1

Tema 9. POLÍTICA DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA.

I. La familia en la constitución española de 1978. 1.1.- El modelo constitucional de familia. La regulación de la familia en nuestro texto constitucional viene amparada en el art. 39, dentro del Capitulo 3º del Titulo II de la constitución, y cuyo contenido se transcribe a continuación:

1. Los poderes públicos aseguraran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos asegurarán, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Indicar que, si bien existe una estrecha relación entre la familia y el matrimonio; sin embargo, de la regulación constitucional lo que se desprende es que lo que realmente identifica a una familia es la existencia de vínculos paterno filiales o, al menos, un núcleo de convivencia parental, y no el estado civil de los padres.

El matrimonio no modifica, restringe o amplía la capacidad de las partes, y los efectos de las previsiones del artículo 39 de la CE, es irrelevante si la familia se ha constituido por ejercicio del derecho del art. 32 de la Constitución o por otro tipo de vínculo social.

1.2.- La protección jurídica constitucional de la familia.

En nuestra actual constitución, la protección jurídica constitucional de la familia se encuadra dentro del catálogo de los llamados derechos sociales. La regulación de la familia contenida en el artículo 39 de la CE, supone un cambio espectacular en la ordenación de esta institución en España. Por ello, a lo largo de estos años se ha ido aprobando leyes que han modificado radicalmente la fisonomía del Código Civil en derecho de familia.

Las dos leyes principales de desarrollo del artículo 39 fueron la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio y la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. En la línea de este nuevo planteamiento en materia de familia, España

2

se adhiere el 27 de enero de 1984 al Convenio número 6 de la Comisión Internacional del Estado Civil, sobre determinación de la filiación materna de hijos no matrimoniales hecho en Bruselas el 12 de septiembre de 1962 y se firman los Convenios de la OIT números 79, 90, 123 y 138 sobre trabajo de menores.

Algunas normas posteriores que regulan el régimen de familia, podemos citar las siguientes:

La Ley 13/2005 reforma el Código Civil en lo concerniente al derecho a contraer matrimonio. En particular, esta reforma añade un segundo párrafo al vigente artículo 44 del Código civil, manteniendo el primer párrafo intacto: «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.» Las restantes modificaciones del Código civil efectuadas por la Ley 13/2005 van dirigidas a sustituir las expresiones «marido y mujer» por «cónyuges», y «padre y madre» por «progenitores». Como consecuencia de esta reforma, dos mujeres o dos varones pueden contraer matrimonio, y ese matrimonio tiene la misma naturaleza, requisitos y efectos que el que podían contraer, y tras la reforma pueden seguir contrayendo, una mujer y un varón. Estos efectos se extienden a todas las materias en las que el matrimonio tenga relevancia: derecho de sucesiones, derecho de residencia, adopción de los hijos del cónyuge, efectos tributarios, derecho a no declarar contra el cónyuge, alimentos, separación, divorcio, etc.

Así mismo y en el ámbito de la Comunidad Valenciana, ha venido a aprobarse la Ley 1/2001 de 6 de abril de Convivencia y uniones de hecho. No existe una legislación nacional que regule las uniones de hecho, no obstante, diversas comunidades autónomas han dictado normas para regular tanto las parejas de hecho heterosexuales como las homosexuales,. Se considera pareja de hecho la situación de aquellas personas que convivan en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un período interrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan inscribirse en el Registro de Uniones de Hecho existen en cada Comunidad Autónoma.

En el ámbito derecho internacional debemos mencionar el Art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Declaración de los derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959.

1.3. Cuestiones relevantes para la protección de la familia:

a) El apartado primero del artículo 39 de la CE declara que, los poderes públicos deben asegurar la protección de la familia.

Un primer problema es determinar el concepto de familia. Quedando descartado desde el primer momento todas aquellas tesis que entendían por familia la resultante exclusivamente del núcleo parental padres e hijos y, además, conformadas de acuerdo con una relación matrimonial. Ello conllevaría una discriminación para los hijos habidos fuera del matrimonio que sería contrario al derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la CE, y a la no discriminación por razón de filiación prevista en el artículo 39.2 de la CE. Pero también sería constitucionalmente poco acertado no asumir la existencia de una relación familiar cuando ese núcleo de convivencia se constituye entre

3

miembros con una relación de segundo grado o colateral (v.gr. nietos y abuelos). Así la nueva Ley de relación familiar entre nietos y abuelos reconoce a esos vínculos derechos de carácter familiar.

Además, el artículo 39.1 de la CE hace una mención expresa a que la protección de la familia se debe desarrollar en el plano social, económico y jurídico.

– En el plano social, una de las manifestaciones más evidentes de la protección de la familia en su integración en el marco del derecho a la intimidad. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como el Legislador con la Ley 1/1982 se ocupan de señalar que toda intromisión en el ámbito familiar constituye un atentado contra el derecho a la intimidad de las personas. Otra manifestación de la protección de la familia en el plano social es el reconocimiento en el artículo 27 de la CE y las leyes de desarrollo de la intervención de los padres para la ordenación de la educación de sus hijos.

– En el ámbito económico, una de las manifestaciones más evidentes de la protección de la familia tienen conexión con las siguientes materias;

o Con el derecho al trabajo y a una remuneración suficiente para poder satisfacer sus necesidades y la de su familia, artículo 35.1 de la CE.

o El derecho a la Seguridad Social para todos, artículo 41 de la CE, preceptos que han dado lugar a una abundante legislación de desarrollo.

– En el ámbito jurídico, la protección está enfocada fundamentalmente a la protección de la juventud y la infancia, artículo 20.4 de la CE y al derecho a no declarar por razón de parentesco, 24.2 de la CE, fundamentalmente.

b) El apartado 2º del artículo 39 establece un mandato al legislador para protección de los hijos y de las madres y la investigación de la paternidad.

La protección de los hijos queda expresada en el apartado 2º del art. 39 de la CE, respecto de los poderes públicos, y se concreta en el apartado 3º al señalar que los padres tienen el deber de proteger a los hijos y asegurar que todos sean iguales con independencia de su filiación.

El Tribunal Constitucional se pronunció con toda claridad desde un primer momento sobre el asunto de la filiación señalando que la filiación no admite categorías intermedias y, por lo tanto, toda norma que quiebre la unidad en la determinación filiar de los hijos es discriminatoria por razón de nacimiento y contraria a la Constitución (SSTC 80/82, 74/97, 84/98). Los hijos adoptados quedan equiparados en derechos a los biológicos.

4

Del artículo 39.2 de la CE también se desprende un derecho de los hijos a que se declare su filiación biológica y por consiguiente aparece un deber para los padres y los poderes públicos para que se realicen las pruebas pertinentes para ello. Dicha declaración ha llevado al Tribunal Constitucional a señalar que la investigación de la paternidad prevalece sobre la posible intromisión en la intimidad o el derecho a la integridad física siempre que esas pruebas sean indispensables para los fines perseguidos, no se ponga en grave peligro la vida o integridad de la persona que ha de someterse a ellas y exista unos indicios racionales de la conducta parental atribuida (SSTC 7/94, 95/99). No obstante, la negativa injustificada tiene sus consecuencias. Así estará justificada la negativas (para evitar demandadas abusivas y reiteradas) en los casos en que no se aporten los otros mínimos indicios que den cierta autenticidad a las alegaciones en un proceso civil.

c) Todo lo relativo a los deberes asistenciales de los padres con sus hijos consagrados en el art. 39.3 de la CE queda regulado en el Código Civil, que como ya se ha apuntado, se adecuó a la Constitución en esta materia mediante la Ley 11/1981, de 13 de marzo, que establece el deber de los padres de alimentar, educar y procurar una formación integrar para sus hijos.

De conformidad con el art. 142 del C. Civil se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia Médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

d) El artículo 39.4 de la CE establece el deber de protección a la infancia de acuerdo con los Tratados Internacionales que velan por sus derechos (fundamentalmente, la Declaración del niño de la Asamblea de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959).

El Tribunal Constitucional ha señalado que los poderes públicos podrán adoptar medidas que introduzcan tratamientos desiguales para proteger la infancia sin atentar contra el artículo 14 de la CE (STC 55/94) y que la protección a la infancia se constituye como un límite a la libertad de expresión prevista en el artículo 20.4 de la CE (SSTC 49/84 y 62/82).

Por otra parte, y en relación con la responsabilidad penal de las personas comprendidas entre catorce años y dieciocho se deduce según lo establecido en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

II. Los planes integrales de familia. Las acciones desarrolladas desde la Administración Pública y dirigidas a la familia y a la infancia han levantado un creciente interés en los últimos años. Ello es debido, no sólo al papel fundamental que la familia ha jugado y juega en el sistema español de bienestar social, sino también a los cambios en los planteamientos de las políticas sociales, que han pasado a tener a la familia

5

como elemento básico de referencia. La conciliación de la vida familiar y la laboral está en el centro de los desafíos a los que hacen frente las sociedades desarrolladas Las políticas familiares consisten en un conjunto de medidas públicas destinadas a aportar recursos a las personas con responsabilidades familiares para que puedan desempeñar en las mejores condiciones posibles las tareas y actividades derivadas de ellas, en especial las de atención a sus hijos menores. La familia, pues, se considera el agente de socialización primario. La convivencia en familia es la base para la educación, la socialización y la interiorización de normas y valores, además, requiere tiempo e implicación en la crianza.

La familia es la institución fundamental de nuestra convivencia, nuestra sociedad y nuestro país. La gran mayoría de los españoles vivimos en una familia: 38.848.133 de una población total de 39.852.651 habitantes. Asimismo, los españoles otorgamos sistemáticamente la máxima valoración a la familia: 9'37 sobre una escala de 1 a 10, por encima del bienestar económico, el trabajo, los amigos, la religión o la política. La incorporación de la mujer al mercado de trabajo, el descenso de la natalidad y el envejecimiento progresivo de nuestra población son cambios reales, y el éxito del futuro de esta nueva sociedad depende de que las familias puedan desarrollar libremente el papel que les corresponde.

Conviene recordar que España es un país con una de las tasas de fecundidad más bajas del mundo, siendo 1'07 el número medio de hijos nacidos vivos por mujer en edad fértil (15-49 años) a lo largo de su vida. Esta cifra confirma la caída de la natalidad que se ha venido produciendo en nuestro país desde mediados de los años 70. De hecho, el umbral de reemplazo generacional (2'1) no se alcanza desde 1981. Además, en los próximos años no cabe esperar un gran aumento de la fecundidad.

Respecto a las razones principales por las que algunas parejas no quieren tener hijos o tienen menos de los que en realidad desean, las que se mencionan con más frecuencia son las razones económicas (83%), cargas que implican los hijos (28%), que la mujer trabaja fuera de casa (22%) y el pesimismo ante la situación económica y social (17%). Así pues, la mejora de la situación económica tiene sin duda un efecto positivo sobre la decisión de las familias de tener hijos.

Por otro lado, todos los datos indican que nuestra población tiene una tendencia acusada al envejecimiento. El incremento de la proporción de personas de 65 o más años sobre el total de la población nacional ha sido de 16,5% en 1999 y será aproximadamente un 18% en 2010, cerca del 22% en 2025, y alrededor del 30% en 2040. Datos a los que habría que añadir el incremento de la esperanza de vida al nacer (81,32 años para las mujeres; 73,44 años para los hombres, 1996). Así, unas unidades familiares cada vez más reducidas en cuanto a su composición, tendrán que hacer frente de manera creciente a problemas de dependencia.

6

La labor de cuidado de personas dependientes, tanto mayores como niños y discapacitados, ha venido recayendo tradicionalmente en las mujeres. La progresiva incorporación de la mujeres al mercado de trabajo exige incrementar los servicios de apoyo que faciliten la conciliación entre la vida familiar y laboral. La incorporación de la mujer española al mercado de trabajo todavía está en fase de expansión, por lo que debemos aumentar los servicios de apoyo familiar e introducir fórmulas flexibles que permitan compatibilizar las responsabilidades laborales y familiares, no sólo de las mujeres, sino también de los hombres, puesto que el nuevo modelo de relaciones familiares implica una asunción conjunta de las responsabilidades familiares por parte de la pareja.

El ideal de familia igualitaria, es decir, ambos trabajando y compartiendo tareas domésticas, es mayoritario; sin embargo, en la realidad cotidiana de las familias españolas se produce, mayoritariamente, un reparto desigual de tareas y responsabilidades entre el hombre y la mujer. Esta desigualdad en el reparto de las tareas, que no se comparten en la medida que debería en una sociedad avanzada y que reclama una posición de igualdad para las mujeres, es un obstáculo para la incorporación de la mujer al empleo y su progreso profesional pero también para que los padres vivan la paternidad.

A pesar de la tendencia a familias con un menor número de hijos, en nuestro país existen un número de familias (13%) que tienen tres o más hijos, o dos hijos y uno de ellos con discapacidad y que, por tanto de acuerdo con la Ley 8/1998, de 14 de abril, son familias numerosas. La sociedad española se enriquece demográfica y económicamente del esfuerzo de los padres y madres de familias numerosas y resulta preciso tener en cuenta, que para estas familias, el cuidado y educación de los hijos implica una diferencia sustancial con el nivel de vida de otras familias con menor número de hijos. Por ello las familias numerosas deben recibir un apoyo diferenciado de aquellas que no lo son, con objeto de que el hecho de tener un mayor número de hijos no constituya en sí, una mayor carga y su realidad sea tenida en cuenta en las políticas de apoyo a la familia.

Especialmente reseñable es también el caso de las familias monoparentales, es decir, aquéllas en que un solo progenitor (la madre con carácter general) asume en solitario las cargas familiares (por viudedad, por separación o divorcio o por maternidad de madre soltera). Este tipo de familia se ha incrementado en España de manera progresiva en los últimos años, sobre todo debido al aumento de los casos de separación o divorcio. Algunos estudios sitúan en algo más del 8% los hogares monoparentales (padre o madre solos que conviven con hijos menores) sobre el total de núcleos familiares con hijos menores de 18 años. Estas familias requieren de un apoyo adicional y específico ya que presentan mayores dificultades de conciliación entre trabajo y familia y mayor riesgo de exclusión social.

Resulta fundamental la implementación de las políticas familiares, atendiendo a las necesidades, demandas y diferentes transformaciones sociales y familiares:

– El descenso en la tasa de natalidad.

7

– La presencia de la mujer en el mercado de trabajo. – El divorcio cada vez más frecuente y, al tiempo, más aceptado por el

conjunto de la sociedad. – Factores demográficos como la dependencia. – El quinto desafío social se refiere a las migraciones.

De ahí la exigencia, en el contexto de una sociedad pluralista y democrática, de implementar políticas familiares que, respetando los derechos individuales, permitan promover la cohesión social.

En concordancia con lo dicho en los párrafos anteriores, se deduce la obligación que tiene la Administración del Estado a fin de apoyar a las familias españolas, desarrollando políticas que faciliten su estabilidad, calidad de vida, autonomía y bienestar y que, en consecuencia, eliminen al máximo posible los obstáculos o dificultades que afectan directamente a las familias. Como resultado de esta obligación, en 1999 tuvo lugar la aprobación de la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral. Indicar que ese primer esfuerzo legislativo ha tenido su continuación a través de la puesta en marcha del Plan Integral de Apoyo a la Familia aprobado por Consejo de Ministros el 8 de noviembre de 2.001. Que en el Plan Integral de Apoyo a la Familia se contienen medidas para avanzar en la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, mejorar la calidad de vida familiar y garantizar el principio de continuidad demográfica o relevo generacional.

No obstante, la actual ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Ana Mato, ha anunciado la creación de la Comisión Técnica interministerial de Familia, que será la encargada de elaborar el Plan Integral de Apoyo a la Familia. Según ha explicado Mato, durante su intervención en la entrega de Certificados a las Empresas y Entidades Familiarmente Responsables (EFR), en esta comisión tomarán parte todos los ministerios con competencias que incidan sobre la vida de las familias, y será la responsable de elaborar dicho plan.

El Plan Integral contempla medidas tales como la mejora en la racionalización y flexibilización de horarios laborales, la mejora de la fiscalidad de las familias, el apoyo a familias numerosas y familias monoparentales, el apoyo a familias en situación de especial necesidad, la mejora de permisos parentales o el fomento de la parentalidad positiva.

2.3 La conciliación Familiar en la Comunidad Valenciana El panorama social de la Comunitat Valenciana es semejante al de otras zonas del entorno español. Por lo que se refiere a la convivencia y la fecundidad, la Comunitat Valenciana es testigo de varios factores que influyen directamente sobre el volumen de familias constituidas en edad de procreación. • En primer lugar, cada vez es mayor el porcentaje de jóvenes que

permanece en el hogar familiar hasta edades tardías. • En segundo lugar, el número de los jóvenes que a los 30 años permanece

soltero/a ha pasado de 33,33% del año 1996 al 43,28% del año 2002.

8

• En tercer lugar cabe señalar el porcentaje de jóvenes sin hijos. En el año 2002, la proporción de jóvenes que a los treinta años no tenía hijos superaba el 62%.

• El cuarto factor se refiere al número de hijos de las familias. Según datos del INE (2004), el modelo de familia predominante en España está constituido por la pareja y dos hijos (17,7%) seguida del modelo compuesto por la pareja sin hijos (17,3%), con la peculiaridad que esta última categoría ha aumentado medio millón en la década 1991-2001.

Estos factores son indicadores del retraso paulatino que se está produciendo en el proceso de emancipación de los jóvenes, así como en la formación de su primera pareja y en la decisión de tener su primer hijo. Por lo que se refiere a las diferencias por nivel de estudios la situación es dispar y está relacionada con el nivel de educación formal alcanzado. En este sentido, se observa que los jóvenes con niveles de estudios obligatorios se independizan a edades más tempranas que los jóvenes con estudios no obligatorios o universitarios. El 20% de los jóvenes de 20 años que tienen estudios obligatorios o secundarios no obligatorios se ha emancipado de los padres. El porcentaje se reduce al 10% si se atiende al colectivo de jóvenes que se encuentra en proceso de realización de los estudios universitarios. A partir de esa edad, cuanto mayor es el nivel de estudios, mayor es la proporción de jóvenes que viven con sus padres. Los factores señalados, entre otros, han provocado un descenso gradual del índice de natalidad en la Comunitat Valenciana, que, por otra parte, es paralelo al que se ha producido en el Estado Español De ahí la exigencia, en el contexto de una sociedad pluralista y democrática, de implementar políticas familiares que, respetando los derechos individuales, permitan promover la cohesión social, lo que ha llevado a la aprobación del II Plan Integral de la Familia e Infancia de la Comunitat Valenciana 2007-2010. III. La política sociolaboral sobre la familia. 3.1.- La familia como objeto de protección laboral. Las políticas familiares consisten en un conjunto de medidas públicas destinadas a aportar recursos a las personas con responsabilidades familiares para que puedan desempeñar en las mejores condiciones posibles las tareas y actividades derivadas de ellas, en especial las de atención a sus hijos menores. Las normas laborales vienen a tutelar a la familia mediante el reconocimiento de instituciones o derechos a los trabajadores cuyo objetivo es conciliar la vida familiar y laboral. La ley contempla al trabajador como miembro de la unida familiar y como parte de la relación jurídica contractual que implica el desarrollo de su actividad laboral; en ambas situaciones es titular de derechos y obligaciones, correspondiendo a los poderes públicos arbitrar mecanismos que permitan conciliar los intereses dignos de protección derivada de una y otra situación. Junto a estas medidas de conciliación existen otras que surgen del sistema de Seguridad Social, entendiente como sistema de protección tendente

9

a reparar las necesidades de los ciudadanos, que lógicamente extiende sus efectos al grupo familiar. No está de más recordar, sin embargo, que durante años la referencia a la institución familiar por el ordenamiento laboral ha tenido un ámbito extremadamente limitado pues, sobe la base de un modelo de familia nuclear, se dirigía fundamentalmente a los hijos recién nacidos, o en sus primeros años de vida, y discapacitados, materializándose en el reconocimiento de determinados derechos que exoneran de la prestación laboral a fin de permitir prestar una adecuada atención a aquellos. No obstante, el ordenamiento laboral ha ido adoptando, a través de sucesivas reformas legales, disposiciones tendentes a conseguir tal reorientación, destacando en legislación laboral la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Sin embargo, en algunos casos el legislador se muestra ciertamente reticente; ejemplo tanto el TS como el TC (STC 126/1994, de 25 de abril) mantienen en torno al vínculo jurídico del matrimonio como requisito para acceder a ciertas prestaciones de Seguridad Social, negando que al mismo tiempo pueda asimilarse la convivencia de hecho. 3.2. La protección de intereses familiares de los trabajadores en el Derecho Internacional y Europeo. Antes de comenzar la enumeración de cada una de las concretas medidas en que se materializa la Políticas sociolaboral de protección a la familia conviene hacer referencia a las implicaciones que desde instancias internacionales ha tenido la adopción de la política de conciliación de la vida familiar y laboral. Entre los instrumentos internacionales ratificados por España destacan;

1. Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, en cuyo art. 16.3 que expresamente reconoce que ”La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”

2. El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, art. 10.2, prescribe la necesidad de proteger a la madre antes y después del parto y la conveniencia de que reciba una prestación de Seguridad Social.

3. La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, en donde se insiste en el establecimiento de medidas de protección especial a la mujer durante el embarazo y compatibilidad de la vida profesional y familiar de los hombres y mujeres, prohibiendo las discriminaciones empresariales pro el ejercicio de tales derechos.

4. La Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961, reconoce el derecho de las trabajadoras, en caso de maternidad, a una protección especial y, en concreto, a un descanso antes y después del parto, considerándose ilegal que un empleador despida a una mujer durante su ausencia por permiso de maternidad.

10

En cuanto al derecho comunitario, la necesidad de promover la conciliación de la vida familiar y laboral forma parte desde hace tiempo de los objetivos comunitarios. Entre las normas más importes destacan;

1. La Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1989, sobre aplicación

de medidas para promover la mejora de la seguridad de la salud en el trabajo de la mujer trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

2. la Directiva 96/34/CEE, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental.

En el ámbito de la OIT desde sus orígenes se han adoptado varios instrumentos destinados a tutelar la situación de las madres trabajadoras y la de los trabajadores con responsabilidades familiares.

1. Convenio num. 3, de 1919, sobre la protección de la maternidad,

preveía un descanso de doce semanas en caso de parto para todas las mujeres empleadas en empresas industriales o comerciales, repartidas en dos partes iguales, una antes del parte y otra posterior al mismo, siendo esta última obligatoria.

2. Convenio num. 103, revisado en 1952, relativo ala protección de la maternidad, acompañado de una Recomendación sobre la misma cuestión

IV. La conciliación de la vida familiar y laboral La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2 CE, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo. En este sentido, esa reorganización de la legislación en materia de conciliación tuvo su culminación con la ley 39/1999. Que mediante la Ley 39/1999 se cumple con la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. No obstante la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha venido a completar las medidas anteriormente adoptadas en la Ley 39/1999.

En cuanto a la enumeración de las medidas concretas que configuran el panorama del tratamiento normativo de la conciliación de la vida familiar y

11

laboral, a nivel pedagógico las mismas podrían clasificarse de la siguiente manera. a) Protección a la maternidad biológica b) Medidas de conciliación c) Medidas de protección a la institución familiar en situaciones especiales d) Incentivos para la contratación o conservación del empleo de trabajadores

con responsabilidades familiares

Por su parte, en el ámbito de la legislación laboral, el apartado 2 del artículo 84 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado del siguiente modo:

«La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.”

4.1.- Medidas de protección a la Maternidad biológica En este apartado se incluyen medias referidas a premisos laborales, suspensiones del contrato de trabajo y prestaciones de la seguridad social. 4.1.1.- Permiso retribuido por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo 4.1.2.- Suspensión por maternidad y riesgo durante el embarazo. • Maternidad. De conformidad con la reforma operada el Art., 48.4 del E.T

por la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en caso de maternidad de la trabajadora la duración de la suspensión es de 16 semanas, ampliables en caso de parto múltiple en dos semanas por cada hijo adicional. El titular del derecho a la suspensión es la madre trabajadora. Por ello, el ET le permite distribuir el periodo de suspensión como quiera, siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto. Se trata, por decirlo así, de “seis semanas de descanso obligatorio”, previsión que, desde luego, pone límites la libertad de distribución de la madre con el fin de proteger su salud. También en el ejercicio de este derecho de distribución del descanso, si el padre y la madre trabajan, la madre podrá optar que una parte del periodo de descanso posterior al parto (excluidas las 6 semanas de descanso obligatorio para la madre) sea disfrutado por el padre de manera simultánea o sucesiva con el de la madre, salvo que en el momento en que el padre fuera a disfrutar de tal periodo, la reincorporación de la madre al trabajo supusiese un riesgo para su salud. Desde luego, la suma de los periodos disfrutados por el padre y la madre no podrá superar las 16 semanas o el

12

tiempo que corresponda por parto múltiple. Por lo demás, el ET contiene las siguientes previsiones introducidas algunas de ellas deacuardo con la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ley;

– En caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la

totalidad o de la parte del periodo que reste de suspensión. – En el supuesto de fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se

verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. - Novedad introducida con la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ley -.

– En caso de parto prematuro y en los que el nacido tenga que permanecer hospitalizado tras el parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre (o en su defecto, del padre) a partir de la fecha del alta hospitalaria

– En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artículo siguiente. - Novedad introducida deacuerdo con la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ley -.

– El apartado 3 del artículo 38, establece que cuando el período de vacaciones1 fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 del E.T., se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. – Novedad introducida en el E.T. deacuerdo con la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ley.

– Para los supuestos de suspensión por maternidad, el empresario podrá contratar contrato de interinidad para sustituir a los trabajadores con contrato suspendido por descanso por maternidad, podrán gozar de una bonificación del 100% de las cuotas empresariales.

– A las trabajadoras solicitantes de una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente de cualquier régimen de la seguridad social se les reconoce un periodo de 112 días cotizados por cada parto de un solo hijo/a y de 14 días más por cada hijo/a a partir del segundo/a en caso de parto múltiple.

1 Recuerda el Tribunal de Luxemburgo que el derecho a las vacaciones anuales “tiene una doble finalidad, a

saber, permitir que el trabajador descanse de la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo, por una parte, y por otra que disponga de un período de ocio y esparcimiento”y que dicho derecho de vacaciones “sólo puede responder a los dos aspectos de su finalidad… si el aplazamiento no supera cierto límite temporal. En efecto, más allá de ese límite, las vacaciones anuales carecen de su efecto positivo para el trabajador en su calidad de tiempo de descanso y sólo conservan su condición de período de ocio y esparcimiento”1.

13

– La suspensión de contrato por maternidad da derecho a reserva del puesto de trabajo durante su transcurso. La reincorporación ha de ser al mismo puesto de trabajo y con la misma jornada, salvo que se y haga uso del derecho a la reducción de jornada del art. 37 ET.

– Cuando finaliza la duración del descanso por maternidad y la trabajadora continúa asistencia sanitaria como consecuencia del parto, encontrándose incapacitada para el trabajo, se le considera en situación de IT debida a enfermedad común

– Los procesos de IT iniciados antes del parto y sin que la trabajadora hubiese optado por el descanso maternal, se mantienen en sus propios términos hasta el momento del parto. Si transcurrido el descanso por maternidad, persistiera la anterior situación de IT, se reanuda el cómputo interrumpido de la misma.

– La situación de maternidad que afecte al trabajador puede suspender el cómputo del período de prueba, si así se ha pactado. (art. 14 ET)

– La situación de suspensión de contrato por maternidad no suspende el cómputo del período de período de prueba, si así se ha pacto en contrato de trabajo o en convenio colectivo.

– La suspensión del contrato temporal por maternidad no comporta ampliación de la duración del contrato, salvo que otra cosa se haya pactado expresamente

– De conformidad con el art. 55 ET será nulo el despido de los trabajadores durante el período de suspensión de su contrato por maternidad, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con esa causa.

Suspensión contrato por riesgo durante el embarazo.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en concordancia con la reforma operada en el art. 48.5 del ET a través de la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, prevé la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora. Dicha suspensión puede tener lugar cuando la trabajadora está expuesta a un riesgo para su seguridad y salud o que pueda afectar al embarazo o la lactancia y no se pudiesen adaptar las condiciones de trabajo a su estado o cambiarla de puesto. La suspensión por este motivo se prolongará durante el tiempo necesario para la protección de la seguridad y salud de la madre y se extinguirá cuando pueda reincorporarse a un puesto compatible con su estado (el suyo u otro) y, en último término, con la maternidad biológica. La suspensión del contrato es la última de las medidas a adoptar por parte del empresario.

4.2. Medidas de conciliación propiamente dichas. El conjunto de medidas de conciliación propiamente dicha se sistematiza de la forma siguiente.

Permisos retribuidos: Dos días por nacimiento de hijo, el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, con tal motivo, el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. - letra b), del apartado 3 del artículo 37 -. La nueva ley de

14

igualdad amplia este derecho a los casos de intervención quirúrgica sin hospitalización. El pago de este permiso corresponde a la empresa.

Reducción de la jornada por motivos familiares. Constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres.

– No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

– El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

– Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento

Reducción por lactancia.

El artículo. 37.4 del ET Este establece que las trabajadoras por lactancia de un hijo/a menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia de trabajo que podrán dividir en dos fracciones (dos medias horas). La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

– La trabajadora es quien tiene la facultad de decidir la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute

– El despido por solicitud y disfrute del permiso de lactancia es nulo por vulneración de los derechos fundamentales.

– Acerca de la titularidad del derecho al permiso o reducción de jornada por lactancia. La interpretación correcta es aquella que atribuye ese derecho, tanto a la mujer como al hombre trabajador. En favor de esta interpretación podría alegarse el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres en materia de conciliación de la vida familiar y profesional proclamado en la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo, que ha de transponerse antes del 8 de marzo de 2012 y en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (artículos 3, 4, 5, 6, 44), así como el reconocimiento comunitario del permiso parental en favor de los trabajadores, hombres o mujeres, para ocuparse de un hijo con motivo de un nacimiento o adopción (Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo). Interpretación ésta que se confirma en el artículo 37, apartado 4 bis, del Estatuto de los Trabajadores, para los supuestos de nacimiento de hijos prematuros o cuando el hijo deba de permanecer hospitalizado tras el parto, donde se reconoce la titularidad del derecho, tanto al padre como a la madre, con lo que esa titularidad individual del derecho para los padres será también aplicable al permiso o reducción del jornada del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores. Esta es la interpretación adecuada a

15

nuestro sistema jurídico y al derecho comunitario de protección de la igualdad de oportunidades y no discriminación en las condiciones de trabajo entre hombres y mujeres, como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 30 de septiembre de 2010 (y que se adjunta a este correo electrónico), al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, acerca de si la titularidad del permiso por lactancia era sólo de la mujer trabajadora, y no del marido, entendiendo que la titularidad corresponde tanto a la mujer como al marido trabajador, de modo que si la cónyuge no trabaja, el marido tendría derecho al permiso de lactancia o la reducción de jornada, porque, en otro caso, estaríamos perpetuando una situación social de primacía de la mujer en el reparto de deberes familiares, en este caso, en el cuidado de hijos menores de nueve meses, profundizando en el reparto sexista de papeles o cometidos familiares, lo que iría contra la Directiva comunitaria de promover la igualdad de oportunidades en el empleo y las condiciones de trabajo entre los hombre y las mujeres.

– La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples2.

Reducción jornada por razones de guarda legal.

El apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, reformado deacuerdo con la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ley expone que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, o un familiar directo, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo (antes era un tercio) y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

– Las cotizaciones a la seguridad social realizadas durante los dos primeros años del periodo de reducción de jornada por cuidado de un menos se computarán incrementadas hasta el 10% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido la jornada de trabajo sin dicha reducción. En el caso de reducción de jornada por cuidado de una persona con discapacidad o de un/a familiar dicho incremento será únicamente durante el primer año.

– Es el trabajador/a quien determina el periodo de disfrute. – Posibilidad de simultanear el permiso de lactancia y la reducción de

jornada por cuidado de hijos/as. – Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios

para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a 2 apartado 4 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo

16

los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

– El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social

4.3.- Suspensión del contrato de Trabajo.

Cualquiera que sea la causa de la suspensión del contrato, se derivan las siguientes consecuencias; la exoneración temporal de las obligaciones recíprocas de las partes de trabajar y remunerar el trabajo y, asimismo y el derecho del trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo tras la finalización del periodo de suspensión (lo que se conoce como el derecho de reserva de puesto de trabajo). No obstante, durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo permanece en vigor el restante contenido obligacional del contrato y las partes deben continuar a actuando con respeto a las reglas de la buena fe. En particular se mantiene

- El derecho a la libre sindicación. - El trabajador sigue obligado a no realizar concurrencia desleal. - Durante el periodo de suspensión del contrato se mantiene el poder

disciplinario del empresario, no interrumpiéndose durante el periodo de suspensión el plazo de prescripción de las faltas.

- Tanto empresario como trabajador podrán ejercitar las acciones derivadas del contrato de trabajo.

- No obstante cuando la causa de suspensión sea la maternidad, el riesgo durante el embarazo, la adopción, el acogimiento o la excedencia para el cuidado de hijos o familiares, el despido será declarado nulo, salvo que se declare su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo.

Como regla general la suspensión del contrato interrumpe el cómputo del período de prueba. La suspensión de los contratos de trabajos temporales no comporta la interrupción del periodo de vigencia pactada ni tampoco la ampliación de la duración normal del contrato, salvo que la norma en que se ampare la contratación así lo establezca.

El conjunto de medidas de conciliación que la legislación contempla para los supuestos de suspensión son los siguientes;

Suspensión por paternidad. (vid. Medidas de protección a la Maternidad biológica. Arts. 48.4 y 5 del E.T). En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo

17

45.1.d) del E.T, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días interrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4. Esta medida ha sido introducida en la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres, procediendo para ello a introducir un nuevo apartado al art. 48, en concreto el Art. 48 bis al E.T. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso regulado en el artículo 48.4 del E.T. sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.

A efectos de lo dispuesto en la letra d) del artículo 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, no se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a paternidad.

Por su parte, la Sentencia T.J.U.E. de 30 de septiembre de 2010 establece que constituye una violación del principio de igualdad de trato la denegación del derecho de paternidad a un progenitor español por ostentar su esposa, y madre del niño, la condición de trabajadora por cuenta propia. La sentencia interpreta los artículos 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, concluye que una medida nacional como la cuestionada que prevé que las mujeres, madres de un niño y trabajadoras por cuenta ajena puedan disfrutar de un permiso durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento, mientras que los padres de un niño y trabajadores por cuenta ajena sólo pueden disfrutar del referido permiso cuando la madre también es trabajadora por cuenta ajena es contraria al principio de igualdad de trato establecido en la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976.

La suspensión a tiempo parcial del contrato de trabajo por maternidad.

El Art. 48.4. del Estatuto de los Trabajadores (ET), en la redacción dada por la LCVF, abrió la posibilidad de que la suspensión del contrato de trabajo, a causa de maternidad (tanto en los períodos que son tomados por la madre, como en los que puede disfrutar el padre del nacido o adoptado, como cualquiera de las personas que hayan acogido a un menor) pudiese tener la configuración de una suspensión en régimen de jornada parcial, de modo que la trabajadora/trabajador pudiesen simultanear el descanso (que tiene como finalidad básica el cuidado del menor y la potenciación de las relaciones paterno-filiales) con una actividad laboral a régimen parcial. La regulación viene contenida en el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre –BOE, de 17– (en

18

adelante, RDMat11), a través del se establecen los requisitos y condiciones de la suspensión parcial del contrato de trabajo, a causa de la maternidad, del siguiente modo:

– Para que pueda procederse a la suspensión parcial del contrato de trabajo, es imprescindible el acuerdo previo entre el empresario y el trabajador afectado y podrá extenderse a todo el período de descanso o a parte del mismo, salvo en el supuesto de maternidad biológica, en el que no podrá ser objeto de suspensión parcial del contrato el período de las 6 semanas postparto.

– Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen

– El ejercicio del derecho, por parte del padre, en los casos de maternidad biológica, es un derecho condicionado, ya que ha de estar precedido por una opción de la madre, titular originaria del derecho, y a la que corresponde decidir si cede o no a favor del padre del menor una parte del período de descanso.

– Debido a las necesidades de organización de la empresa, el disfrute del permiso en esta modalidad será ininterrumpido. Una vez acordado el régimen de parcialidad, sólo podrá modificarse mediante nuevo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, por iniciativa de éste y debido a causas relacionadas con su salud o la del menor.

– Durante el período de disfrute del permiso de maternidad a tiempo parcial, los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes.

– Asimismo, se establece una serie de incompatibilidades entre el disfrute parcial del período de descanso por maternidad, con el ejercicio simultáneo de otros derechos y permisos, como son los permisos previstos en el Art.º 37, apartados 4 y 4.bis ET, la reducción de jornada por guarda legal (Art.º 37.5 ET) ó el derecho a la excedencia por cuidado de familiares (Art.º 46.3 ET).

– No obstante, el RDMat (Disposición Adicional 1ª.4) precisa que el tiempo en el que el trabajador preste servicios parcialmente tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose suspendida la relación laboral durante el tiempo restante.

– De igual modo, no resultan de aplicación a este supuesto las reglas establecidas para el contrato a tiempo parcial en el Art.º 12 ET y sus normas de desarrollo.

Suspensión del contrato en los supuestos de adopción y de acogimiento

– De acuerdo con el artículo 45.1.d) del E.T., – reformado deacuerdo con la LEY ORGANICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ley - la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por

19

cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión

– En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados

– En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples

– En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida

– Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen

– En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción

– En todos los casos anteriores, los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a los trabajadores con el contrato suspendido dan derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la seguridad social.

4.4. Excedencia.

Excedencia por cuidado de familiares.

Tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

20

Excedencia por cuidado de hijos

De conformidad con los párrafos primero, segundo y tercero del apartado 3 del artículo 46 del E.T., en su nueva redacción dada por la ley de igualdad, establece que los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. En el caso de la excedencia por cuidado de hijos, son titulares del derecho el padre y la madre, sin distinción alguna; en caso de separación o divorcio, el derecho corresponderá a quien ejerza la custodia del hijo. Durante el primer año de excedencia, cuando la misma tiene su causa en el cuidado de hijos, el período se computa como cotizado a la Seguridad Social, no así para el resto del período de excedencia. El primer año de reserva de puesto de trabajo, en el caso de cuidado de hijos, se considera cotizado a efectos de las prestaciones de Seguridad Social, salvo las prestaciones por incapacidad temporal, la maternidad y el desempleo. Respecto a esta última prestación, el ordenamiento vigente determina que el período de excedencia (el período de 3 años) no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones de desempleo. En el supuesto de que no llegue a disfrutar un año de excedencia, se computará como cotizado el periodo efectivamente disfrutado.

En todos los casos anteriores, el período de excedencia es computable a efectos de antigüedad y el trabajador tiene derecho a participar en cursos de formación, a cuya finalidad el empresario viene obligado a llamarle, especialmente con ocasión de su reincorporación. De igual modo, durante el primer año de excedencia existe una reserva al puesto de trabajo, por lo que, si se mantiene el puesto, han de mantenerse también las condiciones esenciales inherentes al mismo, si bien, al tratarse de un contrato que se halla en suspenso, el puesto de trabajo puede experimentar alteraciones, aunque el trabajador no desempeñe las funciones correspondientes al mismo. A su vez, durante los períodos subsiguientes, la reserva lo es a un puesto de trabajo de categoría equivalente.

Por último, en la nueva redacción al apartado 1 del artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social se ha venido a establecer que “ Los tres años de periodo de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.”

4.5 Prestaciones de la Seguridad Social

21

Prestación por Maternidad. A efectos de la correspondiente protección de la Seguridad Social, son situaciones protegidas a efectos de la prestación económica de la Seguridad Social por maternidad:

– El nacimiento biológico. – La adopción o el acogimiento familiar, preadoptivo o permanente, de

un menor. Como regla general, el adoptado ha de tener una edad inferior a 6 años, si bien existen supuestos de adopción o acogimiento de menores, con edad superior a los 6 años, en los que también se tiene derecho a la suspensión del contrato de trabajo (o a que, en el ámbito de la función pública, se genere el permiso por maternidad/paternidad), como son la adopción o el acogimiento de mayores de 6 años, incapacitados o minusválidos, o la adopción o el acogimiento de menores –también mayores de 6 años– que, por sus circunstancias y experiencias personales o que, por provenir del extranjero, tengan dificultades de inserción social y familiar, siempre que tales circunstancias estén debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

Los requisitos para poder percibir la prestación de maternidad son los sgtes.

– Estar afiliado, en alta o situación asimilada al alta, de conformidad con los arts. 5 y 9.2 RD 1251/2001 – situación legal desempleo, situación de IT iniciado antes del parto sin que la interesada hubiese optado por el descanso maternal y la IT que subsista después de la extinción de la relacional laboral, periodos de tramitación del juicio por despido si éste es calificado nulo o improcedente, deduciéndose la prestación de los salarios de tramitación, situación de huelga y situación de sanción disciplinaria que comporte suspensión de empleo y sueldo -

– Tener cubierto un periodo mínimo de cotización de 180 días, dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha del parto, o las fechas de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la decisión judicial por la que se constituya la adopción3. o A los trabajadores/as menores de 21 años no se exige cotización

previa. o Alos trabajadores/as entre 21 y 26 años se exige 90 días cotizados

dentro de los siete años anteriores al nacimiento, adopción o acogida o 180 días en toda la vida laboral.

Para el contrato a tiempo parcial, el cómputo del periodo mínimo de cotización deberá calcularse incrementándolo en la misma proporción en la que se haya reducido la jornada efectivamente realizada respecto de la jornada habitual en la actividad en la que corresponda. .

La cuantía de la prestación económica será consistirá en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora por contingencias comunes.

3 La edad exigida será la que tenga cumplida la interesada en el momento de inicio del descanso.

22

En caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de un menor, realizados de forma simultánea, se concederá un subsidio especial por cada hijo, a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el periodo de seis semanas. La base reguladora será el resultado de dividir la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior al de la fecha de inicio del periodo de descanso por maternidad, por el número de días a que dicha cotización se refiere. Cuando el periodo de descanso por maternidad, sea disfrutado, simultánea o sucesivamente, por al madre y el padre, ambos serán beneficiarios de la prestación, siempre que reúnan de forma independiente ambos requisitos, al igual que para calcular la prestación se tendrá en cuenta la base de cotización de cada uno de ellos. La duración es de 16 semanas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. La gestión de la prestación corresponde al INSS, quien realizará el pago del subsidio por periodos vencidos.

La ley del IRPF contempla una deducción para las mujeres trabajadores con hijas/os menores de 3 años, de hasta 1.200 euros anuales por cada menor. En caso de fallecimiento de la madre, el padre, la pareja o el tutor/a que ostente la guarda y custodia de forma exclusiva, tendrá derecho a la deducción pendiente.

• Interrupción del embarazo. En tales casos, es preciso distinguir los siguientes supuestos:

a. En los casos de parto prematuro, cuando la gestación se produce

entre el sexto y el octavo mes, no existe ningún problema y se disfrutarán los períodos, con la salvedad de que si la madre estaba disfrutando los permisos prenatales, los mismos cesan para abrirse el período de descanso obligatorio.

b. En los casos de aborto, no existe maternidad en sentido propio, por lo que la situación debe enmarcarse en la situación de incapacidad temporal.

• Fallecimiento del nacido.

En estos casos, la trabajadora tiene derecho a la prestación económica durante los días que falten para completar el período de descanso obligatorio para la madre de seis semanas posteriores al parto, si éstas no se hubieran agotado. En estos casos, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del padre. Las previsiones anteriores resultan también de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir

23

la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante al menos 180 días.

• Fallecimiento de la madre o el padre.

En tal caso, el padre podrá percibir la totalidad o, en su caso, la parte que reste del periodo de subsidio. Cuando la madre hubiera optado por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso por maternidad y, una vez iniciado el efectivo disfrute por el padre, éste falleciera antes de haberlo completado, la madre podrá ser beneficiaria del subsidio por la parte del período de descanso que restara hasta alcanzar la duración máxima correspondiente, incluso aunque aquélla ya se hubiera reincorporado al trabajo con anterioridad.

• Las situaciones de huelga o cierre patronal.

El RDMat –Art.º 7.3– establece que, aunque la obligación de cotizar queda suspendida en la situación de huelga, tal circunstancia no puede llevar aparejada la ausencia de protección por maternidad.

* Maternidad y desempleo.

Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad y durante la misma se extingue su contrato de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 208.1 LGSS, seguirá percibiendo la prestación por maternidad hasta que se extinga dicha situación., pasando entonces a la situación legal de desempleo. Indicar que en este caso no se descontará del percibo de la percepción de la prestación por desempleo del nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad

• Parto prematuro o de hospitalización del neonato.

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, la percepción del subsidio por maternidad podrá interrumpirse, a petición del padre o de la madre, según cuál sea el beneficiario, una vez completado el periodo de descanso obligatorio para la madre de seis semanas posteriores al parto, y se reanudará a partir de la fecha del alta hospitalaria del menor, por el periodo que reste por disfrutar. A tal efecto, se establecen las siguientes reglas:

a) Si el descanso se ha iniciado a partir de fecha del parto, la interrupción en el percibo del subsidio por maternidad puede comprender el periodo de las diez semanas posteriores al descanso obligatorio o de las que correspondan por parto múltiple. b) Si el descanso por maternidad se ha iniciado antes del parto, la interrupción afecta únicamente al periodo que, en su caso, reste por

24

disfrutar tras el periodo de seis semanas de descanso obligatorio. En ambos supuestos, si durante la percepción del subsidio por maternidad, se extingue contrato de trabajo del beneficiario o se produce el cese de la actividad, no podrá interrumpirse dicho subsidio.

• Concatenación de situaciones de suspensión del contrato de trabajo.

Por último, puede darse el caso de la sucesión de situaciones protegidas con la consiguiente superposición de períodos de descanso. Esta concurrencia se produce, por ejemplo, en los siguientes supuestos;

– Suspendido el contrato de trabajo por parto, tiene lugar una adopción o

un acogimiento; – Cuando, suspendido el contrato por adopción o acogimiento, se produce

un parto; o, finalmente, – Cuando suspendido el contrato por adopción o acogimiento, se produce

otra adopción o acogimiento.

En estos casos, en lo que se refiere a la duración y a falta de normativa expresa, puede aplicarse lo previsto para los casos de excedencia, de modo que, cuando un nuevo sujeto causante diera lugar a un nuevo período de descanso, éste pone fin al que, en su caso, se viniese disfrutando, aperturándose, en consecuencia, un nuevo derecho que debe tener la condición de múltiple, a efectos tanto de la duración de la suspensión de la actividad (y de la prestación de la Seguridad Social) como de su cuantía.

* Extinción del derecho a la prestación económica o por maternidad.

– Transcurso de los plazos máximos de duración de los periodos de

descanso. – Reincorporación voluntaria del beneficiario de la prestación al trabajo

con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo, cuando el período de descanso sea disfrutado exclusivamente por el padre o por la madre

– En el caso de disfrute sucesivo o simultaneo del descanso de maternidad por el padre y por la madre, por la incorporación voluntaria al trabajo de uno de ellos o de ambos, con anterioridad al cumplimiento de los periodos máximos de duración

– Fallecimiento del beneficiario. No será de aplicación este supuesto cuando se pudiera proseguir en el disfrute del descanso el otro progenitor

– Fallecimiento del hijo o acogido, sin perjuicio de las seis semanas posteriores al parto que son de descanso obligatorio para la madre.

* Denegación, anulación y suspensión (arts. 133 quinquies LGSS y art. 133 septies).

– Cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio

25

– Cuando el beneficiario trabajara por cuenta propia o ajena durante los periodos de descanso, salvo la percepción de un subsidio por maternidad en régimen de jornada parcial.

Prestación por riesgo durante el embarazo. Consiste en una prestación que percibe la mujer trabajadora embarazada para el supuesto de que tenga que suspender el contrato de trabajo como consecuencia de que el trabajo que desempeña influya negativamente en su salud o la del feto y que por otra parte no resulta técnica y objetivamente posible un cambio de puesto de trabajo dentro de la empresa para la que presta sus servicios. El procedimiento se iniciará a instancia de la trabajadora, mediante solicitud dirigida al INSS. Junto a la solicitud se acompañará un informe medico del facultativo en la que se acredite la situación de embarazo y que las condiciones del puesto de trabajo influyen negativamente en su salud o en la del feto así como una declaración de la empresa sobre la inexistencia de puesto de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora. Que a la vista de dicha documentación, el Director Provincial del INSS dictará resolución expresa en el plazo de 30 días. Solamente se exigen como requisitos estar afiliada la trabajadora y en alta y acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores. La cuantía será del 75% de la base reguladora por contingencias comunes. Con la Ley de Igualad esta prestación se ha elevado hasta el 100% de la Base reguladora por contingencias profesionales. La gestión de la prestación corresponde al INSS. Por el contrario, cuando se han incumplido las obligaciones de afiliación y/o de alta, la Gestora no responde de la prestación, correspondiendo abonarla a la empresa. No obstante, se establecen unas reglas específicas para los supuestos de pluriempleo y de pluriactividad.

En el primero (Art.º 17 RDMat), cuando la suspensión del contrato de t

trabajo por riesgo durante el embarazo se declare en todas las actividades que realice simultáneamente la trabajadora, para la determinación de la base reguladora del subsidio se computarán todas sus bases de cotización en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo establecido a efectos de cotización.

Por el contrario, si la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante

el embarazo se declarase en una o en algunas de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas, en el cálculo de la base reguladora del subsidio sólo se tomarán las bases de cotización en las empresas donde se produce la suspensión del contrato de trabajo, aplicando, a estos efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquéllas tengan asignado

26

Podrá acordarse la suspensión de las prestaciones cuando la beneficiaria realice cualquier trabajo o actividad con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo. A su vez, y al igual que sucede en otras situaciones de suspensión del contrato de trabajo (por ejemplo, la incapacidad temporal o la maternidad) durante la correspondiente a la de riesgo durante el embarazo se mantiene la obligación de cotizar, de conformidad con lo establecido en el Art.º 106 LGSS. La base de cotización es equivalente a la base por la que se venía cotizando antes de la suspensión de la actividad. La cotización se mantiene durante todo el período de suspensión de la actividad. En el momento de hacer efectiva la prestación a la interesada, la Entidad Gestora correspondiente ha de deducir del importe de la misma la cuantía a que ascienda la suma de las aportaciones de la trabajadora, para su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social. En el caso de trabajadoras, incluidas en el Régimen de Hogar, con actividad exclusiva para el cabeza de familia, las mensualidades correspondientes a la situación de riesgo durante el embarazo son a cargo de la propia trabajadora. Son de aplicación las bonificaciones de cotizaciones empresariales (coste cero), en los términos indicados para la situación de maternidad, en el caso de trabajadoras que tengan suspendido su contrato de trabajo en razón de la situación de riesgo durante el embarazo, así como respecto de las cotizaciones empresariales correspondientes a trabajadores desempleados, que sean contratados temporalmente (interinos) para sustituir los primeros.

Prestaciones económicas de pago periódico por hijo a cargo. Consiste en una asignación económica que se reconoce por cada hijo a cargo del beneficiario, menor de 18 años o mayor afectado de una minusvalía en grado igual o superior al 65%, cualquiera que sea su filiación, así como por los menores en acogimiento familiar, permanente o preadoptivo, siempre que no se supere el límite de ingresos establecido. El hijo a cargo es aquél que vive con el beneficiario y no trabaja o no recibe otra pensión a excepción de la de Orfandad. Las personas huérfanas o en desamparo también tienen ese derecho a esta prestación.

PRESTACIÓN ECONÓMICA POR CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE45 Este subsidio compensa la pérdida de ingresos de progenitores, adoptantes o acogedores, que reducen su jornada de trabajo y su salario para cuidar de manera directa, continua y permanente al menor a su cargo, afectado por cáncer u otra enfermedad grave de las determinadas legalmente. Cuando el progenitor (o figura asimilada) se acoja a la reducción de al menos el 50% de la jornada de trabajo prevista en el artículo 37.5 del Estatuto de los trabajadores, tendrá derecho siempre que ambos cónyuges trabajen y el otro no perciba ya esta prestación, a la percepción de un subsidio hasta completar el 100 % de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad,

4 El Real Decreto 1148/2011 5 Esta figura se regula para el personal funcionario en el art. 49.e del EBEP

27

siempre que acredite los periodos mínimos de cotización exigibles en cada caso que oscilan entre 0 y 360 días cotizados (art.5 del R.D.1148/2011) . Este derecho se genera a partir del mismo día en que dé comienzo la reducción de la jornada si se solicita dentro de los tres meses siguientes y se reconoce por un periodo inicial de un mes, prorrogable por periodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor. Se extinguirá cuando termine la necesidad de cuidado, cuando termine la reducción de la jornada o cuando el menor cumpla los 18 años. 4.6 Medidas de protección a la institución familiar en situaciones especiales. El art. 9 de la C.E. consagra el principio de igualdad material justifica que los poderes públicos introduzcan medidas, además de las generales, correctoras para que los miembros de las familias que se encuentran en situación especial no queden en situación desventajosa. a.- Familias numerosas. La regulación vigente en materia de protección a las familias numerosas se encuentra en la Ley 40/2003. Que en dicha ley define familia numerosa como aquella integrada por uno o más ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.

CONDICIONES Los hijos deberán:

– Ser solteros y menores de 21 años de edad, o ser discapacitados o estar incapacitados para trabajar, cualquiera que fuese su edad. Tal límite de edad se ampliará hasta los 25 años de edad, cuando cursen estudios que se consideren adecuados a su edad y titulación o encaminados a la obtención de un puesto de trabajo.

– Convivir con el ascendiente o ascendientes.

– Depender económicamente del ascendiente o ascendientes. Que la ley incluye también a los extranjeros que residan legalmente en España la condición de familia numerosa, en igualdad de condiciones que los españoles. Se equiparan a las familias numerosas las constituidas por:

28

– Dos ascendientes, cuando ambos fueran discapacitados o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65%, con dos hijos, sean o no comunes

– El padre o la madre separados o divorciados con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica

– Dos o más hermanos huérfanos en los supuestos recogidos en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas

– El padre o la madre con dos hijos, cuando haya fallecido el otro progenitor (Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social).

La ley prevé dos categorías de familias numerosas. Aquellas familias con menos de cinco hijos, y aquellas otras con cinco o más de cinco hijos, incluyéndose no obstante en esta categoría aquellos hijos que tenga cuatro hijos, de los cuales al menos tres procedan de un mismo parto, una adopción o acogimiento permanente. Así mismo en la ley se contemplan ayudas especificas para conciliar la vida familiar y laboral para los supuestos en que ambos cónyuges trabajen fuera del hogar estén incapacitados para el trabajo. Por REAL DECRETO 1621/2005, de 30 de diciembre se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas b. Prestaciones de la Seguridad Social por cargas familiares especiales. Fue mediante RDL 1/2000 cuando se introdujeron dos nuevas prestaciones a cargo de la seguridad social La prestación económica de pago único por nacimiento de tercer o

sucesivos hijos. Como requisitos se establecen la necesidad de no superar el nivel de ingresos legalmente establecido, incrementándose dicha cuantía un 15% por cada hijo a cargo a partir del segundo. La cuantía de la prestación será de un pago único por cada hijo a partir del tercero. Además será requisito estar de alta o en situación asimilada al alta.

La prestación económica de pago único por parto múltiple. Consistirá en una cantidad en pago único, cuya cuantía acrecentará proporcionalmente en función al número de hijos nacidos en el parto. - Así por Ej. cuando en el parto nazcan dos hijos, el importe será cuatro veces el importe mensual del Salario Mínimo Interprofesional, ocho veces cuando en el parto nazcan tres hijos y doce veces cuando en el parto nazcan 4 hijos o más. -. Para esta prestación no se tiene en cuenta los ingresos de la unidad familiar, siendo compatible con otro tipo de prestaciones como la prestación económica de pago único por nacimiento de tercer o sucesivos hijos.

c. Familias en las que exista una situación de violencia de género.

29

La Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género, introdujo un nuevo apartado en el Art. 45 ET que permite a la trabajadora que se ve obligada a abandonar su puesto de trabajo, al ser víctima de violencia de género, a suspender su contrato de trabajo. El Art. 48 ET especifica que la duración de la suspensión no podrá ser superior a 6 meses, salvo que por razón de protección de la víctima el juez prorrogase esta situación por periodos de 3 meses y con un máximo de 18.

Por otro lado, La ley 1/2004 de 29 de diciembre, sobre protección integral contra la violencia de género ha introducido el supuesto de hecho de una trabajadora que víctima de violencia de género que para hacer efectiva su protección se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando servicios, en este supuesto la trabajadora tendrá derecho proferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente que la empresa tenga vacante en cualquier otro centro de traba.

d. Movilidad geográfica a iniciativa del trabajador.

Supuesto regulado en el art. 40.3 ET: “Si, por traslado, uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo”. Pese a la claridad del precepto, varias son las matizaciones que es preciso tener en cuenta:

1. La ley se refiere expresamente a los traslados, ello no obstante,

partiendo de la base de que la finalidad del precepto es procurar el reagrupamiento familiar, algún autor entiende que también tiene el trabajador este derecho ante un desplazamiento (GARCIA NINET). Esta postura es discutible, dado que en los supuestos de desplazamiento ya están previstos en la norma mecanismos para mantener el contacto con la familia (días de permiso) -recuérdese que el desplazamiento es siempre temporal-.

2. También se deduce claramente de la norma que el cónyuge ha de ser trabajador de la misma empresa y ha de ser cónyuge, no pareja de hecho. En atención a la finalidad del precepto esta limitación es criticable.

3. El derecho al traslado lo es “a la misma localidad” a la que el cónyuge hubiera sido trasladado, no al mismo centro de trabajo; de modo que el empresario cumple si proporciona el traslado a otro centro de trabajo de la misma localidad.

4. Por otra parte, el derecho al traslado está condicionado a que “hubiera puesto de trabajo”. Ello parece indicar que el derecho a solicitar al traslado no está condicionado al hecho de que exista puesto del mismo grupo o categoría, y que el trabajador podría solicitar este traslado para un puesto de categoría equivalente o inferior al que viniera desempeñando.

5. El supuesto, por estar regulado en Art. 40 ET, parece que se refiere a traslados forzosos, no a los voluntarios, pero alguna sentencia ha entendido que como se trata de una norma protectora del matrimonio y

30

el precepto no distingue entre uno y otro tipo de traslados, es aplicable en ambos casos.

6. Incentivos para la contratación o conservación del empleo de trabajadores con responsabilidades familiares.