Teoria da empresa

 Com o advento do novo Código Civil, a natureza jurídica do Direito

Empresarial passou a ser a teoria da empresa, diferentemente do Direito Comercial que adotava como natureza jurídica a Teoria dos Atos de Comércio.

Hoje, a nova Teoria da Empresa centraliza-se na atividade profissionalmente organizada para a produção ou circulação de bens e serviços, tendo como objeto a empresa.

Em nosso Código Civil não existe, como já havíamos visto, um conceito para empresa, apenas para empresário, mas dando ênfase que a empresa seria o resultado da atividade do mesmo.

Com a adoção da Teoria da Empresa, outro fenômeno importante que ocorreu foi a extinção da figura do Comerciante para de fato surgir o empresário, e os sujeitos deforma geral da atividade empresarial, como será exposto a seguir.

SUJEITOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

O empresário é o titular da empresa (não é a empresa); é o sujeito de direito(perfil subjetivo), podendo ser a pessoa natural (empresário individual) ou a pessoa jurídica (sociedade empresária).

Portanto, a simples prática de atividade econômica não qualifica alguém como empresário; para ser empresário é necessário exercê-la de forma organizada, que compreende a existência de um estabelecimento definido e uma dinâmica evolutiva dos negócios.

EMPRESÁRIO REGULAR E IRREGULAR

Antes de tudo não devemos confundir a figura do empresário com o exercício da empresa, uma vez que poderá haver empresário sem empresa (atividade), mas jamais existirá empresa sem empresário, isto é, alguns empresários que não realizam os tramites normais de suspensão de suas atividades junto ao órgão competente, apenas fechando suas portas deixam de serem vistos como empresa, mas continuam a serem vistos como empresários. Já para que a atividade empresarial, ou seja, a empresa tenha suas atividades, necessariamente há de haver quem as conduza, seja empresário individual ou coletivo.

Sendo a sociedade de fato um ente não personificado, seu patrimônio confunde-se com o de seus sócios, não havendo um patrimônio social definido. No entanto, o artigo 988, do Código Civil, estabelece que os bens e as dívidas sociais constituem um patrimônio especial do qual os sócios são titulares em comum, patrimônio este que não é autônomo em relação aos sócios, mas sim um conjunto de bens e dívidas que se encontra dentro do patrimônio de cada sócio, onde cada um deles possui uma parcela ideal, isto é, proporcional à sua respectiva participação.

As normas concernentes às sociedades de fato, inseridas no novo Código Civil, decorrem de um crescimento da economia informal no Brasil com significativa participação e evidentes reflexos, e foram dispostas de forma mais transparente do que as contempladas no Código Comercial de 1850, servindo de maior proteção a terceiros que venham a manter relação com a sociedade irregular, além de incentivo para que os empresários constituam sociedades regulares, tendo em vista os seus efeitos sobre o patrimônio pessoal dos sócios.

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E COLETIVO

O empresário individual, o dono da empresa, o titular, não será desmembrado em 2 (duas) pessoas diferentes, buscando separar os bens da pessoa natural da jurídicas, sendo assim o empresário será a própria pessoa física, natural, respondendo ilimitadamente pelas obrigações contraídas tanto de natureza civil ou empresarial.

Na verdade o empresário se obrigará através do seu próprio nome, sendo seu patrimônio único e indivisível, todavia devem-se exaurir os bens relacionados à pessoa jurídica para depois atingir os de cunho pessoal. O mesmo só poderá adotar como nome empresarial firma individual, conforme descreve o artigo 1156 do Código Civil.

Devemos destacar que tal passividade não se estende ao empresário individual casado, no que tange a ilimitada responsabilidade do mesmo.

As correntes jurídicas e até mesmo a maioria dos doutrinadores não são pacíficos a cerca da questão, uma parte entende que uma vez casados, com base no Estatuto da Mulher Casada deverá se respeitar a meação não se podendo atingir os bens referentes ao cônjuge, independente do regime de união, a não ser que se possa provas que tal obrigação, dívida, teria sido revertida para benefício do casal, isto é, devidamente provada pelo credor, que poderá assim atingir a metade, parte da meação referente ao cônjuge empresário, preservando os outros 50% (cinquenta por cento)referente ao cônjuge não empresário. Explanação não acompanhada por muitos, que por conta da entrada em vigor do novo Código Civil, que revogaria tal estatuto, apresentariam a tese de verificação do regime matrimonial, para assim, de acordo com grau de responsabilidade, responsabilidade esta vinculada ao regime, para dar ao cônjuge não sócio a oportunidade de provar a inexistência do benefício do casal com a divida contraída em nome do empresário, ficando seus bens resguardados, e atingindo apenas o do cônjuge empresário e os comuns até o limite da meação.

Por fim caso o empresário individual vise aglutinar mais alguém ao universo de sua empresa, bastará solicitar a Junta Comercial a transformação de seu registro de empresário individual para Sociedade Empresária, acatando no que enquadrar-se a letrados artigos 1113 a 1115 do Código Civil.

O empresário coletivo na verdade a Sociedade Empresária, nascerá com a união de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, na forma dos artigos 981 c/c 966 caput, do Código Civil, com intuito de lucro, através de atividades próprias do empresário, conforme artigo 982 do Código Civil, independente do número de sócios, os sócios não são empresários, a união dos mesmos formam uma pessoa jurídica única, cabe ressaltar, por exemplo, que Silvio

Santos, Abílio Diniz, Roberto Justus, dentre outros não seriam empresários, mas sim integrantes, sócios, de uma Sociedade Empresarial .

Os mesmos poderão adotar como nome empresarial firma social ou denominação, de acordo com o modelo societário, conforme descreve o artigo1155 do Código Civil.

As Sociedades Empresárias seriam: Em Nome Coletivo, Em Comandita Simples, Limitada, Anônima e Em Comandita por Ações.

O MENOR E O INTERDITO Nosso ordenamento jurídico estabelece que para exercer pessoalmente

os atos da vida civil, como o exercício da atividade empresarial, é necessário possuir plena capacidade, que se adquire aos 18 anos de idade não havendo circunstâncias subjetivas que inabilitem essa aquisição. Então, pode-se afirmar que a capacidade é um dos requisitos para o exercício da empresa.

Quando do advento do Código Civil de 2002, cessou-se essa polêmica, primeiro por ter ele baixado a maioridade civil, mas principalmente, por ter regulamentado o exercício da empresa pelo menor baseado na função social da empresa. O Código hoje estabelece que um incapaz, um menor de 18 anos, não pode dar início a uma atividade empresarial. Mas existe uma exceção a essa regra, já que o menor pode dar continuidade a uma atividade empresarial existente, segundo o art. 974, pois pesa mais a função social da empresa que a proteção ao menor nesse caso, consagrando a teoria da preservação da empresa. Essas regras referem-se ao menor como empresário individual.

Já para o menor como sócio de uma sociedade, as regras variam de acordo com o risco que a atividade pode trazer a seu patrimônio. No caso de uma sociedade anônima ,como o único risco é a perda do patrimônio investido nas ações, é aceitável que o menor figure como sócio. Mas no caso da sociedade em nome coletivo, de responsabilidade ilimitada, a princípio, o menor não poderia ser sócio. Na verdade, precisamos analisarem cada caso concreto, a responsabilidade do menor (precisa ser limitada) e o risco que adviria para seu patrimônio (precisa ser pequeno), para que o mesmo possa figurar como sócio em uma empresa, com a ressalva que também na questão da sociedade, prevalece a função social da empresa e a teoria da preservação, podendo o menor figurar como sócio dando continuidade à sociedade. No entanto, havendo outros sócios capazes, o menor não exercerá a administração da empresa.

O art. 972. vedou o exercício da atividade de empresário aos juridicamente incapazes. De outra maneira, o art. 974 permitiu aos interditos, cuja incapacidade foi superveniente ao exercício da atividade empresarial, ou aos menores tutelados, que tiveram seus pais falecidos ou ausentes, dar continuidade à empresa, desde que devidamente assistidos ou representados, conforme a incapacidade seja relativa ou absoluta.

Sob o aspecto temporal, o art. 5° do Código Civil prevê que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. No entanto, o parágrafo único do mesmo artigo traz hipóteses de aquisição da capacidade civil antes da maioridade, quais sejam: a) pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial, ou por sentença do

juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; b) pelo casamento; c) pelo exercício de emprego público efetivo;

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. d) pela colação de grau em curso de ensino superior; oue) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

O Código Civil trouxe em seu artigo 1142 a definição de estabelecimento comercial como: “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por  empresário, ou por sociedade empresária”. Tal definição é muito similar a do Código Civil italiano que define estabelecimento comercial como o complexo dos bens organizados pelo empresário para o exercício da empresa. Também são chamados de “azienda” pelos italianos e fundos de comércio “fonds de commerce” pelos franceses.

 ELEMENTOS COMPONENTES DO ESTABELECIMENTO

O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos, móveis e imóveis, como as mercadorias, instalações, equipamentos, utensílios, veículos etc., e por bens incorpóreos, assim como o nome empresarial, as marcas, patentes, direitos, ponto etc.

SOCIEDADES DESPERSONIFICADASEnquanto o ato constitutivo da sociedade não for levado a

registro ( art.985 do Código Civil), não se terá uma pessoa jurídica, mas um simples contrato de sociedade que se regerá pelos arts. 986 a 990 do Código Civil, e no que for compatível pelas normas da sociedades simples, ou seja, pelas disposições contidas nos arts. 997 a 1038, do referido diploma legal, exceto se tratar de sociedade por ações em organização que se disciplinará por lei especial (art.1089 do Código Civil). As sociedades não personalizadas, por não serem pessoas jurídicas, não poderão acionar seus membros nem terceiros, mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos, reconhecendo a existência de fato para esse efeito. Nessa sociedade sem personalidade jurídica prevalece o principio que só quem for sujeito de direito é que poderá possuirbens. Logo, a sociedade de fato não pode, em seu nome, figurar como parte em contrato de compra e venda de imóvel, em compromisso ou promessa de cessão de direitos, movimentar contas bancárias e praticar outros atos extrajudiciais que impliquem alienações de imóveis, porque o registro imobiliário não procederá o registro.

ESPÉCIES DE SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS

 SOCIEDADE EM COMUM

Caracterizam-se por não terem seus atos constitutivos registrados perante o órgão competente. Seus sócios possuem responsabilidade solidária e ilimitada. Poderão sera plicadas as regras atinentes às Sociedades Simples (art.986, Código Civil). Os sócios só podem provar por escrito sua existência, mas terceiros poderão prová-la de qualquer forma em Direito admitida.

Este tipo de sociedade encontra respaldo nos artigos 986 a 990, do Código Civil.

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃOEstá regulada pelos artigos 991 a 996, do Código Civil. Reunião de 2

(duas) ou mais pessoas sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações empresariais. Trata-se de uma sociedade sem personalidade jurídica, ainda que registrados seus documentos de constituição. Não possui razão social, a firma é o próprio nome do sócio ostensivo. Seus sócios são: ostensivo e oculto. Esta classificação existe apenas para eles não para terceiros, também poderá ser regrado subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, sendo uma sociedade de pessoas.