Tcc Tiago Luis Hoffmann

TIAGO LUIS HOFFMANN

INCONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE INVESTIGAO DO

MINISTRIO PBLICO NA SEARA CRIMINAL UMA ANLISE DO RExt 593727 E DA PEC 37 DE 2011

Santa Maria

2013

TIAGO LUIS HOFFMANN



Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao

Curso de Graduao em Direito da Faculdade de

Direito de Santa Maria - FADISMA como

requisito parcial para a obteno do Grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Bruno Seligman de Menezes

Santa Maria

2013

H711i Hoffmann, Tiago Luis

Inconstitucionalidade do poder de investigao do

Ministrio Pblico na seara criminal - uma anlise do RExt

593727 e da PEC 37 de 2011 / Tiago Luis Hoffmann. - 2013.

64 f.

Monografia (Curso de Graduao em Direito) Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA), 2013.

Orientador: Prof. Me. Bruno Seligman de Menezes

1. Investigao criminal 2. Ministrio Pblico 3.

Exclusividade 4. Constituio de 1988 I. Menezes, Bruno

Seligman de II. Ttulo.

CDU 343.9

Ficha catalogrfica elaborada pela bibliotecria Cibele V. Dziekaniak CRB 10/1385

FACULDADE DE DIREITO DE SANTA MARIA FADISMA

CURSO DE DIREITO

A COMISSO EXAMINADORA, ABAIXO ASSINADA, APROVA O TRABALHO DE

CONCLUSO DE CURSO



Elaborado por,

TIAGO LUIS HOFFMANN

COMO REQUISITO PARCIAL PARA OBTENO DO TTULO DE

BACHAREL EM DIREITO

COMISSO EXAMINADORA:

_________________________________________

Prof. Ms. Bruno Seligman de Menezes - Orientador

__________________________________________

Prof Esp. Henrique Guimares de Azevedo

__________________________________________

Prof Esp. Wagner Augusto Hundertmarck Pompo

Santa Maria, junho de 2013

AGRADECIMENTOS

Agradeo, antes de tudo, aos meus familiares e amigos que sempre me apoiaram nas

minhas escolhas, os professores da instituio, sempre atenciosos s dvidas, minhas e dos

demais colegas, e ainda, Faculdade de Direito de Santa Maria, na pessoa do seu Direto Geral

o Professor Eduardo de Assis Brasil Rocha, por ter me propiciado os estudos.

De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver

prosperar a desonra, de tanto ver crescer a

injustia. De tanto ver agigantarem-se os poderes

na mos dos maus, o homem chega a desanimar-

se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha

de ser honesto.

Rui Barbosa

RESUMO

Na atualidade, ficou evidente uma maior busca por justia e com a sociedade mais

prxima destes fatos criminosos, verificou-se o cometimento de uma gama de ilegalidades por

parte do poder pblico, com a finalidade de condenar. Com base no estado democrtico de

direito, base da sociedade brasileira, a conduta daquele que inflige norma, mesmo que em

busca da verdade, deve ser considerada ilegal, no servindo como meio hbil de prova para

fins de condenao. So questes abarcadas pela Constituio Federal de 1998, assim

declarada como democrtica e instituidora de diversos direitos fundamentais, que sem um rol

taxativo, devem ser observados tanto no mbito administrativo quanto judicial, sem

ressalvadas, pois constituem clusulas ptreas, imodificveis. No entanto, com base em

estudos sobre a atuao do rgo do Ministrio Pblico, principalmente na seara criminal,

quando da investigao de delitos cometidos, tanto na esfera estadual quanto federal e

atuando em crimes de grande vulto ou em caso de supostos crimes polticos, ficou

evidenciado o cometimento de irregularidades e violaes s garantias do investigado,

assegurados pela Constituio Federal de 1988. Assim, a questo da investigao criminal

deve ser analisada com base na carta constitucional, que determinou a legitimidade das

Polcias Civil e Federal para presidncia deste procedimento administrativo, embora no

tendo previsto sua exclusividade, a atuao desenfreada do Ministrio Pblico na mesma

seara tem causado violaes a direitos individuais, assegurados pelo nosso estado democrtico

de direito.

Palavras chaves: Investigao criminal. Ministrio Pblico. Exclusividade.

Constituio de 1988.

ABSTRACT

Nowadays, a greater quest for justice is evident and, as society is closer to criminal

acts, a series of illegalities committed by public authorities in order to convict has been

noticed. Based on the democratic rule of law, basis of Brazilian society, the conduct that

inflicts the norm, even in search of the truth, should be illegal and should not be considered as

a means of evidence required for conviction. These issues are encompassed by the

Constitution of 1998, declared as democratic and founding of several fundamental rights,

which are not part of an exhaustive list and must be observed both in the administrative and

judicial areas, without exceptions, since they are entrenchment clauses, immutable. However,

studies on the role of the Public Ministry, especially regarding the investigation of criminal

offenses, both at the state and federal level and concerning its acting in the investigation of

substantial crimes or alleged political crimes, revealed irregularities and violations of the

investigated guarantees, secured by the Constitution of 1988. Therefore, the criminal

investigation issue should be analyzed based on the Federal Constitution, which established

the Civil and Federal Police legitimacy to lead this administrative procedure, although it has

not foreseen its exclusivity, noting that the unrestrained actions of the Public Ministry on the

same sphere has caused violations of individual rights guaranteed by our democratic rule of

law.

Keywords: Criminal Investigation. Public Ministry. Exclusivity. Constitution of 1988.

SUMRIO

CONSIDERAES INICIAIS .............................................................................................. 1

1 INVESTIGAO CRIMINAL: DAS POLCIAS AO MINISTRIO PBLICO ...... 4

1.1 Das Polcias: Inqurito Policial ..................................................................... 4

1.1.1 Breve Histrico ............................................................................................. 4

1.1.2 A Polcia Judiciria ...................................................................................... 7

1.1.3 Inqurio Extrapoliciais ................................................................................. 9

1.2 O Ministrio Pblico .................................................................................... 11

1.2.1 Origens ........................................................................................................ 11

1.2.2 O Ministrio Pblico e a Constituio de 1988 .......................................... 12

1.2.3 Investigao Preliminar Criminal .............................................................. 16

2 ANLISE DO RECURSO EXTRAORDINRIO N 593727 E DA PROPOSTA DE

EMENDA CONSTITUIO N 37 DE 2011 PONTO RELEVANTES PARA

DEBATE .................................................................................................................................. 22

2.1 A fixao da controvrsia ............................................................................ 22

2.2 Anlise do Recurso Extraordinrio 593727 ............................................... 27

2.3 Anlise da Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011 ................ 33

2.4 Pontos Relevantes para debate: desvantagens da investigao criminal

pelo Ministrio Pblico e sua Inconstitucionalidade ........................................................... 39

CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................. 47

REFERNCIAS ..................................................................................................................... 54

CONSIDERAES INICIAIS

Em observncia ao aumento da atuao do Ministrio Pblico na sociedade como um

todo, verificou-se que na seara criminal essa atividade realizada pelo respectivo rgo estatal

padece de diversos equvocos e contrariedades.

A vigente Constituio da Repblica do Brasil assegura a qualquer pessoa investigada,

por possvel ato ilcito, a observncia aos ditames do devido processo legal, do contraditrio e

da ampla defesa, tanto em processos judiciais quanto em procedimentos administrativos e

tambm, naqueles realizados por entidades legitimadas para o ato.

No entanto, a atuao do Ministrio Pblico tem gerado, na sociedade jurdica e

naqueles que foram investigados, questionamentos acerca da legitimidade do poder

investigatrio por este exercido, principalmente, devido ao fato de a atuao das Polcias

Civis e Federais tambm estar adstrita a essa matria e assim, representando uma usurpao

da competncia j assegurada s polcias judicirias, institudas para esse fim especfico.

O respectivo estudo tem por objetivo apresentar uma viso constitucional do tema

exposto, com vistas a demonstrar a importncia na efetivao dos direitos fundamentais

assegurados pela legislao ptria. Pois, num Estado democrtico de direito legitimar um

rgo ao ato investigatrio e acusatrio, na sua plenitude, se mostra deveras arbitrrio e

inconstitucional.

Assim, a anlise deve ser iniciada com um estudo amplo do conceito de Inqurito

Policial, observando-se a diferena entre estes e os demais atos investigatrios administrativos

realizados, nos diversos rgos estatais, e com a respectiva legitimao pela carta

constitucional.

Nesse contexto, imperioso analisar a Constituio Federal de 1988, que teria servido

de base e suporte legal para legitimar a atuao investigativa do Ministrio Pblico na seara

criminal.

2

Ademais, a atuao desenfreada do titular da ao penal pblica incondicionada vem

causando para a atuao dos advogados diversas dificuldades, dentre elas, a impossibilidade

de uma defesa consistente, principalmente pelo monoplio investigatrio e acusatrio. Sendo

proposta a respectiva ao penal, em determinadas ocasies, sem que anteriormente tenha

sido assegurado ao seu cliente o contraditrio e a ampla defesa no respectivo procedimento

administrativo instaurado pelo Ministrio Pblico, contrariando disposio da carta

constitucional.

No tocante aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla

defesa, constitucionalmente assegurados, tanto em processos judiciais quanto naqueles

procedimentos administrativos, estes vm sendo flagrantemente violados pelo Ministrio

Pblico, que no foi institudo para essa finalidade investigativa.

Embora o Ministrio Pblico tenha legislado internamente sobre a atuao

investigativa de seus agentes, estes no possuem capacidade fsica e treinamento hbil, e

sequer, capacidade material para atuar no campo da investigao criminal. No entanto, o

mesmo vem se utilizando desta falta de infraestrutura e de pessoal preparado para investigar

apenas determinadas denncias, utilizando-se de um carter de seletividade.

Nesse contexto, a inconstitucionalidade da atuao investigativa do Ministrio

Pblico, pela violao a princpios constitucionais e a sua atuao seletiva, ainda no um

consenso na doutrina e jurisprudncia ptria, defendendo-se ora a legitimidade da atuao

desse rgo em situaes especficas, ora reprimindo sua atuao integralmente e ainda, em

determinados casos defendendo uma atuao conjunta com a Polcia Judiciria.

Atualmente, o Supremo Tribunal Federal tem legitimado a atuao do Ministrio

Pblico em alguns casos, sendo ento, proposta na Cmara dos Deputados a Proposta de

Emenda Constitucional n 37 de 2011, que visa a delimitao privativa da competncia das

Polcias Judicirias de promover investigaes na seara criminal, pois a interpretao da Carta

Constitucional pelo legislativo contrria ao que vem sendo entendido no Judicirio, gerando

diversas polmicas.

3

Fazendo a anlise do Recurso Extraordinrio sob o n 593727, pendente de julgamento

definitivo pela casa respectiva, ser feito um paralelo da controvrsia e das discusses

laborados pelos julgadores, que at o momento no chegaram a um consenso sobre a

legitimidade da atuao do Ministrio Pblico, com relao ao caso concreto e sobre uma

alterao e unificao da jurisprudncia sobre o assunto.

Tambm ser analisada a Proposta de Emenda Constitucional n 37 de 2011, que trata

da insero na Carta Constitucional de delimitao expressa sobre a legitimidade da atuao

dos rgos do Ministrio Pblico e das Polcias Judicirias. Tal proposta de emenda

constitucional foi, inclusive, mencionada em uma das sesses do Supremo Tribunal Federal,

julgando o Recurso Extraordinrio n 593727, no qual, os ministros expressavam sua

preocupao com relao ao conflito que poderia se instaurar entre o Judicirio e o

Legislativo caso a mesma fosse aprovada.

Assim, de relevante importncia o tema em estudo, com vistas a possibilitar uma

melhor compreenso da temtica da investigao preliminar criminal, tendo em vista o

conflito de princpios constitucionais instaurado e a busca por solues hbeis para extirpar tal

controvrsia do ordenamento jurdico ptrio, de forma a no legitimar a atuao investigatria

do Ministrio Pblico na seara criminal.

4

1. INVESTIGAO CRIMINAL: DAS POLCIAS AO MINISTRIO

PBLICO

1.1 Das Polcias: Inqurito Policial

1.1.1 - Breve Histrico

A atuao das polcias na investigao de supostos atos ilcitos chamada de

investigao preliminar criminal. Em regra, este procedimento administrativo tem como

objetivo elucidar os fatos noticiados autoridade, para fornecer subsdios ao Ministrio

Pblico, que visa ao oferecimento da denncia.

O procedimento administrativo que objetiva investigao criminal, tanto na seara

estadual quanto federal, chamado de Inqurito Policial, mas, at o ano de 1871 sequer

existia tal expresso, como bem assevera Fernando da Costa Tourinho Filho:

As Ordenaes Filipinas, alm de no fazerem distino entre Polcia Administrativa e Polcia Judiciria, no falavam em Inqurito Policial. O livro I

tratava das atribuies dos alcaides e da maneira de escolh-los. O Cdigo de

Processo surgido em 1832 apenas traava normas sobre as funes dos Inspetores de

Quarteiro, mas tais Inspetores no exerciam atividades de Polcia Judiciria.

Embora houvesse vrios dispositivos sobre o procedimento informativo, no se

tratava do inqurito Policial com esse nome jris.1

Somente no ano de 1871 que, com a edio da lei n 2033 de 20.09.1871,

regulamentada pelo decreto-lei n 4824 de 28.11.1871, que surgiu a expresso Inqurito

Policial, inclusive com o seu significado expresso no art. 42, como segue: o inqurito policial

consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos, de

suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento

escrito. Portanto, embora somente tenha surgido a denominao Inqurito Policial com a

edio da lei 2033/71, tal procedimento j era regulamentado pelo Cdigo de Processo de

1832.2

1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal I. So Paulo, editora saraiva, 2010, pg. 238.

2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e

ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 148.

5

Atualmente, o procedimento denominado Inqurito Policial regulamentado em ttulo

especfico do Cdigo de Processo Penal vigente, qual seja o Ttulo II (art. 4/23), que abarca o

tema de forma ampla e com o estabelecimento de prazos para sua elaborao. Discorrendo

tambm sobre algumas garantias asseguradas nesse procedimento e ainda, a competncia para

sua elaborao e arquivamento.

A finalidade do Inqurito Policial o esclarecimento de fatos ocorridos e noticiados

autoridade competente, que podem vir a ser considerados crimes, aps apreciao judicial.

Este procedimento tem o condo de buscar elementos para que o Ministrio Pblico, como

titular da ao penal pblica, possa promover a competente ao em juzo ou ainda, requerer

demais diligncias ou seu arquivamento, caso entenda necessrio.

Ainda, tem-se na elucidao dos fatos noticiados autoridade administrativa a

necessidade da descoberta do autor, pois, como sabido para promoo de uma ao penal

so imprescindveis indcios de autoria e materialidade, como bem assevera Guilherme de

Souza Nucci:

Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurana da ao da justia e do prprio acusado, pois, fazendo-se

uma instruo prvia, atravs do inqurito, rene a polcia judiciria todas s provas

preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrncia

de um delito e o seu autor.3

Portanto, tal descoberta de fatos, levantamento de provas da autoria e da

materialidade, visa identificar com clareza o infrator e serve de mecanismo hbil a evitar que

a Justia Criminal venha a processar e julgar algum inocente.

Ademais, esse procedimento preliminar possui o condo de conduzir/guiar a produo

judicial da prova, destacando-se que ao juiz proibido utilizar deste procedimento para

fundamentar sua deciso, devendo o magistrado formar sua livre convico das provas

produzidas em contraditrio Judicial, conforme art. 155 caput do CPP, assim descrito: O Juiz

formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no

podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

investigao, ressalvados s provas cautelares, no repetveis e antecipadas.


ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 148.

6

Quanto s provas no repetveis e antecipadas, como por exemplo, laudos periciais e

exames de corpo delito que no puderem ser realizados na fase judicial devem ser apreciados

em sentena e podem ser utilizados, tanto para acusao quanto para defesa, mesmo que

produzidas na fase do Inqurito Policial. Contudo, devero as partes ser intimadas do referido

ato, sob pena de nulidade e no validao da prova, para possibilitar impugnaes ou

indicao de assistente tcnico.4

Procedimento esse, de produo da prova extrajudicial, que deve ser respeitado, com

vistas a atender todos os requisitos da prova judicializada, tais como, contraditrio e ampla

defesa. Nesse sentido, a concluso de Nucci: Por isso, torna-se imprescindvel considerar o

inqurito um perodo pr-processual relevante, de natureza inquisitiva, mas que j se reveste

de alguns contornos garantistas.5

Com a realizao da investigao criminal, na seara administrativa, vemos

exteriorizado o poder dever do Estado em perseguir a conduta ilcita, averiguar a

possibilidade do cometimento de um delito e principalmente sua autoria, a fim de movimentar

a competente ao penal, como tambm assevera Anderson Souza Daura:

Os atos de investigao estatal, quando da ocorrncia de um ilcito penal, so a exteriorizao do exerccio do Poder de Polcia do Estado que de forma

incondicional age visando combater a criminalidade dando sustentao denncia

criminal e colhendo cautelarmente provas da autoria e materialidade delitiva que

poderiam se perder at o momento da instruo processual em juzo.6

Assim, o inqurito policial foi criado e institudo por lei para se desenvolver na esfera

administrativa, buscar elementos probatrios de autoria e materialidade, e possibilitar ao

Ministrio Pblico o exerccio da ao penal, com um conjunto de diligncias reduzido a

escrito pela autoridade administrativa competente.

Ainda, esse procedimento administrativo realizado de forma inquisitiva,

evidenciando o carter persecutrio e de instruo provisria, ou seja, a busca pela elucidao

dos fatos e dos seus elementos, preliminarmente atuao judicial.


ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 150. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 7 edio revista, atualizada e

ampliada, editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 150. 6 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3

edio revista e atualizada, Curitiba: Juru Editora, 2009, pg. 105.

7

1.1.2.- A Polcia Judiciria

Antes de analisar a atuao da polcia judiciria necessrio fazer uma diferenciao

entre a polcia administrativa e judiciria, diviso clssica utilizada desde a Revoluo

Francesa. Polcia administrativa atua de forma preventiva, a fim de evitar a ocorrncia da

prtica delituosa, como por exemplo, as polcias militares e bombeiros, j a polcia judiciria

atua de forma repressiva, agindo aps o cometimento do ilcito, como por exemplo, polcia

civil e federal, colhendo provas, buscando o autor do delito, etc, salientando ainda, que ambas

so autoridades administrativas, integrantes da Administrao Pblica.7

O conjunto de diligncias investigatrias, laboradas na seara criminal, deve ser

conduzido por uma autoridade administrativa, de forma repressiva, sendo esta responsvel

pela aplicao correta do procedimento e o cumprimento dos prazos estabelecidos, para aps

fazer um relatrio detalhado das diligncias.

A autoridade responsvel pelo Inqurito Policial como diz o prprio nome, a

autoridade policial, chamada de polcia judiciria, pois atua na fase preparatria ou preliminar

fase judicial. Essa competncia est disposta no art. 4 do CPP, como segue: Art. 4: A

polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas

circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.

As autoridades administrativas, com a funo de polcia judiciria, so encontradas

nos rgos da polcia civil e federal. Portanto, a polcia judiciria atua tanto em mbito

estadual como federal, para maior abrangncia das investigaes, conforme cada caso e

particularidades.

Essa atuao na seara administrativa decorrente da persecuo penal do Estado,

tendo em vista que o mesmo titular do jus puniendi (poder de punir), conforme bem

explicado por Fernando da Costa Tourinho Filho: quando se verifica uma infrao, o titular

do direito de punir, quer dizer, o Estado, desenvolve, inicialmente, uma agitada atividade por

7 DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3

edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 65.

8

meio de rgos prprios, atividade essa que visa a colher informaes sobre o fato tido como

infracional e a respectiva autoria8

Dentre outras funes, acometidas aos rgos da polcia judiciria e objeto da

atividade persecutria do Estado est a realizao de diligncias requisitadas pela autoridade

judiciria ou Ministrio Pblico, cumprir mandados expedidos pelas autoridades competentes,

requerer ao juzo a decretao de priso preventiva ou temporria para fins de investigao,

cumprir cartas precatrias expedidas por autoridade administrativa de circunscrio diversa

no mbito das investigaes criminais, etc.

Segundo o doutrinar Jos Lisboa da Gama Malcher a polcia judiciria exerce funes

de quatro naturezas, quais sejam, probatria, cautelar, coercitiva e auxiliar, devidamente

regulamentados no cdigo de processo penal e legislao especfica, com observncia ao

regramento constitucional, que estabelece, dentre outros direitos, garantias aos investigados.

Com relao aos prazos procedimentais, para incio e trmino do Inqurito Policial, estes so

taxativos, a depender do caso concreto e ainda, as autoridades responsveis esto sujeitas ao

controle judicial.

A finalidade precpua, da atuao administrativa e investigatria, da polcia judiciria

a coleta de elementos para o exerccio da ao penal, como bem salientado por Jos Lisboa

da Gama Malcher:

A polcia judiciria tem como funo dotar o Estado de elementos capazes de garantir o exerccio da ao penal, de permitir que ele atue jurisdicionalmente na

luta contra o crime. Embora se denomine polcia judiciria, elementar que tal

polcia seja administrativa: no passa de administrao a servio da justia.

A polcia judiciria tem funo meramente investigatria, impedindo, atravs de

inqurito, ou da documentao imediata, que desapaream as provas do crime,

colhendo os primeiros elementos informativos da persecuo penal, preparando a

ao penal.9

Portanto, esse procedimento administrativo, denominado Inqurito Policial,

instaurado e presidido por autoridades administrativas, j acima descritas, com a finalidade de

8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. So Paulo, editora saraiva, 2010, pag. 239.

9 MALCHER, Jos Lisboa da Gama. Manual de Processo Penal. 4 edio. Rio de Janeiro: editora forense, ano

de 2009, pg. 87.

9

desenvolver um conjunto articulado de diligncias investigatrias e possibilitar, ao fim da

mesma, que o titular da ao penal possa ingressar em juzo.10

Ainda, diversos doutrinadores contemplam a funo investigatria, por meio de

inqurito policial, como atribuio exclusiva da polcia judiciria, consoante art. 144 4 da

Constituio Federal, no podendo haver confuso com os diversos inquritos que so

realizados em outros rgos da Administrao Pblica e contemplam inmeras limitaes,

mas, tem como finalidade desvendar irregularidades praticadas por seus agentes.

1.1.3.- Inquritos Extrapolicias

A polcia judiciria possui atribuio exclusiva para instaurao e presidncia de

inquritos policiais, contudo, demais rgos possuem competncia para instaurar

procedimentos administrativos investigatrios, excees estas que so contempladas em

legislaes especficas, como se infere do pargrafo nico do art. 4 do CPP: A competncia

definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja

acometida a mesma funo.

So investigaes no mbito administrativo, que em sntese possuem a mesma

finalidade do inqurito policial, ou seja, investigaes de ilcitos penais ou irregularidades

praticadas no mbito daquelas competncias. Assim, as investigaes laboradas por

autoridades diversas das polcias civis e federal, necessariamente devem possuir, sob pena de

nulidade, amparo legal para atuao, haja vista que sua competncia decorre de exceo

regra geral e deve ser observado o princpio da legalidade.11

Entre as excees esto as Comisses Parlamentares de Inqurito, previstas no 3 do

art. 58 da CF/88, e amplamente utilizadas nesta dcada, como por exemplo, no caso intitulado

pela mdia como mensalo e julgado pelo STF na ao penal 470, haja vista a competncia

originria. Tais comisses podem ser instauradas em nvel federal, estadual e municipal, pelas

10

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume I. 32 edio Revista e atualizada, editora

Saraiva, 2010, pg. 240. 11

DAURA, Anderson Souza. Inqurito Policial: Competncia e Nulidades dos Atos de Polcia Judiciria. 3


10

respectivas autoridades legislativas, para posteriormente, sendo sua concluso positiva,

encaminhar o conjunto de diligncias ao Ministrio Pblico, para promoo da

responsabilidade civil ou criminal dos infratores indicados.

Tal conceito surgiu no do direito constitucional ingls e posteriormente foi aplicado no

sistema romano germnico, sendo que tinha o condo de investigar as tpicas funes do

poder Legislativo, quando verificado um ilcito civil ou criminal praticado dentro da casa

respectiva, buscando elucidar fatos e responsabilizar os responsveis. 12

No mbito do poder executivo temos a atuao da Receita Federal, que utilizando do

seu mister, monta barreiras para a represso do contrabando e descaminho, coibindo o

transporte de material ilegalmente introduzido pelas fronteiras nacionais, conforme art.15 e

seguintes do Decreto n 6759 de 5 de fevereiro de 2009. No mais, havendo indcios do

cometimento de crimes de sonegao fiscal e possibilidade de lavagem de dinheiro possvel

que o rgo da Receita Federal busque em seu banco de dados informaes que visam

comprovao da materialidade delitiva.13

No judicirio tambm possvel a instaurao de procedimento investigatrio, para

dentre outras irregularidades, apurar a hiptese do cometimento de ilcito penal por

magistrado, ficando o respectivo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, conforme

se tratar de juiz de direito ou juiz federal, encarregado da apurao e presidncia do ato

administrativo, tudo conforme o art. 33, pargrafo nico, da Lei Orgnica da Magistratura

Nacional. Sendo imprescindvel, no tpico, a lio de Anderson Souza Daura: Os juzes de

direito podem, em alguns casos, exercer diretamente funes de colheita de provas.14

Assim, possvel verificar que nos diversos rgos da administrao pblica, no mbito

dos poderes legislativo, executivo e judicirio, so levados a efeito procedimentos

investigatrios, inclusive na seara criminal, contudo, com amparo legal especfico e sem a

12


edio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 83/84. 13

NETO, Mario Azambuja. Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico: Para Alm da questo da

impossibilidade. Revista da SJRJ, dezembro de 2010. Disponvel em:

. Acesso em: 09 mar. 2013. 14



11

possibilidade de violaes a estas regras, sob pena de nulidade do respectivo ato. Tambm,

importante lembrar que por se tratar de ato meramente administrativo, uma condenao na

seara criminal apenas ser possvel caso haja a instaurao do competente processo pelo

Ministrio Pblico, aps lhe sejam enviadas as respectivas diligncias investigativas

realizadas.

1.2 O Ministrio Pblico

1.2.1 Origens

A instituio chamada Ministrio Pblico encontra seus primeiros vestgios no Egito,

h quatro mil anos, personificado na pessoa do magia (funcionrio real), como sendo o

principal responsvel pela observncia dos regramentos daquela sociedade, tendo como

funo castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidados pacficos, podendo

perseguir os malvados e mentirosos, caso requerido pelos homens justos e verdadeiros. Nesse

sentido, o papel daquele agente tido como defensor da lei e da ordem, proposto pelo seu

governo, foi evoluindo at um conceito moderno, criado na Frana, no qual o agente prestava

o mesmo juramento de um juiz e tinha como funo principal a defesa judicial dos interesses

do soberano.15

Com a Revoluo Francesa de 1789 e a codificao, esta patrocinada por Napoleo, os

anseios daquela sociedade culminaram na criao e difuso de uma instituio com ideais

liberais e, com vistas ao papel, hoje consagrado, de defensor da sociedade, alm da tutela dos

interesses do Estado. Tal processo de desenvolvimento fruto das transformaes da

sociedade, do Estado e do direito, que levaram institucionalizao do Ministrio Pblico e o

transformaram em sustentculo do regime democrtico, para aps, vir a integrar todas as

legislaes europias.16

15

RITT, Eduardo. O ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto

Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 114. 16

PACHECO, Alcides Marques Porto. Notas Sobre o Controle Externo da Atividade Policial: O Porqu e

Por Quem, ou, a Anlise da Proposta de Sua Retirada das Mos do Ministrio Pblico. Revista brasileira de

Cincias Criminais, 2011, edio n 91, pg. 348.

12

Portanto, nessa caminhada evolutiva e principalmente no Brasil, a instituio do

Ministrio Pblico, surgiu com um ideal de liberdade, sendo no sculo XX conduzida a uma

atuao na titularidade de interesses sociais, gerais e difusos, para aps, ser consagrada como

um instrumento de proteo dos direitos coletivos e transformando-se, na atualidade, num

verdadeiro guardio da sociedade.17

No que se refere ao conceito de Ministrio Pblico no h um consenso na doutrina,

alguns entendem que seria mero auxiliar do Poder Judicirio, diferente do contexto que

apresenta o atual Cdigo de Processo Penal em seu Ttulo VIII (Do Juiz, do Ministrio

Pblico, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justia), outros no o

classificam como integrante dos chamados Trs Poderes, no entanto, o conceito se mostra

menos importante do que entender o papel e os limites que essa entidade possui, devendo ser

analisada, para tanto, a legislao pertinente e principalmente a Constituio Federal de 1988.

1.2.2 - O Ministrio Pblico e a Constituio de 1988

Vrias constituies se seguiram desde o incio do Sculo XIX, dentre elas a de 1967,

promulgada aps o golpe militar de 1964 e que colocava o Ministrio Pblico dentro do

Captulo do Poder Judicirio, porm, mantendo as regras anteriormente vigentes, as quais, j

haviam diferenciado esse rgo dos demais poderes. Em 1969, aps novo golpe, foi

promulgada uma nova Carta Constitucional e esta colocou o Ministrio Pblico dentro do

Captulo do Poder Executivo.

Mais tarde, a emenda constitucional n 7, do ano de 1977, determinou a elaborao da

Lei Complementar do Ministrio Pblico, a qual, com a abertura democrtica da poca

culminou na elaborao da Lei Complementar Federal n 40/81 (Lei Orgnica Nacional do

Ministrio Pblico), definindo atribuies, garantias e vedaes aos seus membros, sendo um

grande marco difusor desta instituio, como bem assevera Eduardo Ritt:

A lei complementar n 40/81 deve ser comemorada como uma autntica carta de alforria, que possibilitou o processo de libertao da Instituio e de seus agentes da

17


Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 118.

13

conformao ideolgica e da submisso funcional aos Poderes do Estado, que

redundou na Constituio Federal de 1988.18

A lei 7.347 de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica) mesmo antes da Constituio Federal

de 1988 j conferia grande relevncia atuao do Ministrio Pblico na defesa de interesses

difusos, como por exemplo, a proteo do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direito

de valor artstico, j consolidando uma atuao efetiva da instituio no meio social.

No entanto, foi somente com a promulgao da Constituio Federal de 1988 que

todos os anseios dessa sociedade livre e democrtica culminaram na criao de um Ministrio

Pblico como agente social, a fim de resguardar aqueles que sofreram com as diversas

ditaduras ocorridas e contemplar a promoo dos novos direitos, estes de segunda e terceira

dimenso, ou seja, dos direito de igualdade e fraternidade, respectivamente.

Nesse contexto, o Ministrio Pblico foi inserido no Captulo IV Das Funes

Essenciais Justia, dentro do Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, com o seguinte texto

legal: Art.127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e

dos interesses sociais e individuais indisponveis.

A Constituio Federal de 1998 projetou o rgo ministerial a uma atuao ampla em

mbito social, excluindo-a da subordinao de quaisquer dos poderes e mantendo apenas certa

similitude ao Poder Judicirio, com relao aos princpios e garantias assegurados aos juzes.

Sendo imprescindvel a constatao do autor Eduardo Ritt: Demonstrou-se, mais, que o

Ministrio Pblico brasileiro nico e prprio, adquirindo uma natureza constitucional sem

similar no mundo, com atribuies especficas para uma sociedade ainda carente de

democracia e de justia social, como a brasileira.19

Tambm, a anlise dos autores Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, como segue:

Das linhas-mestras que formatam sua configurao constitucional resulta inequvoco que o Ministrio Pblico atual tem seu perfil no apenas moldado pela,

18


Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 123. 19


Alegre: Livararia do advogado, 2002, pg. 137.

14

mas vinculado positividade emergente do Estado Democrtico de Direito. Por essa

mesma razo suas funes institucionais parecem anotar em seu favor o predicado

da intangibilidade.20

Aps, a legislao atinente ao Ministrio Pblico se desenvolveu, sendo criada a lei n

8.625 de 1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) e a lei complementar n 75 do

mesmo ano, que dispe sobre a organizao, atribuies e Estatuto do Ministrio Pblico da

Unio, regulamentando o disposto na Constituio. Regulamentao e legislao que no

pode ser divorciada dos preceitos da base constitucional, muito embora, seja tratada por

legislao complementar.

Dentre os direitos e garantias, assegurados pela Constituio Federal de 1998, esto os

seguintes, conforme art. 127 e pargrafos e art. 129 e demais incisos:

Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime

democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

1 - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a

indivisibilidade e a independncia funcional.

2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa,

podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e

extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de

provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei

dispor sobre sua organizao e funcionamento. (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 19, de 1998) 3 - O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites

estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias.

4 Se o Ministrio Pblico no encaminhar a respectiva proposta oramentria

dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes oramentrias, o Poder Executivo

considerar, para fins de consolidao da proposta oramentria anual, os valores

aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com os limites

estipulados na forma do 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

5 Se a proposta oramentria de que trata este artigo for encaminhada em

desacordo com os limites estipulados na forma do 3, o Poder Executivo proceder

aos ajustes necessrios para fins de consolidao da proposta oramentria anual.

(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

6 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a realizao de

despesas ou a assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos na lei

de diretrizes oramentrias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura

de crditos suplementares ou especiais.

(...)

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia

pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas

necessrias a sua garantia;

III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio

pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

20

STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria

do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 12.

15

IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de

interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;

VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,

requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei

complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar

mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial,

indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;

IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com

sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de

entidades pblicas.

Importante tambm, transcrever o entendimento do advogado criminalista Marcelo

Caetano Guazzelli Peruchin, sobre o papel do Ministrio Pblico aps a Constituio de 1988:

.. mister mais uma vez enaltecer a relevncia institucional exercida pelo Ministrio Pblico em um Estado Social Constitucional Democrtico de Direito,

visto e concebido como um indispensvel instrumento de fiscalizao do

cumprimento das leis, tendo como escopo primordial, na seara criminal, a efetivao

da proteo dos direitos fundamentais e das garantias individuais, alm de todas as

demais funes incumbidas ao parquet, nos mais variados mbitos, todas elas de

inominvel dimenso jurdica e social.21

Tambm, a concluso da autora Luciana Neves Muller, preocupada com o papel

desafiador imposto pela Constituio Federal de 1988 ao Ministrio Pblico, por exemplo,

como instrumento bsico de defesa das liberdades civis e de proteo das franquias

democrticas, essenciais segurana jurdica, como segue: Isso porque no a letra fria do

texto constitucional que legitima o Ministrio Pblico como instituio, mas sua atuao

diria e constante, inflexvel e intransigente, voltada para a defesa social. Sem essa atuao,

perde sentido o Parquet.22

Assim, a Carta Constitucional de 1988 buscou assegurar a maior amplitude possvel ao

Ministrio pblico, com vistas a legitimar uma atuao em prol da sociedade, defendendo as

minorias e proporcionando a defesa de diversos direitos coletivos. Tudo isso, concedendo em

troca garantias indispensveis (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios),

para fins de exercer sua atividade com independncia e autonomia funcional, conforme

disposto acima no art. 127 da CF/88, buscando dar efetividade ao Estado Democrtico de

Direito.

21

PERUCHIN, Marcelo Caetano Guazzelli. Da ilegalidade da investigao criminal exercida,

exclusivamente, pelo Ministrio Pblico no Brasil. Revista jurdica 315 janeiro de 2004, pg. 100. 22

MULLER, Luciana Neves. Investigao Criminal Pelo Ministrio Pblico. Revista do Ministrio Pblico

do RS de n 57, Porto Alegre, edio de jan/abr. de 2006, pg. 155.

16

1.2.3 - Investigao Preliminar criminal

Conforme j explicitado no tpico anterior, resta claro que no art. 129 da Constituio

Federal esto dispostas as funes institucionais do Ministrio Pblico, dentre elas e com

vistas matria objeto do presente estudo, esto os incisos I, VII e VIII, que em suma

descrevem a funo do Parquet de promover privativamente a ao penal pblica, exercer o

controle externo da atividade policial e a possibilidade de requisitar diligncias, e a

instaurao do inqurito policial, respectivamente.

No entanto, na atualidade existe uma clara tendncia de outorgar ao Ministrio Pblico

a direo da investigao preliminar criminal, passando da atuao de mero auxiliar do juzo

para uma atuao diretiva ou de comando, objetivando buscar elementos para o ajuizamento

da competente ao penal.

Neste sentido, a explicao de Aury Lopes Jr.:

No sistema de investigao preliminar a cargo do MP, o promotor o diretor da investigao, cabendo-lhe receber diretamente a notcia-crime ou indiretamente

(atravs da Polcia) e investigar os fatos nela constantes. Para isso, poder dispor e

dirigir a atividade da Polcia Judiciria (dependncia funcional) ou praticar por si

mesmo os atos que julgue necessrios para formar sua convico e decidir entre

formular a acusao ou solicitar o arquivamento (visto como no-processo em

sentido lato).23

Segundo entendimento dos membros do Ministrio Pblico, estes so legitimados para

proceder diretamente s investigaes na seara criminal, muito embora podendo ser realizada

por meio da Polcia Judiciria. Tal entendimento advm, em parte, da invocao de teoria

adotada pela doutrina norte-americana, qual seja a teoria dos poderes implcitos, conforme

explicao de Anderson Souza Daura, como segue:

...A invocao da teoria dos poderes implcitos, que trazido da doutrina norte-americana, busca aqui uma adaptao afirmando-se, sem quaisquer ressalvas, que a Constituio, ao designar determinada funo a uma rgo, sempre se deve

entender que a este rgo, da mesma forma, so outorgados os demais meios para

23

LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 3 edio revista, ampliada e

atualizada, editora lmen jris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 86.

17

atingir sua misso. Assim, o Ministrio Pblico como titular exclusivo da ao penal

pblica, poderia ento, obter diretamente provas e informaes necessrias

propositura da referida demanda, sem maiores embaraos ou dependncia de outros

organismos.24

Explicao essa, utilizando-se de teoria norte-americana em mbito criminal, que

poderia de plano ser considerada totalmente inadequada ao direito brasileiro, porm,

necessrio analis-la sob outro enfoque, qual seja, a pretenso do Ministrio Pblico buscar

legitimidade para uma atuao investigativa fora de um contexto estritamente legal.

Contexto legal que no pode ser afastado de qualquer anlise ou interpretao que se

faa da Constituio Federal e demais legislao sobre matria criminal, segundo

entendimento tambm exarado na obra Crime e Constituio, como segue:

Tambm sob o aspecto normativo, toda anlise que se faa em torno da atuao do Ministrio Pblico no pode divorciar-se dessa ratio estrutural de base

constitucional, a qual se prolonga, nada obstante, e por determinao da prpria

Constituio, ao Plano da Legislao Complementar. Assim o diz, expressamente,

seu art. 128, 5, ao assentar que leis complementares da Unio e dos Estados

estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico.25

Assim, da simples anlise da teoria dos poderes implcitos necessrio observar que a

mesma, dentre outras caractersticas, no pode ser conciliada com um sistema jurdico que j

tenha trazido a respectiva atribuio em seu ordenamento jurdico. No caso, existe atribuio

expressa na Constituio Federal de 1988 sobre a atribuio das Polcias para proceder s

diversas investigaes em mbito criminal, sendo que, para a teoria dos poderes implcitos ser

utilizada deve inexistir disposio sobre a legitimidade de outro rgo para tal finalidade. 26

Tal regramento advm de basilar interpretao constitucional, mais conhecido como

princpio da repartio dos poderes, ou ainda, como ensinado na academia a teoria dos freios e

contrapesos, possibilitando que na sociedade os diversos poderes tenham determinadas

limitaes devidamente expressas em lei.

24


dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 83/84. 25


do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 13/14. 26


dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 87.

18

Ainda, segundo o princpio da repartio dos poderes se impe ao intrprete o dever

de considerar que uma Lei Maior organiza e estrutura o Estado, utilizando-se de um papel

regulatrio e distribuindo funes entre os diversos rgos que o compem de forma

funcional, lgica, organizada e integrada, diferente do entendimento que vem adotando o ente

Ministerial, se sobrepondo ou ainda, desvirtuando a atividade investigativa promovida pela

Polcia Judiciria.27

Outro motivo, de relevante destaque, trazido pelo Ministrio Pblico para fins de

legitimar sua atuao no mbito das investigaes criminais o fato de a Constituio Federal

de 1988 ter lhe atribudo uma condio de destaque e, principalmente, como defensor da

sociedade mas, tambm, figura ativa na defesa da ordem jurdica e do estado democrtico de

direito, elevando-o a uma condio de superioridade dentro destas perspectivas.

Entendimento esse exarado pelo Ministro Celso de Mello em voto proferido no MS

21.239-DF.RTJ.147/161:

Foi a Constituio Federal de 1988, inegavelmente, o instrumento de consolidao jurdico constitucional de Ministrio Pblico. Ao dispensar-lhe singular tratamento

normativo, a Carta Poltica redesenhou-lhe o perfil constitucional, outorgou-lhe

atribuies inderrogveis, explicitou-lhe a destinao poltico-institucional, ampliou-

lhe as funes jurdicas e deferiu, de maneira muito expressiva, garantias inditas

prpria Instituio e aos membros que a integram. Foram, assim, plenas de

significao as consquistas institucionais obtidas pelo Ministrio Pblico ao longo

do processo constituinte de que resultou a promulgao da nova Constituio do

Brasil. Com a reconstruo da ordem constitucional, emergiu o Ministrio Pblico

sob o signo da legitimidade democrtica. Ampliaram-se-lhe as atribuies; dilatou-

se-lhe a competncia; reformulou-se-lhe a fisionomia institucional; conferiram-se-

lhe os meios necessrios consecuo de sua destinao constitucional; atendeu-se,

finalmente, a antiga reinvindicao da prpria sociedade civil.28

No entanto, no s na viso do julgador e da doutrina favorvel se buscou tal

legitimidade, sendo que, o amparo normativo, segundo o Ministrio Pblico, pode ser

extrado tambm das demais legislaes federais e estaduais sobre a matria. Em mbito

federal adveio, em 20 de maio de 1993, a Lei Complementar n 75, denominada Estatuto do

Ministrio Pblico da Unio, que trouxe no art. 8 algumas atribuies, como segue:

27


dio revista e atualizada, Curitiba: Juru editora, 2009, pg. 87. 28

STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo

investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 12.

19

Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia:

I - notificar testemunhas e requisitar sua conduo coercitiva, no caso de ausncia

injustificada;

II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da

Administrao Pblica direta ou indireta;

III - requisitar da Administrao Pblica servios temporrios de seus servidores e

meios materiais necessrios para a realizao de atividades especficas;

IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas;

V - realizar inspees e diligncias investigatrias;

VI - ter livre acesso a qualquer local pblico ou privado, respeitadas as normas

constitucionais pertinentes inviolabilidade do domiclio;

VII - expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos e inquritos

que instaurar;

VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou

relativo a servio de relevncia pblica;

IX - requisitar o auxlio de fora policial.

Na viso do rgo Ministerial, tais dispositivos legais possuem o condo de legitimar

sua atuao investigativa, inclusive no mbito criminal, porm da sua simples anlise no se

verifica qualquer brecha ou abertura para essa interpretao, uma vez que, o nico dispositivo

que trata do assunto investigaes de forma ampla o inciso V (realizar inspees e

diligncias investigatrias), portanto, no trazendo a legitimidade explcita quanto a seara

criminal, ora em estudo.

Nesse contexto, tambm se faz referncia Lei 8.625 de 12 de fevereiro de 1993, Lei

Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, principalmente com relao ao inciso I do art. 26,

como segue:

Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos

pertinentes e, para instru-los:

a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no

comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia

Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais,

estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta,

indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municpios;

c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e

entidades a que se refere a alnea anterior

Tambm, da mesma forma que a lei 75/93 faz meno a poderes investigatrios, esta

apenas se repete, sem portanto, trazer de forma explcita sua legitimidade na seara criminal.

Ademais, a alnea c refere que os poderes de investigao do Ministrio Pblico so

20

limitados aos rgos constantes da alnea anterior, quais sejam, a administrao direta,

indireta ou fundacional da Unio, dos Estados e dos Municpios.

No entanto, a interpretao sobre a validade material da supra referida legislao sobre

a legitimidade da investigao na seara criminal, para o Ministrio Pblico, advm da anlise

de uma clusula de abertura inscrita no art. 129, inciso IX, da Constituio Federal de 1988:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:(...) IX - exercer outras funes

que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a

representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Clusula esta, que de

forma ampla teria lhe assegurado a legitimidade para atuar na investigao criminal, uma vez

que, dentre suas finalidades est a de promoo da ao penal. 29

Porm, a anlise de Aury Lopes Jr. vai muito alm de todas as questes acima tratadas

e, inclusive, critica a dimenso minimalista que a discusso acerca da investigao preliminar

tomou. Na sua viso a questo deveria ser profundamente analisada e a base da investigao

preliminar, seja no modelo policial, do juiz instrutor ou ainda do promotor investigador,

amplamente revista, pois, a constatao inevitvel que o modelo de investigao adotado no

Brasil est falido. 30

Assim, embora Aury Lopes Jr. no seja um defensor da adoo do sistema do

promotor investigador, pois, o Ministrio Pblico no passa de um acusador oficial e cuja

parcialidade evidente, sua atuao na investigao preliminar o modelo menos

problemtico ou ainda, mais facilmente contornvel e passvel de superao dos

inconvenientes, diante do fracasso dos demais sistemas. 31

Para tanto, deve-se passar por uma profunda anlise de aspectos fundamentais, tais

como, a definio do papel do juiz na investigao, que seja repensada a preveno do juzo

que ir atuar na fase da investigao, definido claramente o controle externo da atividade

policial, definir o objeto da investigao preliminar e os limites da cognio, definir o prazo

mximo da investigao preliminar, determinar a situao jurdica do investigado, no

29


do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 16. 30

LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 344. 31

LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 345.

21

permitir que os autos da investigao adentrem aos autos do processo, definir o alcance sigilo

nas investigaes e ainda, prever os requisitos e a forma como ser realizado o incidente de

produo antecipada de provas, conforme concluso do prprio autor Aury Lopes Jr.:

Essas so questes muito mais relevantes e que deixam em segundo plano a rasteira discusso em torno da autoridade encarregada da investigao. Diante delas, por

exemplo, pouco importa ou nada importa o que diga o STF sobre a possibilidade de

o MP investigar ou no. Problemas muito mais graves permanecero intocveis.32

Assim, na viso de Aury Lopes Jr. muito mais importante decidir como ser

realizada a investigao ou inquisio do que definir qual ser o rgo encarregado pela

adoo do respectivo sistema, pois, o fracasso est no prprio modelo de investigao e no

naqueles que a esto conduzindo.

Por fim, diante do exposto, tem-se que existe no mbito do Poder Judicirio,

Legislativo e doutrina em geral grande controvrsia acerca da real legitimidade do Ministrio

Pblico em atuar na investigao preliminar de ilcitos criminais e tambm, com relao a

ausncia de uma discusso sobre o cerne do problema. Disparidade de entendimentos que

persiste e, inclusive, est sendo tratada pelo Poder Legislativo e Judicirio, como ser

explicitado no captulo seguinte.

32

LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2013, pg. 347.

22

2. ANLISE DO RECURSO EXTRAORDINRIO N 593727 E DA

PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 37 DE 2011, PONTOS

RELEVANTES PARA DEBATE

2.1. A fixao da controvrsia

Da observncia de decises judicias do Supremo Tribunal Federal, na atualidade, fica

clara por parte daquela corte uma tendncia em legitimar a atuao investigativa do Ministrio

Pblico na seara criminal.

No entanto, at meados do ano de 2003 no havia chegado ao Supremo Tribunal

Federal a questo da inconstitucionalidade dos poderes de investigao do Ministrio Pblico,

porm, o Superior Tribunal de Justia estava decidindo a questo sob a tica da legitimidade

ou no da respectiva atuao na seara criminal, como se constata da jurisprudncia que segue:

RECURSO ORDINRIO EM MS N 12.357 - RJ (2000/0086240-1) RELATOR :

MINISTRO VICENTE LEAL

EMENTA

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL

PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. MINISTRIO PBLICO.

POSSIBILIDADE. BUSCA E APREENSO. FUNDADAS RAZES.

LEGALIDADE. - Competindo ao Ministrio Pblico promover, privativamente, a

ao penal pblica, servindo o inqurito policial apenas de instrumento informativo

para formar sua opinio delicti, no h bice legal que, diretamente ou por meio da

autoridade policial, obtenha os elementos de convico para propositura da

demanda. - Inexiste direito lquido e certo a ser amparado na via estreita do mandado

de segurana, na hiptese em que medida cautelar de busca e apreenso foi deferida

com base em forte indcios de irregularidades, a fim de que no desaparecessem

elementos de provas. - Recurso ordinrio improvido.33

No Superior Tribunal de Justia, conforme pesquisa jurisprudencial, atravs do

respectivo endereo eletrnico daquele rgo do Judicirio, verificou-se que, embora sendo

uma matria bastante controvertida na doutrina, foi pacificado no mbito desse Tribunal que o

Ministrio Pblico possui legitimidade para atuar na investigao criminal.

33

Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STJ. RMS n 12357. Disponvel em:

Acesso

em: 06 abr. 2013.

23

Na esteira do voto condutor da deciso proferida no Recurso Ordinrio em Mandado

de Segurana n 12.357, conduzido pelo Relator Ministro Vicente Leal e publicado no Dirio

de Justia na data de 05.05.2003 pg. 321, foi improvido o recurso do impetrante com base

no art. 129, inciso VI da Constituio Federal (129, VI - expedir notificaes nos

procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos

para instru-los, na forma da lei complementar respectiva) e tambm a lei 75/93, que dispe

no seu art. 8 sobre a possibilidade da instaurao de procedimentos administrativos

investigatrios. Ainda, o Relator referiu que:

"Ora, se compete ao Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal

pblica, servindo o inqurito policial apenas de instrumento informativo para formar

sua opinio delicti, nada obsta que, diretamente ou por meio da autoridade policial,

obtenha os elementos de convico para propositura da demanda...

...Nessa linha de raciocnio, no h qualquer ilegalidade no procedimento

investigatrio instaurado pelo Ministrio Pblico para a apurao de ilcitos

criminais, no estando adstrito requisio de inqurito policial...

...Alis, como diz expressamente a letra do artigo 39, 5, do Cdigo de Processo

Penal, em consonncia com a atual Constituio Federal, o inqurito policial pea

dispensvel, na hiptese em que o Ministrio Pblico tenha elementos suficientes

para a propositura de ao penal.34

Assim, considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justia, ficou assentado

que aos membros do Ministrio Pblico assegurada a possibilidade de instaurar

procedimentos investigatrios na seara criminal, haja vista que, em resumo, o Inqurito

Policial pea informativa e dispensvel, e tambm, devido ao fato de ser atinente sua

funo o oferecimento da denncia seria imprescindvel que este busque por meios prprios

sua opinio delicti (opinio delitiva), sem o auxlio da Polcia Judiciria.

No entanto, questionada a constitucionalidade do referido procedimento, junto ao

Supremo Tribunal Federal, houve deciso em sentido contrrio na anlise do Recurso em

Habeas Corpus n 81.326, fixando a controvrsia no mbito dos Tribunais Superiores,

conforme ementa a seguir transcrita:

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 81.326-7 DISTRITO FEDERAL

RELATOR: MINISTRO NELSON JOBIM

EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO

PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE INVESTIGAO

CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF.

34

Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STJ. RMS n 12357. Disponvel em:

Acesso

em: 06 abr. 2013.

24

PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO.

ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Ncleo

de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no mbito do

Ministrio Pblico do Distrito Federal, no que tange a publicidade, no foi

examinada no STJ. Enfrentar a matria neste Tribunal ensejaria supresso de

instncia. Precedentes. 2. INQUIRIO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

ILEGITIMIDADE. A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de

requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art.

129, VIII). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet

realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir

diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse

sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e,

portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos

prprios da Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria.

Recurso conhecido e provido.35

O supra referido acrdo foi publicado no Dirio de Justia na data de 01.08.2003, na

pgina 142 e teve como Relator o Ministro Nelson Jobim, natural da Cidade de Santa Maria,

pertencente ao Estado do Rio Grande do Sul. Tal deciso ocorreu pouco menos de 3 meses

aps a publicao de acrdo proferido no Superior Tribunal de Justia no Recurso Ordinrio

em Mandado de Segurana n 12.357, tambm objeto deste estudo, conforme as pginas

22/23, e que assegurou ao Ministrio Pblico a legitimidade para atuar na investigao

criminal.

O Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 81.326-7, proveniente do Distrito Federal,

teve como origem uma notificao para que o investigado, um Delegado de Polcia, viesse a

comparecer ao Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial a

fim de ser ouvido em Procedimento Administrativo Investigatrio Supletivo PAIS, atravs

do ofcio 313/00 de 11 de abril de 2000 e para fins de apurao de fatos que configuram

crime, que at aquele momento no haviam sido esclarecidos. Contra a respectiva requisio

do Ministrio Pblico do Distrito Federal o investigado se insurgiu no mbito do Tribunal de

Justia daquele Estado e tambm no Superior Tribunal de Justia, sendo ambos indeferidos,

por alegada legitimidade daquele rgo em proceder s investigaes no mbito criminal, sem

a necessidade do auxlio da Polcia Judiciria, neste caso, a Polcia Federal.36

35

Revista Eletrnica de Jurisprudncia do STF. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 81.326-7. Disponvel em:

. Acesso em: 06 abr. 2013. 36


. Acesso em: 06 abr. 2013.

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Na esteira da deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal e do Superior Tribunal

de Justia, legitimando a atuao do Ministrio Pblico no caso concreto, o Relator Ministro

Nelson Jobim se insurgiu fazendo amplo relato histrico e considerando as razes que

levaram o constituinte originrio a no inserir os respectivos poderes investigatrios para os

membros daquele rgo, como a seguir transcrito em trechos extrados do voto condutor:

...a controvrsia no nova. Fao breve exposio sobre sua evoluo histrica.

Em 1936, o Ministro da Justia VICENTE RO, tentou introduzir, no sistema

processual brasileiro, os juizados de instruo.

A comisso da Segunda Seco do Congresso Nacional do Direito Judicirio,

composta pelos Ministros BENTO DE FARIA, PLNIO CASADO e pelo Professor

GAMA CERQUEIRA, acolheu a tese anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo

Penal.

Ela, entretanto, no vingou.

Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal o Ministro FRANCISCO

CAMPOS ponderou acerca da manuteno do inqurito policial.

Leio, em parte, a ponderao:...O preconizado juzo de instruo, que importaria

limitar a funo da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a

materialidade dos crimes e indica testemunhas, s praticvel sob a condio de que

as distncias dentro do seu territrio de jurisdio sejam fcil e rapidamente

superveis...

Prossigo.

A POLCIA JUDICIRIA exercida pelas autoridades policiais, com o fim de

apurar as infraes penais e a sua autoria (CPP, art. 4).

O inqurito policial o instrumento de investigao penal da POLCIA

JUDICIRIA.

um procedimento administrativo destinado a subsidiar o MINISTRIO PBLICO

na instaurao da ao penal.

A legitimidade histrica para conduo do inqurito policial e realizao das

diligncias investigatrias, de atribuio exclusiva da polcia...

...Na Assembleia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questo do

CONTROLE EXTERNO DA POLCIA CIVIL, o processo de instruo voltou a ser

debatido.

Ao final, manteve-se a tradio.

O Constituinte rejeitou as Emendas 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266 e 30.513,

que, de um modo geral, davam ao MINISTRIO PBLICO a superviso, avocao

e o acompanhamento da investigao criminal...

...A norma constitucional no contemplou, porm, a possibilidade do mesmo realizar

e presidir inqurito penal.

Nem a Resoluo 32/97.

No cabe, portanto, aos seus membros, inquirir diretamente pessoas suspeitas de

autoria de crime...37

Portanto, a problemtica com relao possibilidade de o Ministrio Pblico realizar

diligncias investigatrias na seara criminal foi amplamente discutida antes e tambm,

durante o ato de elaborao da Constituio de 1988, sendo todas as propostas nesse sentido

rejeitadas. No caso concreto, em que um Delegado de Polcia recebeu notificao para

37



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comparecimento em procedimento investigatrio, por suposta prtica de ilcito criminal, foi

sopesado ainda, que a competncia administrativa para investigar os atos praticados naquela

seara, na verdade, esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da corporao, por exemplo,

a Corregedoria de Polcia, no havendo a possibilidade de uma autoridade estranha ser

legitimada para o ato.38

Nesse sentido, no voto proferido a ttulo de registro pelo Presidente poca da Corte

Suprema, o Ministro Carlos Velloso, no Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 81.326-7,

analisou a questo da possibilidade do Ministrio Pblico de realizar investigaes na seara

criminal, da seguinte forma: No lhe cabe, pois, fazer s vezes da Polcia Federal ou da

Polcia Civil. Assim, foi decidido no mbito do Supremo Tribunal Federal que a

Constituio Federal de 1988 no permite a concluso pela legitimidade do Ministrio

Pblico atuar diretamente na investigao de suposta prtica criminosa praticada por

Delegado de Polcia.39

Analisando o caso supra, em sua obra, Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens diferem

totalmente das concluses levadas a termo pelo ento Relator Ministro Nelson Jobim,

partilhando do entendimento de que o apanhado histrico realizado no pode ser considerado,

pois, a respectiva tcnica interpretativa pode levar a decises no condizentes com a realidade

ftica, haja vista as inmeras mudanas sociais que foram implementadas naquele perodo,

como por exemplo, a mudana do papel do Ministrio Pblico com a Constituio de 1988,

sua desvinculao do Poder Executivo, sua institucionalizao, etc. 40

Assim, houve a fixao da controvrsia com relao possibilidade de o Ministrio

Pblico realizar diligncias investigatrias na seara criminal, primeiro, proveniente de

decises do Superior Tribunal de Justia, legitimando sua atuao na respectiva seara e

posteriormente, havendo deciso contrria no mbito do Supremo Tribunal Federal, ambos

com fundamentaes diversas sobre a mesma temtica, ora em estudo. Controvrsia essa, que

se alastrou pela doutrina e at o momento no foi pacificada.

38


Acesso em: 06 abr. 2013. 39




do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, editora forense 2006, pg. 71.

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2.2. Anlise do Recurso Extraordinrio n 593727

O Recurso Extraordinrio n 593727 discute a constitucionalidade dos poderes

investigatrios do Ministrio Pblico, frente problemtica criada pela interpretao da

referida instituio, no sentido de ser possvel sua atuao investigativa na seara criminal e

tambm, do entendimento dos tribunais inferiores e do Superior Tribunal de Justia em

contrariedade ao entendimento exarado pelo guardio da Constituio, o Supremo Tribunal

Federal.

Nesse contexto, foi iniciado julgamento pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal,

no qual se discute a irresignao do Recorrente com relao ao acrdo do Tribunal de Justia

do Distrito Federal, que em suma, disps ser possvel a realizao de diligncias

investigatrias por parte do titular da Ao Penal Pblica, prevalecendo a mxima do in dubio

pro societate (em favor da sociedade). Ainda, refere que o Ministrio Pblico pode buscar

diretamente indcios de autoria e materialidade, a fim justificar e trazer elementos para

formao da sua opino delicti, e assim apresentar a respectiva denncia, que in casu (no caso)

foi recebida, conforme ementa que segue41

:

PROCESSO CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA PCO-CR N 1.0000.06.444038-1/000

EMENTA: PROCESSO-CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA -

ACUSAO DE DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL -

DENUNCIADO PREFEITO MUNICIPAL - DENNCIA - PLAUSIBILlDADE -

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - RECEBIMENTO. Na fase pr-

processual de recebimento ou no da denncia, deve prevalecer a mxima 'in dubio

pro societate, oportunidade em que se possibilita ao titular da ao penal ampliar o

conjunto probatrio. No sendo o caso de rejeit-la de incio (art. 43 e incisos, CPP),

deve ser recebida a denncia que descrever corretamente os fatos, imputar prtica de

crimes em tese, qualificar o acusado e apresentar rol de testemunhas. Denncia

recebida. PROCESSO CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA - PCO-CR N

1.0000.06.444038-1/000 -COMARCA DE IPANEMA.42

41

Informativo do STF. Informativo n 671 de 18 a 22 de junho de 2012. Disponvel em:

. Acesso em: 06 abr. 2013. 42

Consulta Processual do STF. Recurso Extraordinrio n 593727. Disponvel em:


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Preliminarmente, o colegiado teve de dirimir controvrsia acerca do pedido de

adiamento da sesso para fins de que fosse colhido o parecer formal do Procurador Geral da

Repblica, no entanto, tal pretenso do recorrente foi inferida sob o argumento de que seria

desnecessria uma manifestao formal, pois, seria realizada sustentao oral pelo mesmo.43

Dando prosseguimento sesso, o Presidente Ministro Ayres Brito concedeu a palavra

ao Relator do processo o Ministro Cezar Peluso, para leitura do relatrio, que apenas elucidou

os pontos relevantes tratados no presente caso, seja no mbito da acusao e da defesa, e

ainda, os motivos para concesso da repercusso geral pelo Supremo Tribunal Federal. Aps,

de imediato, foi concedida a palavra ao advogado do Recorrente, que assinalou a relevncia

do caso para fins de observncia dos ditames da vigente Constituio Federal e ainda, fez

escoro histrico acerca da matria, ressaltando que antes de 1988 o Ministrio Pblico

sequer possua a exclusividade para promover a ao penal pblica e, que embora tenha sido

modificado o papel do Ministrio Pblico as questes atinentes ao poder investigatrio do

Parquet foram amplamente discutidos na Constituinte e em outras propostas de Emenda

Constitucional posteriores, sendo todas rechaadas pelo legislador.44

Tambm, chamou ateno ao fato de que o legislador, na atualidade, para dirimir

discusses sobre o tema, busca expressamente delimitar a funo investigatria na seara

criminal, como competncia privativa da Polcia Judiciria, por meio da Proposta de Emenda

Constitucional n 37 de 2011. Assinalou ainda, que o Ministrio Pblico estadual e federal

legislou sobre a matria por meio de resolues, estabelecendo o rito do procedimento

investigatrio na seara criminal, porm, as mesmas so objeto de diversas aes diretas de

inconstitucionalidade ainda sem julgamento definitivo. Por fim, requereu o provimento do

recurso.45

Em seguida, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Procurador Geral de Justia,

para o fim de assentar a legitimidade de os membros do Ministrio Pblico dos Estados

proferirem sustentao oral em processo por estes originariamente promovidos, o Relator

43


. Acesso em: 06 abr. 2013. 44

Pleno do STF. Relator s admite investigaes em casos excepcionais 1/2. Youtube, publicado em 22.06.2012.

Disponvel em: . Acesso em: 13 abr. 2013. 45


Disponvel em: . Acesso em: 13 abr. 2013.

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Ministro Cezar Peluso asseverou que possvel o Parquet exercer de forma simultnea o

papel de fiscal da lei e de parte no processo, sob pena de excluir-se um dos sujeitos da relao

processual. Assim, em meio s controvrsias foi decidido, por maioria, que possvel o

Procurador do Ministrio Pblico dos Estados fazer sustentaes orais diretamente no

Supremo Tribunal Federal, haja vista que so rgos independentes entre si e h precedentes

nesse sentido.46

Concedida a palavra aos membros do Parquet, o Procurador do Ministrio Pblico do

Estado de Minas Gerais e o Procurador Geral da Repblica, estes fizeram amplo destaque

modificao do papel da instituio aps a promulgao da Constituio de 1988, ampliando

suas possibilidades de atuao na seara civil e criminal, e ainda, ressaltaram que o

entendimento dos tribunais tm se assentado no sentido de que no h monoplio ou

exclusividade da investigao criminal por parte da Polcia Judiciria e que deve ser

observada a teoria dos poderes implcitos, pois, quando a norma estende ao agente um poder

tambm implicitamente deve conceder os meios para tal. Assim, sendo a investigao direta

faculdade exercida para fins de formao da opinio delicti e verificando-se que a atitude da

instituio tem possibilitado um maior xito em causas de grande vulto, como por exemplo,

de desvio de verbas pblicas, provenientes da corrupo, pugnou pelo improvimento do

recurso.47

Aps a manifestao das partes, o Relator Ministro Cezar Peluso iniciou a leitura do

seu voto, ressaltando que nos diversos pases conhecidos que adotam um sistema processual

penal ambos possuem uma forma de investigao preliminar de responsabilidades, com

funo preservadora da prova e preparatria da ao judicial. Justificou a necessidade de uma

ampla e correta investigao do suposto delito a fim de evitar acusaes infundadas, pois, as

consequncias negativas do processo penal so imensurveis para o acusado, mesmo que este

venha a ser absolvido posteriormente. Lembrou ainda, que a sociedade hodiernamente cria um

esteretipo de culpa do acusado, porm, ressalvou que possvel ser dispensado o Inqurito

46


. Acesso em: 06 abr. 2013. 47



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Policial quando por outro meio se tenha buscado elementos suficientes ao ajuizamento de uma

ao na seara criminal.48

Analisando, o caso em anlise concluiu que o organismo competente para a

investigao e a preservao dos meios de prova a Polcia Judiciria, em observncia ao art.

144 1, I, II, IV, e 4 da Constituio Federal, e do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, que

impem a respectiva competncia. Quanto suscitada competncia do Ministrio Pblico

para a apurao de infraes penais destacou que para elucidao do tema deve ser analisado

qual o conjunto de atividades que foram atribudos pela Constituio ao referido rgo,

delimitando sua funo, para aps, verificar se o mesmo competente para o ato e, por fim,

perquirir acerca do procedimento juridicamente regulado para que a instituio possa

transformar em atos a funo e a competncia outorgada pela Carta Magna.49

Nesse contexto, declarou que as funes institucionais do Ministrio Pblico esto

taxativamente arroladas nos incisos do art. 129 da Constituio Federal de 1988, no havendo

qualquer disposio expressa no sentido de permitir que a instituio realizasse investigao e

instruo preliminar da ao penal. Explicou que a tese defendida pelo parquet advm de

interpretao conjugada da Constituio, do Cdigo de Processo Penal, da Lei Orgnica

Nacional do Ministrio Pblico e da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, e ainda,

asseverou quais os principais argumentos jurdicos utilizados pela instituio para justificar a

prtica dos referidos atos.50

Rebatendo os argumentos do Ministrio Pblico, frisou que caso a Constituio tivesse

pretendido atribuir funo investigativa essa instituio ela o teria feito de forma expressa,

como no caso do inciso III do art. 129 do referido texto legal, que dispe sobre a promoo do

inqurito civil pblico e da ao civil pblica, no havendo portanto, norma implcita que

justifique o posicionamento. H ainda, no texto constitucional norma expressa que exige a

48







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requisio das diligncias investigatrias e instaurao de inqurito Polcia Judiciria,

distinguindo este rgo do Ministrio Pblico.51

Expressamente a Constituio teria atribudo Polcia Judiciria a funo de

investigar o suposto delito e ao Ministrio Pblico caberia acusao em juzo. Alm disso,

cabe a esta instituio o controle externo da atividade policial, haja vista que devem ser

resguardados os direitos fundamentais do prprio cidado contra eventuais abusos, sendo

necessria a fiscalizao heternoma dessa atuao. Assim, concluiu que extrair do texto

constitucional, a competncia para investigao e instruo preliminar da ao penal seria

fraudar a norma imposta, sendo a teoria dos poderes implcitos inaplicvel, pois, conforme

doutrina de Jos Afonso da Silva, esta apenas aplicada espcie no silncio da Constituio,

ou seja, se esta outorgou a qualquer rgo o meio para consecuo do fim previsto no h que

falar na respectiva teoria.52

Da anlise da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, da Lei Orgnica do

Ministrio Pblico da Unio e das resolues regulamentando procedimentos investigatrios,

o Relator observa que as mesmas no poderiam, sem incorrer em inconstitucionalidade,

atribuir funes e competncias reservadas s instituies policiais, servindo apenas, como

instrumento operacional para o exerccio das competncias atribudas pela Constituio

Federal ao Ministrio Pblico. Explicou que a regra constitucional pela exclusividade da

investigao na seara criminal a cargo da Polcia Judiciria, porm, a regra no absoluta e

comporta excees como, por exemplo, as Comisses Parlamentares de Inqurito, que devem

estar expressamente dispostas em lei, sob pena de serem estes atos praticados margem da

legalidade, princpio fundamental das normas na seara criminal e administrativa.53

Em resumo, o Relator votou no sentido de dar provimento ao recurso para anular ab

initio (desde o incio) a ao penal, fazendo constar que ao Ministrio Pblico autorizada a

atuao investigatria e instrutria da ao penal apenas em situaes excepcionais e

taxativas, expressamente dispostas em lei. Fez meno ao fato de que a dispensabilidade do

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. Acesso em: 06 abr. 2013. 52





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Inqurito Policial por si s no autoriza a instituio para a prtica do ato e que, em

observncia aos ditames constitucionais no possvel estender ou interpretar a norma

margem da legalidade. Ressaltou tambm, que no h um rgo responsvel pela fiscalizao

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