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Tomo I
Teoría Constitucional
JORGE REINALDO VANOSSI
— Nació en la ciudad de Buenos Aires el 28 de agosto de 1939.— Se graduó de Abogado en la Universidad de Buenos Aires, con “Diplo-ma de Honor”.— A los veintitrés años de edad se desempeñó como Secretario Letrado de la Corte Suprema, el más joven hasta entonces.— Doctorado en la Universidad de Buenos Aires, con tesis que recibió el “Premio Facultad”.— Doctorado en las Universidades Nacionales de La Plata y del Litoral, con mención “Sobresaliente”.— Doctor “Honoris Causa” de la Universidad del Salvador y de la Univer-sidad Católica de Salta; en las que dicta cursos de postgrado y de “edu-cación a distancia”.— Fue Profesor Titular de Derecho Constitucional y Político en las Univer-sidades de Buenos Aires y La Plata, y en esta, Director del Instituto.— “Profesor Honorario” de la Universidad Nacional de La Plata, máxima distinción que concede esa universidad.— Autor de diecisiete libros y trescientos ensayos y artículos sobre temas de derecho público.— Miembro fundador y Vicepresidente hasta hoy del Instituto Iberoameri-cano de Derecho Constitucional.— Fue presidente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, de la Sociedad Científica Argentina, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y de la Federación Interamericana de Abogados (en Washington).— Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (2002).— Cuatro veces Diputado Nacional y dos veces Vicepresidente de esa Cá-mara.— Integró y presidió el Comité Jurídico Interamericano, órgano de la OEA, en Río de Janeiro.— Fue tres veces Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Mora-les y Políticas de Buenos Aires.— Es también Académico de Número de la Academia Nacional de De-recho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires y de la Academia Nacional de Educación; y de las Reales Academias españolas de Legislación y Jurisprudencia, y de Ciencias Morales y Políticas; y miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya.— Es “Conjuez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
JORGE REINALDO VANOSSI
Tomo I
Prólogo de la primera edición de Adolfo R. Rouzaut
Tercera edición
Teoría Constitucional
Vanossi, Jorge R.Teoría constitucional: tercera edición. - 1a ed. - Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013.v. 1, 864 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2467-7
1. Derecho. I. TítuloCDD 342
ISBN 978-950-20-2466-0 (OC)ISBN 978-950-20-2467-7 (Vol. I)
SET 41489008SAP 41489009
Tirada: 550 ejemplares
© AbeledoPerrot S.A.
Administración y redacciónTucumán 1471
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[email protected] Aires - Argentina
Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
Índice general
Prólogo de la primera edición ......................................................... XV
Introducción ................................................................................... XXV
Introducción de la segunda edición ................................................ XXIX
Poder constituyente
Parte Primera
el concePto racional-ideal de Poder constituyente
Punto de partida ................................................................................ 5
La época y el mundo ......................................................................... 6
Las ideas de Sieyès ............................................................................. 9
El pensamiento constitucional de Sieyès ............................................ 12
el concePto fundacional-revolucionario de Poder constituyente
Relación con el anterior .................................................................... 25
Punto de partida ................................................................................ 26
El poder constituyente ....................................................................... 30
el concePto existencial-decisionista de Poder constituyente
Ubicación .......................................................................................... 33
El pensamiento .................................................................................. 35
El decisionismo y la constitución positiva .......................................... 40
VIII ÍNDICE GENERAL
El poder constituyente ....................................................................... 42
Poder constituyente y revisión constitucional .................................... 48
el concePto materialista de Poder constituyente
El Estado y el derecho ....................................................................... 55
Interpretación del Estado .................................................................. 67
Infraestructura y superestructura ....................................................... 71
el concePto dialéctico-Plenario de Poder constituyente
La constitución .................................................................................. 85
Parte segunda
el Poder constituyente, la revolución y la reforma de la constitución
Las controvertidas “etapas” del poder constituyente ......................... 103
La etapa de primigeneidad y su crítica conceptual ............................. 108
La etapa de reforma constitucional ................................................... 115
¿Cuándo estamos ante un poder constituyente “revolucionario”? ..... 118
Conclusiones de las modernas tendencias .......................................... 133
los límites del Poder constituyente
Las dos “etapas” ............................................................................... 145
Los límites sustanciales o contenidos fijos ......................................... 153
La reforma “total” de la constitución ................................................ 162
Addenda: un repertorio de disposiciones constitucionales referentes a la “rigidez” y a la “petrificación” .................................................. 177
La posible “inconstitucionalidad” de la reforma constitucional ......... 181
La norma de habilitación .................................................................. 190
Un juego de lógica: Alf Ross y la autorreferencia............................... 197
Responsabilidad del Estado por actos del poder constituyente .......... 204
ÍNDICE GENERAL IX
Una limitación encubierta: el control cualitativo de los partidos polí-ticos ............................................................................................. 210
titularidad y ejercicio del Poder constituyente
La titularidad o sujeto del poder constituyente .................................. 229
El ejercicio del poder constituyente fundacional o revolucionario ..... 246
El ejercicio del poder constituyente de reforma o revisión ................. 261
El órgano y procedimiento de la reforma .......................................... 281
Las convenciones argentinas .............................................................. 307
Nuestra opinión sobre los poderes de las convenciones reformadoras 324
Los poderes implícitos de las convenciones ....................................... 357
El plazo de las convenciones .............................................................. 360
El poder constituyente provincial ...................................................... 371
El poder municipal ............................................................................ 389
nuestra Posición en el Plano ideológico: ¿creación autocrática o creación democrática
de la constitución y de las leyes?
................................................................................................. 395
introducción metodológica a la reforma de la constitución
................................................................................................. 413
Balance de la reforma constitucional de 1994
................................................................................................. 441
Anexo
Ley 24.309 ........................................................................................ 448
Crítica al art. 5 de la ley 24.309 ........................................................ 460
¿Hacia dónde va el Poder?
I. El poder y el Estado ....................................................................... 463
II. Poder constituyente: ejercicio v. titularidad ................................... 466
III. Crisis de los principios constitucionales ....................................... 468
X ÍNDICE GENERAL
IV. Estructuras: vigencia y reforma .................................................... 470
V. Restricciones y afianzamientos ...................................................... 475
VI. Poder de control .......................................................................... 478
VII. Cinco interrogantes que esperan respuesta ................................. 481
VIII. Una esperanza ........................................................................... 485
IX. Ensayo de caracterización del régimen......................................... 489
Apéndice
I. El surgimiento de la doctrina del poder constituyente en el pensa-miento de Mariano Moreno (homenaje en el bicentenario de su muerte) ......................................................................................... 505
II. Homenaje al bicentenario de la Revolución de Mayo.................... 525
III. Las ideas de Nación y soberanía a partir de la Revolución de Mayo de 1810 y de la Constitución de Cádiz de 1812.................. 537
IV. Acerca de las reformas constitucionales en los países en desarrollo .. 553
V. La última opción ........................................................................... 559
VI. En torno de la reforma constitucional: su acierto y su legitimidad .. 565
VII. La reforma institucional ............................................................. 583
VIII. ¿Cuál es el actual status constitucional de la República Argentina? ... 605
controL JudiciAL de constitucionALidAd
Introducción ...................................................................................... 631
constitución y constitucionalismo: Premisas del control
................................................................................................. 635
las normas constitucionales
................................................................................................. 655
ÍNDICE GENERAL XI
la constitución como norma de orden PúBlico
I. El sentido del derecho romano ....................................................... 671
II. Las modernas trasformaciones ...................................................... 672
III. Estado, derecho público y orden público ..................................... 673
IV. La concepción romana ................................................................. 676
V. De Roma a la Revolución Francesa ............................................... 678
VI. Aplicación contemporánea .......................................................... 680
VII. Las concepciones jusprivatísticas ................................................ 681
VIII. En las leyes y códigos ................................................................ 684
IX. La concepción actual ................................................................... 685
X. Alcance y límites del orden público ............................................... 688
XI. La sanción de nulidad. ................................................................. 690
XII. Conclusión ................................................................................. 691
XIII. Síntesis: construcción y valoración ............................................ 692
el Poder moderador y el Poder de control
................................................................................................. 695
la corte suPrema: ¿triBunal o Poder?
................................................................................................. 713
la corte suPrema: no es sólo cuestión de número
................................................................................................. 731
control de constitucionalidad y defensa de la constitución
................................................................................................. 735
el control de constitucionalidad y la soBeranía del PueBlo
................................................................................................. 751
XII ÍNDICE GENERAL
la relación entre el Poder de control y la extensión de la comPetencia
de la corte suPrema
................................................................................................. 769
el ámBito de la “justiciaBilidad”
................................................................................................. 779
las facultades Privativas ante la dimensión Política del Poder judicial
................................................................................................. 799
A mi hijo, Cristián Jorge.
A Elsa Larrachao de Llorente, que, al cabo de los años, hoy la siento y la quiero como mi segunda madre.
Prólogo de la Primera edición
He aceptado prologar este libro titulado “Teoría constitucional” porque para mí constituye un gran honor. Su autor, el Dr. Jorge Rei-naldo A. Vanossi, demuestra a través de su importante labor, desde la cátedra, el libro, de sus artícu los en revistas jurídicas y de su acción cí-vica, una profunda fe democrática. Hemos leído ya sus obras “Escri-tos varios”, “Situación actual del federalismo”, “Presidencialismo y parlamentarismo en Brasil”, “Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, “Régimen constitucional de los tratados”, “La influencia de Gorostiaga en la Constitución y en su jurisprudencia”, “El misterio de la representación política”; y en todos demuestra ex-traordinaria versación jurídica, desarrollando los temas centrales con riguroso método integral.
Es actualmente profesor titular de Derecho Público, y profe-sor adjunto de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires; profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Belgrano; profesor adjunto de Derecho Político en la Universidad Nacional de La Plata y profesor de Sistemas Políticos Latinoamericanos en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador.
En la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano dirige el Instituto de Derecho Público, y en esa Universidad fue uno de los organizadores y el presidente de los dos “Encuentros” de profesores de Derecho Constitucional en cuyas jornadas se expu-sieron temas de importancia en el campo de esa disciplina jurídica.
Este libro que ahora prologo tiene una importancia extraordina-ria por su contenido en sí, y la tiene también por la oportunidad en que se publica.
El autor ha manejado importante bibliografía, sintetizando la opinión de los autores en citas bien ordenadas.
1.— Se ha referido en los capítulos en que divide la parte prime-ra de su obra, a las opiniones de algunos juristas, las que después usa-rá para el análisis de los problemas constitucionales que se plantean para encontrar las soluciones.
XVI Teoría consTITucIonal
Se refiere a Sieyès, que desde el punto de vista de su metodolo-gía hace decir a Vanossi: “Partiendo de la creencia (como verdad con fuerza dogmática y axiomática) de que el hombre es libre antes y por encima del Estado, o que su libertad es previa a toda creación regula-dora del derecho positivo, tenía que concluír en la afirmación de la li-bertad de toda nación, entendida ésta como conjunto de hombres que gozan de aquella libertad individual”; agregando luego: “El razona-miento de Sieyès parte de la representación para llegar al poder cons-tituyente y a la constitución. Ante la carencia de constitución indica la necesidad de no acudir ‘a notables’ sino a la nación misma, pues sólo la nación tiene derecho a hacer la constitución”.
Se refiere a la obra de Maurice Hauriou, que el autor lo consi-dera “consagrado por su teoría de la ‘institución’ y de la ‘fundación’. Parte en su análisis de las afirmaciones de Hauriou de una “superlega-lidad constitucional” que abarca o comprende algo más que la ley po-sitiva suprema (constitución escrita), ya que incluye “todos los prin-cipios fundamentales del régimen”. “Estos principios integran una especie de legitimidad constitucional, colocada por encima de la cons-titución escrita”; agregando Vanossi que la organización de esa su-perlegalidad constitucional debe reunir —a juicio de Hauriou— cier-tas condiciones, siendo una de ellas, la organización de una operación constituyente, “con un poder constituyente que esté por encima de los poderes gubernamentales ordinarios —los cuales ocupan el ran-go de poderes constituidos— y con un procedimiento especial de revi-sión que da a la constitución un carácter rígido”. “En cuanto al poder constituyente lo considera una ‘operación fundacional’ que supone un poder fundador y un procedimiento de fundación”.
Más adelante se refiere al empleo “dialéctico y fenomenológi-co” de Heller, que lo llevará a lo estático de la constitución y a lo di-námico del poder y de la administración, demostrando una indiso-luble conexión entre el mundo real y el mundo cultural, o sea, entre el mundo del ser y el del deber ser. Parte del concepto de lo que es la constitución política total —cuyo estudio desarrolla extensamen-te— para explicarse el alcance y contenido del “poder constituyente”; expresando Vanossi: “Lástima, empero, que el tratamiento de tan im-portante tema ha quedado iniciado por Heller en las dos últimas pá-ginas de su obra inconclusa, lo que nos impide —acaso— mayores de-rivaciones sobre él”. No obstante, llega a estas conclusiones. “Puede considerarse como poder constituyente aquella voluntad política cu-yo ‘poder y autoridad’ esté en condiciones de determinar la existen-cia de la unidad política en el todo”. “No toda constitución política, pero sí toda función constituyente, supone un sujeto constituyente,
PrÓloGo De la PrIMera eDIcIÓn XVII
que como tal, sólo puede ser una unidad de voluntad capaz de deci-sión y acción”.
En otro título analiza las opiniones de Carl Schmitt, “que carac-teriza y da tono a toda su concepción del derecho con especial sig-nificación en el derecho constitucional y muy particularmente en la noción del poder constituyente”. Su teoría se denomina “decisionis-ta”, “que es una denominación arquitectónica para una concepción que no divorcia lo político de lo jurídico, ya que antes bien cree que lo político es antecedente necesario de lo jurídico y el momento de la decisión es el momento político de todo derecho”. Agregando luego: “el acto constituyente constituirá por un único momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma de existir. Pero la unidad política es anterior y el acto constituyente ‘constituye’ la forma y modo de la unidad política. Siempre hay en el acto constituyente un sujeto con voluntad de obrar”. Definiendo al poder constituyente como “la voluntad política cuya fuerza o autori-dad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existen-cia de la unidad política como un todo”.
Estos conceptos de los autores citados los tiene en cuenta en el ca-pítulo siguiente, cuando se plantea los problemas, que analiza exhaus-tivamente, tendiente a buscar las soluciones que luego propone.
La parte segunda ya es de soluciones jurídicas. Bajo el título “El poder constituyente, la revolución y la reforma de la constitución”, se analiza el poder constituyente originario y el derivado. El primero como creación o recreación revolucionaria de un ordenamiento cons-titucional, el segundo como modificación del anterior sin solución de continuidad. Pone de relieve la discusión doctrinaria existente entre los que creen que el poder constituyente sólo se manifiesta en los pri-meros —Schmitt y Recasens Siches— y los otros que creen su existen-cia aun en las reformas constitucionales —Sieyès—, doctrina sosteni-da por Sánchez Viamonte, ya que significa dos etapas de un mismo poder continuo.
Cita a Alberto A. Spota, que hace coincidir el poder constituyen-te originario como poder político y el derivado como poder jurídico. Recuerda a Sánchez Agesta, que ve en el poder constituyente caracte-rísticas trascendentes al orden jurídico positivo, encontrando sus fun-damentos en un derecho superior al positivo.
Se define Vanossi por la opinión de Carrió, que lo considera co-mo la legitimación o justificación en la creación revolucionaria de normas constitucionales, y expone en seis puntos sus consideraciones al respecto; formulando en el punto 5 esta opinión: “Que por ende parece más adecuado poder hablar de una potestad o poder o fuerza
XVIII Teoría consTITucIonal
fundacional y de una potestad o poder o fuerza revolucionaria. El su-jeto no es jurídico, pero la consecuencia sí es jurídica”.
El poder de revisión constitucional nace de la propia constitu-ción y está comprendido en la norma constitucional.
Analiza con prolijidad la cuestión de la “validez” de la reforma; de la “revolución” y “golpe de Estado”. Analiza con precisión las opi-niones de Cueto Rúa.
En el capítulo “Los límites del poder constituyente” sintetiza la posición clásica de la doctrina constitucional; en el caso del poder constituyente “originario” hay total “ilimitación”, tanto formal co-mo sustancial; y en el caso del “derivado” hay en principio “limita-ción” de naturaleza jurídica; estudia en profundidad el concepto de constituciones rígidas y flexibles, afirmando con respecto a estas úl-timas: “Personalmente, nosotros no creemos que las constituciones flexibles existan en puridad como una categoría tal cual surge de la clasificación de Bryce”, explicando el porqué de esa suposición jurídi-ca. Analiza las llamadas cláusulas “pétreas, intocables, irreformables o eternas”, concluyendo que esas prohibiciones ocasionan el efecto político de privar al poder constituyente reformador de su función esencial, que es la de evitar o hacer innecesaria la aparición de un po-der constituyente revolucionario; ya que no puede considerarse a la norma de naturaleza eterna.
Estudia el problema de la “reforma total de la constitución”; y en lo que respecta a nuestro país, afirma: “Es por los motivos que pro-ceden que estamos en disidencia —en respetuosa y amistosa disiden-cia— con los autores que en nuestro país niegan la posibilidad de la reforma “total” de la constitución de 1853-1860 no obstante que el art. 30 de esa norma superior contempla la posibilidad totalizadora”.
La tesis negativa de la reforma está sostenida por el prof. Bidart Campos. Vanossi analiza luego “la posible inconstitucionalidad de la reforma constitucional”, lo que se vincula con el poder constituyente reformador, contemplándolo dentro y según la existencia de los me-canismos constitucionales, mencionando la alta polémica en este sen-tido entre Linares Quintana y Cueto Rúa.
Interesante es el estudio que realiza sobre la construcción jurídi-ca “norma de habilitación” de la cual se ocuparon en nuestro dere-cho Cueto Rúa y Poviña. Se refiere al estudio que Alf Ross realiza so-bre la “autorreferencia” vinculado con la irreformabilidad del propio artícu lo que se refiere a la reforma constitucional, considerada por Ross como la “norma básica del ordenamiento jurídico del Estado”, “no pudiendo ser considerada como sancionada por ninguna autori-dad ni pudiendo ser reformada tampoco”.
PrÓloGo De la PrIMera eDIcIÓn XIX
En el título de la “Responsabilidad del Estado por actos del po-der constituyente” analiza la opinión de Miguel S. Marienhoff en favor de la responsabilidad en determinados casos y la de María Graciela Reiriz en sentido contrario. Vanossi aclara su posición, en el sentido de que cabría la responsabilidad, en los casos de reformas inconstitu-cionales de la constitución. “Pero puede ocurrir —dice— que el orde-namiento jurídico positivo haya previsto o no haya previsto el recono-cimiento de tal responsabilidad por tal inconstitucionalidad; en caso negativo, si además la jurisprudencia judicial no reconoce ni acepta tal responsabilidad (o la acción indemnizatoria emergente de ella), enton-ces tendremos que concluir que no la hay en el derecho vigente”.
Importante es el estudio que realiza sobre los partidos políticos y cuál será la solución para aquellos que se propongan alcanzar cam-bios de cierta naturaleza en el sistema constitucional del Estado.
Analiza lo relativo al poder constituyente e intenta una clasifica-ción sobre su titularidad, y ya refiriéndose a la Constitución argenti-na expresa: “...la titularidad democrática del poder constituyente está afirmada en los enunciados iniciales y finales del Preámbulo, del que se desprende que aquélla fue sancionada por los representantes del pueblo de la nación y en nombre de éste”. Con respecto al poder de reforma, la norma del art. 30 determina que el órgano que ejerce ese poder constituyente es “una convención convocada al efecto”, siem-pre teniendo en cuenta lo que expresa el art. 33, en cuanto reconoce los derechos no enumerados pero que nacen del “principio de la sobe-ranía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Dedica interesante estudio al problema que los autores conside-ran bajo el título de “El nacimiento de las constituciones”, que Vanossi titula “El ejercicio del poder constituyente fundacional o revolucio-nario”; y ya refiriéndose al caso argentino se refiere al “Acuerdo de San Nicolás de 1852”.
Importantes son las referencias al “referéndum constitucional”; y en el ámbito de las constituciones rígidas dedicó especial atención al ejercicio del poder constituyente de reforma o revisión, analizándose la “iniciativa” de las reformas en sus diferentes posibilidades, como a la actividad ya constituyente, refiriéndose a los distintos proyectos de reforma constitucional en la Argentina.
Se plantea el autor las diversas interpretaciones que origina el art. 30 de la Constitución tal como está redactado; las diversas opi-niones de los autores y cuál es su posición jurídica; lo que se analiza también a través del derecho comparado y en el derecho público pro-vincial argentino.
Estudia las reformas y lo ocurrido en las convenciones de 1860, 1866, 1898, 1949 y 1957, así como las discusiones, problemas y so-
XX Teoría consTITucIonal
luciones que se plantearon y qué cuestiones fueron resueltas. Dedica luego artícu los interesantes sobre el poder constituyente provincial, y cerrando el primer tomo de esta obra, al poder constituyente muni-cipal. Es tan importante este tomo, que se espera también importan-te su continuación en el segundo tomo que se promete. Observando —como ya lo dijimos— la obra en sí tiene un extraordinario valor co-mo información, estudio, soluciones propuestas y erudición, presen-tándose como muy importante obra de consulta de los estudiosos del derecho constitucional.
2.— Pero hay algo más y muy importante, y es este trabajo que publica en un momento argentino en que preocupa una inminente reforma de la Constitución nacional. Instituciones, universidades, partidos políticos, juristas, se han dado a la tarea del estudio de la oportunidad, posibilidad, conveniencia o necesidad de la reforma constitucional. Esta obra de Vanossi da importante material para ubi-carnos sobre cuál debe ser el carácter de la convención constituyen-te a reunirse; y al poner de relieve cómo todavía se sigue discutiendo sobre la exacta interpretación de algunas de las normas constitucio-nales, el lector advierte la necesidad de darle solución definitiva en la próxima reforma de la Constitución.
Ya dijimos que Vanossi aparece en la escena jurídica de la República como un auténtico demócrata.
De manera que la importancia que también tiene esta obra, es que si se diese el caso de hacer efectiva la reforma, esta obra es un material importantísimo para tenerlo en cuenta al dar contenido a las normas reformadas.
Permítasenos aprovechar esta oportunidad para recordar algo que ya dijimos con anterioridad, sobre cuál debe ser el sentido de lo que llamamos la “reforma” y cuál debe ser la finalidad a que debe res-ponder esa reforma, ya que al prologar una obra, debe quedar refleja-do también el espíritu de quien prologa. En más de una oportunidad hemos dicho que la Constitución nacional de 1853-1860 es una gran obra jurídica realizada con inmenso patriotismo. Nada falta en ella; es la Constitución de las armonías, y como la llamó Rodolfo Rivarola, la constitución del justo medio. Se enunciaron los derechos de los hom-bres en la convivencia y las garantías a esos derechos; pero sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, que podrán limitarlos pero no alterarlos (art. 28); y la circunstancia de que otros derechos no estu-vieran enumerados no significa su inexistencia si ellos surgieran de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33).
Se refirieron los constituyentes a los poderes del Estado, y les die-ron sus atribuciones; pero en el art. 67, inc. 28, dieron al Congreso Nacional la atribución de dictar todas las leyes que fueran necesa-
PrÓloGo De la PrIMera eDIcIÓn XXI
rias para poner en ejercicio los poderes antecedentes del Congreso Nacional —citados en los 27 primeros incisos del art. 67— y los de-más que por la Constitución se dieran al gobierno nacional. Se creó un Estado federal argentino, y las provincias y la nación deben vivir armónicamente como surge de los artícu los de la Constitución; y los poderes actúan en armónica independencia; es, pues, la Constitución de las armonías. Mucho se hizo con la Constitución magnífica; mu-cho pudo hacerse con ella y no se hizo; muchas disposiciones fueron mal interpretadas y muchas permitieron dudosas interpretaciones. Resolver estos problemas de manera de estudiar bien las soluciones y contemplar en las normas expresas exigidas en los tiempos en que vivimos —aun cuando pudieran estar contenidas en el espíritu cons-titucional—, es lo que para nosotros constituye lo que llamaríamos “Reforma de la Constitución”; que como bien lo dice Vanossi, sería el producto de una convención constituyente reformadora.
Y pensamos también que, siguiendo la inspiración de la Constitución de 1853-1860, la finalidad de toda reforma debe tender a la libertad en la convivencia y a la felicidad del hombre en el mundo.
Dijimos en alguna oportunidad —ver “Anuario del Instituto de Ciencia Política”, n° 2 (1969-1970, 2ª época, p. 277), publicación de la actual Facultad de Ciencia Política de la Universidad Nacional de Rosario— que en este momento debemos poner énfasis en materia-lizar en normas jurídicas, soluciones para este momento que vive la República.
Normas que tiendan a la unión del pueblo sobre la base de la so-lidaridad, necesarias en este instante de la República para hacer posi-ble el progreso que todos anhelamos.
Echeverría, en su “Dogma socialista”, aclarando el significado de las simbólicas palabras “asociación” y “fraternidad”, nos recuerda que la solidaridad social debe ser la base de esa unión. “Para que haya asociación —nos dice en la p. 189 de su obra—, debe haber igualdad, porque supone la libertad de todos y cada uno; por ello se predica la fraternidad, desprendimiento y mutuo sacrificio”; y es “la fraterni-dad humana —p. 197—, el amor mutuo, o aquella disposición gene-rosa que inclina el hombre a hacer a los otros lo que quisiera que se hiciera con él”. “Por la ley de Dios y la Humanidad todos los hom-bres son hermanos. Todo acto de egoísmo es un atentado a la frater-nidad humana”. Y Joaquín V. González, “el demócrata científico”, en su trabajo “Unión y cooperación de clases”, refleja en pocas palabras cuál debe ser el significado de estas normas: “La unión de las clases productoras y consumidoras y entre los obreros y el capital; y esto es sin duda —dice— al menos en la opinión del que suscribe estas líneas la vía más directa hacia las soluciones de los que quieran soluciones,
XXII Teoría consTITucIonal
para acercarse al reinado de la paz social, paz de trabajo y progreso, individual y colectivo, que al fundar la paz en este país, en esta socie-dad, en esta nación puesta en relación cada vez más íntima con las demás naciones del mundo civilizado, dará sobre las únicas bases po-sibles, la paz universal de inteligencia, de justicia y de confianza recí-proca” (“Obras completas”, t. XI, p. 684).
Otro objetivo de las normas debe ser preservar la soberanía na-cional, cooperando con los demás Estados para obtener la mayor fe-licidad del hombre. Las limitaciones de la soberanía —que no signifi-can alteración de ella y menos su negación— nos permiten admitir la posibilidad de las integraciones económicas de los Estados siempre y cuando el cumplimiento de los fines de la comunidad suponga el cum-plimiento de las obligaciones de todos los Estados miembros con bue-na fe en el campo internacional sobre fundamento de la solidaridad internacional. Y ya dijimos en trabajos anteriores “que la obligación del cumplimiento de cada Estado radica en el cumplimiento de todos los otros”, de manera de tener conciencia que el derecho de la comu-nidad resuelve sobre materia que es también nacional. En consecuen-cia, es necesario no sólo mirar al interior de los países, sino cooperar entre todos para que sea una realidad la democracia social.
Las normas deben conducir a afianzar la justicia y la indepen-dencia del poder judicial, pues sin justicia no hay libertad y sin inde-pendencia del poder judicial no hay justicia.
Las normas deben referirse a las condiciones de labor del hom-bre y el respeto que debe merecer la familia como sujeto del derecho constitucional; y aquellas relativas a la seguridad social que deben ac-tuar en forma subsidiaria del justo salario.
La primera obligación que se tiene para con el trabajador es la de pagarle el justo salario, y luego para que su bienestar sea una realidad el Estado subsidiariamente debe equilibrar su presupuesto cuando al-gún acontecimiento extraordinario lo desequilibre, tendiente a asegu-rarle su felicidad. Sobre el Principio de la subsidiaridad en la inter-vención del Estado es importante la contribución que para la ciencia política y constitucional han dado León XIII, Pío XI, Pío XII y Juan XXIII, como importantes los estudios realizados por Cálvez y Perrin, Joaquín V. Giménez, Schmandt, Felleranier, Welty, Messner y Sánchez Agesta, a que se refiere Juan Casiello en su trabajo sobre el “Principio de subsidiaridad: valioso aporte a la ciencia política”, que publica en la rev. “La Ley”, t. 124, p. 1298.
Interesantes son también las opiniones de Paul Durand en su trabajo “La política de seguridad social y la evolución de la socie-dad contemporánea”, en “Rev. Iberoamericana de Seguridad Social”, Madrid, mayo-junio de 1953, año 2, n° 3, p. 415, y Pérez Leñero
PrÓloGo De la PrIMera eDIcIÓn XXIII
en su trabajo “Valor político de la seguridad social”, en la “Rev. Iberoamericana de Seguridad Social”, Madrid, mayo-junio de 1955, año 4, n° 3, p. 390.
Las normas deben conducirnos a asegurar los derechos del pue-blo contra los privilegios; a asegurar la explotación nacional de los elementos de su economía; asegurar los beneficios de la libertad para todos los hombres; consagrar la función social del capital, del traba-jo y de la propiedad privada; la elevación cultural del pueblo; el pro-greso de todas las provincias y la eficacia de la acción de gobierno.
Generosa fue la Constitución de la República de 1853-1860 cuando al finalizar su preámbulo se refirió también a todos los hom-bres del mundo que quisieran habitar el suelo argentino. Sin duda en la mente de los constituyentes estuvo la de asegurar los beneficios de la libertad a todos los hombres, persiguiendo su mayor felicidad, sin detenerse en fronteras.
Fue gloriosa la República cuando enunció principios internacio-nales que le hizo merecer el respeto de todas las naciones, por su es-píritu altruísta, que interpretó con fidelidad el alcance amplio que los constituyentes de 1853-1860 quisieron dar a los preceptos del preám-bulo argentino.
Alberdi había publicado ya en 1844, en Chile, su tesis sobre “Memoria sobre conveniencia y objeto de un Congreso General Americano”, en miras sin duda al hombre de América.
¿Llegará el momento en que sea el hombre del mundo el sujeto del derecho constitucional de todos los Estados?
Repetimos: el contenido de la obra de Vanossi sobre “Teoría constitucional” en esta oportunidad argentina adquiere extraordina-rias proyecciones.
Al confesar en las palabras finales de la “Introducción” cuál fue la preocupación que lo llevó a escribir su libro, revela la fortaleza de su espíritu y su anhelo por lo mejor.
Dedica este libro a su hijo Cristián Jorge, y por eso, seguramente, ha puesto Vanossi en él lo mejor de su inteligencia, dejándole con es-ta obra el ejemplo mejor que un padre puede dejar a su hijo: una con-ducta que se inspira en el trabajo perseverante.
Adolfo R. Rouzaut
introducción
La consideración del tema del poder constituyente y de la refor-ma de la constitución nos conduce al doble terreno de la teoría cons-titucional y del derecho constitucional positivo, con la perspectiva de acudir en el primer plano a las fuentes metodológicas que nos pro-porciona la teoría general, pues el poder constituyente pertenece tam-bién a la vertiente del gran tema de la creación del derecho y, por en-de, desemboca en las relaciones entre derecho y Estado. Sería un error incursionar en el terreno del poder constituyente presuponiendo co-mo valor entendido la existencia de un concepto único y unívoco so-bre ese “poder”, como si todos habláramos el mismo lenguaje al res-pecto. Por el contrario, asistimos a una Babel del poder constituyente, que dificulta enormemente la consideración objetiva del tema, coad-yuvando —eso sí— a acrecentar la confusión que se suscita en torno de él cuando por razones de dinámica imposibles de detener se tras-pone el ámbito teórico para buscar o analizar la aplicación en el ám-bito de las realizaciones políticas. Creemos, pues, que asume cierta importancia la posibilidad —y necesidad— de desbrozar el terreno de tantas malezas, con la finalidad —sin mayor ambición— de obtener y manipular instrumentos conceptuales mínimamente (pero suficiente-mente) idóneos para alcanzar un entendimiento generalizado acerca de ¿qué se trata?, ¿para qué sirve?, y ¿cómo se maneja?
La ubicación o el entronque de este tipo de trabajo que nos pro-ponemos requiere —también— alguna precisión; y, al respecto, nos parece que el estudio del poder constituyente en el plano de la teo-ría puede recibir el nombre tentativo de teoría constituyente, que permitiría darle mayor individualidad (sin aislarla) dentro del ca-pítulo grande de la llamada teoría constitucional. Al propio tiem-po, el otro aspecto de la cuestión, esto es, el referente al tratamiento del poder constituyente en el derecho constitucional positivo, podría recibir la denominación (algo disonante) de derecho constitucional constituyente, no con la intención de mezclar promiscuamente dos planos bien diferenciados en la jerarquía normativa (el constituyen-te y el constitucional-constituido), sino con el propósito de llamar la atención sobre las regulaciones que recibe el futuro ejercicio del po-
XXVI Teoría consTITucIonal
der constituyente en la misma norma en que se regulan los órganos y procedimientos de los poderes constituidos u ordinarios, que es la constitución escrita.
Con ese plan, comenzaríamos el trabajo abordando la búsque-da sistematizada de la noción de poder constituyente; pero como la doctrina trata multívocamente el tema —según lo anticipamos—, el camino a recorrer consistirá en la difícil perspectiva de alcanzar una tipología de los conceptos de poder constituyente sobre la base del material suministrado por autores y escuelas de teorías y doctrinas atinentes al tema. Para ello, veremos de cerca cuál es el enfoque de es-te “poder” desde ángulos visuales tan dispares como los pertenecien-tes al racionalismo contractualista, al jusnaturalismo institucionalista, al voluntarismo decisionista, al deber-ser de la teoría pura, al sociolo-gismo y marxismo, y, finalmente, al esfuerzo dialéctico y plenario de Hermann Heller; abarcando así un haz de posibilidades conceptua-les que encierran en sí una pluralidad de tipos del mismo modo que una diversidad de metodologías. Con la riqueza de ese bagaje hare-mos una comparación, anotando semejanzas y puntualizando dife-rencias, para poder responder —sólo entonces— al interrogante de si el “poder” de que hablamos puede ser objeto y sujeto de la ciencia ju-rídica, o solamente en qué aspectos es materia de consideración por dicha ciencia 1.
1 Para el estudio de los tipos, ver: HumBerto Quiroga lavié y otros, Introducción a la teoría social de Max Weber, ed. Pannedille, Bs. as., 1970, donde los autores tra-bajan profundamente con el material conceptual que brindan las primeras páginas de Economía y sociedad, de conocimiento indispensable para el manejo de la metodología de Weber. los autores advierten sobre las diferencias entre “sentido”, “tipo” y “función”, como otras tantas dimensiones de un mismo fenómeno:
“lo que ocurre es que en tanto fenómeno subjetivo el sentido es una característica de la conducta, mientras que el tipo es siempre un fenómeno objetivo abstraído de la rea-lidad. la función, por último, es una especie dentro de los tipos de la acción. Toda fun-ción supone un tipo al cual se adecua. la función, si bien es una característica de la ac-ción social, no es posible sin un tipo al cual se refiera” (ob. cit., p. 33).
Weber distingue tres clases de tipos: tipos ideales, tipos promedio, y el tipo típico ideal. la tarea que nosotros intentamos hacer con respecto a la búsqueda de los con-ceptos de “poder constituyente” es, precisamente; en torno del “tipo típico ideal” en la acepción weberiana. Y sobre esta categoría del tipo, los autores arriba citados nos dicen:
“un tipo típico ideal se construye, respecto de una acción social, partiendo de un marco restringido de valores que, sin embargo, para el grupo que los sustenta es válido universalmente. esta clase de tipo es acósmico, pues no vale para la universalidad de las acciones sociales tipificadas. Vale sólo para comprobar la adecuación típica de una ac-ción social con el tipo construido de acuerdo con las valoraciones de un grupo social li-mitado” (ps. 101 y 102).
Por último, los autores mencionados diferencian claramente el tipo y la ley social: aquél no formula pronóstico alguno, es un esquema de interpretación espontáneo y fun-damentalmente racional; mientras que la “ley social” es predictiva, reflexiva y fundamen-
InTroDuccIÓn XXVII
El punto de partida será el estudio del pensamiento de Emmanuel Sieyès, por la razón de haber sido este autor quien bautizó la cues-tión con el nombre tan arrogante con que hoy se conoce a este “po-der”, primero en su obra-alegato sobre el Tercer Estado, y después mediante su intervención política en las asambleas de la Revolución Francesa. Esto no quiere decir que el poder constituyente haya na-cido allí, dado que siempre existió, sino que a partir de allí se con-tó con una formulación doctrinaria de él, que al hacer consciente su existencia y gravitación posibilitó inmediatamente la construcción de una teoría abarcadora de sus principales facetas y consiguientes problemas. Dicha teoría ha estado a cargo de los teóricos del Estado y de la constitución, quienes han formulado sus aportes con moti-vo o en oportunidad de expedirse sobre el Estado y sobre la cons-titución. El tratamiento singularizado e integral del tema constitu-yente ha merecido menos atención que la recibida por otros temas constitucionales y políticos, como la soberanía, la representación, la separación de los poderes, el concepto de constitución, la suprema-cía o el control de constitucionalidad; no obstante que todos ellos presuponen el conocimiento y los datos del poder constituyente. En nuestro país, cabe un justiciero recuerdo a la sólida y fecunda apor-tación del maestro Carlos Sánchez Viamonte, que es excepción a la ausencia apuntada y que hizo posible contar en nuestra bibliogra-fía con un cúmulo de sugestiones y materiales sin los cuales no hu-biéramos podido emprender esta nueva tarea. A él —por desgracia ausente— va todo nuestro sincero reconocimiento e invariable re-cuerdo de alumno y amigo.
Ante el posible cambio de los planes de estudios en las faculta-des y escuelas de Derecho, con una eventual exclusión de la teoría constitucional (que actualmente se estudia en el primer curso de la materia), dejamos estas páginas como testimonio de una preocupa-ción y de una convicción acerca del gravísimo error que significaría privar de su base metodológica al aprendizaje del derecho constitu-cional positivo. Del mismo modo que no puede desarrollarse en ple-nitud una investigación aplicada si no cuenta con los presupuestos de una adecuada elaboración científica básica o pura, y de la misma manera que no hay tecnología sin ciencia, tampoco puede concebir-se en el ámbito del derecho un desenvolvimiento progresivo de la le-gislación sin una dogmática jurídica, y de ésta sin una teoría previa.
talmente experimental, dirigida a pronosticar en un grado de legalidad teóricamente ase-gurada la regularidad de los sucesos (ídem, ps. 103 y 104).
sobre los tipos representativos en el derecho constitucional, puede verse: manuel garcía Pelayo, Tipos representativos: una contribución al estudio de las modalidades ti-pológicas, en el “Boletín Informativo de ciencia Política”, n° 7, agosto de 1971.
XXVIII Teoría consTITucIonal
No verlo así acarreará graves daños a la cultura nacional, cuyo ma-yor riesgo consiste en cegar las fuentes de su creación 2.
Jorge Reinaldo A. Vanossi
Buenos Aires, 1974
2 es que el tema del poder constituyente admite el triple despliegue de una teoría, una doctrina y una técnica. esta última es capítulo perteneciente al derecho constitucio-nal positivo, que ha de instrumentar las soluciones más indicadas para el objetivo que se persigue, o sea, todo aquello que forma parte de la “técnica constitucional”. en cuanto a las dos primeras, me remito a la conceptualización que formula mario justo lóPez: “en términos generales, puede decirse que, con respecto a la realidad política, la teoría co-rresponde al conocimiento especulativo y la doctrina al conocimiento práctico. Mediante la teoría se trata de conocer la realidad, tal cual es; mediante la doctrina, de influir sobre ella, sea en el sentido de su mantenimiento o de su cambio. la primera es un modo de pensar destinado al conocimiento de la realidad política. Busca obtener un conocimiento comunicable, confrontable y de validez general. la segunda es un modo de pensar des-tinado a la acción en la realidad política. Busca señalar la empresa a realizar. la realidad objeto de conocimiento es la misma, pero es distinta la actitud del sujeto. en un caso, se trata de comprobar los hechos, clasificarlos y explicarlos, para lo cual se recurre a hipóte-sis susceptibles de ser verificadas por la experiencia. Predomina la voluntad de conocer. en el otro, los hechos son juzgados y valorados y se los acepta o se los rechaza, en función de una Weltanschauung, de una ideología, de una motivación o de una finalidad, y el co-nocimiento se proyecta o trata de proyectarse sobre la acción y se convierte así en parte de la propia realidad política (tras la imagen de una realidad política pensada, se proyecta la empresa a realizar). Predomina la voluntad de querer y poder. en tal sentido, cabe afir-mar que la teoría política es conocimiento de la realidad política que no se confunde con ella y, en cambio, la doctrina política queda involucrada en la realidad política misma” (confr., Introducción a los estudios políticos. Teoría política, t. I, p. 111, ed. Kapelusz, Bs. as., 1969). el autor comparte la preocupación de Prélot en el sentido de que con frecuen-cia lo que se presenta como teoría es en realidad doctrina (“el autor de una doctrina la di-simula bajo el velo científico; inversamente, las doctrinas dan lugar a teorías”, p. 143).
introducción de la segunda edición
A un cuarto de siglo de la publicación de Teoría constitucional, de mi autoría, por la Editorial Depalma, tengo hoy el privilegio de asistir a la reimpresión —ampliada— de esa obra. No puedo ocultar la emoción y la alegría que dominan mi espíritu al redactar estas bre-vísimas líneas con motivo del regreso al público lector de estos dos tomos ya agotados desde hace algunos años. El libro no ha sufrido cambios en su estructura ni en los contenidos fundamentales: tan só-lo he agregado algunos capítulos y suprimido ciertos apéndices, sin que por ello se altere el espíritu global que animó y sigue animando al trabajo originario. Desistí de la tentación de rehacer totalmente la obra, ya que ello hubiera consistido básicamente en modificar núme-ros del articulado y fechas de sanciones constitucionales. En cambio, se mantienen en pie las doctrinas, las clasificaciones y topologías, la sistematización general de los temas abordados; así como también las creencias y convicciones que fundamenta y defiende el autor. No he abandonado ni he cambiado mi ideario constitucional, especialmen-te en el terreno apasionante de la teoría constituyente y de la doctrina del control, que forman dos pilares insoslayables para cualquier cons-titución que encare el derecho positivo.
Deseo expresar todo mi reconocimiento y gratitud al doctor Alberto R. Dalla Via por el estímulo y la colaboración brindada. A él se debe la actualización concerniente al proceso constituyente de 1994 e innumerables y valiosísimas sugerencias acerca del orden metodoló-gico en la inclusión de ciertos temas. El doctor Dalla Via es un ilustra-do profesor titular de las facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Belgrano, al propio tiempo que ejerce con pareja eficacia y acierto las funciones judiciales el cargo de subdirector del Instituto de Investigaciones del Nuevo Estado, de la U.B. Ya ha dado abundantes testimonios de su laboriosidad y talento científico a través de una sólida producción bibliográfica en los ám-bitos de la teoría del Estado y del derecho constitucional argentino y comparado.
Sólo nos resta esperar de los lectores una bondadosa predispo-sición al análisis sereno y crítico de las formulaciones que dejamos
XXX Teoría consTiTucional
explicitadas a lo largo de tan extenso temario. La experiencia vivi-da en este cuarto de siglo nos confirma en la perdurabilidad de los interrogantes y de las cuestiones que encierran estos dos volúmenes. Tanto en Europa como en América toda, cada vez que se abre un de-bate en torno de esos temas, en realidad se está reabriendo el examen de problemas que seguirán en el tapete mientras el Estado siga exis-tiendo como tal y mientras la sociedad proceda a su organización sobre la base y los presupuestos que resultan ampliamente genera-lizados en este impresionante fin de siglo: el estado de derecho, la de-mocracia constitucional y los derechos humanos.
Jorge Reinaldo Vanossi
Buenos Aires, diciembre de 1999
Tomo II
Teoría Constitucional
JORGE REINALDO VANOSSI
— Nació en la ciudad de Buenos Aires el 28 de agosto de 1939.— Se graduó de Abogado en la Universidad de Buenos Aires, con “Diplo-ma de Honor”.— A los veintitrés años de edad se desempeñó como Secretario Letrado de la Corte Suprema, el más joven hasta entonces.— Doctorado en la Universidad de Buenos Aires, con tesis que recibió el “Premio Facultad”.— Doctorado en las Universidades Nacionales de La Plata y del Litoral, con mención “Sobresaliente”.— Doctor “Honoris Causa” de la Universidad del Salvador y de la Univer-sidad Católica de Salta; en las que dicta cursos de postgrado y de “edu-cación a distancia”.— Fue Profesor Titular de Derecho Constitucional y Político en las Univer-sidades de Buenos Aires y La Plata, y en esta, Director del Instituto.— “Profesor Honorario” de la Universidad Nacional de La Plata, máxima distinción que concede esa universidad.— Autor de diecisiete libros y trescientos ensayos y artículos sobre temas de derecho público.— Miembro fundador y Vicepresidente hasta hoy del Instituto Iberoameri-cano de Derecho Constitucional.— Fue presidente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, de la Sociedad Científica Argentina, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y de la Federación Interamericana de Abogados (en Washington).— Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (2002).— Cuatro veces Diputado Nacional y dos veces Vicepresidente de esa Cá-mara.— Integró y presidió el Comité Jurídico Interamericano, órgano de la OEA, en Río de Janeiro.— Fue tres veces Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Mora-les y Políticas de Buenos Aires.— Es también Académico de Número de la Academia Nacional de De-recho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires y de la Academia Nacional de Educación; y de las Reales Academias españolas de Legislación y Jurisprudencia, y de Ciencias Morales y Políticas; y miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya.— Es “Conjuez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
JORGE REINALDO VANOSSI
Tomo II
Prólogo de la primera edición de Adolfo R. Rouzaut
Tercera edición
Teoría Constitucional
Vanossi, Jorge R.Teoría constitucional : tercera edición . - 1a ed. - Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2013.v. 2, 912 p. ; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2468-4
1. Derecho . I. TítuloCDD 342
ISBN 978-950-20-2466-0 (OC)ISBN 978-950-20-2468-4 (Vol. II)
SET 41489008SAP 41489010
Tirada: 550 ejemplares
© AbeledoPerrot S.A.
Administración y redacciónTucumán 1471
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Índice general
Control judiCial de ConstituCionalidad (Cont.)
Control de ConstituCionalidad y estado federal
................................................................................................. 829
los tratados y la supremaCía de la ConstituCión
................................................................................................. 841
el amparo y el Control de ConstituCionalidad
................................................................................................. 879
la expeCtativa de una nueva “ley de amparo”
................................................................................................. 897
el Control de ConstituCionalidad y las sentenCias arbitrarias
................................................................................................. 903
el Control de ConstituCionalidad en las Cuestiones abstraCtas
................................................................................................. 917
de la “gravedad instituCional” al “per saltum”
................................................................................................. 937
VIII ÍNDICE GENERAL
estado de dereCho, reforma judiCial y seguridad jurídiCa
................................................................................................. 951
el estado de dereCho y el poder ConstituCional de los jueCes
................................................................................................. 975
¿Qué jueCes Queremos? el perfil de los juzgadores
................................................................................................. 997
un enfoQue no aritmétiCo del Consejo de la magistratura
................................................................................................. 1003
la Corte suprema de justiCia de la naCión y la expeCtativa de su independenCia
I. Características de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (antes y después del aumento del número de sus miembros) ................... 1023
II. El rol institucional de la Corte Suprema ........................................ 1026
III. Composición de la Corte Suprema ............................................... 1031
IV. Interpretación y función de control .............................................. 1032
V. La situación financiera. El tema de la autarquía ............................ 1034
VI. Conclusiones ............................................................................... 1038
apéndiCe temas de supremaCía y Control
I. El fallo “Baker v. Carr” y la justiciabilidad de las “cuestiones polí-ticas” ............................................................................................ 1045
II. El juicio de las elecciones .............................................................. 1095
III. Felix Frankfurter (1882-1965) y su aporte a la jurisprudencia constitucional ............................................................................... 1109
IV. La interpretación constitucional y las lagunas en el derecho ......... 1145
ÍNDICE GENERAL IX
dereCho administrativo
el dereCho ConstituCional de huelga en los serviCios públiCos esenCiales
................................................................................................. 1165
el amparo Como instrumento de Control de la administraCión públiCa
................................................................................................. 1175
de nuevo: ¿poder judiCial y tribunales arbitrales; o “tribunales administrativos”?
................................................................................................. 1179
“ley de bases” sobre responsabilidad del estado
I. El Estado de derecho y la seguridad jurídica................................... 1211
II. Las leyes de bases .......................................................................... 1213
III. Derecho comparado..................................................................... 1214
IV. Derecho público provincial argentino .......................................... 1215
V. La Constitución Nacional ............................................................. 1215
VI. Jurisprudencia ............................................................................. 1217
VII. Límites ....................................................................................... 1218
VIII. Caracteres del Proyecto ............................................................. 1218
IX. La responsabilidad del Estado ..................................................... 1219
X. La responsabilidad de los funcionarios públicos ........................... 1223
XI. Apéndice ..................................................................................... 1225
la responsabilidad de los jueCes por aCtos inherentes a sus funCiones
................................................................................................. 1231
X ÍNDICE GENERAL
historia ConstituCional y del pensamiento
los reglamentos de neCesidad y urgenCia
................................................................................................. 1237
protestas y propuestas de juan bautista alberdi
................................................................................................. 1255
la perspeCtiva históriCa y la proyeCCión aCtual de la ConstituCión argentina de 1826:
una fuente señera y permanente
................................................................................................. 1269
la ConstituCión naCional de 1949
................................................................................................. 1283
margarita argúas: su signifiCativa aCtuaCión en la justiCia y el dereCho
................................................................................................. 1323
reCordaCión del aCadémiCo juan franCisCo linares
................................................................................................. 1357
la aCtuaCión y la obra de hans Kelsen en el dereCho ConstituCional
................................................................................................. 1375
josé niColás matienzo: un arQuetipo de prinCipista sin ClaudiCaCiones (la etapa final de la generaCión del ’80)
................................................................................................. 1447
luis maría drago: a un siglo de su impereCedera doCtrina
................................................................................................. 1487
ÍNDICE GENERAL XI
el pensamiento ConstituCional de Charles de gaulle
................................................................................................. 1509
teoría polítiCa
el estado
................................................................................................. 1525
la funCionalidad del estado de dereCho Como obra de ingeniería y arQuiteCtura ConstituCional
Primera parte: principios generales .................................................... 1549I. Rol del Estado y su redimensionamiento ................................... 1549II. El federalismo .......................................................................... 1550III. Responsabilidad del gobierno municipal ................................. 1552IV. Rol de las entidades intermedias.............................................. 1553V. Idoneidad para el de sempeño de cargos ejecutivos. ................... 1555
Segunda parte: rectificaciones ............................................................ 1556VI. Algunas “políticas de estado”, gestadas a partir de “políticas
públicas” .................................................................................. 1556
Tercera parte: entre la psicología social y la sociología política ......... 1560VII. ¿Por qué llevamos tantos años perdidos? ............................... 1560
Cuarta parte: propuestas ................................................................... 1562VIII. Algunas sugerencias puntuales .............................................. 1562
Quinta parte: consensos y acuerdos ................................................... 1570IX. Conclusiones finales ............................................................... 1570
Sexta parte: optimismo y pesimismo ................................................. 1572
un teorema ConstituCional: el poder ejeCutivo, de max Weber a Charles de gaulle
................................................................................................. 1575
la repúbliCa y el estado de dereCho feneCen Cuando deCae la “seguridad jurídiCa”
I. La seguridad y las seguridades ....................................................... 1593
II. Conclusiones acerca de la “seguridad jurídica” ............................. 1597
XII ÍNDICE GENERAL
de la desConstituCionalizaCión a la re-instituCionalizaCión republiCana
................................................................................................. 1603
algunos “ismos” polítiCos y Culturales Contemporáneos
................................................................................................. 1617
¿presidenCialismo o parlamentarismo? un CirCunloQuio para distraer la atenCión
Primera parte .................................................................................... 1641
Segunda parte .................................................................................... 1651
Apéndice ........................................................................................... 1663
el de safío pendiente: ¿reforma polítiCa o Cambio eleCtoral?
................................................................................................. 1665
el poder y los poderes ante el ConoCimiento y la Cultura
................................................................................................. 1675
partidos polítiCos, demoCraCia interna y finanCiamiento
................................................................................................. 1687
más Que de saire es inCumplimiento
................................................................................................. 1705
prólogo y reflexiones
................................................................................................. 1707
Tomo III
Teoría Constitucional
JORGE REINALDO VANOSSI
— Nació en la ciudad de Buenos Aires el 28 de agosto de 1939.— Se graduó de Abogado en la Universidad de Buenos Aires, con “Diplo-ma de Honor”.— A los veintitrés años de edad se desempeñó como Secretario Letrado de la Corte Suprema, el más joven hasta entonces.— Doctorado en la Universidad de Buenos Aires, con tesis que recibió el “Premio Facultad”.— Doctorado en las Universidades Nacionales de La Plata y del Litoral, con mención “Sobresaliente”.— Doctor “Honoris Causa” de la Universidad del Salvador y de la Univer-sidad Católica de Salta; en las que dicta cursos de postgrado y de “edu-cación a distancia”.— Fue Profesor Titular de Derecho Constitucional y Político en las Univer-sidades de Buenos Aires y La Plata, y en esta, Director del Instituto.— “Profesor Honorario” de la Universidad Nacional de La Plata, máxima distinción que concede esa universidad.— Autor de diecisiete libros y trescientos ensayos y artículos sobre temas de derecho público.— Miembro fundador y Vicepresidente hasta hoy del Instituto Iberoameri-cano de Derecho Constitucional.— Fue presidente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, de la Sociedad Científica Argentina, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y de la Federación Interamericana de Abogados (en Washington).— Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (2002).— Cuatro veces Diputado Nacional y dos veces Vicepresidente de esa Cá-mara.— Integró y presidió el Comité Jurídico Interamericano, órgano de la OEA, en Río de Janeiro.— Fue tres veces Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Mora-les y Políticas de Buenos Aires.— Es también Académico de Número de la Academia Nacional de De-recho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires y de la Academia Nacional de Educación; y de las Reales Academias españolas de Legislación y Jurisprudencia, y de Ciencias Morales y Políticas; y miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya.— Es “Conjuez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
JORGE REINALDO VANOSSI
Tomo III
Prólogo de la primera edición de Adolfo R. Rouzaut
Tercera edición
Teoría Constitucional
Vanossi, Jorge R.Teoría constitucional: tercera edición. - 1a ed. - Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013.v. 3, 816 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2469-1
1. Derecho. I. TítuloCDD 342
ISBN 978-950-20-2466-0 (OC)ISBN 978-950-20-2469-1 (Vol. III)
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Índice general
InterpretacIón constItucIonal
El dErEcho: su crucifixión y su glorificación
I. Introducción .................................................................................. 1721
II. El orden y la libertad .................................................................... 1728
III. El principio jurídico de la prohibición.......................................... 1730
IV. La igualdad o las igualdades ........................................................ 1736
V. El “orden público” y la autonomía de la voluntad ......................... 1742
VI. La seguridad y las seguridades ..................................................... 1748
VII. Conclusiones acerca de la “seguridad jurídica” ........................... 1753
VIII. Dos claves del derecho: la tributación y la penalización ............ 1756
IX. Leyes “invitatorias” y normas sin sanciones ................................ 1766
X. La Constitución de la Unión Europea. Idealidad y realidad .......... 1770
XI. El ámbito jurídico supone la inmersión en un mundo cultural ..... 1776
XII. El mensaje y el meta-mensaje en el derecho ................................ 1779
XIII. Final: la ética como presupuesto del derecho............................. 1783
la opEratividad dE las normas intErnacionalEs: cuEstionEs dE ordEn constitucional
................................................................................................. 1793
El carisma dE una constitución pErdurablE
Primera parte .................................................................................... 1811
VIII ÍNDICE GENERAL
Segunda parte .................................................................................... 1832
Tercera parte ..................................................................................... 1839
brEvEs rEflExionEs sobrE forma y Estilo En la intErprEtación judi-cial dE la constitución histórica
................................................................................................. 1849
ciEncias “duras” y ciEncias “blandas”: ¿compartimEntos Estancos o apoyaturas mEtodológicas
compartidas?
................................................................................................. 1861
¿ExistE un dErEcho constitucional comparado?
................................................................................................. 1871
horizontEs humanos En El conocimiEnto, la cultura y la dEmocracia
Presentación de la académica Gilda Lamarque de Romero Brest ....... 1889
Patrono Ricardo Rojas ...................................................................... 1893
Proyecto de resolución ...................................................................... 1896
¿Igualdad de oportunidades? ............................................................. 1897
Capacitación, conocimiento y trabajo: un desafío para las regiones.... 1904
¿Qué hemos hecho y qué debemos hacer? ......................................... 1906
filosofía dE los valorEs constitucionalEs, política institucional, y técnica jurídica, En las cortEs suprEmas
y tribunalEs constitucionalEs
................................................................................................. 1915
la influEncia dE la constitución dE los Estados unidos dE nortEamérica En la constitución dE la rEpública
argEntina (En homEnajE al bicEntEnario dE la indEpEndEncia dE los Estados Unidos, 1776-1976)
I. El modelo constitucional de Filadelfia ............................................ 1935
II. La influencia del modelo entre 1810 y 1853.................................. 1940
ÍNDICE GENERAL IX
III. Gravitación del modelo en el Congreso General Constituyente de 1853 ............................................................................................. 1942
IV. La doctrina del Preámbulo argentino: la polémica Alberdi - Sar-miento, en torno a las fuentes ....................................................... 1947
V. Dos ejemplos judiciales de la influencia de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica .................................................. 1951
VI. Las semejanzas y las diferencias entre ambas constituciones ........ 1956
VII. Dos ejemplos de semejanzas y diferencias según el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina .................................... 1963
VIII. La influencia de los modelos europeos con relación a la influen-cia del modelo norteamericano ..................................................... 1968
Constitución de la Nación Argentina................................................. 1971
Constitución de los Estados Unidos de América ................................ 1992
introducción a los sistEmas dE control dE la constitucionalidad (acErca dE la filiación
dE nuEstro rEcurso Extraordinario)
................................................................................................. 2009
El marco constitucional dE la sEntEncia
................................................................................................. 2025
la suspEnsión dE la EjEcución dE sEntEncias En los juicios hipotEcarios
................................................................................................. 2031
constitución, jurisprudEncia y writ of cErtiorari
I. Constitución y jurisprudencia ........................................................ 2035
II. De la obligatoriedad y de la costumbre ......................................... 2039
III. Derecho federal y casación........................................................... 2041
IV. Writ of certiorari .......................................................................... 2042
justicia y judicatura En la vigEncia y EfEctividad dEl dErEcho: EnErgía jurisdiccional y no activismo político
................................................................................................. 2047
X ÍNDICE GENERAL
la “EnErgía jurisdiccional” dE los juEcEs y la judicatura
................................................................................................. 2073
la cuEstión fEdEral y constitucional: El qUid dEl rEcurso Extraordinario
................................................................................................. 2097
proyEcto dE lEy sobrE rEcurso Extraordinario fEdEral y acción dEclarativa dE inconstitucionalidad
................................................................................................. 2115
la sEntEncia arbitraria: un acto dE lEsión constitucional (la arbitrariEdad como anticonstitucionalidad)
................................................................................................. 2139
economía y constItucIón
la “EmprEsa” En la tErminología dE la constitución nacional: una singularidad
I. ................................................................................................. 2171
II. Forma y formalidad; contenido y sustancia ................................... 2174
III. ¿Cómo descifrar un jeroglífico?.................................................... 2177
IV. El problema de las fuentes ............................................................ 2179
V. Conclusiones ................................................................................. 2182
la aplicación constitucional dE “El análisis Económico dEl dErEcho (aEd)”: ¿nada mEnos
y nada más quE un “EnfoquE”?
Resumen ........................................................................................... 2187
I. Antecedentes y origen de la cuestión .............................................. 2188
II. La tradición del pensamiento argentino y sus fuentes .................... 2190
III. J. Stuart Mill al cruce de las exageraciones ................................... 2198
IV. Las influencias en la interpretación constitucional ........................ 2203
V. Método, técnica y enfoque. “Análisis” ........................................... 2209
ÍNDICE GENERAL XI
VI. Teoría y doctrina. “Enfoque” ....................................................... 2212
VII. Derecho y economía a la vista de los jueces. La verdad jurídica objetiva ........................................................................................ 2215
VIII. El aporte y examen crítico de los jóvenes constitucionalistas argentinos: Dalla Via y Sola .......................................................... 2222
IX. El debate proseguirá. Dudas y reservas ........................................ 2233
X. Juridicidad, econometría y economicismo. ¿Qué enfoque? ............ 2238
XI. Exageraciones y espejismos ......................................................... 2242
XII. El resumen de nuestra opinión. “Hipérbole” o “Eutaxia”. El resumen de nuestra opinión ....................................................... 2246 Reflexión final ........................................................................... 2253
XIII. Lo positivo y lo negativo ........................................................... 2253
XIV. ¿Epíteto para caracterizar o epítome para compendiar? ............ 2255
Apéndice ........................................................................................... 2260
Bibliografía ....................................................................................... 2266
El problEma cultural dEl arbitrajE En la argEntina
................................................................................................. 2269
la coparticipación fEdEral y la mayoría dE votos para la aprobación dE las lEyEs: la cláusula “virtual”
dEl inciso 3 dEl artículo 75 dE la constitución
Primera parte: las “mayorías”............................................................ 2275
Segunda parte: la cláusula “virtual” .................................................. 2277
Tercera parte: el error “inexcusable” (la confusión del régimen de Estado Federal. No es una “Confederación”) ............................... 2280
Cuarta parte: crisis del sistema impositivo ......................................... 2282
Apéndice ........................................................................................... 2284
Valores constItucIonales
alcanzar la paz intErior
................................................................................................. 2289
XII ÍNDICE GENERAL
caminos para vigorizar la confianza En El sistEma lEgal
................................................................................................. 2291
la “sEguridad jurídica” y El “Estado dE dErEcho” En una dEmocracia constitucional: las “condicionEs”
y los “condicionamiEntos”
................................................................................................. 2305
los “rifirrafEs” constitucionalEs dE la década pasada
................................................................................................. 2339
la corrupción como dEsviación patológica quE contraviEnE a la ética pública
................................................................................................. 2357
Derechos y garantías
¿la argEntina nEcEsita rEplantEar su política sobrE drogas EstupEfaciEntEs?
................................................................................................. 2371
prEscripción, lEgalidad, amnistías E indultos
................................................................................................. 2377
proyEcto dE lEy dE amnistía gEnEral para consolidar la paz intErior (2004)
................................................................................................. 2389
fundamEntos dE la disidEncia dEl diputado jorgE rEinaldo vanossi En El proyEcto dE lEy En rEvisión
por El cual sE EstablEcE un bEnEficio para los Exiliados En El pEríodo comprEndido EntrE El 6 dE noviEmbrE
dE 1974 y El 10 dE diciEmbrE dE 1983
................................................................................................. 2409
ÍNDICE GENERAL XIII
la potEstad dE rEprEsión y la sEguridad pErsonal: los idEalEs y las rEalidadEs
I. Seguridad ....................................................................................... 2411
II. Los términos ................................................................................. 2414
III. El terrorismo................................................................................ 2420
IV. Dos dimensiones del problema: 1º El Código Penal ..................... 2422
IV. Dos dimensiones del problema: 2º El Sistema Penitenciario ......... 2424
V. Prevención ..................................................................................... 2428
VI. Conclusión .................................................................................. 2430
la cEnsura antE El dErEcho constitucional argEntino
................................................................................................. 2431
la rEvisión dE los abusos dE dErEcho En El dErEcho público y la justiciabilidad dE las dEsviacionEs dE podEr
I. Introducción .................................................................................. 2447
II. Abusos del poder político .............................................................. 2451
III. Abusos del Poder Judicial ............................................................ 2454
IV. Abusos de los poderes de hecho ................................................... 2456
V. Abusos de los particulares ............................................................. 2457
VI. Abusos de los partidos políticos ................................................... 2458
VII. Abusos en el plano de la comunidad internacional ..................... 2458
VIII. Tres momentos en la jurisprudencia .......................................... 2467
IX. Repercusión de los abusos ........................................................... 2473
El control dE constitucionalidad “dE oficio” y El control dE convEncionalidad (una dE cal y una dE arEna)
................................................................................................. 2479
Índice general de la obra ................................................................... 2489
