INDICE

PAGE

INDICE

INDICE.01RESUMEN06

ABSTRACT..08

PRESENTACIN.10

CAPTULO I

DISEO METODOLGICO DE LA INVESTIGACIN

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.......

122.- FORMULACION DEL PROBLEMA: ..

153.- SISTEMATIZACIN DEL PROBLEMA:

154.- OBJETIVOS: .164.1.- OBJETIVO GENERAL: .164.2.- OBJETIVOS ESPECFICOS: ..165.- IMPORTANCIA Y JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN: .

175.1.- IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN:

17

5.2.- JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN: ..17

5.2.1.- JUSTIFICACIN PROCESAL: 175.2.2.- JUSTIFICACIN SOCIAL: ..186.- MARCO REFERENCIAL DE LA INVESTIGACIN: ...

196.1.- ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS: .197.- FORMULACIN DE HIPTESIS: 208.- OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES E INDICADORES: .20CAPITULO II

BASAMENTO TERICO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

1.- NOCIONES PRELIMINARES: .........................231.1.- LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS: .231.1.1.- INTRODUCCIN: ........................231.1.2.- MARCO TERICO EN LA SOLUCIN DE CONFLICTOS POR EL PRINCIPIO

DE OPORTUNIDAD..............................241.1.2.1.- POSIBILIDADES DE LA SOLUCIN DEL CONFLICTO (INVIABILIDAD DE

CONFLICTOS Y MARCS). ....................241.1.2.2.- IMPERIO DE FACULTADES.- 261.2.- LA CONCILIACIN (CONCEPTO): ..271.3.- LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS (MARCS). 281.3.1.- LA NEGOCIACIN: ...................281.3.2.- LA TRANSACCIN: .......291.3.3.- LA MEDIACIN: ........................291.3.4.- EL ARBITRAJE: ..........................291.3.5.- LA CONCILIACIN: ..................301.4.- MARCO CONCEPTUAL DE LA CONCILIACIN EN EL SISTEMA JUDICI-

AL: .....................................................301.4.1.- CONCILIACIN JUDICIAL: ......301.4.2.- CONCILIACIN ADMINISTRATIVA: .301.4.3.- CONCILIACIN COMUNITARIA: ...311.4.4.- CONCILIACIN PRIVADA: .......311.4.5.- CONCILIACIN ARBITRAL: ....321.4.6.- CONCILIACIN FISCAL: ...........322.- MARCO HISTRICO: .......................................322.1.- ANTECEDENTES EN SU ADOPCIN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL

PERUANO: ....323.- MARCO TERICO: ..........................................353.1.- CONCEPTOS.- .................................363.2.- NATURALEZA: ................................383.3.- CARACTERSTICAS: .....................393.3.1.- TAXATIVIDAD: .............................403.3.2.- EXCEPCIONALIDAD: .................413.3.3.- COSA DECIDIDA: .........................42

3.3.4.- SOLUCIN DE EQUIDAD: .........423.3.5.- EVITA EL PROCESO PENAL: ....433.4.- SISTEMAS DE REGULACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: 443.4.1.- SISTEMA DE REGULACIN LIBRE.- ..443.4.2.- SISTEMA DE OPORTUNIDAD REGLADA: .453.5.- FUNDAMENTOS: .............................463.5.1.- CONTROL DE SELECTIVIDAD DE LOS PROCESOS: .503.5.2.- FAVORECE EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS: 523.5.3.- SE BUSCA LA CELERIDAD DEL PROCESO PENAL: ..533.5.4.- SOBRECRIMINALIZACIN: .....543.5.5.- REVITALIZACIN DE LOS OBJETIVOS UTILITARIOS DE LA PENA: .553.5.6.- PROCURA DE UNA MAYOR ECONOMA PROCESAL: ..573.5.7.- LA FINALIDAD DE OBTENER UNA RPIDA INDEMNIZACIN DE LA

VCTIMA: ...583.5.8.- EVITAR LOS EFECTOS CRIMINGENOS DE LAS PENAS CORTAS PRIVATI-

VAS DE LIBERTAD: ................................593.5.9.- CONTRIBUYE A LA CONSECUCIN DE LA JUSTICIA MATERIAL POR

SOBRE LA FORMAL: ..............................593.6.- FUNDAMENTO CRIMINOLGICO LIGADO AL PRINCIPIO DE OPORTUNI-

DAD.................................................................................................................................. 624.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO................................. 654.1.- LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN LA LEGISLACIN ESPAOLA.654.2.- EL GIUDIZIO ABBREVIATO Y EL PATTEGGIAMENTO EN LA LEGISLACIN

PROCESAL PENAL ITALIANA.............694.3.- EL USO DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN LA LEGISLACIN

ALEMANA..724.4.- FRANCIA: EL ARCHIVO DE LA PERSECUCIN PENAL...754.5.- LA CONCILIACIN EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO.- ...774.6.- LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA EN EL CDIGO.......PROCESAL PENAL DE LA NACIN ARGENTINA.................80

4.7.- LA APLICACIN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHOANGLO-NORTEAMERICANO804.8.- LA REPARACIN DEL DAO EN LA LEY BRASILEA N 9.099/9589CAPITULO IIIASPECTOS METODOLGICOS1.- TIPO DE ESTUDIO Y/O INVESTIGACIN: .922.- UNIDADES DE ESTUDIO Y/U OBSERVACIN: ..922.1. EL UNIVERSO, LA MUESTRA REPRESENTATIVA Y UBICACIN TEMPORAL: 93

2.1.1.- EL UNIVERSO: .932.1.1.1.- RESPECTO DE LOS EXPEDIENTES DE DENUNCIAS PENALES: .932.1.1.1.1.- EL UNIVERSO FSICO: .932.1.1.1.2.- EL UNIVERSO SOCIAL: ...94

2.1.1.1.2.1.- FISCALES: 942.1.1.1.2.2.- ABOGADOS LITIGANTES: ..942.1.1.1.2.3.- JUSTICIABLES: ..................952.1.2.- LA MUESTRA REPRESENTATIVA: 952.1.2.1.- RESPECTO DE LOS EXPEDIENTES DE DENUNCIAS PENALES: 952.1.2.2.- RESPECTO DE LOS SEORES FISCALES PENALES: ...962.1.2.3. RESPECTO DE LOS SEORES ABOGADOS962.1.2.4.- RESPECTO DE LOS JUSTICIABLES: ..962.1.3.- UBICACIN TEMPORAL DE LA MUESTRA: ..972.2.- MTODOS DE INVESTIGACIN UTILIZADOS..972.2.1.- METODOS ORDINARIOS: .........972.2.2.- OTROS MTODOS: ....................972.3.- FUENTES Y TCNICAS PARA LA RECOLECCIN DE LA INFORMACIN: .982.3.1.- FUENTES PRIMARIAS: .............982.3.1.1.- PARA LA VARIABLE INAPLICACIN DE TCNICAS DE CONCILIACIN

POR PARTE DE LOS FISCALES.- ........ 982.3.1.2.- PARA LA VARIABLE DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE OPORTU-

NIDAD POR PARTE DE LOS JUSTICIABLES.......992.3.1.3.- PARA LA VARIABLE FALTA DE UNA ADECUADA ORIENTACIN POR

LOS ABOGADOS. ...................................1002.3.1.4.- PARA LA VARIABLE AUSENCIA DE POLITICAS PBLICAS QUE PROMU-

EVAN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.- 1002.3.1.5.- PARA LA VARIABLE DEFICIENCIAS LEGISLATIVAS EN EL REGLAMEN-

TO. ............................................................100

2.3.1.6.- PARA LA VARIABLE MNIMA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD..................................................101

2.4.- FUENTES SECUNDARIAS: .......100

2.5.- TRATAMIENTO DE LA INFORMACIN: .1002.5.1.- SELECCIN Y CODIFICACIN DE LA INFORMACIN: ..1012.5.2.- UTILIZACIN DE PROCESADOR COMPUTARIZADO: 1012.5.3.- UTILIZACIN DE TCNICAS ESTADSTICAS: ..102

CAPITULO IV

PRESENTACIN Y ESTUDIO DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN

1.- PARA LA VARIABLE INDEPENDIENTE (V-1) INAPLICACIN DE TCNICAS DE CONCI-

LIACIN POR PARTE DE LOS FISCALES: .......1031.1.- VERIFICACIN DE FICHAS DE ESTUDIO: .1031.2.- VERIFICACIN DE ENTREVISTA A FISCALES: 1051.3.- VERIFICACIN DE ENCUESTA A ABOGADOS: .106INTERPRETACIN DE RESULTADOS: ............1062.- PARA LA VARIABLE ( Vi - 2 ) DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

POR PARTE DE LOS JUSTICIABLES.- .............1092.1.- VERIFICACIN DE ENCUESTA PARA JUSTICIABLES: .1102.2.- VERIFICACIN DE ENCUESTA A ABOGADOS: 1122.3.- VERIFICACIN DE ENTREVISTA A FISCALES: 113INTERPRETACIN DE RESULTADOS: ............1133.- PARA LA VARIABLE ( Vi 3) FALTA DE UNA ADECUADA ORIENTACIN POR LOS

ABOGADOS.- ...........................................................1163.1.- VERIFICACIN DE ENTREVISTA A FISCALES: 1163.2.- VERIFICACIN DE ENCUESTAS A JUSTICIABLES: 117INTERPRETACIN DE RESULTADOS: ............1174.- PARA LA VARIABLE (Vi - 4) AUSENCIA DE POLTICAS PBLICAS QUE PROMUEVAN

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.- .................1194.1.- VERIFICACIN DE LAS PGINAS WEB DE DIFERENTES INSTITUCIONES..1194.1.1.- MINISTERIO PBLICO: ......1204.1.2.- PODER JUDICIAL: .......1204.1.3.- MINISTERIO DE JUSTICIA: .......1204.1.4.- CONGRESO DE LA REPUBLICA: .........1204.2.- VERIFICACIN DE ENTREVISTA A FISCALES: .1204.3.- VERIFICACIN DE ENCUESTA A ABOGADOS: ..121INTERPRETACIN DE RESULTADOS: ...........1225.- PARA LA VARIABLE (Vi 5 ) DEFICIENCIAS LEGISLATIVAS EN EL REGLAMENTO.- ..1245.1.- VERIFICACIN DE ENTREVISTA A FISCALES.- ..1255.2.- VERIFICACIN DE ENCUESTAS A ABOGADOS: ..126INTERPRETACIN DEL RESULTADO: ............1271.- FALTA DE INCLUSIN DE UN ESTADIO PROCESAL EN LA CALIFICACIN PARA

ELPRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: .... 1272. DILACIN PROCESAL INDEBIDA DE LAS CITACIONES PARA LA APLICACIN

DEL PRINCIPIO................................................................1293. EXCESIVO MONTO DEL PAGO DE DERECHOS A FAVOR DEL MINISTERIO

PBLICO: .....................................................................131

6.- PARA LA VARIABLE DEPENDIENTE MNIMA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPOR-

TUNIDAD.- ...............................................................1336.1.- VERIFICACIN DE LOS LIBROS DE INGRESO DE DENUNCIAS Y LEGAJOS

DE LAS FISCALIAS PENALES DE PUNO.- ...1336.1.1.- PRIMERA FISCALIA PENAL: ..1346.1.2.- SEGUNDA FISCALIA PENAL.- .....1346.1.3.- TERCERA FISCALIA PROVINCIAL PENAL.- 1346.2.- VERIFICACIN DE LOS LIBROS DE INGRESO DE DENUNCIAS Y LEGAJOS DE

LAS FISCALIAS PENALES DE SAN ROMN.1356.2.1.- PRIMERA FISCALIA PENAL.- ..1356.2.2.- SEGUNDA FISCALIA PENAL.- ......1366.2.3.- TERCERA FISCALIA PENAL.- ......136INTERPRETACIN DE RESULTADOS: ............138MNIMA APLICACIN TRADUCIDO EN PORCENTAJE140

CAPTULO V

CONCLUSIONES

CONCLUSIONES .....................................................146

RECOMENDACIONES SUGERENCIAS...................................................................148

CAPTULO VI

ANEXOS

1.- FICHAS DE RECOLECCIN DE DATOS........................................................................................150

1.1.- PARA LA VARIABLE INAPLICACIN DE TCNICAS DE CONCILIACIN POR

PARTE DE LOS SEORES FISCALES (FICHA DE ESTUDIO)....1501.2.- ENCUESTA JUSTICIABLES.............................................................................1511.3.- ENCUESTA ABOGADO...........................................................................................1531.4.- ENTREVISTA FISCALES.1542.- RESOLUCIN DE LA FISCALIA DE LA NACIN N 1470-2005-MP-FN.1553.- PROYECTO DE MODIFICACIN PARCIAL DEL REGLAMENTO DE APLICACIN

DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, RESOLUCIN DE LA FISCALA DE LA NACIN N

1470-2005-MP-FN1704.- INFORMES DEL ENCUESTADOR........................................................................................ 1744.1.- INFORME N 001-2006..174

4.2.- INFORME N 002-2006..178

4.3.- CROQUIS.....................................................................................182BIBLIOGRAFIA184

RESUMEN

El presente trabajo de investigacin, de corte jurdico, aborda un problema que considero de latente actualidad, referido bsicamente a los factores que influyen en que, el principio de oportunidad sea aplicado en un mnimo porcentaje, en contraste con el nmero de denuncias ingresadas anualmente por ante las fiscalas provinciales penales, en las que resultara procedente la aplicacin de dicho principio, ello dentro del mbito territorial de las provincias de Puno y San Romn.

Para determinar dichos factores y el porcentaje mnimo en la aplicacin de los casos del principio en referencia, se ha trazado como objetivos: a) Identificar y analizar los factores que inciden en la mnima aplicacin del principio de oportunidad en las fiscalas penales de las provincias de Puno y San Romn, b) Establecer la mnima aplicacin de los casos de principio de oportunidad con relacin al nmero de denuncias ingresadas anualmente, durante el perodo del 2003 a 2005.

A afectos de conseguir los objetivos trazados se formul la hiptesis siguiente: Aplicacin mnima del principio de oportunidad, en las fiscalas penales de las provincias de Puno y San Romn, constituyndose como sus factores de incidencia; la inaplicacin de tcnicas de conciliacin por parte de los fiscales, el desconocimiento del instituto por parte de los justiciables, la inadecuada orientacin de parte de los abogados hacia sus patrocinados respecto de los alcances del principio en estudio, ausencia de polticas pblicas que promueven el principio, as como la existencia de notorias deficiencias legislativas en el Reglamento del Principio de Oportunidad .

Luego de desarrollado el trabajo, la hiptesis ha sido demostrada, pues a travs del resultado de investigacin se ha establecido:

1.- El Principio de Oportunidad esta siendo aplicado en las provincias de Puno y San Romn en un porcentaje de 5.6% con relacin al nmero de denuncias en las que eventualmente pudo aplicarse dicho principio.

2.- Que, los fiscales provinciales no aplican de modo efectivo las tcnicas de conciliacin, debido a que no han recibido una adecuada capacitacin.

3.- Existe un alto grado de desconocimiento por parte de los justiciables, respecto de las bondades y alcances del principio en estudio.

4.- Los seores abogados no brindan una adecuada orientacin a sus patrocinados respecto de las bondades y alcances del mismo principio.

5.- No existe polticas pblicas que promuevan y apoyen el principio de oportunidad en especial por parte del Estado e Instituciones llamadas con tal propsito.

ABSTRACT

This present research work on juridical court aproachs to itself this closer to a problem, that I consder from latent present time, at the factors, that influence in it, that is applied the beginning of the opportunity in an minimum percentage, in contrast with the numbers from accusations, went into the territorial surroundings of Puno and San Romn counties annually in the provincial penal offices of public prosecutor, in that, that would be it sensibly the proposition of this principle, for him/it.

The objectives of this research work were: a) To determine and explain the juridical reasons and no juridicals that determine the minium application of the principle of the opportunity into the penal offices of public prosecutor in Puno and San Romn counties, b) To establish the minimum-proposition of the cases of the principle of the opportunity with relationship to the number of denounces that annually wentin in, during the period of the 2003 with 2005.

The hypothesis of this research was the fallowing minimum application affections, of the principle of the opportunity, in the penal offices of public prosecutor for the counties of Puno and San Romn, that forms became to constitute as its the incidence the in application of the conciliation technies by the fiscals, the ignorance of the institute by the part of from the actionables, the inadecuate bearings in the name of the lawyers beyond his sponsors regarding the reaches of the principle in study, absence of political public, that the principle as well as the existence of legislative notorious lacks of the regulation the opportunity" .

The hypothesis was demonstrated as a result through of this research and it has been established:

1.- The principle of the opportunity is being applied in an 5.6., percent with relationship to it in the counties of Puno and San Romn, that this principle could possibly be applied, this principle.

2.- The provincial area-lawyers don't apply the reconciliation-technologies to an effective way because they didn't get any suitable qualification.

3.- One high degree of the ignorance exists from on the part of from the actionable, regarding the friendliness and the reaches to the principle in study.

4.- The pled lawyers don't offer any suitable bearings to it at her/its/their financed regarding the friendliness and the reaches to the same principle.

5.- Don't exist political public that they promote and particularly the opportunity-principle from the State supports, and institutions called with such a purpose.

INTRODUCCIN

Se pone a disposicin de jurado calificador el Informe Final de la tesis en derecho titulada: El principio de oportunidad y los factores que inciden en su mnima aplicacin en las provincias de Puno y San Romn correspondiente al perodo temporal de los aos 2003 a 2005, elaborada para optar el grado acadmico de Magster en Derecho Penal.

La tesis en referencia ha sido desarrollada conforme a las pautas normativas que establecen, el Reglamento General de Grados y Ttulos de la Escuela de POST GRADO de la Universidad Nacional del Altiplano Puno -UNA- PUNO-, y como paso anterior a la presentacin del Informe Final, se ha logrado la aprobacin del proyecto de tesis, as como su correspondiente inscripcin en la oficina de registro de proyectos de tesis de la escuela de Post Grado.

El presente tema de investigacin nace en las aulas de la maestra en Derecho, cuando nuestro docente Jos Pineda Gonzles -se llev el curso de metodologa de la investigacin- nos sugiere que podamos optar desde ese momento con un tema de investigacin. Luego de algunos intentos me preguntaba si el principio de oportunidad, luego de ms de una dcada de vigencia estaba siendo utilizada en las dimensiones esperadas para reducir la carga procesal. Ante esta interrogante de primera intencin recurr a la Fiscala Provincial Mixta de Ilave-Puno, verificando -a priori-, que en el ao 2004 slo se aplic el principio en 09 casos, de un total de 200 expedientes de denuncias penales, en los que eventualmente pudo aplicarse dicho principio, lo que en trminos porcentuales representaba slo el 4.5%. Siendo ello as, qued sorprendido, saliendo a luz la nueva interrogante Por qu razones se esta aplicando el principio en ese mnimo porcentaje?

Con esta tesis pretendo dar un enfoque cientfico y un aporte significativo a la comunidad jurdica, as como a los seores fiscales en particular, respecto de los factores que influyen en la mnima aplicacin de la figura del principio de oportunidad, con relacin al nmero de denuncias ingresadas en los que resulta procedente la aplicacin de dicho principio, en las fiscalas provinciales penales de las provincias de Puno y San Romn.

Una vez identificados los factores que inciden en la mnima aplicacin del principio, mediante las sugerencias y recomendaciones pretendo dar alternativas para tratar de superar las causas que impiden su mnima aplicacin, de tal forma que pueda repotenciarse esta figura jurdica. Que en aplicacin de razones de utilidad y economa procesales, pueda evitarse la prosecucin de numerosos procesos que comprenden casos de poca significancia y de mnima afectacin del inters pblico.

CAPTULO I

EL PROBLEMA DE INVESTIGACIN

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

El Estado Peruano, en estas ltimas dcadas, se ha preocupado de mejorar la imagen de la administracin de justicia, por ende de su imparticin, proponiendo ms de una reforma en los diferentes mbitos que le compete y abarca, tratando de informatizar las diferentes estructuras jerrquicas, convocando de igual modo a concurso pblico para la provisin de magistrados titulares a las plazas existentes, todo ello con el propsito de acabar con la provisionalidad -muy en boga aos atrs y que le daba a la magistratura un rostro moral/acadmico pauprrimo a los ojos de la ciudadana- adems de lograr una capacitacin del Magistrado -tanto jurisdiccional, como fiscal- a travs de un ente especializado como es la Academia Nacional de la Magistratura (AMAG), entre otros objetivos.

Se presenta en dicho contexto, en la labor de la Administracin de Justicia, la bsqueda de Mecanismos Alternativos de Solucin de conflictos que de manera significativa disminuyan la carga procesal, que de por s resulta importante, de ah que, de un tiempo a esta parte se constituyan como aquellos -no por ello, los nicos-: a) La conciliacin, b) El arbitraje y, c) La negociacin. De estas mencionadas a cobrado especial importancia la conciliacin, que no slo se aplica en asuntos civiles, dentro del estadio procesal pertinente, sino que se ha diseado una frmula para que esta sea aplicada a determinados delitos, entonces se introdujo esta forma de componer la litis, dentro de un escenario judicial, o ms propiamente fiscal, dicha frmula tomar entonces, la denominacin de principio de oportunidad criterios de oportunidad. Ensayndose preliminarmente el concepto de ste diremos que, no es sino la facultad que le asiste al Representante del Ministerio Pblico para abstenerse de ejercitar la accin penal, bajo determinadas condiciones y contra un autor determinado.

El principio de oportunidad entra en vigencia a partir del 27 de abril del ao 1992, fecha en que entra a regir en parte el Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 638). Ahora bien el mnimo porcentaje en que se viene siendo utilizado nos motiva a investigar cuales son las causas o razones que determinan su poca utilizacin y/o aplicacin, por ello ha de recurrirse a la realidad fctica y objetiva donde ste se desenvuelve -fiscalas especializadas penales, operadores del derecho y justiciables-.

La intencin del legislador -que en su mayora de veces suele ser la mejor- al introducir este Instituto procesal en nuestra legislacin, ha sido (se abstrae de la exposicin de motivos) por razones de utilidad pblica e inters social, todo ello con un norte determinado, cual no es sino, resolver el conflicto de intereses entre las partes, provocndose en la administracin de justicia a nivel fiscal una reduccin de actividad procesal, empero la toma (y operatividad) de criterios de oportunidad de parte del Representante del Ministerio Pblico encarnado en la persona fsica del Fiscal Provincial, se reflejar (de operarse en forma ptima por el Fiscal) en la reduccin de la carga procesal de su despacho.

Del mes de abril de 1992 a la fecha, han transcurrido ya 15 aos, trmino temporal dentro en el cual se ha observado su poca utilizacin, habindose -si se quiere rescatar los pocos casos- aplicado en un porcentaje mnimo, hecho que en nuestro concepto no disminuye de manera considerable la carga procesal a la que se ha hecho referencia, de modo que, aqul instituto jurdico, no cumple con el propsito para el que fue creado. En efecto para formular esta inicial hiptesis, se ha verificado que en la Fiscala Provincial Mixta de El Collao-Puno, en el ao 2004 ingresaron un total de 634 denuncias, de estas se pudo aplicar el Principio de Oportunidad en 200 casos, empero slo se lleg a aplicar de manera efectiva, en 09 oportunidades, lo que en trminos cuantitativos matemticos representa slo el 4.5%.

Frente a la interrogante del porque este instituto procesal no esta dando los resultados esperados, un sector de los magistrados y Abogados estaran planteando la posibilidad de derogarlo; no obstante, otro sector -el mayoritario- de operadores jurisdiccionales y fiscales son de opinin que debe drsele impulso, previa superacin de las causas y motivos que impiden su eficaz aplicacin; justamente la presente investigacin se ha adherido a dicha ltima posicin.

1.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA:

El problema planteado es enunciado bajo la siguiente interrogante:

Qu factores influyen en que el principio de oportunidad en las Provincias de Puno y San Romn sean aplicadas en un porcentaje mnimo con relacin al nmero de denuncias ingresadas anualmente, y en las que resultara procedente la aplicacin de tal principio ?

1.3. SISTEMATIZACIN DEL PROBLEMA:

La formulacin del problema admite un conjunto de interrogantes especficas que estn vinculadas al problema principal:

Entre los aos 2003 al 2005 cuantas denuncias ingresaron en las fiscalas penales de las provincias de Puno y San Romn; y de estas en que nmero se aplic el principio de oportunidad, precisando el porcentaje que ello representa?

Qu razones o causas determinan la mnima aplicacin del principio de oportunidad?

1.4. OBJETIVOS:

1.4.1. OBJETIVO GENERAL:

a) Identificar y analizar los factores que inciden en la mnima aplicacin del principio de oportunidad en las fiscalas penales de las provincias de Puno y San Romn.

b) Establecer la mnima aplicacin de los casos de principio de oportunidad con relacin al nmero de denuncias ingresadas anualmente, durante el perodo del 2003 a 2005.1.4.2. OBJETIVOS ESPECFICOS:

a) Comprobar que los fiscales provinciales en lo penal no aplican tcnicas de conciliacin de manera efectiva, debido a una falta de capacitacin.

b) Demostrar el alto grado de desconocimiento del principio de oportunidad por parte de los justiciables.

c) Establecer que los seores abogados no brindan una adecuada orientacin a sus patrocinados, respecto de los alcances del mismo principio.

d) Determinar la ausencia de polticas pblicas, de parte de las diferentes instituciones que apoyen la aplicacin de dicho principio.

e) Verificar la existencia de deficiencias legislativas en el reglamento del principio de oportunidad.

f) Demostrar que el principio en estudio, en las Provincias de Puno y San Romn estn siendo aplicadas en un porcentaje mnimo, con relacin al nmero total de denuncias en las que eventualmente pudo aplicarse dicha figura jurdica.

1.5. IMPORTANCIA Y JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN:

1.5.1. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN:

La presente investigacin, cobra importancia, por cuanto con su desarrollo se pretende que los operadores del derecho -llmese fiscales y abogados- procuren la aplicacin correcta, impartan informacin y tomen conocimiento respecto de la aplicacin del principio de oportunidad, todo ello, habiendo tomado conocimiento respecto de los factores predominantes y contributivos en su mnima aplicacin en las Provincias de Puno y San Romn-Juliaca.

1.5.2. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN:

1.5.2.1. JUSTIFICACIN PROCESAL:

En estos ltimos aos, en la regin de Puno, se ha observado un ostensible incremento de la carga procesal, por lo que resulta necesario potenciar -hacer operativos aquellos existentes- medios alternativos que ayuden a descongestionar y disminuir la carga procesal en los Juzgados y Fiscalas; En este entendido los Magistrados, tanto del Poder Judicial y el Ministerio Publico tendran: a) Un tiempo adicionado -plus- para atender con mayor inters procesos que revistan mayor gravedad -las que naturalmente resultan de mucha mayor trascendencia e importancia- adems de, b) Resolver con mayor celeridad dichas causas, lo que se ver reflejado en el cumplimiento de los plazos pre-determinados, as como, c) El mejoramiento de la imagen tanto del Poder Judicial, como la del Ministerio Pblico.

Es cierto que el Principio de Oportunidad no esta dando los resultados esperados para el cual fue creado (disminuir la carga procesal), Entonces, urge analizar las causas o razones; halladas stas, proponer frmulas que incrementen su utilizacin (aplicacin).

1.5.2.2. JUSTIFICACIN SOCIAL:

La prdida de credibilidad en la Administracin de Justicia -tanto a nivel fiscal como judicial y con mayor incidencia en esta ltima- ha tenido su origen en la nada desconocida tasa de morosidad existente en la tramitacin de los procesos judiciales, por ende la tarda resolucin del conflicto. Entonces, de propugnarse la aplicacin del principio de oportunidad y masificar su utilizacin reducir la tantas veces mencionada carga procesal, de modo tal que se haga uso de aqul viejo pero vigente Adagio que dice: "ms vale un mal arreglo que un buen juicio".

La aplicacin del principio de oportunidad, tendra asegurada su aplicacin cuando se est frente a ciertos ilcitos penales, atendindose a ciertos criterios, tales como el de, falta de merecimiento de pena o falta de necesidad de pena. Entonces, de este modo se solucionara el conflicto, no sin antes haberse satisfecho los requerimientos patrimoniales de la vctima -reparacin civil- . Para de esta forma evitarse la activacin de las potestades persecutorias del Ministerio Pblico, trayendo consigo para las personas, ahorro de tiempo, adems de dinero.

Al producirse disminucin de la carga procesal, el Estado se beneficiara por cuanto gastara menos presupuestalmente en materiales de oficina y costo hombre/tiempo, no olvidndonos que poner en marcha el aparato encargado de administrar justicia, slo en un expediente, representa un gasto nada despreciable.

1.6. MARCO REFERENCIAL DE LA INVESTIGACIN:

1.6.1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS:

Para la presente investigacin jurdica, no se ha encontrado estudios similares en el mbito local y regional, muchos menos en la Biblioteca, Hemeroteca o Tesiteca de la Universidad Nacional del Altiplano de Puno, ni en la Biblioteca, Hemeroteca o Tesiteca de la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez de la ciudad de Juliaca. Es cierto que este tema se encuentra en boga, no obstante los estudios realizados se han limitado a estudiar los elementos, conceptos, caractersticas, as como los fundamentos polticos criminales para la introduccin de los criterios de oportunidad, ms no as respecto de las razones por las que esta no viene siendo aplicada en la forma esperada.

1.7. FORMULACIN DE HIPTESIS:

La hiptesis se ha formulado as:

Aplicacin mnima del principio de oportunidad en las fiscalas Penales en las provincias de Puno y San Romn, resultando sus posibles factores de incidencia, la inaplicacin de tcnicas de conciliacin por parte de los fiscales penales, el desconocimiento del instituto de parte de los justiciables, la inadecuada orientacin de parte de los abogados hacia sus patrocinados respecto de los alcances de esta, ausencia de polticas pblicas que promuevan el principio de oportunidad, as como, la existencia de notorias deficiencias legislativas en el Reglamento del Principio de Oportunidad.

1.8.- OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES E INDICADORES:

Conforme al cuadro que aparece en la parte inferior, se ha procedido a operacionalizar las variables e indicadores, quedando estos expresados de la siguiente manera:

CUADRO N 1

HIPTESISVARIABLESINDICADORES

Aplicacin mnima del principio de oportunidad en las fiscalas Penales de las provincias de Puno y San Romn, resultando sus posibles factores de incidencia, la inaplicacin de tcnicas de conciliacin por parte de los fiscales provinciales penales, el desconocimiento del instituto de parte de los justiciables, la inadecuada orientacin de parte de los abogados hacia sus patrocinados respecto de los alcances de esta, ausencia de polticas pblicas que promuevan el principio de oportunidad, as como, la existencia de notorias deficiencias legislativas en el Reglamento del Principio de Oportunidad.

Variable independiente (vi - 1)

Inaplicacin de tcnicas de conciliacin por parte de los Fiscales.

1.- Verificacin de las actas de conciliacin.

- Si se informo a las partes sobre los beneficios.

- Si se propicio el dilogo entre las partes.

- si el Fiscal propuso formula conciliatoria.

- Redaccin adecuada de los acuerdos.

2.- Si los abogados en la audiencia del Principio de Oportunidad se han percatado que el fiscal utiliza tcnicas de conciliacin.

Variable independiente (vi 2)

Desconocimiento del Principio de oportunidad por parte de los Justiciables.

1.- Encuesta a justiciables.

- Si han escuchado por medios de comunicacin sobre los beneficios del principio.

- Si recibi propaganda alusiva al Principio.

- Asisti a alguna charla de orientacin.

- Sabe que debe de ponerse de acuerdo en el monto de la reparacin civil con su parte contraria.

- sabe que debe conversar con intervencin del fiscal para llegar a un acuerdo.

2.- Si los abogados consideran si los justiciables tienen conocimiento sobre los alcances de esta figura.

3.- Si los fiscales consideran que los justiciables tienen conocimiento de los beneficios del principio de oportunidad.

Variable independiente (vi 3)

Falta de una adecuada orientacin por los abogados.-

1.- Si los fiscales consideran que los abogados orientan a sus patrocinados sobre las bondades del principio.

2.- Si los justiciables consideran que su abogado patrocinador los orient sobre las bondades de esta figura.

Variable independiente (vi 4)

Ausencia de Polticas Pblicas que promuevan el principio de oportunidad.

1.- Verificacin de las pginas WEB de las diferentes instituciones que tengan que ver con su aplicacin.

2.- Si en criterio de los fiscales, existen polticas pblicas que promuevan o apoyen el principio.

3.- Si en concepto de los abogados existen polticas pblicas que promueven o apoyen esta figura.

Variable independiente (vi 5)

Deficiencias legislativas en el Reglamento del Principio de Oportunidad.

1.- Anlisis del Reglamento del Principio de Oportunidad, contenido en la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1470-2005-MP-FN.

2.- Si en criterio de los fiscales existen deficiencias en el reglamento.

3.- Si en criterio de los abogados existen deficiencias en el reglamento.

Variable dependiente (vd)

Aplicacin mnima del principio de oportunidad

1.- Verificacin del No. De denuncias ingresadas anualmente del ao 2003 al 2005.

2.- Establecer el No en que se aplico el principio y el porcentaje que ello representa.

CAPITULO II

BASAMENTO TERICO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

2. NOCIONES PRELIMINARES:

2.1. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS: 2.1.1.- INTRODUCCIN:

Desde que el hombre hace su aparicin en el orbe, y se rene en sociedad (es), la convivencia habida entre las personas que la integran, genera conflictos de intereses, que responden a su propia naturaleza. Es en dicho contexto que, para justamente solucionar aqullos conflictos se instaura el Derecho, as como los mtodos diseados para su aplicacin, haciendo de lado, la ferocidad con la que aquella era aplicada primitivamente (Ley de Talin), para gradualmente sus integrantes, ir adquiriendo conciencia de las ventajas que les ofreca la convivencia en sociedad, y los mtodos que eran utilizados para componer la litis existente o que en el diario convivir se presentase.

2.1.2. MARCO TERICO EN LA SOLUCIN DE CONFLICTOS POR EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.-

El debido proceso legal -due process of law, en el derecho ingls-, se constituye en el derecho procesal, como el pilar fundamental de este, y sobre el cual se sienta la estructura de aqul, la que tiene como finalidad la resolucin de conflictos o la eliminacin de incertidumbres jurdicas (ambas con relevancia jurdica). Entonces, para la resolucin de un conflicto, se hace indispensable, que exista previo a un pronunciamiento final, una investigacin formal -proceso, juicio o como quiera llamrsele-. No obstante encontramos otros medios alternativos de solucin de conflictos, verbi gratia, como los criterios de oportunidad, que distan mucho, en su aplicacin, por cuanto que con este no se provoca la excitacin del rgano jurisdiccional, para su actuacin y en consecuencia la resolucin de conflicto por parte del mismo.

2.1.2.1. POSIBILIDADES DE LA SOLUCIN DEL CONFLICTO (INVIABILIDAD DE CONFLICTOS Y MARCS).

Ahora bien, consideramos importante a fines de la investigacin, sealar que, los conflictos tienen una serie de posibilidades para ser resueltos, tales como las costumbres, el derecho positivo y otros. Sin embargo, en la mayora de los casos, no suelen estos (conflictos) someterse a las reglas comunes de convivencia, como veremos a continuacin.

Existe la justicia por mano propia, la que ha de situarse como aquella que se presenta cuando la persona directamente ofendida ejerce fuerza bruta para hacer respetar sus derechos -usualmente aplicada en las comunidades nativas y campesinas-. sta conducta tiene explicacin, porque (se estima) que la vctima no cree en el sistema imperante, en cuyas manos debe de encomendar la sancin al responsable y el resarcimiento de los daos ocasionados con la ofensa, manifestando ms bien su desacuerdo con aqul. Con la ejecucin extrajudicial del agresor -el suscrito puede dar fe del desborde popular que se ha vivido en la provincia en donde labora -, presentndose en dicho contexto, como la anttesis del concepto inicialmente sealado, esto es, del debido proceso legal.

De otro lado, puede darse tambin, como posibilidad de solucin de un conflicto, el perdn del agraviado, que se da cuando el agraviado manifiesta tcita o expresamente inactividad frente a la ofensa, todo ello con su agresor. La subrayada inactividad suele no siempre darse como manifestacin de perdn, por cuanto que en algunas ocasiones ha de presentarse este por ignorancia, esto ltimo cuando la vctima perdona por no conocer sus derechos. Cabe enfatizar que el perdn generalmente se produce cuando no existe an un proceso judicial en marcha, y no requiere formalidad alguna.

De existir un conflicto encausado -judicialmente- puede producirse el desistimiento. Este instituto, ha de presentarse como una renuncia a la prosecucin del proceso formal, por cuanto que para su viabilizacin requiere ciertas formalidades prescritas en la Ley adjetiva, tales como la identidad de la persona que se desiste, las facultades que tenga ste para tal renuncia, adems de que se trate de derechos disponibles. En nuestra legislacin la encontramos regulada en la Ley adjetiva, que procede en forma expresa o tcita, presentndose como algunos delitos que pueden ser materia de desistimiento; a decir de Pepe Melgarejo Barreto, los siguientes: a) Lesiones culposas, b) Injuria, c) Calumnia, d) Difamacin, e) Violacin de intimidad, f) Violacin de intimidad agravada, g) Revelacin de la intimidad, h) Organizacin, entrega y uso indebido de archivo poltico o religioso, i) Aprovechamiento o perjuicio de reputacin econmica.

De igual modo, las faltas contempladas por nuestro ordenamiento penal sustantivo (Cdigo Penal) pueden ser materia de desistimiento hasta antes de la emisin de sentencia, ello en aplicacin de lo que dispone el tercer prrafo del artculo 325 del Cdigo de Procedimientos Penales.

2.1.2.2. IMPERIO DE FACULTADES.-

Cabe a estas alturas, hacer mencin al extremo -acaso opuesto-, del panorama sobre solucin de conflictos que se viene desarrollando, denominada en doctrina como el imperio de facultades especiales, que no es sino aquel, que el sistema otorga a determinadas instituciones, entre los que podemos distinguir y enumerar los siguientes:

EL INDULTO: Extingue la ejecucin de la pena, su sentido es particular porque se concede en atencin a la persona, dejando subsistente el pago de la reparacin civil, dicho de otro modo, no purifica el hecho punible; emana del Poder Ejecutivo, encarnado en el Presidente de la Repblica.

LA AMNISTIA: Cancela la persecucion penal a la pena impuesta, su carcter es general, se otorga en reconocimiento de la naturaleza del hecho, extingue la obligacin de abonar la reparacin civil, adems hace desaparecer el delito y proviene (concedido) del Poder Legislativo.

EL DERECHO DE GRACIA: Se encuentra cuestionado como autntica institucin del derecho, pues se trata de un corte de secuela de proceso, para beneficiar a determinados procesados, en clara muestra de interferencia a la labor judicial, sin embargo en nuestro pas, lo tenemos consagrada en el inciso 21 del artculo 118 de la Constitucin.

2.2. LA CONCILIACIN (CONCEPTO):

El vocablo conciliacin, proviene del verbo conciliato, que a su vez proviene del verbo conciliare, que significa componer o ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre s, avenir sus voluntades y ponerlos en paz. A diferencia de la mediacin el tercero conciliador participa del acto activamente, dando alternativas de solucin, fomentando el logro de acuerdo consensual y satisfactorio para las partes.

2.3. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS (MARCS).-

Los medios alternativos de solucin de conflictos o MARCS, son procesos con caractersticas diferentes a la del proceso judicial propiamente dicho, los que a su vez contribuyen de manera ostensible al logro de soluciones perennes en el tiempo, viables y porque no adecuados de los conflictos sociales que se presentan como fruto de la convivencia social, cabe sealar que stos no tienen por finalidad desplazar o competir con un proceso judicial, sino ms bien le sirve de complemento al aparato estatal, cuyo propsito esencial es el de, ayudar en la mejora de la imparticin de justicia.

Estos medios alternativos de solucin de conflictos, se distinguen entre s, por el grado de control que tenga el tercero en el procedimiento -se entiende tercero, como aqul que interviene en el conflicto como ajeno al mismo-, siendo estos:

2.3.1. LA NEGOCIACIN: Es una forma de interrelacin o medios de solucin de conflictos inter partes, que tiene por fin arribar a un acuerdo o solucin al conflicto slo entre stos, sin la intervencin de otro, dicho de otro modo, sin la presencia de terceros. La negociacin en dicho sentido, puede darse an sin la existencia de un conflicto, para en su lugar ms bien, dar pie al inicio de una relacin de tipo comercial o personal, es un mecanismo consensual e informal.

2.3.2. LA TRANSACCIN: En este caso, las partes hacindose concesiones recprocas deciden sobre algn asunto litigioso o dudoso, ello con el propsito de evitar el pleito que podra promoverse o finalizar el que ya hubiere sido iniciado -intra o extra proceso-. Nuestro ordenamiento sustantivo civil, otorga forma de contrato a la transaccin, adems de darle calidad de cosa juzgada. Es de relevar que conforme se tiene regulado, este deber de ser presentado por escrito, contener la renuncia de las partes a cualquier accin que pudiera ser promovida, y versar sobre asuntos o derechos sobre las cuales las partes pueden disponer -derechos patrimoniales-. Sin embargo en el mbito penal que es el que se trata en la presente investigacin, la transaccin es de aplicacin para un reducido grupo de delitos, que son perseguibles por accin privada.

2.3.3. LA MEDIACIN: Es un medio de solucin de conflictos mediante el cual las partes llegan a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero, quien no tiene facultad de dar propuestas y slo conduce a una solucin. Vase que, ste no puede de modo alguno proponer frmula de arreglo alguno.

2.3.4. EL ARBITRAJE: Es un medio heterocompositivo de solucin de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan acudir a un tercero particular a fin de que ste resuelva sobre la base de los argumentos expuestos por cada una de las partes (laudo arbitral). ste ha de tomar el nombre de rbitro, y la decisin que ste expida ha de ser tambin vinculante, es en gran medida y coincidimos en sealar que se est frente a un juicio privado.

2.3.5. LA CONCILIACIN: Es un medio de solucin que guarda similitud con la mediacin, aunque el rol del tercero en la conciliacin ha de ser ms activo, por cuanto que, tiene la facultad de proponer soluciones frente al conflicto, sin embargo las propuestas de ste (conciliador) son por naturaleza no vinculantes, ello debido a que la decisin en cuanto a la aceptacin de las soluciones depende exclusivamente de las partes.

2.4. MARCO CONCEPTUAL DE LA CONCILIACIN EN EL SISTEMA JUDICIAL:

En nuestro sistema judicial se pueden identificar los siguientes tipos de conciliacin.

2.4.1. CONCILIACIN JUDICIAL: La conciliacin judicial, es desarrollada por una persona que ejerce funcin jurisdiccional y encarna al Poder Judicial -Juez- esta precisin es necesaria ya que, la Ley de Conciliacin N 26872, permite que los Jueces de Paz Letrados y los Jueces de Paz concilien extrajudicialmente. Cabe hacer un atisbo que consideramos necesaria, y que no es sino, que la conciliacin judicial se realiza dentro del proceso.

2.4.2. CONCILIACIN ADMINISTRATIVA: La realiza, un Funcionario de la Administracin Pblica dependiente del Poder Ejecutivo, verbi gratia, como el conciliador del Ministerio de Trabajo, quien no hace ms que aplicar sus habilidades en un procedimiento de negociacin colectiva, cese colectivo o en el servicio gratuito de orientacin legal en materia laboral. Otras instituciones la utilizan para administrar conflictos entre particulares, como los organismos especializados, entre los que se encuentran el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). De igual modo, la autoridad policial tiene la facultad de intervenir como conciliador en los casos de conflicto que no constituyan delitos o faltas, que alteren el orden pblico y tranquilidad pblica -vaya a saber uno a que tipos de conflictos se refiere -, en procura de una solucin, en cuyo caso quien deber de asumir el papel de conciliador, no es sino el comisario.

2.4.3. CONCILIACIN COMUNITARIA: Es aquella realizada por las comunidades nativas y campesinas, o ms especficamente por las personas que conforman una comunidad. Cierto es que, este mecanismo conciliatorio, coexiste con otro tipo de intervenciones, como por ejemplo, la institucionalizada ejercida por el Poder Judicial, no es menos cierto que, mantiene caractersticas notables distintas a las de la conciliacin anteriormente referida, adquiriendo rasgos muy propios que la convierten en un mecanismo hbrido.

2.4.4. CONCILIACIN PRIVADA: Gira en torno a la Ley de Conciliacin, Ley 26872, la que se constituye en un contexto normativo, como el marco que acoge las diversas labores conciliatorias que actualmente vienen siendo desarrolladas por las Defensoras del Nio y del Adolescente, Centro de Asesora Gratuita, Comisaras de Mujeres, adems de otras que no son abordadas en la presente investigacin.

2.4.5. CONCILIACIN ARBITRAL: Se desarrolla en el tem que forma parte del proceso de arbitraje, donde las partes en conflicto por comn acuerdo, acuden a un tercero denominado rbitro para que resuelva su problema, quien debe expedir una resolucin denominada laudo arbitral.

2.4.6. CONCILIACIN FISCAL: Como ya se vino tratando, puede tambin el Representante del Ministerio Pblico, componer los nimos de las partes, citando a dicho propsito a una diligencia que ha de tomar el nombre de Conciliacin, Aplicacin del Principio de Oportunidad Audiencia de Acuerdo Reparatorio, en los que deber de aplicar criterios de oportunidad, entre la vctima y la persona a quien se imputa la ofensa (tommoslo como delito), todo ello con el objeto de que las partes puedan ponerse de acuerdo en cuanto al cuantum de la reparacin civil, evitando de esta forma la excitacin de la titularidad de ejercicio penal pblico.

2.3. MARCO HISTRICO:

2.3.1. ANTECEDENTES EN SU ADOPCIN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO:

Avoqumonos especficamente al modo en que nuestro pas ha adoptado el Principio de Oportunidad, desde cuando y que aspectos regularon estos, as tenemos que:

Nuestro Derecho Penal Peruano, ha tenido presencia en nuestro territorio nacional desde la poca precolombina, de ah que el tratadista peruano Javier Vargas, haya sealado acertadamente, que existi un sistema jurdico pre-inca, con normas mandatarias e irrecusables entre los grupos tnicos anteriores a los incas. Lamentablemente no se tiene dato alguno, respecto de su regulacin, por cuanto que, como se sabe la cultura peruana de ese tiempo, no tuvo a su alcance un medio de comunicacin escrito que trasmitiese el modo en que este era aplicado.

No obstante lo sealado, aunque con la misma falencia existente -nos referimos a la carencia del uso de algn tipo de escritura-, durante el incanato, poca en el que tuvo predominio del Derecho Penal sobre el Civil, en esta poca el Derecho Penal persegua al delincuente para as imponerle una sancin penal, en sustitucin de una de las partes conocida ahora en nuestra legislacin como parte agraviada, persona o ente abstracto que sufre las consecuencias daosas del actuar del agente activo. El carcter intimidatorio de la penalidad del Estado de los incas - con ello no se discrepa con la posicin de muchos historiadores que sealan que no hubo un estado en sentido estricto, ms bien se trato de una comunidad en donde predominaba el cooperativismo estado social -, fue de lejos drstica, de ah que las penas que usualmente fuesen impuestas a los agentes activos que violaban las normas de convivencia social fueran de entre ellas, la hoguera, la incineracin, el descuartizamiento, el emparedamiento, entre otros en los que como se reitera predominaba la crueldad en los castigos, los que dicho sea de paso, eran en su mayora de veces infringidos en la indemnidad corporal del sujeto activo.

Pero tambin cobra importancia para el tema en estudio, un rasgo quizs no tan notorio de aquella poca, nos referimos a la tentativa, el castigo de ciertos actos cuya realizacin no implicaba dao privado -de poca gravedad-, o las circunstancias atenuantes presentes al momento en que se produca el (los), llammoslo ilcito penal para los antiguos peruanos, para en tales casos, se tenia castigos menos severos que los sealados lneas arriba, verbi gratia, el corte de cabello, la exposicin a la vergenza pblica, entre otros, esto no obstaba que se le diese el perdn al infractor, nos atrevemos a decir que esa era una forma de llegar a criterios de oportunidad libre, circunscritos claro est a la voluntad del directamente agraviado con la infraccin.

Una vez conquistado el imperio inca, y ante la llegada de las nuevas influencias en cuanto a derecho penal se refiere, que ms tarde se impusieron sobre los ya existentes en nuestro territorio, imper el derecho espaol -influenciado por el derecho romano-, el que incorpor instituciones que beneficiaban a los habitantes insulares que pisaban nuestra tierra, dndose como natural consecuencia de ella, la promulgacin de la ley de indias, legislacin que restituy ciertos derechos de los que se nos haba privado.

Dcadas ms tarde, lleg a instaurarse tambin en nuestro territorio la poca Republicana, que trajo consigo -aunque estuvo presente en el virreinato mediante las llamadas audiencias reales-, e impuso un sistema jurdico procesal de corte inquisitivo, cuyas caractersticas an vigentes son las que escinden la instruccin en dos etapas: la Instruccin y el Juicio Oral. Es de hacer notar que, no obstante a haber precedido al actual Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Criminal de 1863 y Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, los criterios de oportunidad no han sido regulados y/o positivizados en una Ley, de modo que, no se tiene dato histrico que ponga en evidencia la existencia del Principio de Oportunidad como instituto regulado, salvo la que es objeto de estudio, normado por el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, reglamentado por las normas emitidas por el Ministerio Pblico.

Siguiendo con lo ya iniciado, cabe sealar que, la institucin procesal en estudio ha sido introducidos en nuestra normatividad penal, mediante el Cdigo Procesal Penal -Decreto Legislativo N 638-, el que entr en vigencia, parcialmente, el 27 de abril de 1991, incluyndose en ella, el Principio de Oportunidad -artculo 2-, modificado a su vez por Ley 27072 del 23 de marzo de 1999, la que dispone la supresin de la frase directamente, ello en el inciso primero de la norma sealada, posteriormente esta ha sufrido otra modificacin, esta vez por Ley N 27664, su fecha 08 de febrero del 2002, que incluye en el segundo prrafo, el siguiente texto: Si el acuerdo con la vctima consta en instrumento pblico o documento privado legalizado por Notario no ser necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicacin del Principio de Oportunidad, texto que dicho sea de paso se encuentra an vigente.

2.4. MARCO TERICO:

2.4.1. CONCEPTOS.-

La multiplicidad de conceptos que han de esbozarse y transcribirse en la presente investigacin, sirven para poder distinguir, adems de diferenciar, como as el principio de oportunidad, ha sido concebido por los tratadistas de distintos pases del orbe, atendindose su formulacin al modelo procesal penal, all instaurado, as tenemos que:

Cafferata Nores, esboza una definicin respecto del instituto en estudio: ... atribucin que tienen los rganos encargados de la promocin de la persecucin penal, fundada en razn, de diversas polticas criminales y procesales, de no iniciar la accin pblica, o de suspender provisionalmente la accin iniciada, o de limitarla en su extensin objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, an cuando concurran las condiciones ordinarias para proseguir y castigar.

Por otro lado, Julio Maier, seala: La posibilidad de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescinden de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible, de la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o indefinidamente, condicional o incondicionalmente.... .

As mismo, Pepe Melgarejo Barreto, que cita a Claux Roxin, conceptualiza al principio en estudio como: es la contraposicin terica del Principio de Legalidad, mediante la cual se autoriza al Fiscal a optar entre elevar la accin o abstenerse de hacerlo archivando el proceso, cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusin de que el acusado, con gran posibilidad, ha cometido el delito.

El mismo autor citado precedentemente, citando a Gimeno Sendra, seala que es: facultad que al titular de la accin penal le asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible.

Habiendo esbozado algunos conceptos, es hora de ensayar el nuestro, en ese sentido, tomando en consideracin la totalidad de conceptos transcritos, adems de los aportes de algunos ms, sealaremos que: El principio de oportunidad no es sino una facultad que tiene el Representante del Ministerio Pblico, quien tiene el monopolio del ejercicio de la accin penal, de abstenerse de ejercitarla, en consecuencia proseguirla, atendiendo una serie de condiciones para su aplicacin, siempre que, de un lado exista suficientes elementos probatorios de la realidad del delito y ste tenga vnculo en su realizacin, con la persona a quien se imputa su comisin, la que deber adems, estar supeditada para su aplicacin, a la aceptacin de aqul.

2.4.2. NATURALEZA:

La naturaleza del principio de oportunidad criterios de oportunidad, responden y se sientan sobre sta, en principio a la capacidad discrecional que tiene el Fiscal Provincial para poder abstenerse de ejercitar accin penal, implica esta facultad, la disponibilidad relativa que tiene ste mismo, respecto del mencionado ejercicio de la accin penal, circunstancia sta que pareciera que lo pone por encima de los justiciables, de ah que puede definir una solucin luego de haber conseguido el asentimiento del imputado, respecto de la comisin del ilcito y su vinculacin con aqul.

El Ministerio Pblico, en contraposicin a las potestades asignadas -de entre las que se encuentran: la de perseguir el delito y a su autor-, a las del Poder Judicial, esta no tiene la Jus Coertio, ello es, el poder para ejecutar sus decisiones, de ah que las nicas, por no decirlo la nica medida que tiene a su alcance -ante el incumplimiento de la decisin-, sea la de ejercitar la accin penal, en dicho caso deber de revocar el auto o resolucin que declara procedente la aplicacin del principio de oportunidad.

El tantas veces mencionado Representante del Ministerio Pblico, personificado en el Fiscal Provincial asume en un proceso investigatorio preliminar y ante el supuesto de darse el consentimiento del imputado, el papel de un conciliador -tercero ajeno a las partes-, l que toma la iniciativa de componer los nimos de las partes, dicha posicin requiere de hecho una actitud activa frente al problema que se ha de presentar, haciendo (debiendo) por decirlo menos, gala de las tcnicas de conciliacin que conoce, cuya aprehensin se ha debido a la prctica fiscal, tendentes estas bsicamente a la solucin del hecho con relevancia penal, daoso a los intereses de una de las partes.

El momento en que el principio en estudio, puede ser objeto de aplicacin son dos, constituyndose como el primero, al momento en que la investigacin se encuentra en curso -investigacin preliminar, pre-jurisdiccional o administrativo policial-, a este se le podr denominar aplicacin del principio de oportunidad pre-procesal penal, en esta primera modalidad el fiscal provincial podr -si considera atendible-, condicionar el ejercicio de la accin penal, al resarcimiento de la reparacin civil en favor del sujeto que es afectado por la comisin de un delito. En tanto que, el segundo momento se podr presentar cuando la investigacin judicial se encuentra en curso, lo que sugiere lgicamente que la accin penal haya sido ejercitada, en cuyo caso, esta constituir una institucin procesal penal de resolucin de conflictos a propuesta del Fiscal, o la del procesado, siendo ste ltimo quien debe aceptar el delito, de forma tal que dicha accin -de aceptacin del delito y resarcimiento de los daos provenientes de la accin daosa-, deba ser legitimada formalmente por el representante del Ministerio Pblico, determinndose de esta manera una reparacin en favor del agraviado.

2.4.3. CARACTERSTICAS:

Como se ha sealado precedentemente, la aplicacin del Principio de Oportunidad llamado tambin Criterios de Oportunidad no resultan ser potestad absoluta del Fiscal, por cuanto que, como se ha dejado sealado, est condicionada a ciertos requisitos, los que han de estar presentes antes de que el Representante del Ministerio Pblico verifique la concurrencia de estos, de modo que, se puede distinguir como caractersticas de estas, las siguientes:

2.4.3.1. TAXATIVIDAD:

Silva Silva Jorge Alberto seala: Esta caracterstica importa que el Fiscal no puede aplicar o solicitar la aplicacin de la oportunidad en presencia de cualquier hecho delictuoso sino que deber de abstenerse a que se presente especficamente en los casos indicados en la Ley. La facultad, por ende, se entiende que se ajusta a lo que dicen las normas vigentes, y cuando ello no ocurriera, ser obligatorio iniciar el ejercicio de la accin penal en caso de presencia del delito. Otra cosa implicara la arbitrariedad por parte del Ministerio Pblico, que es algo que no concede la Ley.

La referida caracterstica se presenta como un parmetro infranqueable que el representante del Ministerio Pblico no puede pasar por alto, de ah que como se dijo lneas antes, la discrecionalidad de la que esta investido tenga que estar pegado a los criterios (de oportunidad) que la ley establece, ello supone necesariamente el conocimiento que debe tener este operador del derecho, respecto de los fundamentos que ha de esbozar, y los que ha de tener en consideracin al momento de proceder a aplicarlas, debiendo a su vez, de conocer en que casos su aplicacin resulta til.

Por ello, consideramos que dichos parmetros las ha sido impuesta, primero en el ao de 1995, mediante la Circular N 006-95-MP-FN, aprobada por Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1072-95-MP-FN, su fecha 15 de noviembre de 1995, que regula su aplicacin y precisa los alcances del principio en anlisis, adems de la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1470-2005-MP-FN, su fecha 08 de julio del 2005, regula (ms bien impone reglas para la eficaz aplicacin del analizado principio) el principio de oportunidad.

2.4.3.2. EXCEPCIONALIDAD:

La aplicacin del principio de oportunidad, atendindose a su naturaleza -uso discrecional del Fiscal Provincial-, sugiere que este deba de serlo, cuando se presenten determinadas condiciones o requisitos, los que deben estar presentes al momento en que el fiscal provincial tiene a la vista el documento policial, y en base al cual debe emitir pronunciamiento. Ello sugiere a su vez que debe de ser aplicado slo en casos excepcionales, de ah esta caracterstica, debiendo de atender, verbi gratia, a las circunstancias propias en las que se ha desarrollado el evento tpico, las condiciones del agente infractor, las posibilidades de dilogo entre las partes, adems de la viabilidad de la reparacin.

Esta caracterstica guarda estrecha relacin con la sealada precedentemente -de taxatividad-, por cuanto que, el principio de oportunidad debe ser aplicado a determinados casos, los que deben ser ceidos a Derecho, cuyos fundamentos deben de apuntar a su utilidad objetiva, de modo que su aplicacin resulte razonable.

2.4.3.3. COSA DECIDIDA:

La aplicacin del Principio que se desarrolla en la presente investigacin, genera algo muy parecido a la Cosa Juzgada -o cosa decidida si somos de la concepcin de que las resoluciones finales que emite el Ministerio Pblico tiene esta calidad, por cuanto que la otra slo se ha de presentar en decisiones netamente jurisdiccionales-, por cuanto que, el fiscal provincial no podr reabrir la investigacin que anteriormente archivo definitivamente, en aplicacin de un criterio de oportunidad, en ese sentido cabe mencionar que, la resolucin expedida por el fiscal provincial y que pone fin a una investigacin, comporta una naturaleza sui generis, distinta a las que tienen las dems emitidas por el Ministerio Pblico, en razn de que esta se entiende ha sido prolada atendiendo al pago de la reparacin en favor del agente afectado con las consecuencias del evento criminoso, por parte del autor del mismo, efectuado por ste ltimo para poner fin a una circunstancia especialmente gravosa para l -si no llega a conciliar se le entablar proceso penal-.

2.4.3.4. SOLUCIN DE EQUIDAD:

Cuando se aplica el principio de oportunidad, lo que se busca o persigue es una solucin de equidad al conflicto penal, contrariamente al sentido que se le da cuando se est frente a un proceso penal en el que el Ministerio Pblico ha desplegado sus potestades persecutorias, en la que, lo que se busca es la sancin que ha de imponer el estado a travs del Poder Judicial -lo que se busca en la instruccin es el hallazgo de la verdad de los hechos-, siguiendo esta lgica, entenderemos que, lo que busca la aplicacin de criterios de oportunidad ser la de componer el conflicto, mediante frmulas de consenso que no estn dirigidas necesariamente a hallar la verdad, ms si a resarcir los daos ocasionados en el agente que la sufri.

Entonces, para su aplicacin es necesario que el agente infractor reconozca los hechos, como cometidos por l, no obstante ello, en no muy pocas ocasiones ste no aceptar de forma alguna dicha incriminacin efectuada en su contra -niega los cargos cuando se entrevista con el fiscal-, en dicho caso, el representante del Ministerio Pblico no estar obligado a saber la verdad de los hechos, por cuanto que, deber de actuar slo en base a los recaudos que se aparejen en la denuncia de parte o los que aparezcan en el documento policial, en cuya razn la certeza respecto de la responsabilidad el denunciado no deber de ser contundente. Esto equivale a decir que la motivacin original para tratar de aplicar la oportunidad es una conviccin sincera de autora que equivale a gran probabilidad.....

2.4.3.5. EVITA EL PROCESO PENAL:

El fin de la aplicacin de los criterios de oportunidad, es en gran medida relacionada al de evitar que un proceso penal se inicie, claro est adems de otras razones de utilidad; siendo de dicho parecer mencionaremos que, el infractor deber de tener el nimo de someterse al principio de oportunidad cuando se presenten las condiciones necesarias para su aplicacin -llamemos mnima culpabilidad, falta de merecimiento de pena, falta de necesidad de pena, convencimiento del delito, reconocimiento de culpabilidad, no aplicacin a funcionarios pblicos, obligacin de pago-, ello es, cuando el Fiscal Provincial as lo disponga y las partes -en especial el infractor o imputado-, de su consentimiento.

2.4.4. SISTEMAS DE REGULACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:

En la doctrina se distinguen dos sistemas de regulacin del principio de oportunidad, estos a saber son:

2.4.4.1. SISTEMA DE REGULACIN LIBRE.-

Pepe Melgarejo Barreto, seala a este respecto: Este sistema es seguido por pases anglosajones o angloamericano, verbi gratia, los Estados Unidos de Norteamrica; la adopcin de este modelo implica que el Fiscal ejerce facultades persecutorias con una ilimitada discrecionalidad, por cuanto se ignora el principio de legalidad, dando lugar al principio de oportunidad que debe aplicarse como regla absoluta y casi obligatoria. No se admite siquiera que el Fiscal puede ser obligado a perseguir un caso de un hecho delictivo, ste tiene un amplio rango de discrecin, hasta tal punto que se le faculta si puede ordenar una investigacin sobre un caso concreto o no.....

2.4.4.2. SISTEMA DE OPORTUNIDAD REGLADA:

Este sistema de aplicacin del principio de oportunidad, es utilizado en distintos pases europeos -pongamos, Alemania, Francia, Holanda, Portugal, etc. Es de resaltar que el Cdigo Procesal Penal ha adoptado este sistema, y lo ha introducido a su normatividad penal.

Una de las caractersticas ms resaltantes radica en que, la ley prev desde ya, los supuestos ante los cuales, puede el Fiscal declinar/abstenerse de ejercitar accin penal, en consecuencia decidir por el archivo definitivo de la investigacin. Este se presenta adems, como acertadamente seala, Artemio Bardalez Rios como: ... en algunos casos el Principio de Oportunidad se basa en consideraciones relativas al hecho, ya sea a su mnima lesividad, antigedad, poca relevancia, entre otras. Tambin se basa en consideraciones relacionadas con el autor, como su edad (juvenil, senil) o la conveniencia de aplicar una medida de rehabilitacin o tratamiento. Por ltimo tambin obedece a consideraciones como la relacin entre el autor y el hecho; o entre el autor y su vctima, as como el inters del Estado .

No obstante a lo sealado, es de relevar que, habindose reconocido el principio de oportunidad reglado, se considera que es necesario el control jurisdiccional de la discrecionalidad del fiscal. En todo caso se debe de tener en cuenta los siguientes presupuestos:

El mismo autor antes citado -Artemio Bardalez Ros-, escinde los presupuestos en dos, estos a saber son:

1.- Aquellos casos que por razones de intrascendencia y eficacia prctica permitan un desistimiento del ejercicio de la accin penal, presupuestos que habrn de estar objetivados, seleccionados por el legislador y fundamentados por el principio superior de una justicia rpida.

2.- Aquellos casos en que por convenir a la reinsercin social del imputado, el fiscal anticipando los supuestos de su suspensin de la condena, pueda a s mismo suspender una acusacin, sometiendo al acusado a pruebas y a ciertas condiciones o reglas de conducta, que de ser incumplidas provocaran una reanudacin de la persecucin penal, en este caso ms justificada en cuanto al comportamiento del imputado que revelara su dficit de resocializacin. .

2.4.5.- FUNDAMENTOS:

Los fundamentos por los que se instituye el principio de oportunidad, sern abordados ms adelante; previo a ello, considero que resulta importante sealar algunos conceptos ligados a las razones por las que se adopta los criterios de oportunidad, a decir de muchos autores:

A este respecto Cesar San Martn Castro, seala: ... Al Ministerio Pblico se le encarga la promocin de la accin judicial en defensa de la legalidad y el ejercicio de la accin penal, de lo que se sigue, sin ms, la obligacin de ejercitar las acciones penales, en tanto la Ley configure ese ejercicio como obligatorio. Es dentro de ese contexto que la Ley establece cuales son los supuestos, rigurosamente consignados, en los que es posible la abstencin del Ministerio Pblico, el cual debe tener en consideracin el principio de proporcionalidad. Finalmente, considera imprescindible la intervencin judicial, en aras del control efectivo de las decisiones de la Fiscala, cuando la vctima cuestione la abstencin o cuando el imputado considere que determinadas obligaciones o lineamientos reparatorios resulten desproporcionados.

Por su parte, el profesor Maier expone: ... la limitacin de la persecucin penal, por intermedio de los criterios de oportunidad, puede brindar una contribucin til a la solucin de los problemas actuales del sistema penal. Genricamente expresado, dos son los objetivos principales para los que la aplicacin de criterios de oportunidades se puede convertir en un auxilio eficaz: 1) la descriminalizacin de hechos punibles, en un intento por evitar la aplicacin del poder penal all donde otras formas de reaccin frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulta innecesaria su aplicacin, y, 2) la eficiencia del sistema penal en aqullas reas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como medio de control social, en procura del descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento vlido de revertir la desigualdad que por seleccin natural, provoca la afirmacin rgida del principio de legalidad.

De otro lado, Gimeno Sendra, acota: ... el fundamento del principio de oportunidad no hay que encontrarlo, pues en la lenidad, ni en la arbitrariedad, sino en razones de utilidad pblica o inters social, las cuales se concretan en el derecho comparado, en las siguientes causas: a) la escasa lesin social producida mediante la comisin del delito y la falta de inters en su persecucin penal, b) el estmulo a la pronta reparacin a la vctima, c) evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad, d) obtener rehabilitacin del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptacin, y, e) obtener la reinsercin social.

No pasaremos de largo la no menos importante opinin de Cafferata, quien seala: ... la obligacin de perseguir y castigar todo delito inherente al principio de legalidad, puede admitir excepciones fundadas en distintas razones (en las que se mezclan lo prctico con lo terico). Entre ellas se destacan la necesidad de descongestionar el saturado sistema judicial, permitiendo evitar irracionales efectos que en la prctica provoca el abarrotamiento de causas, la conveniencia de canalizar la enorme selectividad intrnseca de la persecucin penal, evitando sus desigualdades en contra de los ms dbiles, ajustndola a criterios predeterminados y racionales, asignndole responsables e imponindole controles: la utilidad de evitar total o parcialmente la punicin de algunos delitos cuando esto permita el descubrimiento y sancin de ilcitos de extrema gravedad o el desbaratamiento de organizaciones delictivas (arrepentimiento por ejemplo) o de convenir (bajo ciertas condiciones) la menor extensin de la pena por acuerdo entre el acusador y acusado, para acelerar y abaratar el proceso, permitiendo una mejor asignacin de los recursos judiciales y una rpida decisin del conflicto. Se suma a ello otros intereses, como la reparacin de la vctima, la resocializacin, la rehabilitacin y la prdida del inters de castigar.

No resulta falaz mencionar que, el Estado como tal, se encuentra en la imposibilidad de ocuparse de todas las transgresiones normativas que son realizadas por sus integrantes, por ello, y en aras de la eficacia de la persecucin penal, monopolizada por el Ministerio Pblico, asume una postura poltica criminal, dirigida a evitar la persecucin de ciertos comportamientos, atendindose a la selectividad de los supuestos, los que dicho sea de paso se encuentran legalmente establecidos. Estos se convierten en eficaz auxilio para la des-incriminacion de hechos punibles, evitando la aplicacin del poder penal all donde otros mtodos -procedimientos-, pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin, y la contribucin a la eficacia del derecho en aquellas zonas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como mtodo de control social.

Hemos llegado al punto en el que se tratar de esbozar los fundamentos de naturaleza poltico criminal que han llevado al legislador peruano, ha incluir el principio en estudio, en nuestra normatividad penal:

2.4.5.1.- CONTROL DE SELECTIVIDAD DE LOS PROCESOS:

Nuestro Sistema Penal, a la luz de la experiencia, como operadores del derecho, podemos afirmar inicialmente que, carece de recursos -econmicos- para procesar todos los casos penales, que sean sometidos a su competencia, ello explica el prolongado tiempo que sugiere la instruccin de una causa penal, lo que significa a su vez la vulneracin continua de los plazos procesales legalmente establecidos en la norma adjetiva penal, circunstancia que no hace ms que deteriorar la imagen del poder judicial que se encarga de impartir justicia en el mbito penal

No obstante a lo sealado, estas no son de hecho las consecuencias ms graves de la ineficacia del sealado sistema penal, por cuanto constituye una de las principales -quizs la que en rigor es la ms frecuente- referida a la llamada seleccin extra jurdica, que tiene su ligamen con factores de poder y desigualdad reales, las que determinan las causas -hechos- que merecen, llammoslo, tutela penal, ello no es sino la actuacin de los rganos jurisdiccionales. En dicho contexto podemos adherirnos a la posicin criminolgica siguiente: Los criterios selectivos informales se establecen por dos tipos de procesos fundamentales, la falta de informacin de los rganos de persecucin y la seleccin que ellos mismos llevan a cabo la imposibilidad prctica de perseguir todos los hechos punibles o de dedicar las mismas fuerzas o afanes a todos ellos. Al respecto Devis Echandia hablaba de una des-judicializacin de hecho y otra de derecho; la primera se presenta cuando ocurrido un hecho delictivo o contravencional, no es puesto en conocimiento de las autoridades por razones tales como la levedad del dao causado, desconfiando en la eficacia de la justicia punitiva, temor a la perdida de tiempo o represalias, como es bien sabido, son los bajos ndices de la denunciabilidad los que alimentan el volumen de la criminalidad oculta. La des-judicializacin de derecho se evidencia cuando el propio legislador decide eliminar la instancia judicial para la solucin de un conflicto que antes la requera. No est dems sealar que la llamada seleccin extra-jurdica, resulta violatoria del principio de legalidad, cuya matiz esencial es la de perseguir todos los delitos de accin pblica.

De un tiempo a esta parte y con la introduccin de normas reglamentarias -Circular N 006-95-MP-FN y Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1470-2005-MP-FN- los sistemas de investigacin modernos tienden a basarse cada da mas en criterios de persecucin selectiva, la que emerge como una respuesta a la sobrecarga de causas penales ventiladas ante el rgano Jurisdiccional, por ello es que, el legislador, con el propsito de atascar los juzgados y tribunales peruanos, han adoptado criterios de oportunidad, ello con el objeto de poner pare a la nada desconocida proliferacin de procesos penales.

En dicho contexto, los criterios de oportunidad se presentarn como una herramienta adicional de control formal, mediante la que ser factible la solucin de conflictos. Por ello creemos que, y resaltamos lo sealado por Palacios Dextre -quien cita a Barreiros-: El verdadero argumento a favor del uso de criterios de oportunidad es el de que slo el permite una seleccin preliminar, de entre los hechos abstractamente punibles, de aquellos que cumplirn ciertos requisitos de punibilidad efectivamente deseados, es decir, una estrategia diferenciada en cuanto al ejercicio de la accin penal.

2.4.5.2.- FAVORECE EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS:

Empezaremos por sealar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tiene carcter fundamental, por cuanto procederse de manera distinta violara (viola) de manera flagrante el derecho a un debido proceso legal -recogido en el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per-. Es en dicha razn que, se busca reforzar los principios de celeridad y eficacia del proceso penal, para lo cual se han de adoptar las medidas procesales que determinen la incorporacin de sobreseimiento -intra o extra proceso- por razones de oportunidad en cierta clase de delitos -predeterminados por ley-.

Entonces, resulta comn este adagio: justicia que tarda no es justicia. Por ello consideramos que para pragmatizarlo, y tratndose de un derecho fundamental -tutela judicial efectiva- al Estado no le queda ms camino que legislar de la manera adecuada para dicho fin, de manera tal, las indebidas dilaciones sean desterradas de los procesos penales. Se agrega que, Palacios Dextre seala a este respecto: el retardo de la justicia penal amplia el costo social del delito al frustrar las expectativas de la parte afectada o agraviada en que se resuelvan de manera satisfactoria a sus intereses reparatorios (cuando ello es materialmente posible).

Finalmente consideramos no menos importante sealar que, el derecho tratado lneas arriba, adems de estar recogido en la Constitucin Poltica del Per, tiene conexin con el Articulo 7.5 del Pacto de San Jos de Costa Rica -del cual Per es parte suscriptora- siendo el texto de dicho documento el siguiente: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un Juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. Adems, de lo sealado el Articulo 8.1, que reza: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter

2.4.5.3.- SE BUSCA LA CELERIDAD DEL PROCESO PENAL:

El proceso penal -formalista en extremo-, sugiere inversin no slo de tiempo y dinero, por cuanto a su vez, significa demora en el tiempo, en cuanto a la emisin del pronunciamiento judicial. Entonces, aqu emerge el principio de economa procesal, que de pragmatizarse, no hara ms que, coadyuvar a la plasmacin del debido proceso penal.

A ese respecto es precisa la frase de Couture que el tiempo en el proceso, ms que oro, es justicia. Empero, la celeridad no debe confundirse con la peligrosa precipitacin. La celeridad debe tender a proporcionar al proceso penal un ritmo tan rpido como sea posible, sin que se produzca menoscabo alguno de los principios jurdicos fundamentales como la presuncin de inocencia o el derecho de defensa. En dicho contexto, el proceso acelerado -que no deje de lado las garantas fundamentales del proceso penal- ir en beneficio tanto del sujeto a quien se le atribuye un abstracto penal, as como de la persona que se presenta como el sujeto pasivo de la accin y/o omisin tpica realizada por el primero, entonces, cabe la indemnizacin a ste ltimo, la que se materializar cuando el proceso investigatorio haya culminado.

Devis Echandia, referente al Principio de Celeridad procesal seala: a menor trabajo justicia ms barata y rpida, es la consecuencia del concepto de que debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mnimo de empleo de la actividad procesal.

2.4.5.4.- SOBRECRIMINALIZACIN:

Como lo sealara Palacios Dextre: El sistema penal peruano ha desbordado los ndices tolerables de criminalizacin. Esta afirmacin no es exagerada frente a la realidad carcelaria. El Derecho Penal como ltima ratio ha sido mayoritariamente aceptado en las instancias de produccin intelectual jurdico penal, ms no as en aquellas que tienen en sus manos las riendas del poder legiferante. La afirmacin ensayada por este autor, no resulta nada exagerada por cuanto no es necesario recurrir a cifras que sealan que los establecimientos penitenciarios de nuestro pas se encuentran atiborrados de personas -el problema del hacinamiento-, las que dicho sea de paso no han sido sentenciadas -en su gran mayora-, ms s lo esperan.

2.4.5.5. REVITALIZACIN DE LOS OBJETIVOS UTILITARIOS DE LA PENA:

Entendamos, prima facie, que la pena -privacin o restriccin de bienes jurdicos-, impuesta conforme a ley por el rgano jurisdiccional, al culpable de una infraccin penal, la que deber de ser aplicada, -y tendr sentido- siempre y cuando sea la consecuencia jurdica frente a acciones realmente disvaliosas o daosas socialmente. De ah que, la fundamentacion del Estado y del derecho liberal en el contrato social, conocido como pacto que los hombres suscriben por razones de utilidad, conduca a asignar a esta como una funcin utilitaria de proteccin de la sociedad a travs de la prevencin de los delitos -prevencin general y especial-.

Para Hegel el carcter retributivo de la pena, halla su justificacin en la necesidad de restablecer la concordancia de la voluntad general, representada por el orden jurdico con la voluntad especial del delincuente, concordancia quebrada por el delito. Ello se consigue negando con la pena, previa negacin de la voluntad general causada por la voluntad especial del delincuente.

Como lo seala Bardalez Ros: La funcin preventiva de la pena debe estar con arreglo a los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Debiendo recurrirse a la apertura del proceso penal cuando no haya otra alternativa para la solucin de los conflictos sociales, teniendo siempre presente, como lo haca Carnelutti: la identidad del juicio con la pena, pues, estar sometido a un proceso es una desgracia, el juicio implica el castigo, la penitencia del proceso criminal, aunque no existe todava la condena, ni tampoco el inculpado este detenido es suficiente para procurarle un sufrimiento.

En este estado de avance, cabe sealar que, el derecho penal es una forma de control social que es ejercido por el Estado, -a travs de los rganos establecidos para ese propsito, entre ellos el Ministerio Pblico y el Poder Judicial- cuando otras formas de control social no han tenido efecto; en dicho contexto y dicho de otro modo, esta se constituir como la llamada ltima ratio, asimismo, la pena estar al servicio de la proteccin de estos bienes jurdicos.

Entonces, en los delitos de mnima significancia o llamados tambin de bagatela, la necesidad preventivo general es nfima. En consecuencia es preciso dejar de castigar estos injustos penales insignificantes prescribiendo en el ordenamiento penal la posibilidad de que el fiscal provincial se abstenga de ejercitar accin penal, atendindose a que la pena que se pondra -en un supuesto negado imponerse en contra del infractor podra- convertirse en una carga nada ligera para el procesado.

2.4.5.6. PROCURA DE UNA MAYOR ECONOMA PROCESAL:

La procura de una mayor economa procesal, tiene su fundamento y utilidad en razones de poltica criminal, tendente bsicamente a la descriminalizacin, mediante la que se trata de evitar la aplicacin del poder penal, cuya iniciacin se encuentra monopolizado como se ha sealado anteriormente por el Ministerio Pblico, para dar paso a otras formas de control social, tales como la aplicacin del Principio de Oportunidad, cuya aplicacin trae como aadidura el descongestionamiento del saturado sistema penal peruano. En este sentido, Bauman seala acertadamente y tocando la legislacin alemana: las ventajas de la introduccin del Principio de Oportunidad, consiste en la tramitacin rpida de los delitos en masa, ms leves, en la economa y en la existencia de la mcula de la pena. Los inconvenientes son una vigorosa irrupcin en el Principio de Legalidad, la apariencia del regateo o este mismo y (en los delitos contra el patrimonio) el excesivo poder de reaccin del Ministerio Publico. Estos casos estn sustrados prcticamente a la decisin del Tribunal y el Ministerio Pblico como autoridad sancionadora.

Entonces, resulta inobjetable sealar que, el proceso penal debe atender a mltiples intereses tanto generales como particulares. Como certeramente anota Beling: el inters comn exige que el proceso se realice rpidamente, y ya que no puede rendir ventajas econmicas por su misma naturaleza, que sea, al menos, lo ms barato posible (principio de economa del proceso).

2.4.5.7.- LA FINALIDAD DE OBTENER UNA RPIDA INDEMNIZACIN DE LA VCTIMA:

Cuando se instaura un proceso penal, es sabido que, el agraviado puede constituirse como parte civil, esta circunstancia responder a la pretensin de la vctima de hacerse de la reparacin civil, que ha de establecerse en la emisin del pronunciamiento final -de ser condenatorio-. Entonces, le importa ms que a nadie, la reparacin inmediata de los bienes jurdicos vulnerados en el conflicto generado por el delito, y que recay justamente en los bienes jurdicos menoscabados por la accin de aqul. En dicho contexto, la vctima debe tener la posibilidad de expresar su voluntad, as como, de hacerla efectiva para lograr una solucin alternativa a la meramente represiva. Puede obtener una satisfaccin de sus intereses reparatorios usando caminos paralelos a los que expresamente seala la Ley, pero nunca en contradiccin con sta - recurriendo por ejemplo a la aplicacin del principio de oportunidad-.

Entonces, siguiendo la lgica esbozada lneas arriba, y trasladndonos a un escenario determinado, sealaremos que, la funcin judicial o del Ministerio Pblico, segn el caso, tiene que ser la de promover las formas de conciliacin, es decir, que habiendo un acuerdo entre las partes para la solucin de conflictos, este debe tener la capacidad de dar trmino al proceso -opinar de modo distinto contravendra los acuerdos que aqullos adopten-. En dicho contexto, la conciliacin se ha de presentar como una frmula de resolucin de los conflictos generados por el delito, de forma tal que, demuestre su eficacia al satisfacer las necesidades de la vctima -muchas veces pecuniarias-, la que se ver reflejada en el sentimiento de amparo que tiene la vctima. Del mismo modo, se procura una mejor proteccin de los bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento penal, acrecentndose el sentimiento de seguridad ciudadana.

2.4.5.8.- EVITAR LOS EFECTOS CRIMINGENOS DE LAS PENAS CORTAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:

Lo seala Palacios Dextre: A esta finalidad responde tambin el plea-bargaining americano, que en ciertos Estados USA, se utiliza para evitar que jvenes delincuentes se conviertan, tras su estancia en la crcel, en nuevos y ms peligrosos delincuentes, por lo que el Ministerio Fiscal, tras los oportunos dictmenes psiquitricos, pueden llegar al convencimiento de la oportunidad del sobreseimiento. Este designio lo tiene igualmente el pattegiamento Italiano . Lo sealado por este autor no es nada desconocido para los que somos operadores del derecho, por cuanto, la estancia en un centro penitenciario estigmatiza a un individuo, as como genera en l, cierto menosprecio a la sociedad, de ah que, en muchas ocasiones la crcel no sea ms que una escuela en donde un delincuente perfecciona el modus operandi para perpetrar ilcitos, esta vez con mucha mayor cautela.

2.4.5.9.- CONTRIBUYE A LA CONSECUCIN DE LA JUSTICIA MATERIAL POR SOBRE LA FORMAL:

Considero -no soy el nico- que esta se presenta como una de los ms importantes fundamentos polticos criminales por los cuales el legislador peruano ha introducido criterios de oportunidad en nuestro ordenamiento procesal, atendiendo a la necesidad de descongestionar el sistema de imparticin de justicia punitiva, esto ltimo en atencin a que los rganos instituidos a ese fin, no pueden atender todos los casos concretos que se le presentan, razn adicional por la que, se torna indispensable el establecimiento de posibilidades de seleccin razonables que procuren aminorar su carga; pudiendo hacerlo mediante la elaboracin de pautas en base a las cuales el Ministerio Pblico -quien goza del titularato de la accin penal- pueda abstenerse de ejercitarla o en su caso, el Juez sobreseer la causa una vez se haya iniciado el procedimiento penal.

Entonces, la persecucin penal resulta innecesaria cuando se produce hechos de nfima importancia (delitos de bagatela), cuando la culpabilidad del autor de un delito es mnima o cuando ste se ve afectado directamente y gravemente por las consecuencias de su delito.

De otro lado, resulta indispensable para la efectiva aplicacin de los criterios de oportunidad, en todas sus manifestaciones, una forma global de la organizacin judicial, con la necesaria reestructuracin de los rganos de Justicia Penal, Tribunales y Ministerio Pblico.

Bardalez Rios seala a este respecto:La necesidad de una reforma de tales caractersticas fue tomada en cuenta por lo miembros del proyecto final del Cdigo Procesal Modelo para Ibero Amrica. Este proyecto, una verdadera declaracin sistematizadora de las ideas ms progresistas en materia de proceso penal, tiene como una de sus propuestas principales la bsqueda de diversos mecanismos de seleccin de casos, con la mitigacin de los principios de obligatoriedad e indisponibilidad , para la adopcin de una oportunidad reglada y sujeta a control jurisdiccional; la po