TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL

1. Direito de Empresa - Parte GeralProf. Mário Teixeira da Silva

1. Introdução.

O que é direito comercial? O que ele rege?

• A doutrina tradicional considerava que era o regime jurídico do comerciante, o regime dos atos de comércio e dos contratos mercantis.

• Assim, se alguém era considerado comerciante, estaria sujeito ao direito comercial;

• Assim, também, se um ato jurídico fosse qualificado como ato de comércio, tal ato estaria sujeito ao direito comercial e não ao direito civil.

• A bem da verdade, é no âmbito do direito comercial que se estudavam (e ainda se estudam) os títulos de crédito, as marcas e as patentes, a falência e a recuperação (judicial e extrajudicial), o direito societário, o direito marítimo, o direito aeronáutico e, ainda, segundo certa corrente doutrinária, o direito do mercado de capitais e o direito bancário.

2. Antecedentes• Foi só na Idade Média que as práticas mercantis

foram sistematizadas em regras objetivas, mediante compilações de estatutos (Gênova, 1055), (Pisa, 1161), e das súmulas marítimas de arbitragens.

• Sob o mercantilismo, a França produziu duas ordenações, uma sobre o comércio terrestre e outra sobre o comércio marítimo (1762).

• Como efeito da Revolução Francesa (1789), produziu-se o Código Comercial de Napoleão (1808), inspirado no liberalismo político-econômico implantado pela burguesia, que serviu de modelo das codificações mercantis da Modernidade, inclusive o código brasileiro (1850).

3. Fases de direito comercial• Identifica-se três etapas na formação do direito

comercial:3.1 direito comercial como direito corporativo: relação jurídica mercantil definida pela qualidade do sujeito (comerciante);3.2 direito comercial como direito dos atos de comércio: relação jurídica mercantil definida pela natureza do objeto; e3.3 direito comercial como direito da atividade econômica organizada: relações jurídicas decorrentes do exercício da empresa.

• Observações:• O CCom de 1850 colocou em primeiro plano o

comerciante, conceituando-o como aquele que faz da mercancia profissão habitual, sem explicar o sentido da expressão mercancia;

• Porém, necessitando definir a competência dos antigos Tribunais de Comércio, o legislador imperial editou o Regulamento nº 737 (1850), que elencou um catálogo de condutas exemplificativas do que seriam os atos de comércio (art. 19), tal como a legislação francesa;

• Em 1875, suprimiram-se os Tribunais de Comércio e o Regulamento foi revogado.

• Importante: no direito brasileiro, até o advento do CC/2002, o direito comercial oscilou entre a concepção subjetiva e a posição objetiva dos atos de comércio definidos em lei;

• Já no século XX, o elenco dos atos de comércio foi expandido, com a inclusão de diversos institutos (v.g. novos títulos de crédito, microempresa, os contratos de faturização, franquia, arrendamento; o direito do consumidor; o comércio eletrônico; e novas formações societárias), que demonstram a inviabilidade tanto do direito subjetivo dos comerciantes como o direito objetivo dos atos.

• No Brasil, o CC/2002 promove uma unificação formal do direito privado. O direito comercial não perde sua autonomia. Apenas sua matrizes são regidas por normas deste Código. Assim, a sociedade anônima continua regulada por lei especial, o mesmo ocorrendo com os títulos de crédito, a maioria dos contratos interempresariais e o processo de insolvência do empresário;

• Realmente, as dimensões da realidade dinâmica da economia impõem outra compreensão, a partir da consideração da empresa. Intentando sintonizar o direito comercial com o quotidiano econômico, a jurisprudência fez a ponte de transição entre a teoria dos atos de comércio e a teoria da empresa;

• Agora, focaliza-se o empresário (ou sociedade empresária), o profissional que pratica em nome próprio, habitual e organizadamente, atos ou negócios jurídicos lícitos de conteúdo econômico, com intuito de lucro.

4. Direito Comercial e Direito das Empresas• Nos tempos atuais, o exercício das atividades

comerciais é realizado através das empresas, ficando essas subordinadas ao empresário que delas faz parte;

• O empresário pode ser uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária);

• Nessa nova concepção, relacionada com o exercício das atividades comerciais, existem regras jurídicas que constituem o fundamento do direito comercial;

• Por alguns, essas regras jurídicas são consideradas como um direito novo, chamado Direito das Empresas;

• Na realidade, não se trata de um direito novo, mas de novas formas empregadas pelo direito comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do comércio;

• A empresa é um organismo subordinado ao empresário. Ela é seu objeto de direito e por isso não poderá ter regras próprias a regulá-la independentemente;

• O chamado Direito das Empresas é o mesmo Direito Comercial;

• Atenção: se, entretanto, uma regra jurídica se referir a uma empresa não comercial, teremos uma regra a regular fatos simplesmente econômicos, mas não comerciais – daí o Direito Agrário, o Direito Industrial, o Direito Imobiliário, etc.

5. Noção de Direito Comercial• O direito comercial é o complexo normativo

positivo regente das relações jurídicas derivadas do exercício da atividade empresarial. Não apenas das relações jurídicas entre empresários, mas também dos institutos conexos à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens (contratos, títulos de crédito, insolvência, etc.);

• O direito comercial tem por objeto a empresa, como unidade serviçal do mercado, cuja existência está vinculada ao intuito de lucro.

• Parâmetros fundamentais:• Supremacia dos princípios e regras

constitucionais;• A interpenetração de normas de direito privado

e de direito público;• A distinção entre a empresa (a própria

atividade), o empresário ou sociedade empresária (sujeito de direito) e o estabelecimento empresarial (universalidade instrumental do exercício da empresa);

• A profissionalidade do exercício da empresa, ou seja, a sua habitualidade e sistematização;

• A condição produtiva ou circulatória de bens e/ou serviços; e

• O intuito de lucro.

6. Características do Direito Comercial6.1 simplicidade: despreza a rigidez de normas do direito civil, buscando a simplificação das fórmulas, a fim atender prontamente às necessidades econômicas do comércio. Assim, pelo conhecimento de transporte (título de crédito), representativo das mercadorias, faz-se a circulação do crédito e, consequentemente, dos bens no conhecimento mencionados;

6.2 internacionalidade: tendência à internacionalização, aumentando as relações econômicas entre os países, havendo necessidade da existência de regras aplicáveis a todos os povos, sendo inúmeras as regras uniformes (lei uniforme cambial (Genebra), convenção internacional sobre o transporte aéreo (Varsóvia), União de Paris (marcas);

6.3 fragmentarismo: o direito comercial apresenta-se subdividido em diversos ramos, com características peculiares e, na maioria, independentes umas das outras;- o direito comercial não é um sistema jurídico harmônico e completo.

6.4 onerosidade: a atividade comercial baseia-se sempre no intuito de lucro e é presumida. A oferta de brindes e amostras grátis constitui atividade promocional para a obtenção de lucro futuro.

• 6.5 informalismo: a atividade comercial é dinâmica e necessita de meios ágeis para a realização das transações comerciais.

• Como exemplo, temos os títulos de crédito, muito mais simples que os tradicionais instrumentos contratuais de confissão de dívida, mútuo. A consequência desse informalismo é a boa-fé, que deve caracterizar as relações comerciais e facilitar os meios de prova.

7. TEORIA DA EMPRESA

• Surge na Itália, em 1942, um novo sistema de regulamentação das atividades econômicas dos particulares, alcançando os prestadores de serviços e as atividades ligadas à terra;

• O Direito Comercial, em sua terceira etapa, deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia – atos de comércio) e volta-se a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial;

• O direito brasileiro, desde 1960, já incorporava – nas lições de doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas, como a sobre as sociedades por ações (Lei 6.404/76) – a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do CC/2002;

• Previu-se pela citada Lei 6.404, art. 2º, que qualquer empresa de fim lucrativo pode ser objeto de uma sociedade por ações, desde que não seja contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

• O desafio teórico passou a ser a definição do que seja a empresa. O legislador brasileiro não se ocupou disso, resumindo-se a afirmar que empresários e sociedades empresárias são aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966).

• Pela teoria da empresa, o elemento definidor do conceito de direito comercial é a organização dos fatores de produção;

• Em regra, se a atividade econômica é realizada mediante a organização de fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia), a regência será do direito comercial;

• Podemos dizer que o moderno direito comercial é o direito regulador, que abrange a parte mais expressiva da atividade econômica;

• Seguindo esse avanço doutrinário, o CC aboliu a divisão entre atividades civis e atividades mercantis. Criou a figura jurídica do empresário. O núcleo do direito comercial passou a ser a empresa (atividade econômica realizada de forma organizada, cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços – Fábio

Nusdeo) e o empresário.

7.1 Empresa: objeto do direito comercial

• Os bens e serviços de que todos precisamos para viver são produzidos em organizações econômicas especializadas e negociados no mercado;

• - Quem estrutura essas organizações, isto é, os fatores de produção, são os empresários;

• - Fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia.

• Portanto, as organizações são resultado da ação dos empresários, ou seja, nascem do aporte de capital (próprio ou alheio), compra de insumos (materiais), contratação de mão-de-obra e desenvolvimento ou aquisição de tecnologia que realizam (know-how);

• - O Direito Comercial ou Empresarial cuida do exercício dessa atividade organizada de fornecimento de bens e serviços, denominada empresa.

7.2 Conceito de empresário

• É definido na lei como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” (Código Civil, art. 966);

• - Linguagem equivocada: na linguagem cotidiana, mesmo nos meios jurídicos, usa-se a expressão “empresa” com diferentes e impróprios significados; se alguém diz “a empresa faliu”, o termo não foi empregado corretamente, pois quem vai à falência é o empresário ou a sociedade empresária e não a empresa (atividade);

• Assim também quando se diz “vou à empresa”, o termo está sendo empregado incorretamente. Não se pode confundir empresa com o local em que a atividade é desenvolvida.

• - Aqui, o conceito correto é estabelecimento. Também é incorreto o emprego da expressão (empresa) como sinônimo de sociedade.

• Da definição de empresário (CC, art. 966) destacam-se as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços;

• Profissionalismo: três considerações. A primeira requer habitualidade. Exercícios esporádicos não caracterizam a atividade empresarial; a segunda é a pessoalidade. O empresário deve contratar empregados, pois, são estes que produzem ou fazem circular bens ou serviços em nome do empregador. Por isso, os empregados não são empresários. A terceira diz respeito ao monopólio de informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa que irá oferecer ao mercado.

• Atividade: em síntese, é a empresa, o empreendimento, o negócio explorado. Qual? A de produção (fabricação, transformação) ou circulação (comércio) de bens ou serviços;

• Observem: é o empresário ou a sociedade empresária quem vai à falência. Não é a empresa. É o empresário quem importa ou exporta as mercadorias;

• Também não podemos confundir a empresa com o local em que a atividade é desenvolvida. O conceito correto é o de estabelecimento.

• Outro exemplo: no princípio da “preservação da empresa”, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade). Os interesses a proteger transcendem aos interesses dos donos do negócio. Visa-se proteger o emprego, os consumidores, o Fisco, voltado à arrecadação.

• Econômica: no sentido de se buscar lucro para quem explora a atividade. Este aspecto é da essência do direito comercial;

• Organizada: no sentido de que nela se encontram articulados pelo empresário os quatro fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia). Dentro da teoria da empresa, o sacoleiro ou promotor de vendas não é empresário porque não contrata nem organiza mão-de-obra; enfim, não se organiza.

• Produção de bens: é a fabricação de produtos ou serviços. Toda atividade de indústria é por definição empresarial (desde a teoria dos Atos de Comércio).

• Produzem serviços: bancos, seguradoras, hospitais, escola, estacionamento, provedor de acesso à internet;

• Produzem bens: os donos de montadoras de veículos, eletrodomésticos, confecção de roupas, etc.

• Circulação de bens ou serviços: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor (intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias) é papel típico do empresário ou sociedade empresária:

• Circular bens: fazem-no os donos de supermercados, lojas em geral;

• Circular serviços: é a tarefa de intermediar a prestação de serviços, como as agências de turismo o fazem, montando pacote de viagens. Não é ela quem transporta ou hospeda.

• Bens: são as coisas corpóreas;

• Serviços: não têm materialidade. Constituem obrigação de fazer.

• Bens virtuais (?): o comércio eletrônico, em todas as suas várias manifestações, é atividade empresarial, regida pelo CDC.

8. Atividades Econômicas Civis

• Algumas atividades embora econômicas não se incluem entre disciplinas abrangidas pelo direito comercial. Estas atividades econômicas civis não estão sujeitas à falência ou recuperação judicial;

• São quatro hipóteses: • 1. aquele que exerce atividade econômica sem

organizar empresa (sem empregados), mesmo que o faça profissionalmente (lucro + habitualidade). Seu regime será o civil;

• 2. profissional intelectual (liberal), ou seja, o exercente de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que contrate empregados para auxiliá-lo, conforme dispõe o parágrafo único do art. 966, do CC. Estes profissionais exploram atividades econômicas civis, como os advogados, médicos, dentistas, arquitetos (liberais), músicos, escritores, atores e assemelhados;

• Todavia, se o exercício da profissão vier a constituir elemento de empresa, esses profissionais tornam-se empresários, isto é, eles perdem sua individualidade na organização da empresa e passam a organizar os fatores de produção, mesmo que continuem exercendo sua profissão de médico, advogado, arquiteto, etc.;

• 3. Empresário rural: são rurais as atividades econômicas de plantação de vegetais destinadas a alimentos, fonte energética ou matéria prima (agricultura e reflorestamento), a criação de animais para abate, reprodução, competição ou lazer (pecuária, suinocultura, granja, equinocultura) e o extrativismo vegetal (corte de árvores), animal (caça e pesca) e mineral (mineradoras e garimpos).

• Na economia brasileira há a agroindústria ou agronegócio, de um lado, e a agricultura familiar, de outro. Na primeira emprega-se tecnologia avançada; na segunda, trabalham o dono da terra e seus familiares, um ou outro empregado. Inegavelmente, os exercentes da atividade que exploram a agroindústria são empresários ou sociedades empresárias;

• O CC/2002 (art. 971, c.c. 968) reservou para o exercente da agricultura familiar ou pequeno produtor rural um tratamento específico, a opção de registrar-se na Junta Comercial. Caso requeira sua inscrição, ficará sujeito às normas de Direito Comercial.

• A Lei 8.171/91, por sua vez, fixa os fundamentos, define os objetivos e as competências institucionais, prevê os recursos e estabelece as ações e os instrumentos da política agrícola, relativamente às atividades agropecuárias, agroindustriais, e de planejamento das atividades pesqueira e florestal.

• 4. Cooperativas: desde a teoria dos Atos de Comércio as Cooperativas já eram consideradas sociedade civis (ou “simples”, como designa agora o CC), independentemente da atividade que exploram (CC, art. 982, parágrafo único);

• Por expressa disposição do legislador (Lei 5.764/71 e arts. 1093 a 1096 do CC), seu estudo cabe ao Direito Civil, embora dediquem-se às mesmas atividades dos empresários e tecnicamente se enquadrem na definição de empresário (CC, art. 966)

9. Empresário Individual

• O empresário pode ser pessoa física ou jurídica;• Pessoa física = empresário individual• Pessoa jurídica = sociedade empresária• Nota: o registro dos atos constitutivos é elemento

essencial para a criação da pessoa jurídica (CC, art. 45), tanto pelo individual como pela sociedade empresária.

• Esclarecimentos: os sócios da sociedade empresária não são empresários. A sociedade constituída pelos seus sócios é que é empresária; os sócios são empreendedores ou investidores. As regras que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos sócios da sociedade empresária.

• Objeto de sua atividade: via de regra, aos empresários individuais sobram pequenos negócios, ambulantes, pequenas barracas ou quiosques em locais públicos, bancas de frutas ou pastelarias em feiras semanais, confecção de bijuterias, etc.

• Vedação do exercício da atividade: • a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972,974

a 976);• b) proibições ao exercício da empresa (CC, art.

973).

a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972,974 a 976)

• O Legislador Civil criou normas protetivas à pessoa física do empresário individual, expressa em normas sobre a capacidade;

• Somente aqueles que se encontrarem em pleno gozo de sua capacidade civil podem estabelecer-se como empresário individual;

• Logo, não podem ser empresários individuais os menores de 18 anos não emancipados, ébrios habituais, toxicômanos, deficientes mentais, excepcionais, os pródigos, e, nos termos da legislação própria, os índios;

• Mas, o menor emancipado (situações: por outorga dos pais, casamento, nomeação para emprego público, estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em curso superior) pode ser empresário individual;

• Atenção: emancipa-se o menor com 16 anos completos pelo exercício da empresa com economia própria;

• Exceção: o incapaz autorizado pelo juiz por Alvará Judicial. Atente: a autorização só poderá ser concedida para o incapaz continuar exercendo a atividade que ele mesmo constituiu enquanto capaz, por seus pais ou autor da herança (CC, art. 974) na sucessão. Não há previsão legal para o incapaz dar início a novo empreendimento.

• Forma jurídica do incapaz autorizado exercer empresa: mediante representação (se absoluta a incapacidade) ou assistência (se relativa); se o representante ou assistente for ou estiver proibido de exercer empresa, nomeia-se, com aprovação do juiz, um ou mais gerentes (CC, art. 975);

• Mesmo não havendo impedimento, a critério do juiz e visando o interesse do incapaz, poderá haver nomeação de gerente para atuar no empreendimento, sem eximir o representante ou assistente da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados (CC, art. 975, §§ 1º e 2º);

• Possibilidade de revogação da autorização(CC, art. 974, § 1º): a qualquer tempo, o juiz poderá revogar a autorização, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros;

• Bens que o incapaz já possuía (CC, art. 974, § 2º): não respondem pelas obrigações da atividade durante o prazo da autorização, a não ser que tenham sido nela empregados, antes ou depois da autorização. A relação desses bens deve constar no Alvará Judicial.

b) proibições ao exercício da empresa (CC, art. 973)

• Por vezes o direito impede o acesso ao exercício da empresa a certas pessoas;

• Os proibidos são capazes, mas circunstancialmente estão impedidos por uma razão legal;

• A Constituição Federal (art. 5º, XIII) fundamenta a validade das proibições, subordinando-as aos requisitos previstos em lei ordinária;

• O art. 973 do CC adverte que, se a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário o fizer, responderá pelas obrigações contraídas;

• Atualmente, diversas leis especiais listam os legalmente impedidos de exercer a empresa em nome próprio, individualmente, a saber:

• Magistrados e membros do MP;• Corretores, leiloeiros, agentes aduaneiros;• Deputados e senadores não poderão ser

proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada;

• Estrangeiro com visto provisório;• Chefes do Poder Executivo, em todos os níveis;• O médico, para o exercício simultâneo de

farmácia;• O cônsul, em seu distrito, salvo se não

remunerado;os funcionários públicos civis;• Os militares da ativa;• No direito previdenciário há norma proibitiva do

exercício da atividade empresarial aos devedores do INSS (Lei 8.212/91, art. 95, § 2º, d).

• Falido não reabilitado: trata-se do principal caso de proibição que interessa ao direito comercial. O empresário que teve sua quebra decretada judicialmente só poderá exercer novamente atividade empresarial após a reabilitação também decretada pelo juiz, no processo de falência;

• Requisitos para reabilitação: falência não fraudulenta e inocorrência de crime falimentar. Neste caso, basta a declaração de extinção das obrigações para o falido reabilitar-se;

• Mas, se houve condenação por crime falimentar, além da declaração de extinção das obrigações, deverá o falido, após o decurso legal, obter a sua reabilitação penal.

• Outra hipótese (direito comercial) diz respeito àqueles que foram condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial. Exemplos: o que decorre do disposto no art. 35, II, da LRE. Neste caso, a Junta Comercial não poderá arquivar ato constitutivo de empresa, individual ou societária, em que o nome dessa pessoa figure como titular ou administrador. Cessa a proibição com a reabilitação penal.

• Exercício da empresa por estrangeiros (empresário individual ou sociedade empresária)

• De regra, os estrangeiros podem desempenhar a atividade empresarial, desde que respeitadas as normas do Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80);

• Mas, questões de política econômica ou segurança nacional impõe certas restrições;

• Hipóteses: 1) exploração de jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica. Essa atividades só poderão ser exploradas mediante autorização ou concessão da União, por brasileiros ou empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (CF, art. 176);

2) é vedada, também, a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde (CF, art. 199, § 3º);

3) bem como a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, sendo que pelo menos 70% do total do capital social da sociedade deverá permanecer, direta ou indiretamente, nas mãos de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos.

• Como diferenciar empresa nacional da estrangeira ?

• É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração, mesmo que seu capital seja pertencente a não nacionais (CC, art. 1.126);

• É estrangeira aquela constituída de acordo com as leis de seu país de origem, tendo nele sua sede e administração – somente poderá funcionar no Brasil, seja diretamente, seja por meio de estabelecimento subordinado, como é o caso de filial ou sucursal, mediante autorização do Poder Executivo (CC, art. 1.134).

• Consequências da prática da empresa pelo proibido de exercer atividade empresarial

• Se o exercente for servidor público civil da União e participar da gerência ou administração de empresa privada, perderá o cargo (Lei 8.112/90, arts. 117 e 132). Trata-se de pena de natureza administrativa;

• O empresário ou sociedade empresária, mesmo irregular, estará sujeito à Falência, desde que se enquadre na definição legal do CC, art. 966, pois o art. 1º da Lei de Falências e Recuperação Judicial (Lei 11.101/05) não faz menção à regularidade do empresário;

• A Lei de Contravenções Penais (Dec.-lei 3.688/41), em seu art. 47, tipifica como ilícito penal o fato de alguém exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício;

• Atenção: mesmo em se tratando de atos praticados pelo proibido de exercer empresa, terão eles plena validade em relação a terceiros.

10. Empresário casado

• O empresário casado não precisa de outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus real os imóveis que integram o patrimônio da empresa (CC, art. 978);

• Eventual pacto antenupcial, decisão judicial que decretar ou homologar a separação ou ato de conciliação devem ser arquivados e averbados no Registro de Empresa (Junta Comercial), como condição de sua eventual oposição a terceiros. Não basta só a averbação no Registro Civil;

• Sobre os regimes de casamento:• Os cônjuges podem contratar sociedade, entre si

ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória (CC, art. 977);

- No caso da comunhão universal, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge não estaria patrimonialmente separada, da mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes;

• No caso da separação obrigatória, a vedação ocorre por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges;

• Importante: mesmo quando o regime de casamento permitir a contratação de sociedade pelos cônjuges, não poderá haver abuso da personalidade jurídica societária com a intenção de prejudicar credores (examine-se, a propósito, o art. 50 do CC, que trata da desconsideração da personalidade jurídica ou ‘disregard of legal entity’).

• Atenção: o empresário casado em regime da comunhão universal de bens, quando sócio de uma sociedade da qual não participa seu cônjuge, pode comprometer o patrimônio do casal em decorrência da atividade empresarial;

• Regra geral, o casal usufrui os proventos advindos da empresa (presunção relativa);

• Se isto não ocorrer, o cônjuge prejudicado poderá, em eventual execução, ressalvar sua meação, por embargos de terceiro.

11. Prepostos do Empresário

• O empresário, como organizador de atividade empresarial, deve contratar mão-de-obra (um dos fatores de produção);

• Formas: empregado pelo regime da CLT; representante, autônomo ou pessoal terceirizado, vinculados por contrato de prestação de serviços;

• Para efeitos do direito das obrigações, esses trabalhadores, qualquer que seja a forma do vínculo contratual, são chamados prepostos (CC, arts. 1.169 a 1.178);

• Regra geral: os atos dos prepostos praticados no estabelecimento empresarial e relativos à atividade econômica, obrigam o empresário preponente;

• Vale dizer, as informações prestadas pelo empregado ou funcionário terceirizado, bem como os compromissos por eles assumidos, atendidos os pressuposto de lugar e objeto, criam obrigações para o empresário, ainda que não autorizados por escrito (CC, art. 1.178);

• Quando os atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito (parágrafo único do art. 1.178 do CC);

• Observem bem: se os prepostos agiram com culpa, respondem pelos seus atos e devem indenizar em regresso o preponente; se agiram com dolo, respondem eles também perante o terceiro, em solidariedade com o empresário;

• Proibição do preposto concorrer com o preponente: salvo autorização expressa, o preposto não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de perdas e danos (art. 1.170);

• O empresário prejudicado pode reter, até o limite dos lucros da operação econômica irregular de seu preposto, sobre os créditos que este tem a receber;

• Eventualmente, poderá ocorrer o crime de concorrência desleal (LPI, art. 195).

• A situação do gerente e do contabilista• Gerente: é o funcionário com funções de chefia

num determinado estabelecimento. Sua função é facultativa. Se contratado, os poderes do gerente podem ser limitados por ato escrito do empresário, ato este arquivado na Junta Comercial; caso não haja limitação expressa, o gerente responsabiliza o preponente em todos os seus atos e pode, inclusive, atuar em juízo pelas obrigações resultantes de sua função (CC, art. 1.176);

• Contabilista: é o responsável pela escrituração dos livros empresariais. Poderá ser empregado ou prestador de serviços sem vínculo trabalhista. Sua função é obrigatória (CC, art. 1.182), salvo se nenhum houver na localidade. Apenas os regularmente inscritos no órgão profissional podem trabalhar como contador ou técnico em contabilidade.

12. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (ME e EPP)

• Nos termos do art. 179 da CF:• A União, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão

às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei;

• Com amparo nesse dispositivo, a LC 123/06 (Estatuto Nacional da ME e EPP) disciplina tratamento excepcional, simplificado e favorecido, aplicável às ME e EPP, diferenciando-as com base na receita bruta anual. Ambas são obrigatoriamente registradas;

• a) a microempresa: é a pessoa jurídica ou empresário individual com receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00;

• b) a empresa de pequeno porte: é aquela com receita bruta superior à da ME e igual ou inferior a R$2.400.000,00 (Estatuto, art. 3º);

• Por receita bruta compreende-se o produto da venda de bens e serviços; compreende,enfim, toda a receita da empresa, seja derivada das operações habituais, seja de transação eventual, como vendas de mercadorias, vendas de máquinas ou aparelhos do ativo permanente e ganhos de investimento de qualquer espécie;

• Os empresários que atenderem aos limites legais deverão acrescer ao seu nome empresarial as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte” ou, simplesmente, ME ou EPP;

• No primeiro ano de atividade, os limites da receita bruta serão proporcionais ao número de meses em que a empresa tiver exercido atividade, inclusive as frações de mês; os valores serão atualizados com base na variação acumulada do IGP-DI, ou por índice oficial que venha substituí-lo;

• O Estatuto criou o SIMPLES NACIONAL, que significa “Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas ME e EPP”;

• Trata-se de regime tributário simplificado ao qual podem aderir as ME e EPP. Os optantes do Simples Nacional pagam diversos tributos (IR, PIS, IPI, contribuições, e, eventualmente, ICMS e o ISS), mediante um único recolhimento mensal proporcional ao seu faturamento;

• As ME e EPP que optarem pelo Simples Nacional estão dispensadas de manter escrituração mercantil, embora devam emitir nota fiscal e conservar em boa guarda os documentos relativos à sua atividade;

• Os não optantes devem, além disso, manter a escrituração contábil específica do livro Caixa (Estatuto, art. 20).

• O Microempreendedor Individual (MEI):• A Lei complementar 128, que entrará em vigor em 1º de

julho, tem como previsão alcançar cerca de 11 milhões de empreendedores conhecidos como autônomos e também os ambulantes (costureiras, sapateiros, manicures, barbeiros, marceneiros, encanadores e mecânicos e assemelhados);

• São profissionais que geralmente não pagam tributos, mas também não têm direitos previdenciários;

• Receita bruta anual: R$36.000,00. Se optarem pelo Simples Nacional, praticamente estarão isentos de todos os tributos;

• O MEI somente deverá pagar valor fixo mensal de 11% do salário mínimo de INSS para aposentadoria pessoal, mais R$ 1,00 de ICMS (comércio e indústria) ou de R$5,00 de ISS (serviços);

• Está limitado a um empregado, que deverá ter retido o valor de 8% sobre um salário mínimo; o MEI complementará com mais 3%;

• A inscrição é simplificada e dispensa de contabilidade.