Tema 1 El Derecho Constitucional Una Visión de Conjunto

Facultad de Derecho: Derecho Constitucional I

LECCIÓN 1ª

EL DERECHO CONSTITUCIONAL UNA VISIÓN DE CONJUNTO

Contenido: 1.- El Derecho Constitucional: una visión de conjunto.- 2.- El Derecho Constitucional: concepto: A) El concepto del derecho y el debate entre el iusnaturalismo y el positivismo; B) Dos razones que justifican la inclusión de la dimensión valorativa; C) Recapitulación y síntesis; D) Distinción entre Derecho Político y Derecho Constitucional.- 3.- Relación con otras disciplinas.- 4.- Origen y etapas en el desarrollo del Derecho Constitucional.

1.- El Derecho Constitucional: una visión de conjunto.

La asignatura “Derecho Constitucional” se divide en dos partes. La primera (Derecho Constitucional I) es una Introducción. En ella se estudian los conceptos básicos del Derecho Constitucional (algunos ejemplos: poder, Estado, soberanía, Constitución, poder constituyente, fuentes del Derecho Constitucional, democracia…). Tiene, pues, un carácter predominantemente teórico. La segunda (Derecho Constitucional II) se centra en el estudio de la Constitución española de 1978, el Derecho Constitucional vigente. En consecuencia, se utiliza el método jurídico: análisis y comprensión del articulado y, a través de él (y de la interpretación del Tribunal Constitucional) de las instituciones y poderes propios del Estado Constitucional.

La estructura del conocimiento científico se basa en la relación sujeto-objeto. Cada ciencia cuenta con un objeto diferenciado. Por consiguiente, el Derecho tiene también el suyo. Ahora bien, con respecto al Derecho son dos los objetos que debemos tomar en consideración. De un lado, el objeto genérico, cuyo estudio compete al Derecho, y de otro, el objeto específico, cuyo estudio compete a las distintas disciplinas especializadas: Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Mercantil, Derecho Constitucional, etc… Así las cosas, podemos decir que el Derecho Constitucional es un tipo de saber especializado que tiene como objeto de investigación una “parte” o “porción” de las “cosas” que pertenecen al ámbito de “lo jurídico”. En consecuencia, y sin entrar ahora de lleno en el fondo de este asunto, si definimos el derecho como la ciencia que estudia las normas que regulan la vida social del hombre, el Derecho Constitucional será la rama del Derecho que estudia las normas que regulan esa parte de la convivencia social del hombre que tiene que ver o que guarda relación con su objeto específico1.

1 Ver Comentario de texto (1) en p. 3.

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Tenemos, pues, que identificar este objeto específico. En este sentido, conviene llamar la atención sobre lo siguiente: existe algo así como una correspondencia de carácter lógico que hace que unamos, casi de forma instintiva, el Derecho Constitucional con los fenómenos políticos. En otras palabras, si existe algún objeto que de manera natural identificamos con el Derecho Constitucional éste es, sin ningún género de duda, el fenómeno del poder político. Prueba de ello es que hasta hace relativamente muy poco tiempo (exactamente, 1978) nuestra asignatura se denominaba: Derecho Político, no Derecho Constitucional. Con el fin de no extendernos demasiado en este punto, asumiremos como propia la siguiente definición del Prof. Hauriou, en la que el autor alude no sólo al objeto de la asignatura sino también al método con el que ésta debe ser estudiada:

“El objeto del Derecho constitucional se puede definir como el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”2

De acuerdo con esta definición, tendríamos: de un lado, el objeto, que son los fenómenos políticos y de otro, el método, que consiste en el tratamiento jurídico de ese objeto.

2 HAURIOU, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona 1971, p. 17. Ver Comentario de texto (2) en p. 4.



COMENTARIO DE TEXTO (1)Cotidiana y variadísima presencia popular del derecho en la vida de los humanos

“Todas las gentes tiene alguna noticia, más o menos definida, de que en el mundo en que viven hay: un registro civil que extiende actas de nacimiento, matrimonio, defunción, etc; casamientos; posesiones; compra-venta; contratos; alcaldes; ayuntamientos; jueces; ministerio público; gobierno; presidente de la República; regulaciones sobre el trabajo; seguros sociales; salarios; leyes y reglamentos; abogados y notarios; tutores; herencias; policías; cárceles; elecciones; gobernadores; fuerzas armadas; sociedades mercantiles; asociaciones religiosas, culturales, deportivas; letras de cambio; multas, etc.

Para todos, es obvio que esas cosas -y un sinfín de otras análogas- pertenecen al ámbito de lo jurídico. Ello resulta tan evidente como que las flores, los plátanos, los pinos y las zanahorias pertenecen al reino de los vegetales; y como que las hormigas, los gatos, los caballos y los elefantes son animales. Pero se trata de conocimientos meramente superficiales, al buen tun-tun, en suma, de lo que se llama conocimiento vulgar, es decir, a medias, ignorante de sus razones, sin firme asidero, fluctuante y fortuito. Nos daremos cuenta de ello -en función del ejemplo que nos interesa, esto es, del referente a lo jurídico- si preguntamos al hombre de la calle por qué razón incluye dentro del Derecho todas aquellas cosas que mencioné. ¿Dónde está lo jurídico en cada una de aquellas cosas? Los gobernadores, los jueces, los concejales y los gendarmes son hombres con alma y cuerpo, hombres de carne y hueso como todos los demás, sin que ellos se diferencien de los otros hombres en virtud de ninguna realidad tangible peculiar, ni tampoco en méritos de determinadas potencias psicológicas. Y, sin embargo, en tales personas encarna una dimensión jurídica. ¿Dónde está lo jurídico en ellos? Los códigos y los reglamentos contienen reglas de conducta; pero también los contienen los estatutos que regulan el fútbol o un juego de baraja; y, asimismo, un recetario de cocina o un manual sobre cómo debe uno comportarse en una reunión social; y los preceptos de una fe religiosa. ¿Qué es lo que el vínculo jurídico matrimonial añade a la relación entre una mujer y un hombre? ¿Qué es lo que diferencia la mera estancia eventual sobre el terreno y la propiedad o la posesión de éste? ¿Qué es lo que permite distinguir entre el apoderamiento de una cosa por la fuerza y la compra de la misma? Una cárcel y una fortaleza son edificios, como lo son también una mansión y un estadio; ¿por qué los primeros tienen una significación jurídica, de la que carecen los segundos?

Respecto de todas las múltiples y heterogéneas cosas mencionadas, ¿dónde reside lo jurídico? Y ¿qué es lo que me permite agrupar dentro de una misma denominación, esto es, como Derecho, cosas tan dispares? Ésta es la primera pregunta con la que tenemos que enfrentarnos: la pregunta sobre el concepto del Derecho. ¿Qué clase de cosa es eso que llamamos Derecho y que tan varias y dispares figuras presenta?

Otras cuestiones que irán surgiendo son las siguientes: ¿Qué sentido tiene y qué funciones cumple lo jurídico en la existencia de los hombres, lo mismo en tanto que individuos, que en sus innumerables y variadísimos nexos sociales? ¿Por qué encontramos lo jurídico en todos los pueblos y en todas las épocas? ¿Por qué y para qué se ocupan los hombres de todas las latitudes y de todos los tiempos con problemas jurídicos?”

(RECASENS SICHES, Luis, Introducción al estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México 1977, pp. 1-2)

COMENTARIO DE TEXTO (2)Objeto y significación del Derecho Constitucional



“El objeto del Derecho Constitucional se puede definir como el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos.

Esta fórmula, para ser bien comprendida, exige dos clases de explicaciones: ¿qué hay que entender por ‘fenómenos políticos’? y ¿en qué consiste el ‘encuadramiento jurídico’ de una categoría de fenómenos determinados y, en particular, de los fenómenos políticos” (…) (texto, p. 17)

Fenómenos políticos.-“El término ‘político’ es de difícil definición. Proviene de la palabra griega polis, que significa

ciudad y, por consiguiente, su origen nos advierte que se trata de relaciones interhumanas en el marco de una sociedad organizada. La Ciudad antigua, pese a su exigüidad y a la institución de la esclavitud, era, en efecto, una organización política perfeccionada que, en cierta medida, prefiguraba el Estado moderno.

Pero, a decir verdad, esta primera indicación resulta insuficiente debido a que en el marco de una sociedad organizada también se inscriben diversos tipos de relaciones humanas, como pueden ser las familiares, las comerciales, las sociales, etc.

En realidad, los fenómenos propiamente políticos pueden abordarse a partir de tres planos diferentes:

- El del reconocimiento total del hombre por el hombre- El de la determinación de lo que es bueno para la sociedad- El de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernados(…)“Por lo tanto, en un primer nivel, las relaciones políticas son distintas de las que se producen en

el marco de la familia o con motivo del intercambio de bienes o en el proceso de fabricación de mercancías o de productos. Las relaciones políticas tiene como primer objetivo el reconocimiento del hombre por el hombre, tomado en su totalidad y en su libertad, es decir, presentándose cada uno frente al otro como un absoluto (…)

El reconocimiento del hombre por el hombre, con ese carácter fundamental que le hemos asignado, no se produce nunca en abstracto, sino en el marco de la sociedad y, por ello, está vinculado al lugar que ocupa el hombre en la misma y en su organización.

La política es, por tanto, la búsqueda de lo que es ‘bueno’ o ‘útil’ para la sociedad. Es la determinación del ‘bien común’ (…)

La determinación de lo que es ‘bueno’ para la sociedad y el gobierno de ésta no puede ser obra de todos los hombres, al menos habitualmente. Esto pasa, sobre todo, cuando la sociedad de que se trata adopta la forma de una ‘Estado-Nación’, o sea, un grupo humano de grandes dimensiones que a menudo abarca decenas e incluso centenares de millones de habitantes (págs. 18-19)

El encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos.- “En general, el Derecho se define de esta manera: “Conjunto de preceptos de conducta

obligatorios, establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia en las relaciones sociales”

Partiendo de esta definición, es fácil ver que las diversas disciplinas jurídicas o, para hablar de manera más simple, las diversas ramas del Derecho, son sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas para introducir en ellas el orden y la justicia.

El Derecho civil es un sistema de encuadramiento de los comportamientos humanos en el ámbito de la familia y de las relaciones patrimoniales, para introducir en el mismo seguridad, orden, equidad, etc.

El Derecho mercantil es… (…)Este esfuerzo de encuadramiento, que ha tenido lugar muy pronto para los fenómenos de la vida

de relación entre individuos, al menos para el Derecho civil y mercantil, ha sido emprendido también, aunque más tardíamente, para las manifestaciones de la vida política. El resultado de este esfuerzo es lo que se llama Derecho Constitucional” (págs. 22-23)

(HAURIOU, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona 1971)

Haciendo ahora un rápido ejercicio de recapitulación, podemos decir que toda ciencia tiene un objeto y un método propios. Ya hemos visto cuáles son en el



caso del Derecho Constitucional. Conviene, no obstante, que profundicemos un poco más en este tema. Para ello nos centramos ahora en la distinción que existe entre estas dos ciencias: Derecho Constitucional y Ciencia Política. Esto nos permitirá aclarar algunos conceptos.

El Derecho Constitucional y la Ciencia Política comparten el mismo objeto: los fenómenos políticos. Sin embargo, son dos ciencias distintas. ¿Cómo es posible? Para responder a esta pregunta es preciso distinguir entre objeto material y objeto formal. El objeto material es el mismo, pero el objeto formal es diferente. El objeto material del Derecho Constitucional es la política o los fenómenos políticos. ¿Cuál es el objeto formal? La respuesta correcta es ésta: las normas jurídicas que regulan esos fenómenos. Por lo tanto, el objeto formal coincide, en principio, con el objeto material, pero no es exactamente el mismo, ya que ahora es visto o contemplado desde una perspectiva muy particular, que es la que le interesa al Derecho, y sólo a él. ¿Cuál es esta perspectiva? La normativización. El Derecho regula conductas, éste es su método y también, como consecuencia, su objeto formal. La diferencia entre Derecho Constitucional y Ciencia Política radica, pues, en el objeto formal, que en cada caso es distinto. La Ciencia Política estudia, analiza, compara… los fenómenos políticos, considerándolos en sí mismos (ver pp. 15-16, Manual). En cambio, el Derecho los regula, o, para usar las mismas palabras de Hauriou, los “encuadra jurídicamente”. Digamos, para simplificar, que la primera es un tipo de ciencia descriptiva -una ciencia del ser- y la otra, una ciencia normativa -o del deber ser-3.

Resumiendo: hay muchas ciencias que comparten el mismo objeto material, pero no puede haber más que un objeto formal por cada ciencia. El objeto material del derecho constitucional son los fenómenos políticos y el objeto formal el conjunto de normas jurídicas que los regulan. Ocurre así que el objeto científico del derecho constitucional no es el mismo que el de la ciencia política, ya que el derecho se ocupa de la regulación de estos fenómenos, no de su descripción, análisis o comparación. Por consiguiente, el objeto científico de nuestra disciplina es el derecho que regula la actividad política o, si se prefiere, el conjunto de normas de carácter jurídico que regulan la estructura y funcionamiento de las instituciones políticas. Si a esto añadimos ahora que la norma jurídica que regula los aspectos esenciales de este objeto es la Constitución, se podría concluir esta primera exploración conceptual indicando que el objeto formal específico del Derecho Constitucional es la Constitución. De ahí la denominación de Derecho Constitucional. No obstante, hay autores que prefieren seguir denominando a la disciplina Derecho Político4.

COMENTARIO DE TEXTO (3)Sobre la distinción entre Derecho Constitucional y Ciencia Política

3 Ver Comentario de texto (3) en p. 6.4 Ver Comentario de texto (4) en p. 7.



“La ciencia política tiene por objeto el conocimiento de los fenómenos políticos, sin ninguna preocupación por su encuadramiento o el juicio que se pueda emitir sobre ellos. Es una ciencia a la vez muy antigua y muy moderna. Muy antigua, porque los hombres han estado siempre interesados por los fenómenos políticos, notando muy pronto las semejanzas existentes entre el cuerpo social y el cuerpo humano e intentando estudiar la vida política como algo parecido a la vida fisiológica o, de manera general, a la naturaleza. Platón, Aristóteles, o mucho más próximo a nosotros, Montesquieu, se han preocupado de la ciencia política e incluso se dice que este último es uno de los padres de la ciencia política moderna.

Sin embargo, hasta estos últimos tiempos, las investigaciones de ciencia política estaban mezcladas con ciertas preocupaciones de orden moral, en el sentido de que los observadores de la vida política tenían generalmente la preocupación de determinar la mejor forma de gobierno.

Montesquieu, por ejemplo, reconocía, desde las primeras páginas del Espíritu de las leyes que las leyes políticas son necesariamente diferentes según los países, el clima, las costumbres, la religión de los habitantes, el grado de desarrollo económico, etc., y por ello demuestra su interés por la diversidad de fenómenos políticos en relación con los diferentes medios. Pero, en otros capítulos, por ejemplo en el particularmente célebre consagrado a Inglaterra, no oculta que hay en él una preocupación de ética política, que el problema subyacente en todas sus investigaciones es el de la protección de la libertad política, que cree ha encontrado solución en la Constitución inglesa.

La ciencia política debía transformarse y tomar nuevo punto de partida, a partir del momento en que la gran revolución científica, que se manifiesta en primer lugar en la física y en la química, alcanza a las ciencias humanas. Esta revolución consiste en considerar los hechos en sí, sin ningún a priori, sin ni siquiera conceder a las generalizaciones que se pueden hacer o a las leyes que se pueden formular otro valor que el de hipótesis provisionales y cómodas.

La aplicación de una actitud tan radicalmente positivista es difícil de efectuar en el campo de los fenómenos políticos, puesto que la acción humana es aquí evidente, y esta voluntad está siempre cargada de intenciones, impregnada de finalidad. La tentación de dar a los fenómenos políticos una coloración finalista que, evidentemente, está en contradicción con una actitud espiritual objetiva, es, por lo tanto, muy grande.

Esta dificultad sólo ha sido superada desde el momento en que los especialistas de la ciencia política se han orientado, sobre todo, hacia los análisis de los grandes números: encuestas, sondeos de opinión, exámenes de resultados electorales o de censos de población, etc., campos todos ellos en los que, al neutralizarse en buena parte las voluntades individuales, si es que llegan a ser relevantes, aparecen los fenómenos políticos cargados de una menor subjetividad.

La ciencia política tiene, pues, por objeto el estudio de los hechos, de los fenómenos políticos en sí mismo y por sí mismos, mientras que al Derecho Constitucional le corresponde, como hemos visto, el encuadramiento jurídico de los fenómenos. La ciencia política señala lo que es; el Derecho Constitucional, lo que debe ser o debería ser”

(HAURIOU, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, op. cit., pp. 32-33)

COMENTARIO DE TEXTO (4)Debate doctrinal sobre la denominación de la asignatura



“Los programas de todas las disciplinas suelen comenzar planteándose el papel que cada una de ellas desempeña en el sistema jurídico global y en el Plan de Estudios en que se insertan. En nuestro caso, las dos cuestiones se han visto arrolladas por la polémica que nuestra asignatura plantea de modo específico al tratarse de la rama del Derecho que mayores lindes ofrece con la realidad (más aún, con el fenómeno del poder) y, al mismo tiempo, también la que paradójicamente ha de ser fundamento de todas las demás, pues no en vano tiene por objeto el estudio del Derecho Fundamental o, como diría Ruiz del Castillo, del Derecho Público Fundamental.

Tal vez la intensa discusión sostenida (durante las últimas décadas por la doctrina nacional) sobre la denominación de la asignatura pudiera haber quedado zanjada con la que se acaba de apuntar (Derecho Público Fundamental). Durante mucho tiempo se ha discutido, entre los especialistas, la oportunidad de la denominación de ‘Derecho Político’; tal vez en esa polémica hubo algo de ‘complejo de inferioridad’ por el hecho de que durante el franquismo no pudiéramos apellidar de Constitucional nuestro Derecho Fundamental. De no ser así, no se entiende la oposición y críticas que tal denominación ha recibido, pues es innegable (como tantos autores han defendido) la transitividad entre lo político y lo jurídico, la complementariedad de dos fenómenos cuya dependencia mutua forma parte de su propia esencia como se irá viendo en los siguientes capítulos.

La negativa a reconocer la íntima relación que existe, o debe existir, entre la Política y el Derecho sólo tiene justificación desde posiciones que se adscriban al más crudo realismo político o al más puro formalismo jurídico.

(…) Por su parte, con el formalismo jurídico se quiere indicar la posición científica desde cuyo enfoque la dogmática alemana -principalmente desarrollada por Gerber y Laband- emprende un análisis riguroso del Derecho ignorando absolutamente la realidad; sin perjuicio de sus múltiples manifestaciones y de sus influencias en el exterior, baste ahora recordar la construcción de Kelsen por cuanto representa la máxima ‘purificación’ del Derecho Público, su reducción a una extremada lógica que rechaza todo enfoque que no sea estrictamente jurídico. En aquellos años de debate fecundo, Triepel (al tomar posesión como rector de la Universidad de Berlín, en 1926) ya denunciaba las insuficiencias del formalismo alemán sosteniendo la ineludible necesidad de vincular lo político con el concepto mismo del Derecho Público.

(…) Hoy, que ha prevalecido en nuestras universidades (por obra del legislador de la reforma Universitaria) la denominación de Derecho Constitucional, hemos de estar bien atentos a no caer de nuevo en un excesivo formalismo jurídico que no nos permitiría lograr una idea cabal del régimen constitucional vigente. Las lecciones que a continuación se exponen son buena prueba de cómo el sistema jurídico se halla ubicado en el político, social, económico, etc… Las intensas relaciones que entre ellos se mantienen hacen que un estudio aislado de tan sólo un elemento nos dé una idea distorsionada e incompleta.

(SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introducción al Estado Constitucional, Ariel Derecho, Barcelona 1993, pp. 9-10)

El contenido de la asignatura comprende, pues, un conjunto muy amplio de temas o, si se prefiere, de bloques temáticos. Teniendo en cuenta la distinción natural por cursos académicos, podemos resumir este contenido de la siguiente manera:



A) Derecho Constitucional I (Introducción al Derecho Constitucional)

1. El Derecho constitucional: concepto y método.2. Sociedad y poder. Una reflexión sobre algunos elementos previos al

estudio de la Teoría del Estado.3. Teoría del Estado.4. Teoría de la Constitución.5. El Estado Constitucional: principios e instituciones

a) La estructura lógica del Estado constitucional. Los cuatro principios fundamentales: democracia y soberanía popular, supremacía de la Constitución, división de poderes y derechos fundamentales.

b) La democracia constitucional: la suma de soberanía popular y democracia representativa. Teoría de la representación. Los partidos políticos. Los sistemas electorales.

c) Instituciones: Parlamento, Gobierno y Poder Judicial.

B) Derecho Constitucional II. La Constitución española de 1978.

1. Historia del constitucionalismo español.2. La Constitución española de 1978:

a) Breve referencia histórica (la transición española a la democracia; el proceso de elaboración de la Constitución)

b) Introducción: estructura, características generales e influenciasc) El Título Preliminar y el sistema de fuentesd) Los derechos fundamentales. El sistema de garantías.e) Instituciones:

- La Corona - Las Cortes Generales

- El Gobierno - El Poder Judicial - El Tribunal Constitucional

f) La estructura territorial del Estado. Las Comunidades Autónomas

g) La reforma de la Constitución

2.- El Derecho Constitucional: concepto

A) El concepto del Derecho y el debate entre el iusnaturalismo y el positivismo



Una primera aproximación al concepto del Derecho Constitucional nos sitúa ante la necesidad de definir primero el concepto del Derecho. Al fin y al cabo, el Derecho constitucional es, tal y como ya hemos señalado, una rama especializada que se ocupa de una parte de la realidad social que cae dentro del ámbito del conocimiento jurídico. Por consiguiente, si damos con un concepto del derecho será relativamente fácil después alcanzar algún acuerdo sobre el concepto del Derecho Constitucional.

Sin embargo, el problema radica en que no existe un concepto del derecho unánimemente aceptado por todos, fuera de aquellos que, por tratarse de conceptos muy genéricos o sumamente abstractos, no ofrecen ninguna dificultad, pero que -y precisamente por ello- tampoco contribuyen demasiado a aclarar las cuestiones que verdaderamente interesan, como son las relativas a la dimensión de la justicia objetiva o al tema de las notas esenciales de la juridicidad. En este sentido, es muy conocido el debate entre iusnaturalistas y positivistas. Los primeros insisten en la nota de la justicia como elemento constitutivo del derecho, de tal manera que se excluyen como verdaderas definiciones del mismo todas aquellas que prescinden de ella. Los segundos, por el contrario, niegan que esta nota sea esencial, aunque, obviamente, puede darse, pero si falta no invalida la definición. El derecho se define sólo por las notas formales, entre las que destaca, por encima de todas, la coactividad. De este modo les resulta mucho más fácil dar con un concepto del derecho universalmente válido, ya que éste no depende de contenidos materiales de justicia ni de principios filosóficos y/o éticos. Siendo plenamente conscientes de los riesgos que toda simplificación implica, nos atrevemos a proponer la siguiente aproximación doctrinal a estas dos posiciones. Según los presupuestos del positivismo, el derecho sería un conjunto de normas impuestas y garantizadas por el Estado dirigidas a regular la vida social. Como se ve, prevalece la dimensión normativa (el derecho son normas) y la nota de la coactividad, que se explica porque el cumplimiento de las normas viene garantizado por el poder del Estado. En cambio, para el iusnaturalismo, el objeto del derecho es la justicia, no -o no, al menos, en primera instancia- las normas que regulan la vida social. Dicho en otros términos: el derecho es “lo justo” o la realización de lo justo en el ámbito de las relaciones sociales. Es evidente que en este caso no prevalece la dimensión normativa sino la valorativa o axiológica. He aquí, contempladas frente a frente, las dos posiciones más antagónicas relativas al concepto del derecho.

La alusión a la disputa iusnaturalismo-positivismo pone de manifiesto cómo, en efecto, no es fácil llegar a acuerdos de fondo sobre el concepto del derecho. A esto se añade, además, que la expresión “derecho” se usa indistintamente en el lenguaje coloquial y científico para referirse a contenidos semánticos diferentes. En la terminología científica se dice que estas palabras o vocablos no tienen un significado unívoco sino multívoco (cuando no equívoco). En síntesis, caben cuatro acepciones de la palabra “derecho”: como ideal ético de justicia (dimensión valorativa), como norma o conjunto de normas (dimensión normativa), como titularidad subjetiva (facultad) y como ciencia (que estudia la



dimensión jurídica de la existencia humana). No son acepciones en sí mismas incompatibles, aunque se puede procurar que lo sean. En sus manifestaciones más extremas, el iusnaturalismo y el positivismo se caracterizan justamente por esto: el primero, por su aversión a la dimensión normativa y al concepto de validez del positivismo (claro que, como decimos, sólo en el caso de las posiciones más extremas) y el segundo por su negativa radical a considerar el valor de la justicia como uno de los elementos del concepto.

Pero hay también intentos de conciliación. El mejor ejemplo es la teoría tridimensional del derecho que, como su propio nombre indica, pretende alcanzar una definición de consenso sobre la base de incluir en ella todas las dimensiones. De este modo, el derecho sería norma, pero también valor y debido cumplimiento de las normas. En suma: dimensión normativa, valorativa (o axiológica) y fáctica. La primera alude al hecho de que la regulación de la conducta humana se realiza o lleva a cabo mediante normas (en este caso, normas jurídicas)5, la segunda pone de manifiesto la necesaria vinculación de esas normas con el ideal objetivo de la justicia y, finalmente, la tercera, llama la atención sobre la importancia que tiene que las normas sean efectivamente respetadas y acatadas, pues de lo contrario el derecho no cumpliría su principal finalidad.

Sin embargo, y pese a que, como acabamos de señalar, la teoría tridimensional del derecho se presenta como una fórmula de integración, hay razones para pensar que responde mucho mejor a los postulados del iusnaturalismo que a los del positivismo. El hecho mismo de que considere esencial la nota de la justicia demuestra su distanciamiento con respecto a las posiciones de este último. No es, en todo caso, una tesis iusnaturalista extrema, pues no sólo no

5 Se alude con ello al hecho de que la regulación de la conducta humana mediante normas que tienen que cumplirse obligatoriamente no es una característica exclusiva del derecho. También la moral y la religión realizan esta función. Esta circunstancia explica que una de las tareas principales de la teoría del derecho sea, precisamente, estudiar y explicar las diferencias que existen entre estos tres tipos de normatividad. Muy brevemente, indicamos los principales criterios de diferenciación, partiendo de la siguiente definición (provisional) del derecho: el derecho es un orden normativo creado por el hombre para regular el comportamiento social de una comunidad mediante la sanción por parte del Estado de las conductas que sean contrarias a esas normas. Si se observa con detenimiento, se aprecian los siguientes elementos: en primer lugar, las normas jurídicas tienen su origen en la voluntad del hombre (no ocurre lo mismo con las normas religiosas y, en cierto modo, tampoco, con las normas morales), en segundo lugar, regulan la conducta social, que es tanto como decir, la conducta exterior, sin atender a los motivos o intenciones personales (como suele decirse en el ámbito del derecho penal, “el pensamiento no delinque”), y, finalmente, el tipo de sanción es estatal o garantizado por una autoridad política (la moral tiene su propio modelo de sanción o de reprensión contra los actos inmorales, y lo mismo ocurre con las religiones). Vinculado a este tema de la necesaria diferenciación entre los distintos tipos de normas vigentes en una misma sociedad, se ha venido defendiendo la teoría de los caracteres diferenciales del derecho, algo que, en general, se admite por la práctica totalidad de los autores y de las escuelas, si bien existen matices entre ellos. Los caracteres o notas del derecho son: alteridad (bilateralidad) -para que exista derecho tiene que darse una relación entre dos o más personas; el derecho regula las relaciones entre los hombres, no las acciones de carácter personal o que no traspasan la frontera de la interioridad-, heteronomía (positividad) -las normas jurídicas emanan de una autoridad distinta de la propia o individual de cada uno. Aunque, como ocurre en los sistemas democráticos, esas normas son creadas o decididas entre todos, lo cierto es que nosotros las obedecemos (nos gusten o no) porque son normas que emanan del Estado o de la autoridad legítimamente constituida; coactividad -el Estado garantiza que las normas se cumplan, de tal modo que si no se cumplen voluntariamente él mismo se encarga de la sanción o castigo-).



excluye las otras notas sino que las considera igualmente esenciales. Ninguna de ellas puede estar ausente, so pena de dejar incompleta la definición.

La siguiente definición de -una vez más- André Hauriou es un buen ejemplo de la posición tridimensional:

“Conjunto de preceptos de conducta obligatorios, establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia en las relaciones sociales”6.

Después de esta breve introducción quizá sea oportuno recoger algunas definiciones del derecho que muestran la disparidad de criterios científicos que existen al respecto. Haremos esta mención tomando como referencia el libro de Norbert Brieskorn titulado: Filosofía del derecho 7 :

- Ulpiano (muerto en 223 d. C):

Derecho (ius) deriva su nombre de justicia (iustitia)... Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo (1 Instit: Dig. [534 d. C.] 1.1.1. prc.); los preceptos del derecho son vivir de forma honrosa y acreditada, no perjudicar a los demás y dar a cada uno lo suyo (1 regul: Dig. 1.1. 10. 1).

- Tomás de Aquino (1225-1274)

Derecho o lo justo, designa una relación o una pretensión en el otro (Summa Theologiae [ha. 1265] II-II 57,4). La justicia legal ordena al hombre de manera suficiente hacia las relaciones, que se orientan al otro, directamente respecto del bien común, e indirectamente respecto del bien de cada persona (Summa Theologiae II-II 58,7 ad 1).

- Immanuel Kant (1724-1804)

Derecho... es... el conjunto de condiciones, bajo las cuales el libre albedrío (Willkür) de uno puede conciliarse con el libre albedrío del otro, según una ley común de la libertad (Metaphysik der Sitten [1797], Einleitigung in die Rechtslehre B: VI, 230).

- Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895)

Los individuos que dominan en esas circunstancias, prescindiendo de que su poder tiene que constituirse como Estado, deben dar a su voluntad, condicionada por esas determinadas circunstancias, una expresión general como voluntad de Estado; una expresión, cuyo

6 Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, op. cit., p. 22.7 Herder, Barcelona 1993, especialmente pp. 47-65.



contenido siempre viene dado por las circunstancias de esa clase, como lo demuestran con toda claridad el derecho privado y el derecho criminal (Die Deutsche Ideologie [1845/46], en MEW 3, 311). Vuestras mismas ideas son producto de las circunstancias de producción y propiedad burguesas, como vuestro derecho es sólo la voluntad de vuestra clase elevada a ley; una voluntad cuyo contenido está dado en las condiciones materiales de vida de vuestra clase (Manifest der Kommunistischen Partei [1847-1848] en MEW 4, 477).

- John Austin (1790-1859)

Cada norma o regla (en el sentido más amplio, aunque adecuado de la palabra) es un mandato... La propiedad característica de una norma jurídica, que la diferencia de las otras normas, puede describirse en estos términos: cada norma jurídica, es decir, cada norma en sentido propio y restringido, es emitida por una persona o corporación soberanas y se dirige a uno o a varios miembros de aquella comunidad política independiente, en la cual la persona o la corporación emisora es soberana o está al frente de la misma... a la cual la gran mayoría de la población presta habitualmente obediencia... mientras que esa persona o corporación no rinde, a su vez, habitualmente obediencia a ninguna determinada instancia superior... (The Province of Jurisprudence Determined, Londres 1955, 15 y 18s).

- Hans Kelsen (1881-1973)

El derecho: un ordenamiento de la conducta humana... un ordenamiento de coacción... un sistema de normas... Hay que rechazar una definición del derecho, que no lo presente como un ordenamiento de coacción. Sobre todo porque, sólo mediante la incorporación del elemento de coacción en el concepto de derecho, se distingue éste claramente de cualquier otro ordenamiento social, y con el elemento de la coacción se convierte en criterio un factor muy importante para el reconocimiento de las relaciones sociales y a la vez muy característico de los ordenamientos sociales designados como ‘derecho’; factor, que en el caso más significativo para el conocimiento del derecho -el del derecho estatal moderno-, está entre el derecho y el Estado, el cual es esencialmente un ordenamiento de coacción, y desde luego un ordenamiento de coacción centralizado y limitado a su ámbito territorial de vigencia (Reine Rechtslehre, 1960, 31, 34, 48, 55). Un ‘ordenamiento’ es un sistema de normas, cuya unidad se constituye por cuanto que todas tienen el mismo fundamento que les confiere vigencia; y el fundamento de vigencia de un orden normativo es... una norma básica..., de la cual sólo puede derivarse su vigencia, mas no el contenido del ordenamiento jurídico (ibíd. 32 y 224).



B) Dos razones que justifican la inclusión de la dimensión valorativa.

Esta variada gama de ideas o nociones sobre el derecho nos puede servir como punto de partida para abordar la cuestión relativa al concepto del Derecho Constitucional. Decíamos antes que la mejor forma de aproximarnos a este tema es trasladar el debate sobre el concepto del derecho al ámbito de nuestra disciplina. Esto supone que tenemos que plantearnos si el objeto del Derecho Constitucional puede ser analizado prescindiendo de la dimensión valorativa. En las definiciones de los autores que hemos enumerado se pueden distinguir, grosso modo, dos grandes tendencias: una, que pone de manifiesto la necesidad de justificar la existencia del derecho por la remisión a unos valores o determinados ideales éticos (lo justo, el bien común, la libertad) y otra que se limita a dejar constancia de las notas formales de la definición, prescindiendo, por lo general, del componente axiológico (el derecho como mandato del soberano o como conjunto de normas coactivas).

En todo caso, una cosa es segura y es que el concepto del derecho constitucional depende del concepto del derecho. Una concepción positivista o iusnaturalista de uno implica una concepción del mismo tipo del otro.

Por nuestra parte, la definición del derecho que hemos adoptado (recuérdese, André Hauriou) incluye la dimensión valorativa8. No podemos entrar a fondo en la discusión de este tema pero sí, al menos, trataremos de justificar esta posición de partida enumerando algunas de las razones o argumentos que nos mueven a defenderla (sólo explicamos dos, aunque podrían añadirse otras):

1ª) El derecho es una ciencia autónoma e independiente, de esto no hay ninguna duda, pero no por ello se puede desconocer que, tanto desde un punto de vista histórico como desde un punto de vista antropológico y filosófico existen puntos de conexión y de interrelación entre los objetos formales de todas las ciencias normativas (derecho, religión y moral). Actualmente son muy pocos los autores que niegan el sustrato moral de las normas jurídicas. Un mínimo ético resulta imprescindible si se quiere que el derecho cumpla su finalidad de conservar y hacer viable la vida en sociedad tal y como la conocemos.

Texto:

“La reflexión sobre algunas generalizaciones muy obvias referentes a la naturaleza humana y al mundo en que los hombres viven, muestra que en la

8 Si aplicamos la teoría tridimensional al concepto del Derecho Constitucional nos encontramos con una definición del mismo que necesariamente tendrá que incluir la dimensión ética o valorativa. Con este propósito, podemos hacer uso de la definición del derecho de Hauriou (p. 10) y trasladarla al ámbito de nuestra disciplina. Según esto, el Derecho Constitucional sería el “conjunto de preceptos de conducta obligatorios que regulan los fenómenos políticos con el fin de introducir en ellos el orden y la justicia”.



medida en que ellas sigan siendo verdaderas, hay ciertas reglas de conducta que toda organización social tiene que contener para ser viable. Tales reglas constituyen de hecho un elemento común al derecho y a la moral convencional de todas las sociedades que han alcanzado el punto en que uno y otra se distinguen como formas diferentes de control social. Junto a ellas encontramos, tanto en el derecho como la moral, mucho de lo que es peculiar a una determinada sociedad, y mucho que puede parecer arbitrario o una simple cuestión de elección. Tales principios de conducta universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementales referentes a los seres humanos, a su ci4rcunstancia natural, y a sus propósitos, pueden ser considerados como el contenido mínimo del Derecho Natural, en contraste con las construcciones más grandilocuentes y más controvertibles que a menudo han sido enunciadas bajo ese nombre”

(HART, H.L.A., El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1963, pp. 238-239)

2ª) Esta necesidad que siente el derecho de satisfacer un mínimo de exigencias vinculadas a la naturaleza social del hombre, revela que existe una conexión indudable entre el derecho y la moral. Sería una contradicción que el derecho contraviniese las expectativas más elementales y básicas del ser humano (vida, paz, bienestar…). La tradición clásica, estrechamente relacionada tanto con el derecho romano como con la escolástica cristiana, insiste especialmente en este punto (ver definiciones de Ulpiano y de Santo Tomás de Aquino). El problema es que en la actualidad resulta muy difícil ponerse de acuerdo sobre el significado exacto de estos términos: justicia, bien común… Pero, pese a todo, seguimos usándolos, seguramente porque en el fondo estamos convencidos de la importancia que tienen. Nos resistimos a pensar que el derecho es pura fuerza o simple norma. Una prueba de ello es que nos repugna la aplicación de las normas que consideramos injustas. Estamos dispuestos a aceptar que sean normas, pero no a cualquier precio. Dicho de otro modo: nos resistimos a la idea de que los jueces las apliquen en los casos concretos. Quizá sea éste el mejor testimonio en favor de una posición que sin ser absolutamente ortodoxa en términos iusnaturalistas constituye sin embargo una prueba irrefutable de una de sus principales tesis, a saber: el vínculo que existe entre el derecho y la moral.

Texto:

“Respecto al juez, confieso, en efecto, que no alcanzo a ver qué diferencia puede representar en la práctica que el juez diga (como pretende la doctrina del Derecho natural tradicional): ‘Esta norma es tan inicua, que no puede ser una verdadera norma jurídica’, o bien que diga (tal y como los más iluminados de los positivistas admite que puede decir): ‘Esta norma es,



ciertamente, una norma jurídica positiva (formalmente válida), pero es tan injusta que me niego a aplicarla’. En ambos casos creo que no se puede negar que el juez recurre, en su decisión, a un criterio moral, lo cual debiera bastar para justificar la tesis iusnaturalista en su principio esencial”.

(D’ENTRÈVES, A.P., Derecho Natural, Aguilar, Madrid 1972, pp. XIII-XIV)

Breve comentario al texto:

Parece bastante claro que por encima de la obligación jurídica se encuentra la obligación moral de no colaborar con la injusticia, lo cual es una muestra bastante explícita del vínculo que existe entre el derecho y la moral. El simple hecho de que se puedan plantear este tipo de dudas, y, sobre todo, el hecho de que éstas sean, por su propia naturaleza, de carácter moral (no de carácter jurídico), nos indica ya no sólo que la conexión entre derecho y moral es inevitable sino también que la moral condiciona en muchos casos la validez de una norma jurídica (tomando aquí validez en el sentido de moralmente no aplicable).

C) Recapitulación y síntesis.

Para terminar ya esta parte relativa al concepto del Derecho Constitucional hacemos una breve recapitulación:

1. El objeto del Derecho Constitucional es el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos

2. Desde un punto de vista valorativo, este encuadramiento tiene que hacerse respetando una serie de principios básicos de justicia objetiva (valores)

3. Dando por supuesto que contamos con la dimensión valorativa, podemos definir el Derecho Constitucional de la siguiente manera:

Es una ciencia cuyo objeto (formal) de estudio son las normas que regulan la parte de la realidad social que se refiere a la dimensión política de la existencia humana (la que hace referencia al poder político). Otra posibilidad: el Derecho Constitucional es la ciencia que estudia el conjunto de normas que regulan la organización del poder en una sociedad concreta. O también: el Derecho Constitucional es la ciencia que estudia la Constitución, en tanto que norma suprema del Estado (forma moderna de organización del poder político) y el resto de las leyes que la desarrollan y completan.



D) Distinción entre Derecho Político y Derecho Constitucional.

Derecho Político: concepto más amplio que se refiere a todos los fenómenos políticos en general. Especial atención al sustrato político de las normas jurídicas. Utiliza método jurídico pero incluye análisis político de las normas y de las instituciones.

Derecho Constitucional: concepto específico que se refiere al estudio de la Constitución. Admite un enfoque más amplio o más restringido desde el punto de vista el análisis del derecho positivo.

Conviene advertir que detrás de este problema sobre la denominación se esconden dos modos muy diferentes de concebir la disciplina. Básicamente, estos dos modos se distinguen entre sí por lo siguiente: mientras que uno rechaza abiertamente la extensión del ámbito científico del derecho constitucional a los aspectos que no son estrictamente jurídicos (sean éstos de carácter histórico, filosófico, político o sociológico) el otro considera que una investigación de su objeto específico (la Constitución) que no tenga en cuenta estos otros aspectos no llegará a entender en toda su profundidad el significado real del objeto que estudia. Pues bien, quizá convenga decir que en esto, como en otros debates de signo parecido, hay mucho de radicalismo, porque lo cierto es que entre ambas posturas siempre se puede hallar un punto de equilibrio. Con palabras que tomamos prestadas de Pereira Menaut: todo lo que hay que hacer, para llegar a ese punto de equilibrio, es evitar los extremos del formalismo, por un lado, y del sociologismo, por otro.

3.- Relación con otras disciplinas.

Por razón del objeto material el Derecho Constitucional guarda una relación especial con una serie de disciplinas que se consideran disciplinas afines o complementarias. Tales son, especialmente: la Ciencia Política (ver pp. 15-16, Manual), la Teoría del Estado (ver pp. 14-15, Manual) y la Sociología. Sin embargo, este ámbito de relaciones puede ampliarse. En este sentido, pueden citarse también la Filosofía Política y la Historia de las Ideas Políticas.

4.- Origen y etapas en el desarrollo del Derecho Constitucional

Ver páginas 10-13 Manual.


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Tema 1 El Derecho Constitucional Una Visión de Conjunto