğe sahip değişik idari kurum kategorilerinin öngörülmesine engel bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesinin yaklaşımı da aynı yöndedir138. Bu noktada anayasal açıdan önemli

olan, bu kurumlar üzerinde idarenin bütünlüğünü sağlamaya yarayan idari denetim

mekanizmalarının asgari düzeyde de olsa öngörülmüş olmasıdır.

Bağımsız idari otoritelerin tipik örnekleri139, Rekabet Kurumu (RK), Sermaye Piyasası

Kurulu (SPK), Kamu İhale Kurumu (KİK), Radyo Televizyon Üst Kurulu (RTÜK),

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK), Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu

(EPDK), Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ve Tütün ve Alkol Piyasası

Düzenleme Kurumudur (TAPDK). Ayrıca, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu (TİTCK) ve

Şeker Kurumu ile son dönemde kurulan İnsan Hakları Kurumu ve Kamu Denetçiliği

(Ombudsman)140 de bu kapsamda görülebilir.

136 “Kafa kola almak” veya “etkisi altına almak” anlamında kullanılan İngilizce bir terim.

137Anayasada açıkça öngörülen RTÜK ve Kamu Denetçiliği hariç.

138 Bkz. AYM,

139 5018 sayılı Kanunun Eki 2 nolu Cetvelde Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar olarak 9 kurum sayılmıştır.

Örneğin İnsan Hakları Kurumu, Kamu Denetçiliği bu kapsamda sayılmamıştır.

140Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık), Yürütme’den çok Yasama Organı ile ilişkilendirilmesi ve kararlarının

hukuki yönden tam bir bağlayıcılığı bulunmaması olguları dikkate alındığında diğer BİO’lardan farklı görünse

94

Bu kurumlardan bazılarında (İnsan Hakları Kurumu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz

Kurumu gibi) karar organı kurul üyeliklerinin tam zamanlı görev olmayıp genellikle kamu

görevlilerinin asli görevleri yanında ikinci görev şeklinde olması bu kurumların idari

özerklikleri açısından tereddüt doğursa da, tek başına objektif karar vermeyi olanaksız kılan

bir faktör olarak görülmemelidir. Sonuçta bu kurumlara asıl özelliğini veren özellik, karar

organı kurul üyelerinin teknik yönden o alanda özel uzmanlığa sahip ve aynı zamanda o

alanda belli bir itibarı olan ve nitelikleriyle kendisini kanıtlamış kişilerden oluşmasıdır. Kurul

üyeleri bu nitelikleri taşımayan BİO’ların idari özerkliklerinin sadece görünürde olacağında

ve ilgili alandaki aktörlere ve paydaşlara güven telkin edemeyeceğinde kuşku yoktur.

D. ATİPİK ÖZERK İDARELER

1) Kamusal Nitelikli Meslek Örgütleri(KamuKurumu Niteliğindeki Meslek

Kuruluşları ve Üst Kuruluşları)

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, belli bir mesleğe sahip olanların bir

meslek birliği çatısı altında zorunlu üyelik esasına göre örgütlenmeleriyle oluşan

kuruluşlardır. Sendikalardan farklı olarak, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının,

kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları ve zorunlu üyelik esasına dayanmaları bizzat Anayasa’da

öngörülmektedir (m.135141).

Meslek mensuplarının örgütlenmesi ile amaçlanan, bir yandan meslek ahlakının

(deontoloji) sağlanması, diğer yandan ise meslek mensuplarının menfaatlerinin korunmasıdır.

Zorunlu üyelik esasının mantığı da buna dayanmaktadır.

de, Kamu İhale Kurumu örneğinde olduğu gibi sonuçta idarenin belli alandaki faaliyetlerinin hukukilik

denetimini yapmak görevi ve bu görevini yaparken idari açıdan daha fazla bir idari özerkliğe sahip olması

yönlerinden bakıldığında BİO’lar içinde kategorize edilmesi daha uygun görünmektedir.

141 “Madde 135: Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup

olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere

uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü

ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları

kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu

tüzelkişilikleridir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde

çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz…”

95

Kanaatimizce, bu örgütlenmelerin teşvik edilmesi yerinde olmakla birlikte, bu kuruşlara

kamu tüzel kişiliği tanınmasına ihtiyaç yoktur. Zira bir kişi topluluğuna kamu tüzel kişiliği

verilmesindeki amaç, ona gerektiğinde kamusal yetkiler kullanma olanağı ve kamu adına

hareket kabiliyeti tanımaktır. Oysa kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının varlık

amaçları gereği, böyle bir güçle donatılmalarına gerek yoktur. Bu nedenle de, özel hukuk

tüzel kişiliğine sahip olmaları faaliyetlerini yürütmeleri için yeterlidir. Meslek ahlakını

korumak ve meslek içi düzeni sağlamak adına üyelerine disiplin cezaları uygulayabilmeleri

için ise illa da kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları gerekmemektedir. Nitekim Fransa dahil

Dünya uygulamaları da bu yöndedir. Tıpkı spor federasyonlarında veya kulüplerde ya da

sendikalarda olduğu gibi, meslek örgütlerinin dernek statüsünde de kendi iç düzenlerini

korumak adına bu tür istisnai yetkileri kullanmaları mümkündür.Esasen 1982 Anayasası ile

Dünya uygulamalarından farklı biçimde sözkonusu meslek kuruluşlarına kamu tüzel kişiliği

verilmesinin ve böylece aslında sivil toplum kuruluşu olarak dernek statüsünde olması

gereken bu örgütlerin Devlet yapısına eklemlenmesinin asıl nedeni, bu meslek kuruluşları

üzerinden avukatlar, doktorlar, mimar ve mühendisler, tüccar ve sanayiciler gibi belli başlı

meslek mensuplarının Devlet tarafından “zapt-ü rapt” altına alınması ve sivil toplumun

güçlenmesini önlemek amacıdır. Günümüzün demokrasi standartları açısından böyle bir

amacın meşruiyetinin kalmadığı görülmektedir.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, avukatların meslek kuruluşu olan barolar,

doktorların meslek kuruluşu olan tabip odaları, tüccar ve sanayicilerin meslek örgütü olarak

ticaret odaları, sanayi odaları veya ticaret ve sanayi odaları, mimarlar ve mühendisler odaları

ve eczacılar odaları gösterilebilir142. Bu kuruluşların, Türkiye Barolar Birliği, Türk Tabipler

Birliği, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB)143 gibi üst kuruluşları da vardır.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ilişkin olarak idare hukuku açısından

çözümlenmesi gereken önemli hukuki sorunlar, kamu kurumu niteliğindeki meslek

kuruluşlarının kamuda çalışan ve kamu görevlisi konumundaki mensuplarına meslek ahlakına

aykırı davrandıkları veya mesleğin iç düzenini bozdukları, yani meslek kurallarına

uymadıkları gerekçesiyle disiplin cezası verme yetkilerinin bulunup bulunmadığı; kamu

kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının –kanunlarında bu hususta

142 TÜSİAD, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından biri değildir ve zorunlu üyelik esasına

dayanmaz. 143 Bu noktada her ne kadar TOBB çatısı altında bulunsa da, “ticaret borsaları” kamu kurumu niteliğindeki

meslek örgütü niteliği taşımamaktadırlar.

96

açık yetki bulunmasa bile- meslek mensuplarının kişilere verecekleri hizmetlere yönelik

asgari ücret tarifesi belirleme yetkilerinin bulunup bulunmadığı ve kamu kurumu niteliğindeki

meslek kuruluşlarının üyelerinin mesleki faaliyetlerini teknik uzmanlık denetimine tabi tutma

veya mensuplarının mesleki faaliyetlerine onay verme yetkilerine sahip olup olmadıkları

sorunlarıdır.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kamu görevlisi mensuplarına disiplin cezası

verebilir mi?

Anayasanın 135. maddesinin 2. fıkrasında “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi

teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti

aranmaz.” denildiğinden, bunun mefhum-u muhalifinden çıkan sonuç, kamu görevlisi olarak

çalışan meslek mensupları için kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına üye olma

zorunluluğu öngörülebileceğidir. Kamu görevlileri için meslek örgütlerine üyelik zorunluluğu

getirilemeyeceğine dair kural, bu durumda olanların arzu ettikleri takdirde meslek örgütlerine

üye olmalarına engel değildir. Diğer bir anlatımla, kamu görevlilerinin meslek örgütlerine

üyelikleri ihtiyaridir, isterlerse üye olabilirler fakat üye olmaya zorlanamazlar; ancak kamu

görevlisi olmayan meslek mensuplarının üyeliği ise zorunludur.

Uygulamada meslek örgütleri, kamu görevlisi statüsündeki meslek mensuplarını resen ve

otomatik olarak üye yapmaktalar ya da bunları üye saymaktalar, ancak bunlardan aidat

almamaktadırlar. Kamu görevlisi meslek mensupları üye olmak istemezlerse meslek örgütüne

üye olmak istemediklerini bildirmektedirler. Böylece pratikte kamu görevlisi olanların da

büyük kısmı meslek örgütlerine üye olmuş sayılmaktadırlar.

Meslek örgütlerinin kuruluş kanunlarında meslek ahlakına ve meslek kurallarına uymayan

üyelerine disiplin cezası verme yetkileri bulunmaktadır. Bu cezalar genellikle, uyarma,

kınama, mesleği icradan belli bir süre için (geçici süreli) veya süresiz men etme ya da

meslekten çıkarma gibi cezalardır. Sözkonusu kanunlarda meslek örgütlerinin kamu görevlisi

olarak çalışan üyelerine disiplin cezası verme yetkileri bulunmadığına dair açık hükümler de

bulunmamaktadır.

Bu bağlamda zaman zaman meslek örgütlerinin kamu görevlisi olarak çalışan üyelerine

meslek ahlakına veya meslek kurallarına uymadıkları gerekçesiyle disiplin cezası

verebildiklerine tanık olunmaktadır. Hatta bazen bu kamu görevlisi meslek mensubuna aynı

fiili nedeniyle hem meslek örgütü hem de çalıştığı kamu kurumunca disiplin cezası

verilebildiği görülmektedir.

97

Örneğin devlet hastanesinde çalışan bayan bir doktorun erkek hastayı muayene etmeyi

reddetmesi eylemi nedeniyle üye olduğu veya üye sayıldığı tabip odası tarafından üç ay

süreyle meslekten men cezası verildiğini varsayalım.

Bu noktada aynı fiili nedeniyle doktora Valilikçe de disiplin cezası verilmesi durumunda

(örneğin aylıktan kesme cezası) aynı fiil nedeniyle iki kere ceza verme yasağı (non bis in

idem) kapsamında hukuka aykırılık bulunacak mıdır? Yoksa fiil aynı olsa da korunan hukuki

değerler farklı olduğundan (birinde tıbbi deontoloji kuralları yani tabiplik mesleği içindeki

düzen, diğerinde devlet memuriyeti mevzuatındaki vatandaşa hizmet sunmada ayırımcılık

yapmama yasağı) bu noktadan hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna mı varılacaktır?

Sözkonusu fiil nedeniyle memura hiyerarşik üstü makamca (valilik) disiplin soruşturması

yapılıp, ceza verilmesine gerek duyulmadıysa (fiilin sübut bulmadığı, delil yetersizliği ya da

mevzuatı ihlal kastının bulunmadığı gerekçesiyle), tabip odasınca ayrıca disiplin ceza

verilmesi mümkün müdür? Diğer bir ifadeyle, tabip odası, memurun üstü idari makamın bu

konudaki değerlendirmesi ile hukuken bağlı mıdır?

Kanaatimce meslek örgütünün korumaya çalıştığı hukuki değer ve düzen (meslek ahlakı ve o

mesleğin iç düzeni) ile kamu görevlisinin çalıştığı idarenin korumaya çalıştığı hukuki değer

ve düzen (yürütülen kamu hizmetinin aksamaması) aynı olmadığından, aynı fiil nedeniyle her

ikisinin de birbirinden bağımsız olarak soruşturma yapıp disiplin cezası vermesi hukuken

mümkündür ve bu durumda non bis in idem ilkesine aykırılık olmaz.

Aynı mantık çerçevesinde, idarenin o fiil nedeniyle soruşturma açmaya dahi gerek görmemek

ya da soruşturma açıp ceza vermeye gerek görmemesi yönündeki kararı meslek örgütü için

hukuken bağlayıcı değildir. Zira burada da meslek örgütünün kendi düzenini koruma görevi

ile idarenin kamu hizmetlerini sağlama görevlerinin birbirlerine göre bağımsızlığı prensibi

geçerlidir. Kaldı ki memurun çalıştığı idarenin sözkonusu meslek örgütü üzerinde idari

vesayet makamı olmak gibi bir yetkisi de bulunmamaktadır.

Danıştay’ın bu konudaki yaklaşımı, kamu görevlisi statüsündeki meslek mensupları üzerinde,

ilgili meslek örgütüne üye olmadıkları sürece meslek örgütünün disiplin cezası verme

yetkisinin bulunmadığı yönündedir144. Ancak Danıştay, resen veya açık talep üzerine de olsa

meslek örgütüne üye olmaları veya üye sayılmaları halinde, çalıştıkları idare o konuda ceza

vermese dahi meslek örgütünce disiplin cezası verilmesinde hukuken sakınca görmemektedir.

144 D, İDDK, 24.09.2012, E.2007/1604 (Onama: 8. Daire, E. 2006/53)

98

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının –kanunlarında bu

hususta açık yetki bulunmasa bile- meslek mensuplarının kişilere verecekleri hizmetlere

yönelik asgari ücret tarifesi belirleme yetkilerinin bulunduğu varsayılabilir mi?

Bazı kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütlerinin kanunlarında, mensuplarının 3. Kişilere

verecekleri hizmetler hakkında asgari fiyat (tarife) belirleme yetkileri açıkça öngörülmüştür.

Örneğin Avukatlık Kanununda barolara bu yönde bir açık yetki tanınmıştır. Eczacılar Odası

gibi bazı meslek örgütlerinin kanunlarında ise bu yönde açık yetki tanınmamaktadır.

Kanunlarında bu yönde açık yetki bulunmayan meslek örgütleri de, bazı mensuplarının

sundukları hizmetlerde fazla düşük bedel almasının haksız rekabet doğuracağı ve

mensuplarının kazancını düşüreceğinden mesleğin genel menfaatlerine aykırı olacağı

düşüncesiyle, kanunlarındaki “mesleğin genel menfaatini korumak” gibi genel görevleri

kapsamında asgari tarife belirleyebilmektedirler. Gerek bu tür bir yetkinin açık yasal dayanağı

olmaması ve dolayısıyla “yasallık” ilkesine aykırı olacağı, gerekse 4054 sayılı Rekabetin

Korunması Hakkındaki Kanuna aykırı olacağı gerekçesiyle bu tür tarife belirleme kararlarına

karşı açılan davalarda Danıştay’daki ağır basan düşünce, (aksine bazı kararlar bulunsa da)

meslek örgütlerinin kanunlarındaki genel görevleri kapsamında bu tür asgari tarife belirleme

yetkilerinin bulunduğu ve böyle bir durumda kendi kanunlarındaki görevlerin (tarife belirleme

noktasında spesifik değil genel görevler de olsa) Rekabet Kanununa göre “özel hüküm” (lex

specialis) olduğu yönündedir.

Danıştay bu bağlamda, kendi kanunlarında asgari tarife belirlemeye dair açık yetki bulunmasa

da, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası’nın145, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği’nin146

ve Türkiye Eczacılar Birliği’nin147 asgari tarife belirleme yetkilerinin olduğuna ve bu

yetkilerin Rekabet Kanununun ihlali anlamına gelmeyeceğine hükmetmiştir. Ancak Şehir

Plancıları Odası hakkında aksi yönde bir kararı da bulunmaktadır148.

Danıştay’ın sözkonusu içtihadına katılmak mümkün değildir. Zira 4054 sayılı Rekabet

Kanunu, istisna öngörmeksizin tüm mal ve hizmet piyasalarında serbest rekabeti bozmayı

yasaklamaktadır. Bu Kanun yönünden “teşebbüs” veya “teşebbüs birliği” konumunda

145 D, İDDK, 29.03.2012, YD İtiraz No:2011/733.

146 D, İDDK, 19.09.2013, Y.D. İtiraz No:2013/492.

147D, İDDK, 12.12.2012, E.2008/1241; D, İDDK, 10.04.2013, E.2012/2606.

148 D, İDDK, 29.03.2012, YD İtiraz No:2011/734.

99

bulundukları sürece gerek kamu kurum ve kuruluşları gerekse kamu kurumu niteliğindeki

meslek örgütleri Kanunun bu yasaklarından muaf değildirler.

Öte yandan, asgari fiyat da olsa bir mal veya hizmetin satış fiyatının ilgili teşebbüs birliğince

belirlenmesi, Rekabet Hukukunda kural olarak en bariz rekabet ihlallerinden biri olarak kabul

edilmektedir.

Bu durumda, bizzat kanunla öngörülecek somut istisnalar dışında, kamu kurumu niteliğindeki

meslek örgütlerince mensuplarının kişilere sunacakları hizmetler için asgari tarife

belirlenmesinin Rekabet Kanununu açıkça ihlal edeceğinden, hukuka aykırı görülmesi

gerekir. Meslek örgütlerinin kendi kanunlarındaki genel görev ve yetkiler –yeterince somut

olmadıklarından- bu konudaki hukuka aykırılığı gidermeye elverişli değildir.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, üyelerinin veya üye adaylarının mesleki

faaliyetlerini teknik uzmanlık denetimine tabi tutma veya mensuplarının mesleki faaliyetlerine

onay verme yetkilerine sahip midirler?

Bu konuda, kendi kanunlarında açık bir yetki öngörülmemesine karşın, meslek örgütleri,

üyelik için zorunlu olarak kendilerine başvuran kimselere mesleğe giriş için merkezi bir

teknik yeterlilik sınavı yapabilir mi? Örneğin Barolar Birliği, avukatlık stajına girişte veya

stajın sonunda temel hukuk bilgilerini ölçen merkezi bir yeterlilik sınavı yapabilir mi? Ya da

meslek örgütü, üyesinin teknik yeterliğini denetleyebilir mi? Örneğin Şehir Plancıları Odası

bir üyesinin yaptığı bir imar planını teknik yönden denetime tabi tutabilir mi? Mimarlar

Odası, bir üyesinin yaptığı bir mimari projeyi teknik denetime tabi tutup, yetersiz görürse

geçersiz kılabilir mi?

İcrasi için zorunlu olarak ilgili meslek örgütüne üyelik şartı bulunan bir mesleğe girenlerin, o

mesleğin gerektirdiği asgari teknik bilgiye sahip olmamalarına karşın o mesleği yine de icra

edebilmeleri, sözkonusu mesleğin geneline yönelik bir itibar sorunu doğuracağında ve o

meslek ve mesleğin diğer mensupları hakkında toplumun güveninin erozyona uğrayacağında

kuşku yoktur. Bu itibarla, Anayasa ve kanunla kendisine verilen “mesleğin toplum içindeki

saygınlığını koruma” görevleri kapsamında, kamusal nitelikli meslek örgütlerinin, o mesleğe

girmek isteyenlere yönelik olarak, o mesleğin “olmazsa olmazı” sayılabilecek asgari temel

teknik bilgileri ölçen objektif bir sınav yapmak hususunda –kanunda böyle bir sınavın

yapılacağı açıkça öngörülmese dahi- yetkili oldukları kabul edilmelidir.

Aksi halde, kamu ve vakıf üniversitesi sayısının olağanüstü artış göstermesinin de etkisiyle

yüksek öğretimde niteliğin asgari bir düzey tutturabilmesinden uzaklaşılması gibi nedenlerle,

en temel hukuk bilgilerinden habersiz avukatların, en asli teknik bilgilerden yoksun

100

mühendislerin, en basit tıp bilgilerini bilmeyen tabiplerin topluma hizmet sunmalarının

önlenmesi mümkün olmayacak ve bu mesleklerin toplum içindeki itibarı telafisi olmayacak

biçimde bozulacaktır.

Buna karşın sözkonusu sınavın, sadece en temel teknik bilgileri ölçen bir “yeterlilik sınavı”

formatında olması gerekmekte olup, mevcut meslek mensuplarının “piyasaya” yeni girenlerin

rekabetinden korunmasını hedefleyen bir “yarışma” veya “eleme” sınavı mantığıyla

yapılmaması zorunludur.

Bu konuda yaşanan ilginç bir örnekte, Türkiye Barolar Birliği, avukatlığa girişte (staj

aşamasında) temel hukuk bilgilerini ölçen bir merkezi sınav yapmak girişinde bulunmuş olup;

bu konuda çıkarmak istediği yönetmeliğin (Kanunda böyle bir sınav

öngörülmediğinden)Başbakanlıkça hukuka aykırı bulunup Resmi Gazetede yayımlanmaması

üzerine Başbakanlığın bu ret kararı İdari Yargı tarafından hukuka aykırı bulunmuş; ne var ki

hemen akabinde yapılan bir yasal düzenleme ile Barolar Birliğinin avukatlığa girişte sınav

yapmasına yasak getirilmiştir.

Kuşkusuz kanun koyucu böyle bir sınavın usul ve esaslarını ayrıca hatta farklı biçimde

düzenleyebilir. Ancak Burada öngörülen yasak, Barolar Birliğinin bizzat Anayasa ile

güvenceye alınmış olan mesleğin toplum içindeki itibarını korumak149 göreviyle

bağdaşmayacağından, kanaatimizce Anayasaya aykırıdır. Zira –asli temel bilgileri ölçen

yeterlilik sınavı niteliğinde olması kaydıyla- böyle bir sınav yapmanın amacı mesleğin toplum

içindeki itibarını korumak olduğundan, bu amaç Anayasada ve kanunda meslek örgütüne

verilen görev kapsamındadır.

Meslek örgütünün mensuplarının verdikleri hizmetleri teknik denetime tabi tutup

tutamayacakları konusunda ise daha ihtiyatlı olmak gerekmektedir. Zira, bu hususta meslek

örgütünün çok genel ve şekli bir denetim yapması mümkün olmakla beraber, meslek

mensubunun adeta bir “amiri” veya “hiyerarşik üst makamı” edasıyla –özünde bir serbest

meslek olan- faaliyeti bir tür rutin “performans denetimi”ne tabi tutması, meslek örgütü

yönünden yetki aşımı (konu yönünden yetkisizlik) anlamına gelecektir.

Meslek örgütünün bu noktadaki denetimi, mensubunun mesleğin itibarını sarsabilecek

derecedeki çok ağır ve bariz bir hatası ya da ihmali durumunda son derece istisnai biçimde

söz konusu olabilir. Ne var ki Danıştay bu konudaki bir kararında, böyle bir sınırlamaya da

vurgu yapmaksızın, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odasının mensuplarının projeleri

149 “Mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk

ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak” (m.135).

101

üzerinde bu şekildeki bir denetimini öngören düzenlemesini (oyçokluğu ile) hukuka uygun

bulmuştur150.

2) Spor Federasyonları ve Türkiye Jokey Kulübü

Spor Federasyonları, spor branşlarında her türlü faaliyet ve organizasyonları yürütmek üzere

3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile

kurulmuşlardır. Kanunun önceki halinde federasyonlar, Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor

Genel Müdürlüğünün Merkez Teşkilatında Ana Hizmet Birimi olarak kurulmuşken (m.4),

Kanunda (Ek m.9) 2011 yılında yapılan değişiklik ile idari yönden özerklik tanınması

amacıyla her birine ayrı tüzel kişilik tanınmıştır. Sözkonusu yasal düzenlemeye göre

Federasyonlar, Genel Müdürlük bünyesindeki Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü,

Bakanın teklifi ve Başbakanın kararı ile kurulur ve kararın Resmi Gazetede yayımlanması ile

tüzel kişilik kazanır. Futbol Federasyonunun kuruluş ve görevleri için ise özel bir kanun

bulunmaktadır151.

Kanunda federasyonların “özel hukuk hükümlerine tabi” olduğu öngörülmüş olması (Ek m.9),

kamusal yani kamu hukuku kapsamına giren yetkiler kullandıkları ölçüde bunların özel hukuk

tüzel kişilikleri yanında aynı zamanda “kamu tüzel kişisi” olarak addedilmelerine engel teşkil

etmez. Nitekim tıpkı KİT’lerde olduğu gibi, bir tüzel kişinin özel hukuk tüzel kişiliğine sahip

olması, ona kanunla kamu hukuku kapsamına giren yetkiler verilmesi durumunda aynı

zamanda kamu tüzel kişisi olarak da kabul edilmesine engel teşkil etmez. Hukuk

sistemimizde bu şekilde “çift kimlikli” tüzel kişiler bulunmasına engel bulunmamaktadır.

Bu bağlamda spor federasyonlarına kanunla verilen yetkilere, ayrıcalıklara ve yükümlülüklere

bakıldığında “kamu tüzel kişiliği testinden” geçtikleri söylenebilir. Zira bunlar kanunun

verdiği açık yetki uyarınca idari bir kararla (Başbakanın kararı) ve Resmi Gazetede ilanla

kurulmaktalar; temel görevleri arasında kamusal bir yetki olan Tahkim Kurullarının verdiği

idari cezaları uygulama görevi bulunmakta; kamusal kaynaklarla elde ettikleri taşınmazları

kendi mülkiyetlerine değil kamu mülkiyetine ait olmakta; kamu kaynaklarından yapacakları

önemli harcamalar kamusal makamın (Spor Genel Müdürünün) onayına tabi tutulmakta;

malları haczedilemezlik gibi devlet mallarının hukuki korumasından yararlanmakta; personeli

150 D, İDDK, 29.03.2012, YD İtiraz No:2011/733.

151 Bkz. 2009 yılında çıkarılan 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun.

102

kamu görevlilerinin sahip oldukları hukuki koruma ve yükümlülüklere tabi olmakta;

tasfiyeleri halinde tüm mal varlıkları kamuya geçmekte; denetim kurullarında kamunun

atadığı üyeler çoğunluğu oluşturmakta ve il temsilcileri kamusal otorite (Genel Müdür)

tarafından atanmaktadır.

Bütün bu özellikler birlikte değerlendirildiğinde spor federasyonlarının özel hukuk tüzel

kişiliklerinin yanısıra kamu tüzel kişiliğine de sahip oldukları152 ve böylece “idari işlem”

niteliğinde işlem yapabilecekleri söylenebilir.

Buna karşın Anayasaya konulan özel bir hükümle spor federasyonlarının 153sözkonusu spor

branşının yönetimi ve disiplinine ilişkin verdikleri idari kararlara karşı sadece ilgili Tahkim

Kuruluna başvurmak mümkün olup, Tahkim Kurulu kararlarına karşı (idari veya adli) yargı

yolu kapatılmıştır. Bu özel düzenlemenin amacı, uluslararası planda yetkili spor tahkim

mercilerinin yetkilerinin gözetilmesi suretiyle spor branşlarında uluslararası müsabakalara

meşru biçimde katılabilmenin güvenceye alınmasıdır. Buna karşın Federasyonların

münhasıran ilgili spor branşının idaresi (örneğin müsabakaların organizasyonu, hakemlerin

tayini vs) ve disiplin işleri kapsamına girmeyen, örneğin mali nitelikli kararlar veya personele

yönelik kararlar gibi faaliyetlerinin idari faaliyetlerin diğer özelliklerini taşıdıkları sürece idari

yargı önünde dava edilmelerine engel bulunmamaktadır.

Türkiye Jokey Kulübü ise kamuya yararlı dernek statüsünde olup, 1953 yılında çıkarılan

6132 sayılı At Yarışları Kanunu uyarınca Tarım Bakanlığına verilmiş olan at yarışı düzenleme

ve bahis oynatma tekeli kendisine devredilmiştir. Nitekim Kanun uyarınca (m.5) Bakanlığın

bu yetkisi Bakanlar Kurulu kararıyla bu alanda faaliyet gösteren bir ya da daha fazla derneğe

devredilebilmektedir. Özel hukuk tüzel kişisi statüsündeki Türkiye Jokey Kulübünün bu

konudaki faaliyeti, tekel halinde yürütülen bir kamu hizmetinin imtiyaz yoluyla bir özel

hukuk tüzel kişisine devredilmesine benzetilebilir.

Bu bağlamda bir özel hukuk tüzel kişisinin normalde tekel niteliğinde idari bir makama

verilmiş bir faaliyeti devralması bu tüzel kişiyi de kamu tüzel kişisi olarak kabul etmek için

yeterli değildir. Örneğin bir özel şirketin belli bir yerde tekel niteliğinde elektrik veya

doğalgaz dağıtım faaliyeti yürütmesi o şirketi otomatik olarak “kamu tüzel kişisi” yapmaz.

152 Bkz. Mustafa AVCI, “Spor Federasyonlarının Hukuki Niteliği, İdari Teşkilat İçindeki Konumu ve

Bağımsızlığı Sorunu”, İÜHFM, C.70, S.2 (2012), s.3 vd.

153 Madde 59/3: “(Ek fıkra: 17/3/2011-6214/1 md.) Spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve

disiplinine ilişkin kararlarına karşı ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir. Tahkim kurulu kararları kesin

olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz.”

103

Üstelik 6132 sayılı Kanunda Türkiye Jokey Kulübüne doğrudan bu alanda tekel yetkisi

tanınmamış olup, aslında Bakanlığa verilmiş olan bu tekel yetkisinin (ismi zikredilmemiş)

takdir yetkisi kapsamında bir ya da daha fazla derneğe devredilebileceği öngörülmüştür.

Dolayısıyla Kanunda Jokey Kulubüne doğrudan kamusal yetkiler, ayrıcalıklar veya

yükümlülükler tanınmış değildir.

Bu bağlamda Türkiye Jokey Kulübünün dernek statüsünden kaynaklanan özel hukuk tüzel

kişiliği yanında ayrıca kamu tüzel kişisi olarak görülebilmesi mümkün görünmemektedir.

Uyuşmazlık Mahkemesi bir kararında, at yarışları konusunda temel kararları alan Komiserler

Kurulu ve Yüksek Komiserler Kurulu kararlarını, bunların tekel niteliğindeki bir yetkiyi

(bahis oynatma yetkisi) kullanması ve üyeleri arasında idare temsilcilerinin de bulunması

nedeniyle idari işlem olarak kabul etmiştir154. Sözkonusu komiserler kurulu başkan ve üyeleri

doğrudan Bakan tarafından atandığı ve bunların Jokey Kulübü Derneği’nin doğrudan idari

hiyerarşisi kapsamında bulunmadığı dikkate alındığında sözkonusu içtihadın Türkiye Jokey

Kulübünün kamu tüzel kişisi ve dolayısıyla T.C. İdari Teşkilatı kapsamında olduğu anlamında

yorumlanamayacağı anlaşılmaktadır.

3) Kamu Vakıfları ve Sandıkları

Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı ve Emniyet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı gibi kamu

çalışanlarınca kurulan güçlendirme vakıfları, kurucularının mensup olduğu kamu idarelerinde

çalışanlar için lojman temini, kamp ve sosyal tesislerin kurulması ve tadili gibi faaliyetler icra

etmekte olup, gelirleri ve dolayısıyla mal varlıkları çoğunlukla dolaylı biçimde kamu

idarelerinin etkisiyle ve yönlendirmesiyle –“zorunlu bağış” gibi de facto usullerle- o idarenin

verdiği kamu hizmetlerinden yararlananlar tarafından sağlanmaktadır.

Gerek Uyuşmazlık Mahkemesi155, gerekse Danıştay156, kamu hizmeti yürütmeleri, kurucuları

ve karar organları kamu görevlilerinden oluşması nedeniyle bu tür vakıfların, özel hukuk tüzel

kişilikleri yanında ayrıca, tipik idari bir faaliyete “yardımcı ve ona bitişik olarak kamu hizmeti

154 UM, 13.02.1995, E.1995/2.

155 UM, 03.05.1999, E.1999/1.

156 D, İDDK, 06.05.2010, E.2006/2958; D. 5.D., 17.05.2000, E.2000/476.

104

yerine getiren ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taşıması dolayısıyla kamu tüzel kişiliğine

yaklaşan yeni bir müessese” olduklarını içtihat etmişlerdir.

Bu bağlamda örneğin bu tür vakıfların yönetimlerince yapılan lojman tesisine yönelik

işlemler anılan içtihatlarla “idari işlem” niteliğinde görülmekte ve bu tür vakıfların

yapacakları ihaleler Kamu İhale Kanunu kapsamında “kamu ihalesi” olarak kabul

edilmektedir. Böylece pozitif hukukumuzda bu tür vakıflar belli durumlarda (kamu

personeline lojman tahsis etme gibi idari işlem niteliğinde işlem tesis ettikleri ölçüde) İdari

Teşkilat kapsamında görülmelidir.

Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’ın bu tür vakıflar için yaptıkları “kamu tüzel kişiliğine

yaklaşan müessese” ve “kamu hizmetine yardımcı ve ona bitişik kamu hizmeti yürütme”

nitelemelerini idare hukuku teorisi ile bağdaştırmak mümkün değildir. Zira teknik olarak

modern idare hukukunda bu tür belirsiz kavramların hukuki bir temeli de bulunmamaktadır.

Dolayısıyla sözkonusu içtihatta daha teknik ve doyurucu bir gerekçe beklenirdi.

Buna karşın, doğrudan bir kamu hizmeti yürütmekle görevli bir tüzel kişinin, kamu otoritesi

yani özel hukuku aşan üstün kamusal yetkiler kullandığı ölçüde, bu tür işlemleri idari işlem

sayılabilmekte ve istisnai veya atipik şekilde bu tür tüzel kişiler idari teşkilat kapsamında

görülebilmektedirler. Nitekim Fransız İdare Hukukunda geleneksel olarak, kamu hizmeti

imtiyazcısı özel şirketlerin hizmetten yararlananlara yönelik üstün kamusal yetkiler

kullanmaları durumunda bu tür işlemler “idari işlem” sayılarak İdari yargı tarafından

denetlenebilmektedir. Danıştay 13. Dairesinin de son dönemde benzer kararları vardır157.

Bu durumda sözkonusu kamu vakıfları için, ilgili mevzuatta birtakım üstün kamusal yetkiler

tanınmışsa, bu tür yetkiler yönünden bunları doğrudan kamu tüzel kişisi ve dolayısıyla İdari

Teşkilat kapsamında nitelemek mümkündür.

Kamu kurumları ve mensuplarınca kurulan Yardımlaşma Sandıkları için de benzer bir

yaklaşım bulunmaktadır. Aslında bunlar bir tür sosyal güvenlik kuruluşu konumundadırlar158.

Örneğin bu tür sandıklara üye olarak prim yatırmış olanların emeklilik ödeneği

ödenmemesine yönelik işlemler idari işlem sayılmaktadır.

157 D., 13.D, 06.02.2013, E.2012/1871.

158 D., 10.D., 23.12.2013, E.2009/6665.

105

Bunlardan kuruluşunda kamusal kaynaklardan aktarma yapılmış olanlar (örneğin Merkez

Bankası Mensupları Yardımlaşma Sandığı), mal ve alacakları kanunda devlet mallarının

hukuki statüsünde sayılanlar (örneğin Polis Bakım ve Yardım Sandığı) ve üyeliğin zorunlu

olduğu bizzat kanunla öngörülenler (örneğin OYAK) için, üstün kamusal yetkilerin bulunduğu

ve bu kapsamdaki faaliyetleri yönünden kamu tüzel kişisi olarak kabul edilmeleri mümkün

görünmekle birlikte, bu tür üstün kamusal yetkiler bahşedilmemiş olanların bu nitelikte

görülmeleri teknik olarak mümkün görünmemektedir.