TEORÍA  DE  LA  ARGUMENTACIÓN  JURÍDICA,  MOTIVACIÓN  E  INTERPRETACIÓN  JUDICIAL  

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   •  Importancia   de   la   argumentación   en   todas   los   campos   del  

Derecho:  aplicación,  creación,  ejecución,  enseñanza,  etc.  •  Aumento  de  importancia  en  los  Estados  cons=tucionales.  •  Argumentación  jurídica  >  lógica  jurídica.  

•  La   argumentación   incluye,   además   de   la   lógica,   elementos   de   la  retórica,  de  la  prác=ca  comunica=va,  hermenéu=ca,  etc.    

•  La  lógica  suele  ser  reducida  a  su  dimensión  formal:  los  silogismos.  

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FACTORES  QUE  EXPLICAN  EL  AUGE  ACTUAL  DE  LA  ARGUMENTACIÓN  

JURÍDICA  1.  De  naturaleza  teórica.  2.  De  orden  prác=co.  

3.  Cambio  en  el  modelo  de  Estado.  4.  De  orden  pedagógico.  

5.  De  =po  polí=co.  6.  Pluralismo  jurídico  

 

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    1.  De  naturaleza  teórica  

POSITIVISMO  FORMALISTA   CONCEPCIÓN  ARGUMENTATIVA  

1.  Lógica  formal:  inferencias  deduc=vas   1.  Lógica  formal,  material  e  informal:  inferencias  deduc=vas  +  induc=vas  

2.  Subsunción  o  aplicación  mecánica  de  reglas   2.  Razonamiento  finalista,  tópico,  analógico,  ponderación  a  par=r  de  principios  y  directrices  

3.  Escep=cismo  axiológico  que  conduce  a  una  pretendida  neutralidad  valora=va  

3.  Aceptación  de  valores  sustan=vos  

4.  Pureza  metódica   4.  Interdisciplinariedad  en  el  método  

5.  El  sistema  jurídico  presenta  unidad,  coherencia  y  plenitud  

5.  El  sistema  jurídico  =ene  una  textura  abierta  en  relación  con  órdenes  como  la  moral  y  la  polí=ca.  Admisión  del  pluralismo  norma=vo.  

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2.  De  orden  prác5co:  

SISTEMA  CONTINENTAL   SISTEMA  ANGLOSAJÓN  

1.  Se  centra  en  la  perspec=va  del  legislador  y  de  la  dogmá=ca  jurídica  

1.  Se  centra  en  la  perspec=va  del  juez  y  del  abogado  li=gante  

2.  El  derecho  se  concibe  como  un  conjunto  de  normas  codificadas  

2.  El  derecho  se  concibe  a  par=r  de  los  precedentes  de  casos  (stare  decisis:  “mantenerse  con  las  cosas  decididas”)  

3.  El  derecho  se  es=ma  como  un  sistema  cerrado,  completo  y  coherente  

3.  El  derecho  se  halla  en  permanente  construcción,  es  abierto,  inacabado  y  con=ngente  

4.  Se  mueve  en  un  alto  nivel  de  abstracción  

4.  Se  desenvuelve  en  la  experiencia  co=diana,  en  lo  concreto  

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3.  Cambio  en  los  sistemas  jurídicos  del    “Estado  legal”  al  “Estado  Cons5tucional”:  

a.  División  de  poderes.    b.  Derechos  fundamentales  

   ESTADO  LEGAL   ESTADO  CONSTITUCIONAL  

1.  El  derecho  como  conjunto  de  reglas  generales,  abstractas  e  impersonales  

1.  El  derecho  como  conjunto  de  reglas  +  principios  y  directrices.  

2.  El  intérprete  úl=mo  del  derecho  es  el  poder  legisla=vo  

2.  El  intérprete  úl=mo  del  derecho  es  el  juez  cons=tucional  

3.  La  vigencia  de  las  leyes  determina  a  priori  su  validez  

3.  Las  leyes  pueden  estar  vigentes  sin  ser  por  ese  solo  hecho  válidas  

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3’.  Otras  caracterís=cas  del  Estado  Cons=tucional    

1.  Cons=tución  rígida  2.  Garan[a  jurisdiccional  de  la  Cons=tución  3.  Fuerza  norma=va  vinculante  de  la  Cons=tución  4.  Sobre-­‐interpretación  de  la  Cons=tución:  se  huye  de  la  interpretación  

literal  a  favor  de  una  extensiva  y  progresiva,  de  modo  que  se  extraen  normas  y  principios  implícitos.  

5.  Interpretación  conforme  a  la  Cons=tución  de  las  leyes  6.  Aplicación  directa  de  las  normas  cons=tucionales:  todos  los  jueces  –

en   el   extremo   todos   los   funcionarios,   e   incluso   los   par=culares-­‐  pueden  aplicar  las  normas  cons=tucionales  

7.  Influencia  de  la  Cons=tución  sobre  las  relaciones  polí=cas    

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3’’.  Cambio  en  los  sistemas  jurídicos    del  “Estado  legal”  al  “Estado  Cons5tucional”.    

   

CONTROL  CONCENTRADO  Tribunales  europeos  

CONTROL  DIFUSO  (judicial  review)  Estados  Unidos  

1.  Únicamente  un  tribunal,  que  suele  no  formar  parte  del  poder  judicial,  ejerce  el  control.  Se  puede  cues=onar  una  ley  en  abstracto,  sin  un  caso    o  controversia,  como  se  hace  con  la  acción  de  incons=tucionalidad  

1.  Cualquier  juez  cuando  conozca  un  asunto  de  su  competencia  puede  inaplicar  una  norma  cuando  considere  que  es  contraria  a  la  Cons=tución  

2.  En  caso  de  declararse  incons=tucional  la  ley  es  expulsada  del  ordenamiento  

2.  En  caso  de  que  el  juez  es=me  la  ley  incons=tucional  no  puede  expulsarla  del  ordenamiento,  sino  que  sólo  la  inaplica  en  el  caso  concreto,  resolviendo  como  si  ésta  no  exis=era  

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4.  Factor  pedagógico:    modelos  de  enseñanza  más  prác=ca  

CONCEPCIÓN  POSITIVISTA  Y  FORMALISTA  

CONCEPCIÓN  ARGUMENTATIVA  

1.  Enseñanza  dogmá=ca:  memorización  de  reglas  y  doctrinas  

1.  Enseñanza  crí=ca  y  significa=va:    clínicas  jurídicas  o  método  de  casos  

2.  Enseñanza  enciclopédica  con  carácter  descrip=vo  y  explica=vo  

2.  Enseñanza  prác=ca:  el  derecho  como  una  técnica  de  solución  de  conflictos  

3.  Razonamiento  deduc=vo  y  mecánico   3.  Razonamiento  deduc=vo,  induc=vo,  tópico,  finalista,  por  ponderación.    

4.  Enseñanza  pasiva:  modelo  informa=vo    

4.  Enseñanza  par=cipa=va:  modelo  forma=vo  de  habilidades,  ac=tudes  y  competencias  

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5.  Factor  polí5co:  Pérdida  de  legi=midad  de  la  autoridad  y  la  tradición  impulsada  por  la  democracia.    

Equilibrio  entre  voluntad  popular  y  derechos  fundamentales  ESTADO  AUTORITARIO   ESTADO  DEMOCRÁTICO    

1.  El  escep=cismo  axiológico  posi=vista  suele  ser  causa  del  decisionismo  judicial  y  conducir  a  posiciones  cínicas,  rela=vistas  

1.  Se  asume  una  posición  cogni=vista  del  derecho  (democracia  delibera=va)  que  implica  que  los  casos  pueden  ser  resueltos  con  obje=vidad  

2.  El  absolu=smo  iusnaturalista  suele  ser  poco  compa=ble  con  la  pluralidad  de  las  sociedades  modernas  

2.  Se  asumen  valores  liberales  como  la  pluralidad  y  secularización  

3.  Conservadurismo:  alto  aprecio  por  la  seguridad  jurídica  y  certeza  

3.  Progresismo:  derecho  como  factor  de  cambio  social.  Riesgos:  incer=dumbre,  discrecionalidad,  contramayoritarismo.  

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6.  Pluralismo  jurídico:  impulsado  en  gran  medida  por  el  mul=culturalismo,  la  internacionalización  del  derecho,  y  la  

necesidad  de  mecanismos  alterna=vos  de  solución  de  conflictos.  Tendencia  hacia  un  derecho  más  informal  que  supone  un  

incremento  del  elemento  argumenta=vo    Ejemplos:  

 1.  El  control  de  convencionalidad  de  leyes    2.  Derechos  de  los  pueblos  indígenas    3.  Jus=cia  restaura=va:  conciliación,  mediación  

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 PRINCIPALES  CONCEPCIONES  DE  LA  ARGUMENTACIÓN  JURÍDICA  ACTUAL  

1. ARGUMENTACIÓN  FORMAL  2. ARGUMENTACIÓN  MATERIAL  

3. ARGUMENTACIÓN  PRAGMÁTICA  

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CONCEPCIÓN  FORMAL  

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    LÓGICA  •  Es  el  estudio  de  los  métodos  y  principios  empleados  para  dis=nguir  el  razonamiento  correcto  el  incorrecto  

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 La  lógica  deduc=va  estándar  cons=tuye  el  

núcleo  de  la  concepción  formal  de  la  argumentación  jurídica:  el  silogismo  judicial.  

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     Un   argumento   es   un   conjunto   de   proposiciones,  enunciados  u  oraciones  en  las  que:  

•  Uno  de  ellos  se  afirma  que  es  verdadero.  •  Mientras   que   los   otros   se   ofrecen   como   razones  

para  creer  la  verdad  de  aquél.  

 

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 La  conclusión  es  el  enunciado  que  se  afirma  

como  verdadero.  Las  premisas  son  los  enunciados  que  se  ofrecen  

como  razones  para  creer  la  verdad  de  la  conclusión.  

La  inferencia  es  el  proceso  por  el  cual  se  llega  a  una  proposición  y  se  afirma  sobre  la  base  de  una  o  más  proposiciones  aceptadas  como  punto  

inicial  del  proceso    

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 No  se  debe  confundir  la  validez  del  argumento  con  la  verdad  de  las  premisas.  La  verdad  es  una  propiedad  de  las  proposiciones  y  la  validez  es  

una  propiedad  de  los  argumentos  

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•  Todos  los  hombres  son  mortales  

•  Sócrates  es  un  hombre  •  Por  lo  tanto,  Sócrates  es  mortal  

•  Todos  los  metales  son  sólidos  

•  El  mercurio  es  un  metal  •  Por  lo  tanto,  el  mercurio  es  sólido  

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 La  lógica  formal  es  importante  pero  incapaz  de  reflejar  la  riqueza  y  complejidad  del  lenguaje  natural;  tanto  por  cues=ones  semán=cas  como  

pragmá=cas.  

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TIPOS  BÁSICOS  DE  ARGUMENTOS    

•  DEDUCTIVOS    

•  INDUCTIVOS    

•  ABDUCTIVOS  

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 Los  argumentos  deduc=vos  son  aquéllos  donde  la  verdad  de  las  premisas  garan5za  la  verdad  de  

la  conclusión.  Este  =po  de  argumentos  ha  predominado  en  el  mundo  del  derecho.  

•  Ejemplo:  ü  El  que  priva  de  la  vida  a  otra  persona  merece  10  años  de  

prisión  ü  Juan  privó  de  la  vida  a  Pedro  ü  Por  lo  tanto,  Juan  merece  10  años  de  prisión  

 

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 Pese  al  predominio  explícito  del  razonamiento  

deduc=vo    en  el  derecho,  lo  cierto  es  que  en  la  vida  co=diana  muchas  inferencias  jurídicas  no  son  de  ese  

=po.  Por  ejemplo,  se  infiere  que  alguien  asesinó  o  robó  a  otro  sólo  a  par=r  de  ciertos  indicios  par=culares  como  

pruebas  periciales,  tes=monios,  etc.  

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Los  argumentos  induc=vos  son  aquéllos  donde  la  verdad  de  las  premisas  hacen  la  conclusión  más  o  menos  probable.  En  este  sen=do,  los  argumentos  induc=vos  son  fuertes  o  débiles.  

•  Ejemplo:  ü  Pedro  amenazó  ayer  a  Pablo.  ü  Pablo  sedujo  a  la  mujer  de  Pedro.  ü  Pablo  robó  toda  la  fortuna  de  Pedro.  ü  Pedro  estaba  junto  al  cadáver.  ü  El  arma  homicida  tenía  las  huellas  de  Pedro.  ü  Por  lo  tanto,  Pedro  presumiblemente  es  el  asesino.  

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Lo  que  caracteriza  entonces  a  la  inducción  es  que  el  paso  de  las  premisas  a  la  conclusión  no  es  

un  paso  necesario  y  automá=co.    Siempre  es  posible  que  aunque  todas  y  cada  una  de  las  premisas  sean  verdaderas,  sin  embargo  la  

conclusión  sea  falsa.  

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    Argumentos  induc=vos  

Aquí  son  fundamentales  factores  como  la  relevancia,  peso,  buen  juicio,  economía,  

oportunidad,  etc.    Por  esta  razón  se  suelen  comprender  dentro  de  la  concepción  material  de  la  argumentación.  

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Contra  la  creencia  de  la  mayoría  de  los  juristas  hay  quien  sos=ene  que  el  razonamiento  primario  en  el  derecho  es  el  induc=vo,  no  el  deduc=vo.  Ya  que  la  mayoría  de  los  debates  no  es  acerca  de  leyes  sino  de  asuntos  de  hecho  sobre  los  que  existe  desacuerdo:  ¿es  culpable  Juan  del  

crimen?  ¿hubo  error  o  dolo?  Sólo  después  de  determinar  los  hechos  con  certeza  se  

pueden  aplicar  las  reglas.  

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    Argumentos  abduc=vos  También  llamado  razonamiento  retroduc5vo  o  

razonamiento  hacia  atrás.  Ejemplo:  

Dado  que  nadie  escuchó  ladrar  a  los  perros  durante  la  noche,  y  dado  que  los  perros  suelen  ladrar  a  los  extraños,  se  llega  a  la  conclusión  de  que  el  ladrón  debía  ser  alguien  de  la  casa  y  no  un  extraño.  

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    TIPOS  DE  ARGUMENTOS  DEDUCTIVOS  La  lógica  estudia  la  deducción  analizando  las  

formas  válidas  de  los  argumentos.  Dicho  de  otro  modo,  se  ocupa  de  argumentos  que  son  válidos  

en  virtud  de  su  mera  estructura,  no  por  su  contenido.  

   

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 Modus  ponens  Modus  tollens  

Silogismo  disyun=vo  Ley  de  Leibniz  Silogismo  

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 MODUS  PONENS  

Si  P  entonces  Q,  P  por  lo  tanto  Q  

•  Ejemplo:  ü  Si  el  padre  no  expresa  su  consen=miento,  no  es  

posible  proceder  a  la  inseminación  ar=ficial  ü  El  padre  no  ha  expresado  su  consen=miento  ü  Por  lo  tanto,  no  es  posible  proceder  a  la  

inseminación  ar=ficial  

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 MODUS  TOLLENS  

Si  P  entonces  Q,  no-­‐Q  por  lo  tanto  no-­‐P  

•  Ejemplo:  ü  Quien  mata  a  otro  será  reprimido  con  pena  priva=va  

de  libertad.  ü  Pedro  no  será  reprimido  con  pena  priva=va  de  

libertad.    ü  Por  lo  tanto,  Pedro  no  ha  matado  a  nadie.  

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    SILOGISMO  DISYUNTIVO  

P  o  Q,  no-­‐P  entonces  Q    •  Ejemplo:  

ü  Los  únicos  que  pudieron  haber  robado  el  banco  fueron  Juan  o  Pedro  

ü  No  fue  Juan  ü  Por  lo  tanto,  fue  Pedro  

   

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    LEY  DE  LEIBNIZ  

a  es  F,  a=b,  entonces  b  es  F.    

•  Ejemplo:  ü  Pedro  es  listo.  ü  Pedro  es  el  gerente  de  la  empresa.  ü  Por  lo  tanto,  el  gerente  de  la  empresa  es  listo.  

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SILOGISMO  Todos  los  F  son  G,  X  es  un  F,  entonces  X  es  un  G  

 •  Ejemplo:  

ü  Todos  los  vehículos  automotor  pagan  tenencia  ü  Una  motocicleta  es  un  vehículo  automotor  ü  Por  lo  tanto,  una  motocicleta  paga  tenencia  

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    ALGUNAS  CONCLUSIONES  PROVISIONALES  

La  lógica  no  se  ocupa  de  la  sustancia  de  los  argumentos,  sino  de  su  forma,  sus  esquemas.  Por  sí  misma  la  lógica  no  permite  jus=ficar  

ninguna  afirmación  en  su  sen=do  material.  Una  cosa  es  la  jus=ficación  formal  y  otra  la  material.  Esta  úl=ma  se  ocupa  de  la  verdad  o  jus=cia  de  

los  argumentos.    

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 CONTRIBUCIONES  DE  LA  LÓGICA  FORMAL  A  LA  

ARGUMENTACIÓN  Ofrece  esquemas  que  ayudan  a  ordenar  los  argumentos.  Al  explicitar  sus  premisas  y  conclusiones  éstos  ganan  en  claridad.  

Ayuda  a  detectar  imprecisiones  y  errores.  Proporciona  un  criterio  de  control  de  la  calidad  

de  los  argumentos.  

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CONCEPCIÓN  MATERIAL  

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Además  de  los  aspectos  formales  deben  ser  considerados  otros  aspectos,  como  el  contenido  de  verdad  de  las  premisas,  pues  eso  hace  que  nuestros  argumentos  no  sean  sólo  válidos  o  inválidos,  sino  verdaderos  o  falsos,  fuertes  o  

débiles,  per=nentes  o  irrelevantes.  

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 La    noción  clave  de  la  concepción  material  de  la  argumentación  es  la  de  razón:  las  premisas  son  

razones  (buenas  razones)  que  apoyan  la  conclusión.    

 

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     La  dimensión  material  de  la  argumentación  está  

presente  en  la  dis=nción  entre  jus5ficación  interna  y  externa;  en  donde  a  la  primera,  

centrada  fundamentalmente  en  el  silogismo  deduc=vo,  se  añade  la  revisión  de  sus  

presupuestos  o  premisas.  

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Lo  anterior  lleva  a  dis=nguir  dos  dis=ntos  postulados:  

1.  El  postulado  de  vinculación  a  la  ley:  principio  polí=co  que  afecta  a  la  obtención  de  la  premisa  norma=va.  

2.  El  postulado  de  la  deduc5vidad:  principio  lógico  rela=vo  a  la  estructura  interna  del  razonamiento  jus=ficatorio.  

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RELEVANCIA  

MAYOR  

INTERPRETACIÓN  

PREMISA  

PRUEBA  

MENOR  

CALIFICACIÓN  

CASOS  FÁCILES  Y  DIFÍCILES  

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 Problemas  que  afectan  la  premisa  norma=va:  

 A.  De  interpretación:  no  hay  duda  sobre  cuál  sea  la  

norma  aplicable,  pero  la  norma  en  cues=ón  admite  más  de  una  lectura.  

B.  De  relevancia:  que  es  una  cues=ón  previa  a  la  interpretación,  ya  que  no  trata  de  cómo  ha  de  interpretarse  determinada  norma,  sino  si  existe  una  tal  norma  aplicable  al  caso.    

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 Problemas  que  afectan  la  premisa  fác=ca:  

 A.  De  prueba:  se  refieren  al  establecimiento  de  la  

premisa  menor;  a  cómo  se  establecen  proposiciones  verdaderas  sobre  ciertos  hechos.  Esto  requiere  un  test  de  coherencia.  

B.  De  calificación:  cuando  no  existen  dudas  sobre  la  existencia  de  ciertos  hechos  primarios  que  se  consideran  probados,  pero  se  discute  si  éstos  integran  o  no  un  caso  que  pueda  subsumirse  en  el  supuesto  de  hecho  de  la  norma.    

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No  todas  las  normas  del  sistema  son  razones  firmes.  Puede  haber  normas  inválidas  que  no  

han  sido  declaradas  como  tales  por  una  autoridad  competente,  que  operan  como  si  

fueran  válidas.    

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¿Qué  son  las  normas?    Según  Manuel  A=enza  y  Juan  Ruiz  Manero  

son  “enunciados  que  correlacionan  casos  con  soluciones”.  

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Una  dis=nción  fundamental  que  hay  que  considerar  sobre  las  razones  jurídicas,  es  la  que  

existe  entre  reglas  y  principios.    

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REGLAS  

•  Configuran  los  casos  de  forma  completa  

•  Las  propiedades  que  conforman  el  caso  son  un  conjunto  cerrado  

PRINCIPIOS  

•  Configuran  los  casos  de  manera  abierta  

•  No  se  puede  hacer  una  lista  cerrada  o  exhaus=va  de  las  propiedades  relevantes  del  caso  

•  Sus  condiciones  de  aplicación  no  están  determinadas  

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ALEXY  REGLAS  

•  Normas  que  exigen  obediencia  plena,  y  sólo  pueden  ser  cumplidas  o  incumplidas  

•  Si  es  válida,  entonces  es  obligatorio  hacer  lo  que  se  ordena;  ni  más  ni  menos  

PRINCIPIOS  

•  Normas  que  ordenan  algo  en  la  mayor  medida  posible,  en  relación  con  las  posibilidades  fác=cas  y  jurídicas  

•  Son  mandatos  de  op=mización,  que  pueden  ser  cumplidos  en  diversos  grados,  sin  que  se  cues=one  su  validez  

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REGLAS  

•  Ahorran  =empo  en  la  decisión  porque  evitan  la  ponderación  

•  Reducen  la  complejidad  de  la  argumentación  

•  Tienen  más  fuerza  concluyente  

PRINCIPIOS  

•  Al  ser  más  generales,  entran  en  juego  en  un  mayor  número  de  situaciones.  Es  decir,  al  tener  mayor  poder  explica=vo  que  las  reglas,  =enen  también  mayor  alcance  jus=ficatorio  

•  Tienen  mayor  fuerza  expansiva  

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 Para  Alchourrón  y  Bulygin  no  existe  una  dis=nción  esencial  entre  reglas  y  principios,  sino  de  grado.  Creen  que  si  los  

principios  no  son  reglas  (en  el  sen=do  de  “enunciados  que  ordenan,  prohíben  o  permiten  conductas  para  casos  genéricos  con  sanciones”)  entonces  son  irrelevantes  para  el  sistema  jurídico.  Serían  meras  teorías  polí=cas,  ideológicas,  pero  sin  

consecuencias  norma=vas.  La  única  diferencia  que  ellos  ven  es  que  en  los  principios  las  propiedades  relevantes  son  demasiado  abiertas,  vagas,  o  presentan  problemas  de  indeterminación  semán=ca.  

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 PONDERACIÓN  O  RAZONAMIENTO  POR  PRINCIPIOS  

Se  da  cuando  no  existe  una  regla  aplicable  a  la  situación  concreta  (laguna  norma=va)  o  cuando  sí  existe  pero  es  incompa=ble  con  otros  valores  del  sistema  (laguna  axiológica).  O  sea,  se  trata  de  

supuestos  donde  la  pretensión  de  la  regla  de  ser  razón  concluyente  falla,  porque  su  aspecto  direc=vo  y  

jus=fica=vo  se  separan.  

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Dworkin  dis=ngue  dos  =pos  de  principios:  los  principios  en  sen=do  estricto,  que  son  aquellos  que  hacen  referencia  a  la  jus=cia  y  la  equidad;  y  las  directrices,  que  establecen  los  obje=vos  sociales  que  se  deben  alcanzar  y  se  consideran  beneficiosos.  Los  principios  (sean  de  uno  u  otro  =po)  cumplen  la  función  de  solucionar  casos  en  los  que  se  

presenta  alguna  laguna  y  ayudan  a  interpretar  las  reglas.  Incluso  los  principios  pueden  llegar  a  desplazar  a  las  reglas  

cuando  se  considera  que  violan  un  valor  importante.    

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PRINCIPIOS     DIRECTRICES  • Son  normas  de  acción.  Aunque  se  trata  de  acciones  definidas  en  forma  muy  genérica  

• Son  normas  de  fin.  Establecen  la  obligación  de  procurar  ciertos  obje=vos  o  fines  fijados  de  manera  genérica  

• Ejemplos:    ü Igualdad  entre  el  hombre  y  la  mujer    

• Ejemplos:  ü Promover  las  condiciones  para  la  inclusión  de  las  mujeres  en  el  empleo  

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PRINCIPIOS     DIRECTRICES  • Expresan  valores  superiores  del  ordenamiento  

• Expresan  normas  programá=cas  

• Ejemplos:    ü Toda  familia  =ene  derecho  a  una  vivienda  digna  y  decorosa  (art.  4  CPEUM)    

• Ejemplos:  ü  La  ley  alentará  y  protegerá  la  

ac=vidad  económica  que  realicen  los  par=culares  (art.  25  CPEUM)  

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     En  la  prác=ca  jurídica  argumenta=va  se  hace  uso  de  muchas  premisas  que  no  son  enunciados  del  

sistema.  Éstas  se  suelen  llamar  premisas  empíricas  (fác=cas),  en  cuanto  que  hacen  referencia  a  hechos  del  mundo  natural.  

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En  el  razonamiento  subsun=vo  la  premisa  norma=va  va  acompañada  de  una  premisa  fác=ca  en  la  que  

consta  que  se  ha  producido  un  hecho  wsico  concreto.    En  la  jus=ficación  de  las  premisas  fác=cas  se  puede  recurrir  a  otro  =po  de  premisas  empíricas,  como  los  tes=gos,  pruebas  wsicas,  máximas  de  experiencia,  etc.  

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En  el  razonamiento  finalista  la  premisa  fác=ca  suele  ser  más  compleja,  puesto  que  no  se  trata  de  constatar  algo  ocurrido  en  el  pasado,  sino  de  prever  lo  que  ocurrirá  en  el  futuro  (y  el  futuro  

está  necesariamente  abierto).  

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    En  el  razonamiento  por  ponderación  las  premisas  

empíricas  aparecen  a  la  hora  de  determinar  el  grado  de  afectación  a  los  principios,  o  la  seguridad  con  la  que  puede  efectuarse  esa  apreciación:  por  ejemplo,  la  no  transfusión  de  sangre  a  un  tes=go  de  Jehová  afecta  el  derecho  a  la  vida  de  manera  intensa  (hay  una  clara  relación  de  causalidad  entre  la  escasez  de  sangre  en  el  cuerpo  de  una  persona  y  su  muerte).  

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    La  revisión  de  las  premisas  plantea  dos  problemas  

importantes  que  la  concepción  formal  de  la  argumentación  no  toma  en  cuenta:    

1.  La  relevancia,  esto  es,  por  qué  usar  como  premisa  un  determinado  enunciado  (un  hecho)  y  no  otro.  

2.  La  fuerza  o  peso  que  cabe  atribuir  a  una  premisa;  esto  es,  qué  hace  que  un  argumento  pueda  considerarse  más  

o  menos  sólido.    

La  solidez  de  un  argumento  depende  de  su  relevancia  y  su  peso.    

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     En  la  concepción  formal  de  la  argumentación  no  

se  plantean  cues=ones  de  peso:  todas  las  premisas  =enen  el  mismo  valor  en  cuanto  todas  ellas  son  igualmente  necesarias  -­‐son  eslabones-­‐  

para  la  conclusión  de  un  argumento.  

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La  dis=nción  entre  reglas  y  principios  lleva  a  considerar  al  Derecho  como  un  sistema  jus=fica=vo  integrado  en  dos  niveles:  

1.  Reglas,  como  razones  opera=vas  de  =po  formalista  o  autorita=vo;  razones  protegidas  o  perentorias,  que  no  

precisan  un  momento  delibera=vo  propiamente.    2.  Principios,  cuando  las  reglas  no  =enen  alcance  o  fuerza  

suficiente,  o  no  están  bien  determinadas  (y  necesitan  interpretación),  o  cuando  resultan  inaceptables  para  los  valores  del  sistema,  o  cuando  hay  reglas  contradictorias.    

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Los  principios  =enen  prioridad  frente  a  las  directrices,  y  no  admiten  ser  maximizados.  1.  Principios  (stricto  sensu):  normas  de  acción-­‐cumplimiento  pleno-­‐valores  úl=mos-­‐razones  de  

corrección.  2.  Directrices  (policies):  normas  de  fin  (regulan  estados  de  cosas,  e  indirectamente  acciones)-­‐

cumplimiento  gradual-­‐valores  u=litarios  (intrínsecos  pero  no  úl=mos)-­‐razones  de  fin.  

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    LEY  DE  LA  PONDERACIÓN  

 “Cuanto  mayor  es  el  grado  de  no  sa5sfacción  o  de  afectación  de  uno  de  los  principios,  tanto  

mayor  debe  ser  la  importancia  de  la  sa5sfacción  del  otro”  

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    VARIABLES  A  CONSIDERAR  EN  LA  PONDERACIÓN  

1.  El  grado  de  afectación  de  los  principios  en  el  caso  concreto  (leve,  medio,  intenso)  

2.  El  peso  abstracto  de  los  principios  en  juego  (según  la  concepción  de  valores  predominantes  en  la  sociedad;  por  ejemplo,  a  la  vida  se  puede  asignar  un  valor  mayor  

que  a  la  libertad)  3.  La  seguridad  de  las  apreciaciones  empíricas  que  se  

refieren  a  la  afectación  que  la  medida  en  el  caso  concreto  proyecta  sobre  los  principios  (seguras,  

plausibles,  evidentemente  falsas)  

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TIPO  DE  NORMA  (REGLA  DE  ACCIÓN,  DE  FIN,  PRINCIPIO,  DIRECTRIZ)  

 CASO    

 SOLUCIÓN  NORMATIVA  

CONDICIÓN  DE  APLICACIÓN  

(DETERMINADA/INDETERMINADA)  

                         CARÁCTER  

                 CONTENIDO  

Obligatorio/  Prohibido  

Realizar  acción/alcanzar  estado  de  

cosas  

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CONCEPCIÓN  PRAGMÁTICA  

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La  filosowa  del  siglo  XX  se  caracterizó  por  el  “giro  lingüís=co”.    

Existen  tres  dimensiones  del  lenguaje:  1.  Sintaxis:  estudio  de  los  signos  con  independencia  de  su  

significado.  Brinda  las  reglas  de  construcción  de  una  frase  dentro  de  un  idioma.  

2.  Semán=ca:  estudio  de  los  significados  lingüís=cos  en  relación  con  los  objetos  designados.  

3.  Pragmá=ca:  estudia  el  significado  producido  por  el  uso  del  lenguaje.  Trata  de  la  relación  entre  los  signos  y  las  

personas  que  los  usan.  

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    Más  allá  de  los  enunciados  (premisas  y  

conclusión)  de  que  se  compone  un  argumento,  en  la  concepción  pragmá=ca  son  importantes:  

1.  Los  actores  (orador,  proponente,  auditorio)  2.  La  intención  u  obje=vos  perseguidos  (convencer,  

persuadir,  resolver  conflictos)  3.  Las  reglas  de  conducta  de  los  par=cipantes.  

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 Los  actos  de  habla  son  las  unidades  básicas  de  la  

comunicación,  no  las  oraciones.    Emi=r  un  acto  de  habla  implica  sujetarse  a  

ciertas  reglas.  

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    Dis=nción  entre  proferencias  constata5vas  y  

realiza5vas  (performa=vas).    El  realiza=vo  consiste  en  hacer  algo,  como  

opuesto  al  mero  decir  algo.  El  realiza=vo  es  afortunado  o  desafortunado  

(=ene  éxito  o  no),  como  opuesto  a  verdadero  o  falso.  

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    Funciones  del  lenguaje:  

1.  Descrip=va,  informa=va  o  aser=va  ê  2.  Direc=va:  acción  futura  oyente  (no  sólo  órdenes  

sino  pedidos  o  ruegos,  algunas  preguntas)  é  3.  Compromisoria:  acción  futura  hablante  é  4.  Declara=va    5.  Expresiva    Ø  

 

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ACTOS  NULOS    

DESACIERTOS  •  A1.  Debe  haber  un  

procedimiento  convencional  aceptado;  ciertas  palabras  en  ciertas  circunstancias.  

•  A2.  Las  personas  y  situaciones  deben  ser  las  apropiadas.  

•  B1.  El  procedimiento  se  debe  llevar  de  manera  correcta.  

•  B2.  En  todos  sus  pasos.  

ACTOS  INSINCEROS    

ABUSOS  •  r1.  Cuando  el  procedimiento  

exige  ciertos  pensamientos  o  sen=mientos  éstos  se  deben  tener  (actos  insinceros)  

•  r2.  Los  par=cipantes  =enen  que  comportarse  así  en  su  oportunidad  (incumplimientos)  

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•  Acto  locucionario:  mero  decir  algo.  •  Acto  ilocucionario:  consiste  en  lo  que  hemos  hecho  al  decir  

algo;  actos  que  =enen  fuerza  convencional.  •  Acto  perlocucionario:  efectos  en  los  sen=mientos,  pensamientos  o  ac=tudes  de  otros  porque  decimos  algo.  Hay  que  dis=nguir  objeto  (lo  que  se  persigue)  y  secuela  (lo  que  se  

consigue  de  modo  no  pretendido)  

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Aparte  de  la  clasificación  de  los  argumentos  como  formales,  materiales  o  pragmá=cos,  hoy  es  frecuente  dis=nguir  la  argumentación  en:  

1.  Lógica  2.  Retórica  3.  Dialéc=ca  

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    La  lógica  formal  =ene  que  ver  con  las  pruebas  

deduc=vas  y,  en  par=cular,  con  las  demostra=vas:  “aquellas  que  discurren  desde  unos  principios  o  puntos  de  par=da  iniciales  e  incontestables  para  establecer  otra  proposición  verdadera  que  se  sigue  de  ellas  por  necesidad”.  

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    La  dialéc5ca  =ene  que  ver  con  la  discusión  razonable  en  torno  a  cualquier  cues=ón  abierta,  sea  teórica  o  prác=ca,  especializada  o  general.  Lo  que  importa  no  son  los  productos,  sino  los  procedimientos  argumenta=vos  y  las  normas  que  gobiernan  y  dirigen  el  ejercicio  del  diálogo.    

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     La  retórica  =ene  que  ver  con  los  procesos  que  se  dirigen  a  inducir  ciertas  creencias,  o  a  provocar  

determinadas  reacciones.    

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LÓGICA   RETÓRICA   DIALÉCTICA  

Le   conciernen   los   productos  (premisas-­‐conclusión)   de   la  argumentación;   los   textos   y  discursos   en   los   que   se  profieren   afirmaciones   con  evidencias   que   las   apoya,   los  cuales   pueden   ser   juzgados  como  válidos  o  inválidos  

Se   centra   en   los   procesos  comunica=vos   inherentes   a   la  argumentación,   en   los   medios  que   u=lizan   los   hablantes   para  lograr   la   adhesión   de   los  auditorios  a  sus  afirmaciones  

Reglas  o  procedimientos  que  se  r e q u i e r e n   p a r a   q u e   l a  argumentación   se   efectúe  correctamente   y   logre   sus  obje=vos  de  resolver  disputas  y  promover  discusiones  crí=cas  

Determinar   la   corrección   de  ciertos   juicios   en   tanto   que  inferencias  

Estudiar   el   modo   en   que  podemos   inducir  ciertos   juicios  en  los  demás  

Fijar   la   aceptabilidad   de   los  principios   y   evidencias   de   los  que   par=mos   a   la   hora   de  elaborar   tales   juicios,   viendo  qué   opiniones   (endoxa)   son  capaces  de  resis=r  el  escru=nio  

Logos   Pathos   Ethos  

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 LÓGICA  

 •  Ciencia  de  la  demostración  

•  Se  remite  a  la  verdad  •  Logran  conclusiones  necesarias    

 RETÓRICA  Y  DIALÉCTICA  

 •  Se  ocupan  de  lo  plausible  

•  Logran  conclusiones  plausibles  

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El  debate  dialéc=co  =ene  lugar  entre  dos  o  más  argumentadores  que  asomen  la  posición  de  

defensor  (proponente)  o  contradictor  (oponente)  de  una  determinada  tesis.    

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En  la  argumentación  retórica  es  por  lo  general  una  sola  parte,  el  orador,  la  que  configura  el  

discurso;  para  ello  contará  con  ciertas  caracterís=cas  del  auditorio  (al  que  intenta  

persuadir).  

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    La  argumentación  pragmá=ca  no  busca  

argumentos  formalmente  correctos  ni  materialmente  verdaderos,  sino  que  persigue  ciertos  efectos  en  los  par=cipantes:  aceptar  una  

tesis  como  verdadera  o  plausible.  

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REGLAS  Y    

PRINCIPIOS    

Normas  deón=cas  o  regula=vas  “Haz  X”  o  “Si  X  entonces  haz  Y”  

 Normas  primarias  

 

PROCEDIMIENTOS    

Normas  no-­‐deón=cas  o  cons=tu=vas  (que  confieren  poderes  –actos-­‐  o  puramente  cons=tu=vas  –hechos-­‐)  

“X  cuenta  como  Y”    

Normas  secundarias  (de  reconocimiento,  de  cambio  y  de  

adjudicación)  

 

PROCEDIMIENTOS    

Normas  no-­‐deón=cas  o  cons=tu=vas  (que  confieren  poderes  –actos-­‐  o  puramente  cons=tu=vas  –hechos-­‐)  

“X  cuenta  como  Y”    

Normas  secundarias  (de  reconocimiento,  de  cambio  y  de  

adjudicación)  

EL DERECHO ES:

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    La  retórica  es  una  ac=vidad  que  =ene  como  obje=vo  persuadir  a  un  auditorio.  Por  esta  razón,  la  noción  de  “auditorio”  adquiere  una  relevancia  

singular.  Presupuestos  de  la  ac=vidad  retórica:  1.  Lenguaje  y  creencias  comunes  (premisas)  

2.  Discurso.  3.  Orador.  

4.  Auditorio  (auditorio  universal  vs  auditorios  par5culares)    

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    FUENTE:  

 Manuel  A=enza,  El  derecho  como  argumentación,  

Barcelona,  Ariel,  2012.