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7/23/2019 Teoria del Derecho - Falcon tella TEMA 1
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LECCIÓN 1
Las diversas perspectivas para abordar
construir el concepto de Derecho
SUMARIO: 1.
DISTINCiÓN ENTRE PUNTO DE
VIST
FORMAL Y
MATERIAL 2.
PUNTO
DE VIST
FORMAL:
EL
MÉTODO TRIDIMENSIONAL
EN EL ESTUDIO DEL
DERECHO:
2.1. El tridi-
mensionalismo estructural: plano de los valores, de l s normas y de los hechos.
2.2. El tridimensionalismo princiPia .
2.3.
El tridimensionalismo antropológico:
el
creyente en l Iglesia,
el
ciudadano
en
el Estado y el individuo
en l
familia.
2.4. El tridimensionalismo y l teoría del conocimiento.
2.5.
El tridimensionalis-
mo
en l s
distintas temáticas del
Derecho
3.
PUNTO
DE
VIST
MATERIAL:
3.1. Del concepto de Derecho al de Derecho objetivo. 3.2. Del concepto de Dere-
cho objetivo l de Derecho positivo.
3.3.
Del concepto de Derecho positivo l de
ordenamiento jurídico.
3.4.
Del concepto
de
ordenamiento jurídico al de norma
jurídica.
3.5.
Del concepto
de
norma jurídica al
de
ley.
3.6.
Del concepto
de
ley
al de reglamento.
1
DISTINCIÓN ENTRE PUNTO DE
VIST
FORMAL Y MATERIAL
l
estudiar algo podemos hacerlo desde diversos enfoques o perspectivas
desde distintos puntos
de
vista. A
la
realidad objeto
de
estudio la denomina-
mos
objeto material
al punto de vista o perspectiva desde el que la estudia-
mos
objeto formal.
En el presente libro el objeto material
es
el
Derecho
perspectiva
el método tridimensional.
La primera lección la vamos a dedicar
a aclarar ambos conceptos
es
decir a ver qué
se
entiende por Derecho por
tridimensionalismo.
Pero antes
de
pasar adelante
es
preciso destacar cómo
un mismo objeto
material puede ser analizado desde distintas perspectivas. Así el Derecho
según
el
punto de vista desde el Que lo abordemos dará lugar a disciplinas
25
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LECCIONES DE TEORíA DEL DERECHO
diversas: Derechocivil,Derechomercantil, Derechopenal, Derecho interna
cional,oTeocíadelDerecho,
por
citaralgunas.
La existencia de unapluralidadde enfoqueso perspectivas formales para
unmismo objeto material
no s en absoluto exclusiva del mundo jurídico
sino que
se
puede apreciar enotras parcelas
de
la realidad. Pensemos, por
ejemplo,en
el
casodeuna
erupción volcánica
oun
terremoto
que,comorea
lidadesdeestudio,segúnel aspectoque
se
analice,puedenserabordadasdes
dedistintospuntosdevista:
el
demográfico
d e
las bajas de poblaciónpro
ducidas-
el
geológico
d e
las fallas ymovimientostectónicosque habrían
dado lugaralmovimientosísmico en cuestión- el económico d e lospro
blemasdeinfraestructurasdetodotipoquese veríanafectadasporestosfenó
menos-
el
técnico
d e
los aparatos demedicióndelseísmoodeanálisisde
lalava
volcánica-
etc.Lomismoocurre,
por
ponerotroejemplo,en
el
caso
dela
compraventa
comofiguraque
se
produceadiarioen
el
tráficojurídico,
que,aunqueensíes unaúnica realidad, puededa rlugar aanálisis distintos
según
se
contemple
por el
Derecho -que configurándolacomouncontrato
entre uncompradory unvendedorentornoa unacosaya unprecio, verá
cualessonlosrequisitosformalesnecesariospara superfección-
por
laEco
nomía que estudiaráleyesdelmercado,comolaclásicade laofertaylade
manda, determinantes en la fijación del
precio-
por la publicidad
que
analizarámásbienlosaspectosexternosdeestructuradeventas,
marketing
e
imagen- etc.
2.
PUNTO
DE
VISTA
FORMAL:
EL MÉTODOTRIDIMENSIONAL ENEL ESTUDIODEL DERECHO
El
enfoquedelDerecho en su tridimensionalidad noresulta novedosoen
absoluto.Desdequeestaperspectivaconsiguió su consolidacióny consagra
ción en la obradeMIGUEL
REALE
resultaunhechoaceptadoporla doctrina
su aplicabilidad almundo jurídico. Este enfoque tridimensional referido al
mundodelDerecho
es
elquenosotrosproponemosenestetrabajo.Porello
se
haceconvenienteen
el
plande estudiollevara cabo,comotareaprevia,una
síntesisde lo quesignifica el tridimensionalismoenel ámbitogeneral.Hace
moslasalvedaddequenose tratade estudiarel tridimensionalismoensuas
pecto,pudiéramosdecir,histórico,almodoenquelohace
REALE
ensuobra,
comounanálisisdelfenómenoatravés de lasdiversasépocas,paísesyauto
res.Loque
se
pretendees utilizarlatridimensionalidadensuaspectosustanti
vo,amodode«molde» que,aplicadoalasdiversasmateriasy temáticas,es
pecialmentelasjurídicas,confieraun«contenidomaterial»adichateoría.
LAS
DIVERS S PERSPECTIV S P R ABORDAR Y CONSTRUIR
...
2.1.
EL
TRIDIMENSIONALISMO ESTRUCTURAL:
PLANODE LOS VALORES,DELAS NORMASYDELOS HECHOS
Sin referirnostodavíaalateoríatridimensionaldelDerechootridimensio
nalismoaplicado al ámbito jurídico,sinoa latridimensionalidad enabstrac
to,ésta
es
aquellaconcepción
por
lacual
se
consideradividido
el
mundo,la
realidad,entrescampos,parcelas,planosoniveles:
l plano
fáctico
del
ser
deloshechos;
por
ejemplo,
el
hecho deque
hoy
llueve-;
- el plano
normativo que
se refiere al
deber ser
a las normas; por
ejemplo,lasnormas
penales-;
- el plano
axiológico -donde
se sitúanlos
valores;
porejemplo,lajusti
cia,lalibertadola
igualdad-o
Ladicotomíaexistenteentreel mundodelsery
el
deldeberserse designa
bajolasexpresionesanglosajonas
«is»
y
«ought».
No
menosempleadasson
las
fórmulasgermánicasquediferencian
l
«Sein»
del
«Sollen»
osea,elser
deldeberser
2
•
Aestetridimensionalismopodríamosdenominarlotridimensionalismoes
tructural,puesindagaen
la
estructuradeloexistente.
Así, según
él
habría quedistinguirenlarealidad tresaspectos: su«factici
dad>"
su «normatividad»ysu «idealidad»,según
el
centrodeanálisis
se
sitúe
enun«hecho»,enuna
<<norma»
oenun«valor».Enel primercasonosmo
vemosenel mundodela «naturaleza»en sentidoestricto,enel segundo,en
el
ámbitodela «cultura»,yen
el
tercero,enla esferadel «espíritu»3.
No es
sinola diferencia entre
el
sector físico, empíricoy práctico,
por
unlado;
el
planodelDerecho,comofenómenodelacultura,por otro;ylaparceladelo
emocionaly lo moral,entercerlugar.Laculturaenestecontextodeideas
no
es algointercaladoentre
el
espírituylanaturaleza,sinomásbien l proceso
desíntesisque lprimerova realizandoenlasegunda
4
•
2.2.
EL
TRIDIMENSIONALISMOPRINCIPIAL
Estos tres ámbitos e l de la «naturaleza»,
el
del «Derecho» y
el
de la
«Moral»- estánregidos
por
principiosdiferentes. Nóteseque hablamos de
tridimensionalismo«principial»
d e principios-
yno «principal».
En lmundodelaNaturalezaopera l
«princiPio de causalidad»
propio
de lasleyesfísico-naturales,envirtuddelcualaunadeterminadacausasuce
desiempre«necesariamente»ciertoefecto.Porejemplo,enlaley de la grave
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LECCIONESDE TEORíA DELDERECHO
dadal hechode soltaruncuerpoen
el
vacío
--causa-
siguenecesariamente
sucaídaatraídoporla fuerzadegravedadde laTierra
-efecto-o
Enel campodelDerechofunciona el «principio de imputación», caracte
rísticode las normas jurídicas, según
el
cuala determinada hipótesis, hecho
condicionanteo supuestodehecho
del
tipo «si es A»,porejemplo, «si se
cometeasesinato»- se une,
se
imputa,porel legislador,determinadatesiso
consecuenciajurídica
-«debe
serB»,porejemplo,
«el
sujetodebeserconde
nadoaunapenaprivativade libertad»-. l vínculoya noes de necesidad,
comoen las leyes físicas, sino de carácterconvencional o arbitrario, pues
nada impideque,dependiendodel paísy época, lasanción seaotr a
-pena
capital,multa,...
.
Porúltimo,enlaMoralimperael «principio de libertad», dadoelcarácter
autónomo de las leyes éticas. Enefecto, dichas leyes se lasda el sujetoa sí
mismodentrodelmargendelibertadque
le
permitasupropiaconciencia,a
diferenciadelas leyes jurídicas, heterónomas, producto de una voluntadex
ternaaladelagente,ladellegislador,
Mientrasla
trasgresión
delasleyesmoralesdalugaral
«pecado»,
laviola
ción delas leyes jurídicas supone la imposiciónde una «sanción»'. Porsu
parte,lano verificaciónde lasleyes físicas originala pérdidade sucarácter
de ley y la necesidadde «reformulación». Por ejemplo, cuando se dejó de
considerarlaTierracomocentrodeluniversoy
se
vioqueeselugarloocupa
ba el Sol; o cuandodeestimar nuestro planeta amodode disco plano, se
descubrióqueenrealidaderaunaesfera.
Hay
quematizarquetambiénen
la
Moral
se
puedehablar desanciones,
pero, a diferencia de las jurídicas,las sanciones morales no implican coac
ción,obligadocumplimiento.
Se
tratadesanciones
ultraterrenas,
talescomo
el pesodela culpaen la conciencia, cierta reprobaciónsocial o,en el caso
extremo,uncastigoeterno,como
el
representadoen la religióncristianapor
el Infierno.
2.3.
EL
TRIDlMENSIONALlSMOANTROPOLÓGICO:
EL
CREYENTEEN
LA
IGLESIA,
EL
CIUDADANO
EN EL ESTADOYEL INDIVIDUOEN LA FAMILIA
Podemosplantearnosenquémaneraafectalatridimensionalidadnatural,
estetrídimensionalísmoestructuraldelquevenimoshablando,ala dimensión
humana.Comorespuestacabealudiralaexistenciaen
el
serhumano
de
una
yuxtaposicióndeniveles,quevandesdelascaracterísticasquecompartecon
el restodelosseresdelaCreación,encuanto «ser vivo», pasandoporsuna-
LAS DIVERSASPERSPECTIVAS PARAABORDAR YCONSTRUIR ••
tural
eza
de«ser socia », queloincardinadentro de unasociedadorganizada,
hasta llegar a su partemás específicamente humana, al hombrecomo ser
abiertoa valores,como «ser espiritual». Aquícabe hacer la observaciónde
que,aunquenohay
<::n
absoluto
a c u e r d o s o b r ~
el contenidodeestaespiritua
lidad, incluso los mas opuestosa su eXistenCia reconocencomo dato de la
experienciaunatendencia.alolargodelaHistoriadelaHumanidad
delas
religionesalatrascendencia.
. En la primera dimensión nos referimos al hombre como uno, esto es,
(;omo
«individuo»;
encuantosersocial,
el
serhumanoensuvertientejurídi
Ca
aparececomo
«ciudadano»,
comosujetodelDerecho,esto
es
comotitular
'aesituacionesjurídicasactivas
-derechos
subjetivos-
ypasivas
los
corre
fativosdeberesjurídicos-oEnel planosuperiorse sitúael hombreensucon
iideraciónauténtica
genuina,como
«persona»,
coninteligencia,voluntady
libertad.
El
idealenel primernivelhumanoes laadaptaciónalmedioyla
«supervi-
vencia de
l
especie», almáspuroestilodarwinista;enel segundoestratoel
Derechopretenderíahacer «buenos ciudadanos», es decir,asegurarla «con-
vivencia pacífica»
ensociedad;porúltimo,en
el
planomoralyano
se
tende
a fines temporales,más omenos básicos, sino a un fin último: «hacer
;Sl.lntos», lograrlaperfecciónmoral.
El
núcleoorganizativo básicodel hombrecomoservivo, en
el
mundo
de
naturaleza,seríala «familia». Porsuparte,ensuaspectojurídico, el hom
comociudadano
se
desenvuelveenelmarcoinstitucionalizadoconstitui
modernamentepor
el «Estado»,
aunquecadavez
se
tiendemása
la
susti
de los Estados por organizaciones supranacionales, como la Unión
I:: uropea
Finalmente,a ladimensióntrascendental,a la persona,correspon
comoorganizaciónla «Iglesia» ylas estructurasequivalentesen las di
religionesexistentesenelmund0
6
•
ApropósitodelEstado,hemosdedecirque se tratadeunaorganización
sólo surgióen
el
sigloXIV, enlasciudades-estado italianas. Es, por
un
concepto histórico,
comoeldefeudalismo, que sólo tienesentido
determinadascoordenadas espacio-temporales.Pero ¿qué hubo antes del
ado:
Los
precedentes
delmismosonlos
Imperios orientales
d e
carácterteo
aticoy
despótico-
las
«polis»
griegas
-básicamente
Espartay
Atenas-
«civitas» romana
-donde
surgióeltérmino«status reipublicae», perocon
sentidodistintoalactual,comoequivalentedeestadodelacosa
pública-
Edad Media -síntesis
de
«cosmos»,
entornoadosinstitucionesuniversa
el Imperio la Iglesia,y«caos», frutodelasmúltiplesrelacionesfeudales
vasallaje,entrelosdistintosestamentos:Iglesia,noblezaypueblo
llano-.
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LECCIONES
DE TEORíA DEL DERECHO
Pero, ¿por qué apareció el Estado? Los principales
factores
que contribu
yeron a su surgimiento fueron:
La delimitación de las
fronteras
ya físicas
un
río, como el Danubio,
o una cordillera, como los Alpes o los
Pirineos-, ya
políticas
-fruto
de Tratados de paz, tras una guerra, lo que a veces hace que un mismo
territorio pertenezca a dos Estados distintos, por ejemplo Alemania tras
la Segunda Guerra
Mundial-.
En el territorio a veces
se
producen
i -
ciones:
marítimas
--que
consideran dividido el mar en zonas: mar terri
torial, plataforma continental, alta mar, en función del distinto uso
que
se
les da y de su distancia de la costa, siendo de soberanía del Esta
do
o, por
el
contrario, lugares de libre
navegación-,
fluviales
--que
dividen los ríos fronterizos entre dos Estados longitudinalmente
por
la
mitad, siendo cada franja soberana del Estado ribereño-, aeroespacia
les -fingiendo
territorio soberano del Estado la columna de aire que
se
eleva sobre su
suelo-,
...
2)
La
consolidación de las
nacionalidades.
Aquí habría que distinguir las
nociones de
pueblo
elemento demográfico o humano, la pobla
ción-, nación
pueblo que tiene una cultura, etnia y folclore comu
nes-, Estado
organización política de una nación, con unas insti
tuciones: Parlamento, Gobierno, Tribunales, ...-
monarquía
(gobierno
de uno en situación
de
supremacía sobre los demás, que constituye
la
modalidad tradicional,
por
ejemplo, la monarquía española o la ingle
sa) -u
otras formas de organización política de un Estado, básicamen
te: la
democracia
(gobierno de todos, del pueblo, en situación formal
de igualdad, forma de gobierno más joven, por ejemplo, la democracia
estadounidense), la
tiranía
(degeneración de la monarquía), la
aristo-
cracia
(gobierno de unos pocos, los mejores), la
oligocracia
(forma de
generada de la anterior, cuando
el
poder está en manos de: una clase
social, como el proletariado en el comunismo; una raza, así la aria en el
nazismo; o un grupo económico, en la timocracia o
el
sufragio censata
rio, en el que sólo votaban los que poseían determinado nivel de renta),
el
régimen carismático
(cuando, en momentos de crisis, asume
el
man
do
un
leader
-MARGARET TATCHER-,
Duce
-MUSSOLINI-,
Führer
-HITLER-
o Caudillo
-FRANCO- ,
etc.
3) La
secularización del poder
distinguiendo entre las esferas civil y reli
giosa: «Al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios».
4) La formación de un
e;ército profesional
frente a la situación anterior,
de ejército de mercenarios (que vivían del saqueo de las plazas conquis
tadas).
::>- ::>
Y r . ~ : : > n : ' \ ' l 1 V l \ S
. . .
5)
La
aparición del
ordenamiento ;urídico
como conjunto
de
normas que
rigen en determinado país y época.
6) La consolidación de una potente
burocracia
cuerpo de funcionarios al
servicio del Estado, que adquieren su puesto
por
mérito y capacidad, en
virtud de una «oposición», a diferencia de la «elección»
de
abajo a
arriba-
y del nombramiento o designación
d e
arriba a
abajo-.
7)
La consolidación de la
soberanía
noción «histórica»
-paralela
al sur
gimiento y declinar del
Estado-
y «comparativa»
en
grado superla
tivo
(el
que más), frente a las comparaciones de igualdad (tanto como),
inferioridad (menos que) y superioridad (más que)
-:
como la
«summa
potestas».
Este concepto entró en crisis con la teoría de la división de
poderes de MONTESQUIEU y con la doctrina del tiranicidio
da r
muerte
gobernante que ha adquirido
el
poder ilegalmente (tirano
por
el
títu-
o que, pese a haberlo obtenido legalmente, luego lo ejerce de un
modo arbitrario y despótico (tirano por el
mo o
de ejercicio, por ejem
plo
HITLER) -.
2 4 EL TRIDIMENSIONALISMO y LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO
Desde otro punto de vista, el cognoscitivo, epistemológico o gnoseológico,
es
clásica la distinción tridimensional entre diversos campos de conocimiento.
En el mundo jurídico éstos son: la Filosofía del Derecho, la Dogmática Jurídi
ca, o Ciencia del Derecho en sentido estricto, y la Sociología del Derecho.
La tripartición del saber jurídico en filosófico, dogmático y sociológic0
7
corresponde con la existencia
de
un triple punto de vista de estudio, distinto
para cada una de estas parcelas de conocimiento del Derecho. Siguiendo el
orden por el que han sido enumeradas, puede afirmarse que:
- A la
Filosofía del Derecho
en cuanto su núcleo esencial y específico lo
forman los valores,
va
unida una perspectiva «deontológica» o «axio
lógica».
-
La
Dogmática Jurídica
se
mueve, por
el
contrario, dando prioridad al
plano de los conceptos jurídicos, propiciando un conocimiento de tipo
«lógico».
- En cuanto a la
Sociología del Derecho
su vinculación preponderante con
el ser
la
configura como una investigación de tipo «fenomenológico».
En realidad esta división tridimensional de las formas de conocimiento
jurídico parte de un dato verificable a poco que
se
profundice en
el
tema:
complejidad del mundo del Derecho, que, lejos de ser una realidad simple,
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LECCIONESDE TEORíA DEL DERECHO
Algunasmanifestacionesdeltridimensionalismo
1. TridimensionalismoESTRUCTURAL:
el ser
el decausalidad
•3planos:
l
deberser
•3Principios: el deimputación
{
{
el valer
el
de
libertad
2. TridimensionalismoANTROPOLÓGICO:
comoserVIVO
•3 dimensionesdelhombre: comosujetodelDerecho
{
comoserabiertoavalores
3. TridimensionalismoEPISTEMOLÓGICO:
FilosofíadelDerecho
•3 formasdeconocimientojurídico: DogmáticaJurídica
-+
{
SociologíadelDerecho
deontológica
-+ 3perspectivas: lógica
{fenomenológica
Teoríade
laJusticia
•3 formasdeconocimiento TeoríadelDerecho
-+
{
filosófico-jurídico Teoríade
la
CienciaJurídica
el
obrar
-+
3objetosmateriales: el ser
{
el saber
(Teoríade lanormajurídica
•3partesde la TeoríadelDerecho,{Teoríadelordenamientojurídico
según
el
ámbitoacotado: Teoríade
la
relaciónjurídica
Porsuparte,enel interiorde la teoríadelordenamientojurídicotambién
se apreciael tridimensionalismocuando se analizanpor separadolas «tres»
fasesde
la
vidadelDerecho:
la formación
o
eoría
de
lasfuentesdel
Derecho-;
la
interpretación o
eoría
hermenéutica-;
la aplicación
--o
teoríadelaargumentaciónjurídica-o
LAS DIVERSASPERSPECTIVAS PARA ABORDAR YCO NSTRUIR•.
Asimismohaytridimensionalismoen ladistinciónde«tres» caracteresde
ordenamientojurídico:
- la plenitud
-teoría de
las lagunas-;
- la coherencia -teoría delasantinomias-;
- launidad -teoría de la validezdelDerecho-.
Asuvez,dentrode
la
teoríade la validezdel Derechoel tridimensionalis
mose manifiestaenlos «tres»conceptosyfundamentosdelamisma:
- la legitimidad
o
validez
iusnaturalista-;
- la validez ensentidoestricto
o
validez
positivista-;
- la eficacia
o
validezsociológica-o
Visto ya, a grandes rasgos, el esquema
de
trabajo, pasamos, sin más
preámbulos,a su desarrollo,tras dejarconstancia, en unsencillográfico, de
losprincipalesaspectosseñalados
3.
PUNTO
DE VISTA
MATERIAL10
3.1.
DELCONCEPTO
DE
DERECHO
AL DE
DERECHOOBJEl'M).,
Ya enla Antigüedadse destacaba
el
caráctersocialdelhombreylanecesi
dad
de
regulación
de
la conductahumana ensociedad,
en el
aforismo «ubi
homo ibi societas ubi societas ibi ius»
-donde
hayhombre,allíhaysocie
dad; donde hay sociedad, allíhay Derecho-. Sinembargo,estamáximaes
válida sólo a medias, pues allídonde hay sociedad puede haber
, . Q i U I . , ~ ,
f tro puedehabermásqueDerecho.
El
Derechono
es
el únicoordennorma
tivo de la conductahumana.Existenotrasregulacionesdelcomportamiento
delhombreensociedad.Lo queindividualizaydistinguealDerecho 1IiJIIe'i«
elfosotros órdenes normativosno jurídicoses sucoactividadinstítucieMtt
El
Derechoordenaunasconductasyprohíbeotras
y,
encaS6.der.....,
servanciadeestosmandatosyprohibiciones,imponeunasanciónaltermrriva.
&
estoconsiste el caráctercoactivoocoercitivodelDerecho.Estanota es la
quedistingue
lo
jurídicode
lo
nojurídico.
Dentrodelasregulacionesno jurídicaso nocoactivasde laconducta hu
manacabe distinguir, a su vez,entrelas ubicadasen
la
esferaoámbitoreli
gioso, por unlado, ylas laicas o noreligiosas, porotro. Entre las primeras
destaca la Religión; en lassegundas se encuentranbásicamentelaMoral ylos
usos sociales. La
cienciaqueestudialaReligión
se
llama
Teología
laquees
tudia
la
Moral, Ética
la
quetrata los usos sociales, Sociología y
la
que
se
4
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LECCIONES DE TEORIA DEL DERECHO
ocupa del Derecho con carácter general,
Teoría del Derecho.
Nunca deben
confundirse estos dos planos: el
fenomenológico y
el
epistemológico o cog
noscitivo.
Hay que separar siempre
l
Religión l Moral los usos sociales y
el Derecho -como objetos de estudio- de l Teología
l
Ética
l
Sociolo
gí y
l
Teoría del Derecho
-como
disciplinas que indagan acerca de dichos
objetos-o
Sobre la distinción del Derecho respecto de la Moral y los usos sociales
volveremos en la próxima lección. A nosotros aquí y ahora el concepto que
nos interesa
es
el de
Derecho. Los otros tres
-Religión
Moral y usos socia
les -
los destacamos sólo por contraposición con
él.
Partiendo del concepto
de Derecho, como noción más genérica, en las siguientes líneas iremos reali
zando una tarea de progresiva individualización y obtención de especies den
tro del género Derecho, hasta llegar a las nociones más concretas. Así, mane
jaremos ideas como las de ordenamiento jurídico, norma jurídica, ley o regla
mento, que para una profano podrían utilizarse en determinados contextos
como sinónimos y que, sin embargo, en buena técnica jurídica no son identi
ficables.
No es lo
mismo hablar
de
la
ley
española que del ordenamiento
dico español, como tampoco
es
correcto confundir con
el
Derecho espa
ñol. Dedicaremos las próximas páginas a ver cuáles son los matices que nos
permiten distinguir estos conceptos.
Para ello
el
primer paso es diferenciar dentro del Derecho entre
el
Derecho
en su acepción objetiva y
el
llamado derecho subjetivo.
La
distinción es clara.
Derecho en sentido
objetivo
sería el Derecho entendido como norma de
conducta, como
«norma agendi».
Así,
por
ejemplo, usamos el término Dere
cho en esta acepción cuando comparamos el Derecho español con el italiano,
o cuando nos referimos al Derecho civil o al Derecho administrativo como
ramas jurídicas. Existe una convención,
de
origen francés, que casi todos los
tratadistas han acogido, según la cual este Derecho objetivo
se
escribiría con
mayúscula, para distinguirlo del derecho subjetivo. En cambio hay otros con
textos, como
el
anglosajón, en los que esto no
es
necesario, por ser esas dos
acepciones de lo jurídico más fácilmente diferencia bies, al contar el idioma
con expresiones distintas para cada una de ellas. Son los vocablos ingleses
-law»
-para el Derecho en sentido
objetivo-
y
«right» -para
el derecho
en su vertiente subjetiva-o
Frente al Derecho objetivo
se
sitúa
el
denominado
derecho subjetivo.
En
tendemos
por
tal la facultad de obrar amparada
por
la norma, por
el
Dere
cho objetivo.
Es
el derecho como
«facultas agendi».
Ésta es la acepción a la
que nos referimos cuando decimos, por ejemplo, «tengo derecho a la vida», o
«no hay derecho a tal conducta», o cuando hablamos de las declaraciones de
derechos humanos, o de los derechos recogidos en
el
Título 1
de
la Constitu-
LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR ..
ción española de 1978. En estos y otros muchos supuestos estamos ante l
derecho subjetivo. Para distinguirlo del Derecho objetivo, como antes señala
mos,
el
derecho en sentido subjetivo en
el
sistema romano-germánico se suele
escribir con minúscula.
A nosotros el que nos interesa ahora es el Derecho con mayúscula, el De
recho en sentido objetivo. A él nos referiremos al tratar la «Teoría de la nor
ma» y la «Teoría del ordenamiento jurídico». Sólo
al
estudiar la «Teoría de
relación jurídica }, como tercera parte
de
este trabajo, acudiremos al dere
cho con minúscula, al derecho subjetivo, como uno de los contenidos de la
relación jurídica.
3.2. DEL CONCEPTO DE DERECHO OBJETIVO AL
DE
DERECHO POSITIVO
A su vez, el Derecho puede ser de dos tipos: Derecho positivo
y Dercooo
_tural. El primero es considerado el núcleo de estudio central del iuspositi
vismo o Escuela positivista, a la que da nombre.
El
segundo cumple la misma
función respecto al iusnaturalismo o Escuela iusnaturalista.
La
distinción en
tre estas dos modalidades de Derecho
es
neta.
El
Derecho positivo
es
l
Derecho válido aquÍ y ahora
-«hic
et
nunc»-
en determinadas coordenadas espacio-temporales, en un lugar y en una época
concretos. Es, como su nombre indica,
el
Derecho «puesto», el
Hereda.
. bJBcido.
Nos referimos al Derecho positivo,
por
ejemplo, cuando hablamos
de la Constitución española de 1978, como ley jerárquicamente superior en
España
l ug r
tras la transición democrática
-tiempo--.
Este es, hoy
por
hoy, Derecho vigente en España, Derecho positivo español actual.
Por
el
contrario, entendemos
por Derecho natural
aquél que no
se
ancla
en un espacio y momento concretos. El Derecho natural así concebido es un
Derecho atemporal y aespacial, válido en todo tiempo y lugar. Ya no se
trata
del Derecho elaborado como consecuencia de actos de voluntad que lo ponen
-que
lo
positivizan-
sino
de
un Derecho inherente al propio ser humano y
que éste puede deducir de manera lógica, pues deriva de una idea suprema,
de
permanencia universal, que a lo largo del tiempo
se
ha manifestado unas
veces en la noción de
naturaleza
otras en la de
divinidad
y otras en la de
3Ón,
como atributos comunes de los seres humanos: iusnaturalismos clásico,
medieval y racionalista, respectivamente.
Tanto l Derecho positivo como el natural
se dan
en la esfera
laica.
Su
Contenido
es de
marcado carácter laico.
Si
trasladamos esta bipartición al
campo
religioso
obtendremos,
por
paralelismo con ellos, l Derecho canónico
y
el
Derecho divino.
36
37
7/23/2019 Teoria del Derecho - Falcon tella TEMA 1
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LECCIONES DE TEORíA DEL
DERECHO
Al igual que veíamos que ocurría en el binomio ordenamiento jurídico
norma jurídica, la noción de ley, al menos hoy en día --<:osa distinta sucedía
en los
clásicos- es
más concreta que la de norma jurídica. No obstante, la
relación que une ambas realidades ya
no es
una relación del todo
con la
par
te, de carácter meramente cuantitativo. Se trata más bien de un vínculo del
fiin ro con
la especie, de carácter cualitativo. La norma jurídica
no
es el con
junto
de
todas las leyes. La
leyes
un tipo de norma jurídica, pero no toda
norma jurídica
es
ley.
Junto
a la ley hay otras fuentes del Derecho.
Es
igual
que
si
decimos que las jirafas son una especie dentro de
un
zoológico, pero
aunque juntemos a todas las jirafas no obtendremos así el género zoológico,
pues existen otras especies animales en él. En cambio
si
afirmamos que unien
do todos los granos de arena resulta la playa, esto
sí es
posible, porque cada
grano
es
una parte, idéntica e intercambiable con las otras que forman el
todo
-playa-o
La primera es una relación cualitativa (género-especie), la
segunda cuantitativa (todo-parte).
De
lege
data, es decir según el Derecho dado, el que existe hoy
por
hoy en
el ordenamiento jurídico español, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del
Título Preliminar del Código civil tras la reforma de 31 de mayo de 1974,
completado
por
la Constitución de 1978, junto a la ley, son fuentes del Dere
cho también la costumbre o Derecho consuetudinario -fuente supletoria de
primer
grado- y
en defecto de ambas
-fuente
supletoria de segundo gra
do-
los principios generales del Derecho.
De lege ferenda,
como Derecho
por
dar, Derecho posible en otros mo
mentos históricos o países, pueden coexistir junto a la ley, como normas ju
rídicas del ordenamiento, entre otras: los contratos, la analogía, la equidad,
la doctrina científica
-po r
ejemplo, en la Edad Media
la
de los glosadores y
postglosadores-
o la jurisprudencia
-especialmente
en los países anglo
sajones-o
3.6. EL CONCEPTO DE
LEY L
DE REGLAMENTO
Dentro incluso de la ley
se
puede ir más allá y distinguir entre la ley
en
strntido f stricto -aquélla
proveniente del poder legislativo, del Parlamento o
Cortes- y u n a ~ ~ s e n t i d o amplio -aquélla del poder ejecutivo--.
Las «leyes»
-entre comillas-
del ejecutivo
se
dividen, a su vez, en:
1.
t ee:
f f l ' h t l i i J ¡ ¡ ¡ , t i ¡ , ¡ ~
- e n
caso de delegación legislativa del Parlamento
en el
gobierno-
y
IdtJcretos-ley - e n
supuestos de extrema o urgente
~ d
ambos con
rango
de ley ordinaria;
LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR ••
2. R-eglamentos, para los supuestos ordinarios y
con
rango inferior a la
ley ordinaria. Por su parte, los reglamentos pueden ser:
Reales-decretos,
--cuando
proceden del
gobierno-- y
Órdenes ministeriales --<:uando
provienen de la Administración
Pública-o
Así pues, en resumen, hemos visto cómo se pueden distinguír
los
conceptos
de
Derecho dejando al margen la Moral,
los
usos sociales y
la
Religión ;
Derecho objetivo dejando al margen
el
derecho subjetivo ; Derecho posi
tivo dejando
al
margen el Derecho natural y el Derecho divino ; ordena
miento jurídico
dejando
al margen el Derecho internacional no interioriza
do o Derecho extranjero-; norma jurídica dejando al margen las otras
normas jurídicas-; ley
en
sentido amplio dejando al margen
la
costumbre
y los
principios generales del
Derecho ;
y ley en sentido estricto
dejando
al margen los reglamentos,
los
Decretos-ley y
los
Decretos legislativos-o
[ l l i d e ~ ~ ~ ~ a t i ~ ~ ~ h l a c o ~ d ~ ~ t h u m a ~ ; J
Moral
costumbre
usos sociales Religión
-1
derecho subjetivo
Derecho natural
/Derecho divino
Derecho extranjero
principios generales del Derecho
A mitad de camino entre
el primer concepto - e l
Derecho-
y el último
- las normas del
ejecutivo-
se sitúan las nociones de norma jurídica, orde
40
41
7/23/2019 Teoria del Derecho - Falcon tella TEMA 1
http://slidepdf.com/reader/full/teoria-del-derecho-falcon-tella-tema-1 8/8
LECCIONES DE
TEORÍA
DEL
DERECHO
namiento jurídico
y
relación jurídica, como tres perspectivas desde las que
abordar y construir
el
concepto de Derecho.
A continuación analizaremos la perspectiva de la norma jurídica, la del
ordenamiento jurídico1I, que resuelve una serie de problemas
12
y la de la re
lación jurídica13.
NOTAS
1 MIGUEL REALE:
Teoría tridimensional del Derecho. Preliminares históricos y sistemáticos,
traducción
de
SARDlNA-PARAMO,
Santiago de Compostela, 1973. También en Edeval, Valparaíso, 1978. JESÚS
MARÍA
LOBATO DE BLAS:
«La estructura tridimensional del Derecho», en Persona y Derecho,
7, 1980,
pp.
243
254. WERNER GOWSCHMIDT:
lntroducciórl al Derecho. La teoría trialista del
mundo
jurídico y sus hori
zontes, Buenos Aires, Depalma, 1971, 6' ed. FERNANDO FALCÓN
y
TELLA: Tridimensionalismo y Derecho,
Servicio de Publicaciones, Facul tad
de
Derecho, Universidad Complutense de Madrid,
2004.
Recensiona
do por JUAN ANTONIO MARTíNEZ MUÑoz, en
Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Facultad de
Derecho, Universidad Complutense de Madrid, n° O, año
2004,
pp.
317-320. MARIA DEL CARMEN
MURI
LLO
DE
LA
CUEVA
Y LERDO
DE
TEJADA:
En
tomo al
tridimensionalismo jurídico, Madrid, Dykinson,
1997.
2
Ver
VIDAL ABRil. CASTEI.LÓ:
«Ontología formal de la obligatoriedad iurídica», en Anuario de Filoso
fía
del Derecho,
XII, 1966, p. 137.
3
M. REALE: Teoría TridimensionaL., op. cit., p. 127: "Pese a su deficiencia, representó un gran
paso la idea de los neokantianos de interponer entre realidad y valor un elemento de conexión:
la
cultura ,
significando el complejo de las "realidades valiosas" o,
como
esclarece Radbruch, (referidas a
valores)>>.
4
M. REALE: Teoría Tridimensional .. , op. cit., pp. 133-134. Ver también FERNANDO
FALCÓN
y TaLA:
«Valores, normas y hechos en
e
Derecho», en Revista de Estudios Políticos. Nueva Época, núm. 126,
octubre-diciembre 2004, pp. 321-334;
Id.:
«Valeurs, Normes et Faits dans
le
Droit", en
Revue lnterdisci
plinaire d Etudes Juridiques, núm. 53, diciembre 2004, pp. 123-139.
5 HERBERT L ONEL
ADOLPHUS
HART:
El concepto de Derecho,
México, Editora Nacional, 1980,
p.231.
6 Ver, al respecto, FERNANDO FALCÓN
y
TELLA: «La familia, el Estado, la Iglesia: pasado y nuevos ho
rizontes», en Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, vol. V, Instituto de Derechos Humanos, Fa
cultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid,
2004,
pp.
189-215.
7 Esta tripartición en bloques del saber del Derecho es
común
a la mayor parte de los ámbitos espa
cio-culturales. Así,
por
ejemplo, en el área germánica esta tricotomía encuentra tal vez su formulación más
explícita en la obra de NAWIASKI. Este
autor
distingue la
«Rechtsideenlehre»,
la
«Rechtsnormerliehre»
y la
«Rechtsgesellschaftslehre»,
para
estudiar,
como
sus términos indican, el mundo de las ideas, de las normas
y de la sociedad. Por su parte, en Italia, dicha distinción es clásica desde la
obra
de
ICllJO VANNl,
GIORGlO
DEL
VECCHIO
Y
NORBERTO
BOBBIO.
ICIlio
VANNI:
Lezioni di Filosofia del Diritto,
Bologna,
1904,
1
Parte,
cap.
JI.
GIORGIO
DEL VECCHIO:
Lezioni di Filosofia del Diritto, Milano,
1950, 10'
ed., pp. 188 ss.
NORBER
TO
BOBBlO:
Teoria della Scienza Gíuridica, Torino,
1960,
pp.
18
ss. Un estudio comparativo de la obra de
VANNI,
DEL VECCHIO
Y BOBBIO en este aspecto es el realizado por ENRICO PATrARO en su Filosofía del e-
recho. Derecho. Ciencia Jurídica, traducción y notas de JosÉ ITURMENDl
MORALES,
Madrid, Reus,
1980.
Asimismo, MIGUEL
REALE:
Teoría tridimensionaL, op. cit.,
pp. 62-70. En el área del Common
Law»,
el
area anglosajona, se puede apreciar esta triple vía de conocimiento en las diferentes orientaciones que
sufrido la Ciencia del Derecho, conocida en inglés como «Jurisprudence» y
que
no hay que confundir
por
ello con lo que
en
los sistemas continentales se entiende por jurisprudencia, como sentencias judiciales.
Puede así destacarse la existencia de una «Ethical Jurispruderlce»
,
de tradición iusnaturalista, centrada en
las
teorías de la justicia y los valores. Existe junto a ella una «Analytical Jurisprudence», que tiene su
máximo exponente en
el
pensamiento de
JOHN AUSllN.
Por lo que respecta al plano social, en él se situa
rían las calificadas como «Historical» y «Sociological Jurisprudence»
en
la línea de MAINE y MAITLAND.
42
LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA
ABORDAR Y
CONSTRUIR•••
En
expresión de
ROSCOE POUND
se
trata
de estudiar respectivamente la «law by nature», la «law by en
actm
ent
y la «law by conventIO».
ROSCOE
POUND: Law and Morals, Chape Hll1, 1926, pp, 23 SS; Las
mIes tendencias del pensamIento ¡undlco, Barcelona, Bosch,
1964.
Trad.
casto
de JosÉ PuIG
BRUTAU.
también
FERNANDO FALCÓN
,Y
TELLA:
"Para una teoría del conocimiento», en Foro. Revista de Cien-
d s Jurídicas y Sociales. Nueva Epoca,
n°
O?? 2004, pp.51,-68. .
8
JoSÉ
ITURMENDI MORALES:
«Presentaclon» a la
edlClOn
castellana del
hbro
de
MICHEL
VAN
DE
KER
HOVE
Y
FRANC;OIS
OSI': El sistema iurídico erltre orden y desorden,
Madrid, Servicio de Publicaciones de
la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1997, traducido por ISABEL
HOYO
SIERRA,
pp. 11-33,
esp. pp.
: y 15.
A su vez podna hablarse de tndlmenslonahsmo dentro de cada una de las partes en las que se divide
la
Filosofía del Derecho. Así la Teoría de la Justicia, o Axiología Jurídica, entronca
con
la concepción ius
naturalista y
se
puede hablar en ella, según
se
acerque más al
mundo de
los hechos, al de la lógica o al de
los valores, de «iusnaturalismo naturalista», valga la redundancia, «iusnaturalismo racionalista» e «iusna
turalismo teológico» o «cristiano». Sobre ellos volveremos más adelante.
En cuanto a la Teoría de la Ciencia del Derecho, y al margen de lo dicho ya para el ámbito anglo
sajón, en los denominados sistemas continentales se puede distinguir en ella asimismo una triple orienta
ción metodológica a lo de la Historia. Desde su surgimiento formalista con la «Jurisprudencia de
conceptos», propia del plano lógico o intermedio, pasando por la reacción antiformalista ejemplificada en
la «Jurisprudencia de intereses», que
se
sitúa en
el
plano del ser, hasta la contemporánea «Jurisprudencia
de la valoración», de marcada orientación axiológica.
JosÉ IWRMENDI
MORAlES:
«Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la Filosofía
del Derecho», en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica en memoria y homenaje al catedrá
tico
D. Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), tomo
1,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales - Fa
cultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983. Ed. preparada conjuntamente
por
los profesores
JosÉ
IWRMENDI MORALES y JESOS
LIMA
TORRADO, pp.
604
SS., señala respecto a la «jurisprudencia de la
valoración» que esta denominación, consagrada por LARENZ << Wertungsiurisprudenz»), corresponde a la
«pérdida de seguridad de la ley en la aplicación del Derecho . , debido a la prolíferación de las leyes-medi
da-
tras la Guerra Mundial y muy señaladamente a partir
de
la década de los sesenta. Son antecedentes
de esta dirección metodológica
HELMUT
COING y
JOSEF ESSER.
Por lo que respecta a la Teoría General del Derecbo, y en base a la metodología específica
y
plural
empleada para su estudio, tanto históricamente como en la actualidad, cada una de las líneas de investiga
ción seguidas podrían a la postre aproximarse, hasta llegar a encuadrarse en uno de los tres planos en que
hemos venido estructurando el Derecho. Así,
por
ejemplo, y sin
ánimo
exhausivo,
se
acercarían al
plano
axiológico aquellas teorías generales del Derecho de caracter ideológico y crítico, como, por ejemplo, las
de orientación marxista. A su vez, en el nivel fáctico encajarían aquellas otra s teorías sociológicas, fenome
nológicas, pragmáticas y realistas. Por último, en el sector normativo podrían encuadrarse básicamente las
teorías analíticas, positivistas y Ilormativistas.
10 Al
respecto ver nuestro trabajo: «La ley y la naturaleza de la cosa:
el
"iter" jurídico», en Revista de
la
Facultad de Derecho de
la
Universidad Complutense de Madrid,
92, curso 1999-2000, pp. 91-149.
Hay
que decir que la terminología «ordre juridique»
,
como sciíala
NORBERTO BORBIO,
es poco afor
tunada,
por
ser el término orden demasiado genérico.
12 Ver GREGORIO PECEs-BARBA: Introducción a
la
Filosofía del Derecho, Madrid, Debate, 1983, pp. 89
Y
ss.
Estos problemas los desarrollaremos e n la lección
14.
13 V.
ABRIL CASTELLÓ:
«Ontología formaL.», cit., p. 130.
43
