Setiembre de 2010CSistemas AdministrativosC7La Penalidad por Mora en la Ejecucin de los ContratosRegulados por la Ley de Contrataciones del EstadoJorge Luis Pachas Bustillo(*)(**)RESUMEN EJECUTIVOLas entidades de la Administracin Pblica, a fn de poder cumplir con sus fnes institucionales, necesitan adquirir determinados bienes y o servicios. Para esto, la Ley estableceuna serie de procedimientos que le permitan a las entidades la contratacin de bienes y servicios en base a principios deidoneidad, efciencia y transparencia.Pero no solo basta con asegurar que el bien o servicio contratado sea el mejor,sino que adems sedebe verifcar que los mismos sean entregados y/o efectuados de manera oportuna.Es en este mbito en donde entra a tallar el tema de las multas, las cuales tienen por objetoasegurar que las prestaciones a cargo del contratista -en favor de la entidad- se realicen de maneraoportuna, al actuarcomo un mecanismo de disuasin frente al incumplimiento.En el presente trabajo, el autor desarrolla el tratamiento normativo que se le da a las multas por moraen la actual Ley de Contrataciones del Estado, adems de dar algunos casos prcticosa fn de calcular stas de manera adecuada, ya sea que estemos ante prestaciones cuya ejecucin seefecte en unsolo acto o de manera peridica.I. CONSIDERACIONES PRELIMINARESUn aspecto que puede resultar de intersdentro del Rgimen de la Ley de Contratacionesdel Estado y su Reglamento es la aplicacin desanciones de ndole econmico por parte de laentidad al contratista. Una de dichas sancionesla constituye la penalidad por mora. El presente trabajo abordar dicha temtica planteandoun esquema general sobre el incumplimientode obligaciones y sus diversas manifestacionespara tratar el tema especifco de la mora delcontratista en materia de contratacin estataly aspectos estrechamente vinculados como lanaturaleza jurdica de la penalidad por mora,supuestos de excepcin, procedimiento para lasolicitud de una ampliacin de plazo y el planteamiento de casos prcticos para hacer didctica la aplicacin de la penalidad por mora.II. NORMATIVA Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante LA LEY. Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante EL REGLAMENTO. Decreto Legislativo N 295, Cdigo Civil.III. APROXIMACIN A LA NOCIN DE INCUMPLIMIENTO A TRAVS DEL CUM-PLIMIENTOEl artculo 49 de LA LEY seala que los contratistas estn obligados a cumplir cabalmentecon lo ofrecido en su propuesta y en cualquiermanifestacin formal documentada que hayanaportado adicionalmente en el curso del proceso de seleccin o en la formalizacin del contrato, as como en lo dispuesto en los incisos 2 y3 del artculo 1774 del Cdigo Civil(1).Consideramos que este artculo constituyeel antecedente ms remoto que trata de defnirel cumplimiento en lo que a materia de contratacin estatal se refere, aunque el reenvo quehace a los numerales 2 y 3 del artculo 1774 delCdigo Civil no resulte el ms apropiado, porlos motivos que explicaremos ms adelante.Pero en trminos generales qu se debeentender por cumplimiento de una obligacin? Para explicar dicho concepto, permtasenos remitirnos a las instituciones del DerechoCivil: Cumplir una obligacin -materialmentehablando- es sinnimo de realizar exacta ytotalmente la prestacin debida. Para que elcumplimiento acte como modo de extincin,y por tanto libere al deudor, es preciso que stesea exacto, es decir, que se ajuste de forma absoluta al programa prestacional pactado; o que,de ser el caso, satisfaga el inters del acreedor.Cualquier defecto en el comportamiento deldeudor, generar que dicha situacin sea califcada como incumplimiento.Por ello, siguiendo a Palacios Martnez(2),consideramos que se pueden establecer hastatres reglas del cumplimiento que fuyen del Cdigo Civil y que a continuacin se indican: Regla de la Integridad.- La cual suponeque la ejecucin de la prestacin no puede ser cuantitativamente separada en el(*) Abogado egresado y titulado por la Pontifcia Universidad Catlica del Per. Egresado de la Maestraen Derecho Empresarial de la misma universidad.Abogado del rea de Asesora Jurdica de la Pontifcia Universidad Catlica del Per, especialista enContrataciones del Estado.(**) A Susana, Valeria y a mis padres.Sistema Nacional de Contrataciones EstatalesNDICEPRESENTACIN DEL TEMAI. Consideraciones preliminares.II. Normativa.III. Aproximacin a la Nocin de Incumplimientoa travs del Cumplimiento.IV. Transgresin a la Regla de la Oportunidad enMateria de Contratacin Estatal: La Mora delContratista.V. Naturaleza Jurdica de la Penalidad por Mora.VI. Excepcin para la Aplicacin de la Penalidadpor Mora: La Ampliacin de Plazo Contractual.VII. Procedimiento para Solicitar la Ampliacinde Plazo.VIII. Casustica Aplicativa sobre la Penalidad porMora.IX. Consideraciones Finales.Setiembre de 2010 C8CSistemas Administrativossentido de que el deudor debe ejecutarladentro de lo previsto en el contenido y nototalmente en partes. Regla de la Identidad.- La cual implica quela prestacin debe reunir las caractersticasplasmadas en el contenido del hecho generatriz de la obligacin. Transgredir estaregla, implica una inexactitud cualitativa dela prestacin y por tanto encontrarnos en elcaso de prestacin estrictamente defectuosa. Regla de la Oportunidad.- Dicha regla sevincula a las circunstancias de cumplimiento, es decir, que el cumplimiento se realiceen el tiempo y lugar de acuerdo al programa prestacional sobre el que se desarrollala relacin obligatoria.En el articulado del Cdigo Civil, podemosencontrar tres tipos de cumplimientos inexactos: el parcial, el cual transgredira la regla dela integridad(3); el defectuoso el cual transgredira la regla de la identidad(4); y el tardo, elcual transgredira la regla de la oportunidad(5),siendo este ltimo el que nos interesa para elobjeto del presente trabajo.Para culminar este punto, explicaremospor qu no nos parece feliz el reenvo que realiza el artculo 49 de LA LEY a los numerales 2 y3 del artculo 1774 del Cdigo Civil. El motivoes muy simple: Cuando LA LEY alude a cumplimiento, entiende que la obligacin del contratista deber ser exacto teniendo en cuentael programa prestacional pactado (es decir alcontenido en su propuesta tcnica o lo que sehaya expresado en el contrato); no obstante,las obligaciones sealadas en los numerales artculo 1174 se refere a las obligaciones especifcas en la ejecucin de un contrato de obradesde la perspectiva del Derecho Civil. Teniendo en cuenta que en EL REGLAMENTO, contratista es una persona natural o jurdica que vende o arrienda bienes, presta servicios generaleso de consultora o que ejecuta obras a mritode haber celebrado un contrato con una entidad pblica(6)y no slo lo circunscribe a unejecutor de obras, consideramos que hubiesesido preferible que el reenvo del artculo 43de LA LEY se hubiese hecho de manera generaly la ltima parte pudo haber quedado de la siguiente manera: los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en supropuesta y en cualquier manifestacin formaldocumentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de seleccin oen la formalizacin del contrato, as como en loque a integridad, identidad y oportunidad en elcumplimiento regula el cdigo civil.IV. TRANSGRESIN A LA REGLA DE LAOPORTUNIDAD EN MATERIA DE CONTRATACIN ESTATAL: LA MORA DELCONTRATISTATeniendo en cuenta lo expresado anteriormente, nos avocamos a nuestro tema de fondopara lo cual necesitamos tener presente las siguientes normas: El segundo prrafo del artculo 48 de LALEY que seala: El contrato establecerlas penalidades que debern aplicarse alcontratista ante el incumplimiento injustifcado de las obligaciones contractuales, deacuerdo a lo dispuesto en el Reglamento El artculo 165 de EL REGLAMENTO queseala:En el retraso injustifcado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplicar al contratistauna penalidad por cada da de atraso, hastapor un monto mximo equivalente al diezpor ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debiejecutarse. Esta penalidad ser deducidade los pagos a cuenta, del pago fnal o enla liquidacin fnal; o si fuese necesario secobrar del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fel cumplimientoo por el monto diferencial de propuesta. Entodos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo ala siguiente frmula:0.10 x MontoPenalidad Diaria = F x Plazo en dasDonde:a) Para plazos menores o iguales a sesenta(60) das para bienes, servicios y ejecucinde obras F=. 040b) para plazos mayores a sesenta (60) das:b.1) para bienes y servicios F= 0.25b.2) para obras f= 0.15Tanto el monto como el plazo se referen,segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso que stos involucrarnobligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso.Cuando se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad, la entidad podr resolverel contrato por incumplimiento.Para el clculo de la penalidad diaria seconsiderar el monto del contrato vigenteFinalmente corresponde tener presente elnumeral 33 del Anexo de Defniciones de ELREGLAMENTO que defne a la mora como elretraso parcial, total o continuado y acumulativo en el cumplimiento de prestaciones consistentes en la entrega de bienes, servicios enla ejecucin de obras sujeto a cronogramas ycalendarios contenidos en las bases y/o contratos.A partir de dichas normas podemos establecer como consideraciones preliminares lassiguientes: El concepto de mora de acuerdo a EL REGLAMENTO puede equiparase a lo quedoctrinalmente se denomina mora deldeudor, teniendo en cuenta que dentrodel esquema de contratacin estatal, elcontratista siempre ocupar la posicin dedeudor respecto a la entrega de una cosa,por prestar un servicio o por ejecutar unaobra(7). La entidad estatal, siempre ocuparla posicin de acreedor frente al contratistapor ese dar, prestar o ejecutar(8). Ello quieredecir, en resumidas cuentas, que la mora deldeudor tiene lugar cuando ste no cumplepuntualmente su principal deber dentro dela obligacin, que es la ejecucin de la prestacin a que se ha comprometido(9). La penalidad por mora es de origen normativo, es decir, nace por mandato legal y nopor acuerdo de las partes. La situacin moratoria del contratista generar una responsabilidad de ste frente a laentidad como consecuencia de su retraso,sancionando con una penalidad por cadada de atraso, de acuerdo a la frmula descrita en el artculo 165 de EL REGLAMENTOy con un tope mximo que en ningn casopodr exceder del 10% del monto del contrato o del tem que debi ejecutarse. La mora del contratista le es imputable aste. La constitucin en mora del contratista esex-re, es decir, no requiere intimacin porparte de la entidad.V. NATURALEZA JURDICA DE LA PENALIDAD POR MORAUn primer tema es establecer la naturalezajurdica de la penalidad por mora contempladaen el artculo 165 de EL REGLAMENTO Es unaclusula penal o una multa? Para que podamoshablar de una clusula penal, sta se puededefnir de manera pacfca en la doctrina comoAquella convencin de carcter accesorioaadida a la obligacin principal, que se integra por la promesa de realizar una prestacinordinariamente pecuniaria y que se estableceen caso de que una de las partes no cumplalo prometido. En ese sentido, a pesar de quela doctrina presente algunas variaciones, incluso terminolgicas, al describir las funcionesde la clusula penal, hay cierta unanimidad ensealar que la liquidatoria y la coercitiva sonlas principales. La primera es sustitutiva de laindemnizacin de daos y perjuicios, mientrasque la segunda est presente cuando se pacta su carcter acumulativo, es decir siempreque la pena sea exigible adems de los daosy perjuicios causados, por incumplimiento ocumplimiento defectuoso de la obligacinprincipal(10). De similar forma, Kemelmajer deCarducci seala respecto a la clusula penalen la contratacin administrativa lo siguiente:A fn de delimitar el campo de aplicacin dela clusula penal en el derecho administrativo,nos interesan las sanciones pecuniarias. Ellasconsisten en las indemnizaciones que el contratante debe pagar a la Administracin en lossupuestos de incumplimiento o cumplimientoirregular de las prestaciones a su cargo. Cumplen -igual que en la clusula penal- una doblefuncin: por un lado sirven para coaccionar opresionar al contratante a fn de que cumplacon la prestacin; por el otro, prefjan la reparacin de los perjuicios causados(11). Dorm seala que la Administracin tiene la facultad deimponer sanciones por las faltas contractualesque pueda cometer el contratista, las cualespueden ser pecuniarias, coercitivas y rescisorias. Dentro de las sanciones pecuniarias pueden ser fjas y predeterminadas y aparecer bajola frmula de clusula penal o multas. EstasSetiembre de 2010CSistemas AdministrativosC9sanciones no toman en cuenta la reparacin deun dao efectivo, sino que se aplican ante unaconducta que transgrede lo estipulado contractualmente y que procede aunque la transgresin contractual no implique otro perjuiciopara la Administracin(12).De acuerdo a los conceptos podramosafrmar que la penalidad contemplada en elartculo 165 del REGLAMENTO cumple las funciones tpicas de una clusula penal? Nuestrarespuesta debe ser negativa, en tanto del contenido de dicho articulado no se desprendeque dicha penalidad tenga un carcter indemnizatorio a favor de la entidad, es decir, careceexpresamente de funcin liquidatoria; para locual nos permitimos tomar como contraejemplo el ltimo prrafo el artculo 284 del REGLAMENTO donde expresamente se seala que lapenalidad que deber pagar la entidad a favorde un contratista, en caso de que sta retrasara el cumplimiento de sus obligaciones para elinicio del cmputo del plazo de ejecucin enun contrato de obra, tendr carcter resarcitorio por los daos y perjuicios irrogados.(13)Por lo expuesto, descartada la posibilidadde que la naturaleza jurdica contemplada enel artculo 165 del REGLAMENTO constituyauna clusula penal, consideramos que la naturaleza ms prxima de esta penalidad es lade una multa. As, volviendo a citar a KEMELMAJER DE CARDUCCI tenemos que: La administracin est facultada para imponer multasal contratista incumplidor, las cuales son diferentes a clusulas penales; no solo porque sonimpuestas en forma unilateral, sino porquecarecen de funcin indemnizatoria, siendo sufnalidad disciplinaria y correctiva. No teniendofuncin indemnizatoria es acumulable con lapretensin de daos y perjuicios. En resumidascuentas: la multa tiene por nico objetivo reprimir una transgresin; en cambio la clusulapenal cumple dos fnalidades: la sancionatoriae indemnizatoria.(14)Como hemos indicado antes, si la penalidad por mora contenida en el artculo 165 delREGLAMENTO carece de una funcin indemnizatoria y su funcin principal es sancionarpecuniariamente al contratista ante su incumplimiento oportuno podemos concluir que lanaturaleza de sta es propiamente la de unamulta, mxime aun cuando es posible que laentidad, adicionalmente de aplicar la penalidad por mora, puede solicitar una indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados(15).VI. EXCEPCIN PARA LA APLICACIN DELA PENALIDAD POR MORA: LA AMPLIACIN DE PLAZO CONTRACTUALEn qu casos el contratista puede enervarlos efectos de la aplicacin de la penalidad pormora? Para ello debemos remitirnos al sextoprrafo del artculo 41 de LA LEY, que sealaque el contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamentecomprobados y que modifquen el cronograma contractual. Asimismo corresponde tenerpresente las disposiciones establecidas en elartculo 175 de EL REGLAMENTO que establece los casos en que procede la ampliacin delplazo y el procedimiento para solicitarla. Lossupuestos sealados por EL REGLAMENTO porlos que resulta procedente la ampliacin deplazo son los siguientes:1) Cuando se apruebe el adicional, siempre ycuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliar el plazo de las garantasque hubiera otorgado.2) Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.3) Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista porculpa de la Entidad.4) Caso fortuito o fuerza mayor.En particular, nos interesa desarrollar el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo165 de EL REGLAMENTO de no imputabilidadal contratista; ya que consideramos que los supuestos contemplados en los numerales 3) y 4)se encuentran subsumidos dentro de ste.Con relacin al supuesto 1) del artculo175 de EL REGLAMENTO ste se explica porsi mismo con el siguiente ejemplo: Se celebraun contrato entre la entidad a y un contratistac para la confeccin de 500 uniformes para elpersonal que labora en la entidad por un valor de s/. 500,000 nuevos soles y con un plazode entrega de tres meses computados desdeel da siguiente de suscripcin del contrato. Alos dos meses y medio de suscrito el contrato,la entidad requiere al contratista la confeccin100 uniformes adicionales por un monto des/.100,000 nuevos soles en atencin a que elgobierno decret una fusin por la cual la entidad a absorber a la entidad b y necesitarconfeccionar uniformes para el nuevo personalque tendr a su cargo expidiendo la resolucinpor la cual se aprueba el adicional correspon-diente para que el contratista ejecute las prestaciones adicionales.Con este ejemplo se puede ilustrar la concurrencia de los supuestos necesarios para laprocedencia de prestaciones adicionales: i)Cumplir con la fnalidad del contrato que es laconfeccin de uniformes para el personal quelabora en la entidad a, sustentado en un supuesto excepcional como es un nmero adicional de uniformes para el personal que asumirpor la fusin de la entidad b; ii) que el montode las prestaciones adicionales no supere el25% del monto del contrato y que se haya autorizado previamente por el titular de la entidad eladicional. Sobre este punto, cabe resaltar que elcontratista antes de proceder a la ejecucin delas prestaciones adicionales deber exigir quese haya materializado el acto formal de autorizacin por parte del titular de la entidad(16).Contarcon dicha resolucin es de suma importanciaantes de que el contratista proceda a ejecutarcon las prestaciones adicionales; pues no cabr la posibilidad de emitir una resolucin queapruebe un adicional en vas de regularizacin,es decir despus de que el contratista haya ejecutado la prestacin adicional(17).Volviendo a nuestro ejemplo, la ampliacinde plazo es una consecuencia directa de que sehaya aprobado un adicional para la confeccinde los 100 uniformes, ya que para poder cumplir con la entrega de dichos bienes el contratista deber realizar actos tales como: comprade materiales, toma de medidas, etc.; actos queimplicar que el plazo inicialmente pactado enel contrato se modifque. Como punto fnal, amrito de ampliacin de plazo generada por eladicional corresponder que el contratista solicite la ampliacin de plazo dentro de los siete(07) das tiles de la aprobacin del adicional.Finalmente resulta lgico sealar que durantela ampliacin de plazo no se incurre en mora ypor ende de los efectos de la penalidad(18).Con relacin al supuesto contenido en elnumeral 2) del artculo 175 de EL REGLAMENTO pasemos a defnir el concepto que denominaremos causa no imputable. Dicho conceptoconstituye un lmite a la responsabilidad por elincumplimiento de las obligaciones del deudorpor circunstancias ajenas a su esfera de controlpor el cual se le exime de responsabilidad.Entre los supuestos ms frecuentes de causa no imputable tenemos los siguientes: i) Elcaso fortuito, ii) La fuerza mayor, y iii) El hechodeterminante de un tercero.Dentro del ordenamiento nacional peruano, el articulo 1315 del Cdigo Civil haestablecido que caso fortuito o fuerza mayores la causa no imputable, consistente en unevento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacino determina su cumplimiento parcial, tardo odefectuoso. La sinonimia de caso fortuito conel de la fuerza mayor se ha planteado desdehace mucho tiempo; sin embargo, parte dela doctrina comparada insiste en distinguir elcaso fortuito de la fuerza mayor a pesar de laadmisin de la identidad de efectos jurdicos.En el caso de nuestro ordenamiento jurdico,tanto para el caso fortuito, como para la fuerzamayor lo esencial es lo mismo: Se trata de unafuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible y para todo efecto prctico el CdigoCivil considera al caso fortuito como la fuerzamayor como aspectos anlogos, que tienenconsecuencias similares: la exoneracin de responsabilidad(19). Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen iguales efectos, sin embargocabe hacer una distincin. As pues, se considera que el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales lo que en Derecho Anglosajnse denomina Act of God (hecho de Dios); encambio, la fuerza mayor involucra tanto hechosde terceros como los atribuibles a la autoridaddenominados en el Derecho Anglosajn Act ofPrince (hecho de Prncipe)(20).Para efectos estrictamente didcticos sepuede citar algunas defniciones referentes acaso fortuito y fuerza mayor: i) Caso fortuito.Es lo que ninguna inteligencia humana puedeprevenir. Es lo inevitable a pesar del comportamiento diligente observado. ii) Fuerzamayor.-Es aquella debilidad humana que nopuede resistir. Son los supuestos en los cualesel lmite de responsabilidad se objetiviza en elconcepto de causa extraa a los riesgos tpicoscreados por la organizacin empresarial dedeudor.Setiembre de 2010 C10CSistemas Administrativosla aplicacin de la penalidad por mora. Porello, consideramos que resultaba innecesade EL REGLAMENTOrio que el artculo 175contemplase expresamente los supuestos deresponsabilidad por culpa de la entidad, ascomo de caso fortuito y fuerza mayor indicados en los numerales 3) y 4); pues como seindic estos conceptos se encuentran incluidos en el numeral 2).Siguiendo con el ejemplo de la entregade los uniformes antes indicado, si se presentase la situacin de que el contratista no pueda cumplir con la entrega de los uniformesen el plazo originalmente pactado de tresmesesporque la entidad omiti con proporcionarle oportunamente la relacin delas medidas del personal para poder cumplircon el proceso de confeccin, resultar claroque ese es un hecho que escapa a la esferade control del contratista, y por ende, procedente la ampliacin de plazo que solicitesustentada en el supuesto contenido en elnumeral 2) del artculo 175del REGLAMENTO, pues si el contratista pretendiese invocarla causal contenida en el numeral 3) que es lademora sustentada por culpa de la entidad,sta podra argumentar que actu diligentemente al comunicar oportunamente a supersonal para que se tomaran las medidas,pero no podra forzarlos a que acudan a latoma de medidas y no es culpa de la entidad.En ese caso, la entidad podra invocar queactu diligentemente y con ello enervarasu responsabilidad, no siendo procedentela ampliacin de plazo sustentada en dichacausal. Por ello, se sugerira que el contratista en estos casos (salvo el sustentado enampliacin de plazo generado por adicional)siempre invoque la causal contenida en elnumeral 2), la cual incluye (como se indic)a los supuestos 3) y 4)VII. PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LAAMPLIACIN DE PLAZOEl artculo 175 de EL REGLAMENTO establece que el contratista deber solicitar laampliacin de plazo dentro de los siete (07)das hbiles de aprobado el adicional o de fnalizado el hecho generador del atraso o paralizacin. La entidad resolver sobre la solicitudde ampliacin de plazo dentro de los 10 dashbiles contados desde su presentacin. Asimismo, dicha norma indica que de no existirpronunciamiento expreso por parte de la entidad se tendr por aprobada la solicitud delcontratista, bajo responsabilidad del titular dela entidad(21).De dicha norma podemos inferir lo siguiente: La ampliacin de plazo no puede ser otorgada de ofcio por la entidad, aunque resulte manifesta y evidente la confguracin dela causal de procedencia de la misma. Portanto, la parte legitimada para solicitar laampliacin de plazo recaer en el contratista cuando se confgure algn supuesto quejustifque su pedido(22). Existe una oportunidad por parte del contratista para solicitar la ampliacin de plazo: siete (07) da tiles(23)de aprobado eladicional(24)o de concluido el hecho queorigin el atraso. Ello nos hace inferir quela ampliacin de plazo slo podr solicitarse durante la vigencia del contrato y paraser preciso antes del vencimiento del plazoen que el contratista deba cumplir con suoportuna prestacin ya sea de entrega, daro ejecutar, dado que la penalidad por morase generar de manera automtica y slocon la solicitud de ampliacin de plazo sesuspendern los efectos de la aplicacin dela penalidad. Asimismo, aunque no es expreso, se desprende que es el contratista quien deberindicar y sustentar el quantum sobre elque recae su pedido de ampliacin deplazo. En otras palabras, en su solicitud elcontratista deber indicar expresamenteque la ampliacin de plazo es por x o zdas calendarios el cual constituye un elemento esencial en el pedido de ampliacin de plazo, ya que si se omitiese dichoelemento, pese a que el contratista puedaacreditar que el retraso se debi a causasno atribuibles a l, si ste no determinade manera objetiva el plazo sobre el cualrecae su ampliacin la entidad podradesestimar su pedido por indeterminacin del plazo. La norma establece un acto presunto conefectos estimatorios(25)respecto al pedido de ampliacin de plazo en el caso quela entidad no se pronuncie dentro de losdiez (10) das tiles de haberlo solicitadoel contratista. Sobre acto presunto conefectos estimatorios siguiendo a GARRIDOFALLA podemos defnirlo de la siguientemanera: Como la facultad de que goza laentidad para poder denegar el pedido delcontratista de ampliar el plazo del contrato, facultad que slo puede ser ejercida enun determinado lapso de tiempo y de nohacerlo, la actuacin del contratista surtirplena efcacia jurdica respecto a su pedidode ampliacin de plazo.Entendemos que de producirse el actopresunto con efectos estimatorios en lasolicitud de ampliacin de plazo, el nicomecanismo por parte de la entidad paracontrovertir ese aspecto es que lo sometaa conciliacin y/o arbitraje(26). Finalmente, el pedido de ampliacin deplazo no reviste aspectos formales talescomo que est autorizado por letrado oque conste por conducto notarial. Porsu parte, tampoco existe formalidad respecto a la manera de cmo la entidad sedebe pronunciar sobre el pedido de ampliacin de plazo, ya que podr hacerlo atravs de una resolucin, oficio, memorando o carta, con tal que dicho pronunciamiento sea expreso como seala ELREGLAMENTO. Sobre este ltimo punto,debemos indicar que resulta frecuenteque el contratista, en caso de que la entidad deniegue su pedido de ampliacinAsimismo, se considera pertinente defnirlos conceptos de extraordinario, imprevisible eirresistible:i) Extraordinario.- Como todo aquel que salede lo comn que no es usual.ii) Imprevisible.- El acontecimiento es imprevisible cuando los contratantes no tienemotivos vlidos para presumir que ste vayaa suceder. La nocin de imprevisibilidad seaprecia tomando en consideracin todas lascircunstancias de la obligacin. La rareza,el carcter anormal del evento, las remotasposibilidades de su realizacin, confguran elcaso fortuito o de fuerza mayor.iii) Irresistible.- La irresistibilidad supone laimposibilidad de cumplimiento. La difcultad de cumplimiento no exonera al deudor,aun cuando la prestacin se haya tornadoms onerosa.Con relacin al hecho determinante de untercero, de una manera genrica podramosconceptualizarlo como la exoneracin de responsabilidad de quien no fue autor de un dao;es decir, liberar al presunto agente cuando elverdadero productor del dao fue un tercero.Tanto los conceptos de caso fortuito, fuerzamayor y hecho determinante de un tercero sonfuerza mayor, la diferencia es el caso fortuitoes una fuerza mayor annima, mientras que elhecho de tercero se imponen como una fuerzamayor con autora. El hecho determinante detercero exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se la crea causantedel dao.Con los conceptos antes indicados consideramos que el supuesto contenido en el nude EL REGLAMENmeral 2) del artculo 175TO podra explicarse de la siguiente manera:el contratista podr solicitar una ampliacinde plazo por causas no imputables a l, basado en caso fortuito, fuerza mayor, hechodeterminante de un tercero o culpa de laentidad; es decir,circunstancias que le sonajenas a su esfera de control por las cualesse le exime de responsabilidad y por ende de"(...) El pedido de ampliacinde plazo no reviste aspectosformales tales como que estautorizado por letrado o queconste por conducto notarial.Por su parte, tampoco existeformalidad respecto a la manera de cmo la entidad sedebe pronunciar sobre el pedido de ampliacin de plazo, yaque podr hacerlo a travs deuna resolucin (...)".Setiembre de 2010CSistemas AdministrativosC11de plazo, interponga reconsideracin oapelacin contra el acto que deniega supedido, lo cual constituye un error, puescomo se indic previamente, la nica manera de controvertir esa denegatoria serasometindola a conciliacin y/o arbitrajey no a un procedimiento administrativogeneral(27).Sobre los efectos o consecuencias de laampliacin de plazo, el propio artculo175 de EL REGLAMENTO ha indicado losiguiente: En virtud de la ampliacin otorgada, la entidad ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados con el principal. Porejemplo, si el plazo para la ejecucin de uncontrato de obra es ampliado, como efectode dicha ampliacin tambin deber ampliar el plazo del contrato de supervisinde la obra. Dicho supuesto constituira unaexcepcin a la regla de la legitimacin parasolicitar la ampliacin de plazo por partedel contratista; pues en este caso resultaruna obligacin de la entidad el ampliar elplazo del contrato de supervisin. Otro efecto de la ampliacin de plazo enlos contratos de bienes y servicios es quela entidad reconocer el pago de gastosgenerales(28)debidamente acreditados. Enotras palabras: la entidad estar obligada alpago de gastos generales, si el contratistapuede acreditar stos. La norma seala que el contratista podr someter a conciliacin y/o arbitraje cualquiercontroversia relacionada a ampliacin deplazo dentro de los quince (15) das tilessiguientes a la comunicacin de dicha decisin por parte de la entidad. Para ello sedebe tener en cuenta que: i) Es el contratista quien somete a conciliacin y/o arbitrajela denegatoria de su ampliacin de plazo osu aprobacin parcial; ii) el plazo de 15 dastiles para someter a conciliacin y arbitraje es un plazo de caducidad, de conformidad con lo establecido en el artculo 52 deLA LEY; iii) son dos aspectos muy diferentessometer a controversia un aspecto relacionado a una ampliacin de plazo y otra muydiferente es someter a controversia la aplicacin de penalidad por mora. Finalmente, aunque no se encuentra expresamente indicado en el artculo 175 de elREGLAMENTO, teniendo en cuenta que laampliacin de plazo implicar una variacin de las condiciones inicialmente pactadas referida al plazo de ejecucin, resultaraconsejable al contratista que la ampliacin de plazo se materialice a travs de lasuscripcin de una adenda al contrato.VIII. CASUSTICA APLICATIVA SOBRE LAPENALIDAD POR MORAComo ya hemos expresado, la penalidad pormora resultar aplicable al contratista cuandoste vulnere la regla de oportunidad e implicarla imposicin de una multa diaria ya sea que implique la entrega de un bien, la realizacin de unservicio o la ejecucin de una obra.No obstante, creemos que a partir de casos prcticos, podemos esquematizar la formacorrecta de la aplicacin de dicha penalidad aefectos de evitar errores o excesos por partede las entidades en la determinacin de suclculo.Caso 1: El da 01 de marzo de 2009 sesuscribi un contrato entre la entidad e yel contratista c, derivado de un proceso deseleccin por el cual este ltimo se oblig ala entrega de 30 computadoras a la entidadpor un monto total de S/. 150,000 (cientocincuenta mil con 00/100 nuevos soles) enun plazo de ejecucin de 30 das. El contratista cumpli con entregar las computadorasel da 02 de abril de 2009. Para ello, se le consulta cuanto tendra que pagar por la penalidad por mora que establece el artculo 165de EL REGLAMENTO.Inicialmente debemos diferenciar que unaspecto es la vigencia de un contrato, la cualresultar oponible a las partes desde el dasiguiente de su suscripcin, de conformidadal artculo 149 de EL REGLAMENTO y otro esaspecto es la determinacin del inicio del cmputo del plazo de ejecucin contractual que enalgunos casos podr coincidir con el de iniciode la vigencia del contrato; pero no siempreello ser as; en atencin a que el artculo 151de EL REGLAMENTO seala que el plazo de eje-cucin contractual se computara desde el dasiguiente de la suscripcin del contrato o desde el da siguiente de cumplirse las condiciones de establecidas en las bases (el subrayadoes nuestro)Por tanto, en el caso propuesto, si las basesdel proceso de seleccin que origin la suscripcin del contrato no dispone el cumplimientode condicin alguna para la determinacindel inicio del computo del plazo de ejecucin,deberemos asumir que ste deber realizarsedesde el da 02 de marzo y que los treinta daspara poder cumplir con su entrega oportunavencer el 31 de marzo de 2009(29). Si el contratista entreg los bienes el da 02 de abrildebemos concluir su cumplimiento tardo endos (02) das; en tal caso, corresponder quese determine la penalidad diaria aplicando lafrmula descrita en EL REGLAMENTO de la siguiente forma:0.10 x150,000Penalidad Diaria =0.40 x 30 (plazo)Despus de realizar las operaciones aritmticas respectivas de acuerdo a la frmulaantes descrita se determina que el monto dela penalidad diaria por mora en el contratoasciende a S/. 1,250. Finalmente, teniendo encuenta que existen dos (02) das de retraso, elmonto de la penalidad total que el contratistadeber pagar a la entidad ser de s./ 2,500Debemos indicar que en el caso propuesto, al cual denominaremos entrega en una nica oportunidad, no constituye mayor difcultadpara determinar la aplicacin de la formulapara determinar la penalidad por mora; noobstante, creemos que dicha situacin variaren funcin a las condiciones de entrega.Caso 2: Seguimos con el caso de las computadoras antes propuesto, pero con la diferencia de que la entrega de las treinta (30)computadoras se realizar en tres (03) entregasde acuerdo al siguiente detalle: Para la primera entrega el contratista entregar 12 equipos dentro de los diez (10)dassiguientes de suscrito el contratopara lo cual pagar el 40% del monto delcontrato. Para la segunda entrega el contratista entregar 09 equipos dentro de los veinte (20) dassiguientes de suscrito el contrato para lo cualpagar el 30% del monto del contrato. Finalmente, para la ltima entrega el contratista entregar 09 equipos dentro delos treinta (30) das siguientes de suscritoel contrato para lo cual pagar el 30% delmonto del contrato.El contratista en la ejecucin del contratocumpli con realizar las entregas en la oportunidad pactada a excepcin de la segunda que lahizo con dos (02) das de retraso. La entidad aplic la penalidad por mora de la siguiente manera:0.10 x 150,000Penalidad Diaria =0.40 x 30Por lo que la aplicacin de la penalidaddiaria ser de s/. 1, 250 (mil doscientos cincuenta y 00/100 nuevos soles) y por dos (02)das de retraso el monto de la penalidad total que el contratista deber pagar a la entidad ser de s/. 2,500 (dos mil quinientos con00/100 nuevos soles)Sin embargo, no resulta correcta la maneracmo se ha calculado la aplicacin diaria dicha penalidad por los siguientes motivos: i) Elmonto se ha calculado sobre el monto total delcontrato, siendo lo correcto que se realice enla base del 30% del monto del contrato, dadoque es la segunda entrega sobre la cual el contratista ha incurrido el retraso. ii) El plazo deentrega se ha calculado sobre la base del plazototal del contrato, cuando ha debido recaer sobre el plazo pactado para la segunda entregaque es de 20 das.Ello en atencin a lo expuesto por el antepenltimo prrafo del artculo 165 seala:Tanto el monto como el plazo se referen, segn corresponda, al contrato o tem que debiejecutarse o, en caso que stos involucrarnobligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso (elsubrayado es nuestro)Consecuentemente, la aplicacin correctapara determinacin de la penalidad diaria serealizar de la siguiente manera:0.10 x 45,000Penalidad Diaria =0.40 x 20En tal sentido, la penalidad diaria serde s/. 562.50 (quinientos sesenta y dos conSetiembre de 2010 C12CSistemas Administrativos50/100 nuevos soles) y por dos (02) das deretraso el monto de la penalidad que el contratista deber pagar a la entidad ser de s/.1,125 (mil ciento veinticinco con 00/100 nuevos soles) y no los s/. 2,500 (dos mil quinientoscon 00/100 nuevos soles) que la entidad inicialmente pretenda cobrar. Como se ha podido apreciar en este segundo caso, la manerade cmo se ha calculado la penalidad diariay su monto ha variado teniendo en cuenta deque ste ha sido un contrato con prestacionesperidicasEn tal sentido, a mrito de los casos propuestos podemos indicar lo siguiente: Ambos casos resultarn vlidos tambinpara el caso de contratos de servicios. Se sugiere que en caso se verifque la aplicacin de penalidad por retraso, el contratistaexija a la entidad la manera de cmo ha calculado sta a efectos de verifcar su correctaaplicacin. Si constatase errores en su aplicacin, se recomienda que el contratista manifeste por escrito a la entidad su disconformidad sobre ello y de persistir esa posicin porla entidad sopesar la posibilidad de sometera conciliacin y/o arbitraje la indebida aplicacin de la penalidad, sin perjuicio de cobrar elmonto materia de reclamo.IX CONSIDERACIONES FINALESSomos concientes que el presente trabajono podr abordar toda la problemtica o supuestos relacionados a la penalidad por mora,no obstante, esperamos que pueda ser tomadocomo punto de referencia, en especial desde laperspectiva de la parte contratista en la ejecucin de obligaciones dentro del rgimen decontratacin estatal.NOTAS: del Cdigo Civil seala lo(1)El artculo 1774siguiente:El contratista esta obligado:()2) A dar inmediato aviso al comitente de losdefectos del suelo o de la mala calidad de losmateriales propuestos por este, si se descubre anteso en el curso de la obra y se puede comprometersu ejecucin regular.3. A pagar por los materiales que reciba, si estos pornegligencia o impericia del contratista, quedan enimposibilidad de ser utilizados para la realizacinde la obra.(2) Palacios Martnez, Eric y Nuez Saenz, YsmaelTeora General de las obligaciones. Jurista Editores EIRL, Lima 2004.(3) Esta regla se encuentra contemplada en el artculo1220 y 1221 del Cdigo Civil.(4) Esta regla no se encontrara expresamente reconocida, sino indirectamente a travs del artculo1220 , artculo 1503 y 1314 del Cdigo Civil.(5) Esta regla se encontrara contemplada en losartculos 1238 y 1240 del Cdigo Civil.(6) Ello se puede constatar en los numerales 16 y 44del Anexo de Defniciones del REGLAMENTO.(7) Se hace la salvedad, que la posicin de contratistaexcepcionalmente tambin podr recaer en unaentidad estatal, en el caso de contratacionesexoneradas de proceso de seleccin cuando serealicen entre entidades de conformidad a lo establecido en el literal a) del artculo 20 de LA LEY.Dicho precepto seala que la contratacin entreentidades se podr realizar siempre que en raznde costos de oportunidad resulte mas efciente ytcnicamente viable para satisfacer la necesidady no contravenga lo sealado en el artculo 60 dela Constitucin Poltica del Per.(8) Se sobrentiende que siguiendo este esquema,el contratista tambin es acreedor de la contraprestacin econmica y la entidad deudora de lamisma.(9) Sobre la mora puede revisarse a Caballero Lozano,Jos M. La mora del acreedor. Jose M Bosch,editor S..A, Barcelona 1992.(10) Espin Alba, Isabel La Clusula Penal Marcial Pons,Ediciones Jurdicas y Sociales SA. Madrid, 1997p. 50.(11) Kemelmajer De Carlucci, Ada La Clusula Penal, Ediciones de Depalma, Buenos Aires, 1981p. 488.(12) Dromi, Roberto Licitacin Pblica EdicionesCiudad Argentina, Buenos Aires, 1995 p 509.(13) Debe indicarse que si bien la disposicin seadel REGLAMENTO, nolada en el artculo 184forma parte del nuestro estudio, nos sirve parajustifcar el porqu el artculo 165 no cumpliracon la tpica funcin indemnizatoria para serconsiderado como una clusula penal. Con ello,tampoco afirmamos que en el artculo 184seregule necesariamente una clusula penal.(14) Kemelmajer De Carlucci, Ada La Clusula Penal, Ediciones de Depalma, Buenos Aires, 1981p. 494.(15) Debemos indicar que dicho supuesto se encuentraprevisto en el primer prrafo del artculo 170 deEL REGLAMENTO que seala que: Si la parteperjudicada (con la resolucin del contrato) esla Entidad, sta ejecutar las garantas que elcontratista hubiera otorgado, sin perjuicio de laindemnizacin por los mayores daos y perjuiciosirrogados . Adicionalmente debe indicarse que unsupuesto de resolucin contractual imputable alcontratista es que ste haya acumulado el mximode la penalidad por mora de conformidad con loestablecido en el numeral 2 del artculo 168delREGLAMENTO.(16) De acuerdo con el artculo 5 del REGLAMENTO,el titular de la entidad es la mas alta autoridadejecutiva, de conformidad con sus normas deorganizacin, que ejerce las funciones previstasen Ley y en presente Reglamento para aprobacinde la autorizacin y supervisn de los procesosde contrataciones del Estado. En el caso de lasempresa del Estado, el titular de la entidad es elGerente General o el que hace sus veces. En talsentido, el contratista deber cerciorarse que laaprobacin del adicional (en el caso de bienes yservicios) la haya realizado el titular de la entidado por el funcionario en quien se haya delegadodicha funcin, haciendo la salvedad que parael caso de adicionales de obra slo cabe la posibilidad de que sea aprobado nicamente porel titular de la entidad, ya que se ha excluido laposibilidad de delegacin, de conformidad a lodispuesto en el ltimo prrafo del artculo 5 deEL REGLAMENTO.(17) Slo para concluir con este aspecto y haciendola salvedad que el presente trabajo no se centraen las prestaciones de adicionales en el rgimende contratacin estatal, debemos indicar que laContralora General de Repblica se ha pronunciado respecto al tema sobre la imposibilidadjurdica de regularizacin de los adicionales, locual generar responsabilidad administrativa,civil y/o penal por parte de los funcionarios dela entidad que autorizaron tales prestaciones.El contratista que se vea afectado al haberejecutado cabalmente lo solicitado, no podrobtener que le reconozcan el pago por talesprestaciones a menos que eventual recurra ala va judicial.(18) En el ejemplo propuesto, debemos precisar quela ampliacin de plazo slo ser respecto a laentrega de los 100 uniformes adicionales; puessi el contratista entregar los 500 inicialmenteconposterioridad a los 03 de meses de suscritoel contrato, incurrira en mora.(19) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de laPontifcia Universidad Catlica del Peru, Lima 2daEdicin 1988 T I.(20) OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial de la Pontifcia Universidad Catlicadel Per, Lima 2da Edicin 1988.(21) Debemos hacer la salvedad que el procedimientopara solicitar la ampliacin de plazo contenido enel artculo 175 resultar aplicable para el caso decontratos para bienes o servicios, ya que el propioREGLAMENTO en el artculo 201 establece un procedimiento especifco para solicitar ampliacin deplazo en el caso de obras.(22) Si bien la regla general ser que la legitimidad parasolicitar una ampliacin recaer en el contratista,existe un supuesto de excepcin a dicha regla quese mencionar posteriormente.(23) Que este plazo se compute en das hbiles constituye un supuesto de excepcin contenido en elprimer prrafo del artculo 151 de EL REGLAMENTO, dado que la regla general es que el cmputo deplazos durante la ejecucin contractual se realiceen das naturales.(24) Debe interpretarse que los 07 das tiles se computan desde que la entidad puso a conocimientodel contratista la aprobacin del adicional; puesuna lectura literal del mismo podra inducir que elplazo se compute desde la fecha en que la entidadaprueba el adicional, que no necesariamentecoincidir con la fecha en que el contratista tomeconocimiento de dicho hecho a travs de la noti-fcacin correspondiente.(25) Garrido Falla, Fernando, Palomar Olmeda, Albertoy Losada Gonzles, Herminio Tratado de DerechoAdministrativo Volumen I Editorial Tecnos, Madrid, 2005 p. 639.(26) Pinsese por ejemplo que por negligencia de la entidad la comunicacin denegando la ampliacinde plazo solicitada por el contratista se notifc unda despus a los diez das tiles establecidos en elREGLAMENTO. La entidad por el acto presunto conefectos estimatorios no le quedar otro remedioque acceder a la ampliacin deplazo otorgaday de querer cuestionarla dicha ampliacin slo lequedara la posibilidad desometerla a conciliacin y/o arbitraje.(27) El primer prrafo del artculo 5 de LA LEY sealalo siguiente: El presente Decreto Legislativo y suReglamento prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privadoque le sean aplicable.(28) El numeral 27 del Anexo de Definiciones de ELREGLAMENTO defne a los Gastos Generales de lasiguiente manera : Son aquellos costos indirectosque el contratista debe efectuar para ejecucin dela prestacin a su cargo, derivados de su propiaactividad empresarial, por lo que no pueden serincluidos dentro de las partidas de las obras o delos cotos directos del servicio.(29) Tambin debemos indicar que en la etapa deejecucin contractual los das se realizan en dascalendarios, a no ser que EL REGLAMENTO sealealgo distinto.