TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

Las sentencias absolutorias y los límites del controldel razonamiento probatorio en apelación y casación

(STC 167/2002)Alberto JORGE BARREIRO

1. LA NUEVA L1NEA JURISPRUDENCIAL DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAREVISION PROBATORIA MEDIANTE ELRECURSO DE APELACION. RESOLUCIONESDICTADAS AL RESPECTO

El control de las resoluciones judiciales en unasegunda instancia en el ámbito del proceso penales un tema que presenta aspectos muy diversosdebido a los diferentes enfoques que puede dárse-le, Y así, conviene distinguir la impugnación de lassentencias condenatorias de las que han resultadoabsolutorias en la primera instancia. Con respectoa aquéllas el campo del debate y las facultades fis-calizadoras del tribunal de la segunda instancia al-canza una notable magnitud, pues goza de ampliosmárgenes de supervisión y revisión de la resoluciónrecurrida al interponerse el recurso a favor del reo.

No puede decirse en cambio lo mismo de lassentencias que revisan las resoluciones absoluto-rias de la primera instancia, En estos casos, ya setrate de imponer una condena ex novo en la apela-ción o de agravar la impuesta en la instancia ante-rior, el hecho de que perjudique al reo la nueva re-solución obliga a extremar todas las garantíasprobatorias del sistema penal, entre las cuales seencuentran los principios de inmediación y de con-tradicción.

La distinta perspectiva del problema ya quedaapuntada en el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de Nueva York, de 16 de diciem-bre de 1966 (ratificado por España en 1977), cuyoartículo 16 reconoce a toda persona declarada cul-pable de un delito el "derecho a que el fallo conde-natorio y la pena que se le haya impuesto seansometidos a un tribunal superior conforme a loprescrito por la Ley", Este precepto deviene impe-rativo en nuestro ordenamiento jurídico por la víadel artículo 10.2 de la CEo Y así lo ha advertido elTribunal Constitucional al señalar como titular deese derecho al condenado, marcando así la dife-rencia con respecto a las acusaciones (SSTC33/1989 y 29/1993).

También es importante deslindar las cuestionesfácticas de las jurídicas, pues en relación con estasúltimas no concurren las limitaciones de fiscaliza-ción que sí se dan con respecto a aquéllas.

Centramos pues el debate en los recursos deapelación contra las sentencias absolutorias dicta-das en la primera instancia, y dentro ya de eseapartado en el ámbito de control y de revisión deque dispone el tribunal ad quem para modificar laconvicción fáctica obtenida por el juzgador de ins-tancia al valorar las denominadas pruebas persona-les. Es aquí donde el Tribunal Constitucional hasentado una nueva doctrina a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre, orientada a restrin-gir la revisión probatoria en contra del reo.

La nueva jurisprudencia, tal como se analizará,no afecta sólo al recurso de apelación sino tambiénal de casación. Y ha venido a generar no pocas du-das e interrogantes sobre todo el sistema de recur-sos 1

, dada la ambigOedad e indefinición que mues-tra en algunos de los aspectos que trata,imprecisión que incluso ha sido destacada en el vo-to particular que se formula a la decisión del Plenodel Tribunal.

El primer fundamento de la sentencia del TribunalConstitucional 167/2002, de 18-IX, sintetiza lasnuevas pautas en los siguientes términos: "Convie-ne advertir que es en relación con el bloque impug-natorio cuarto donde se ha planteado la necesidadde avocación al Pleno, para poder ejercer por éstela facultad de revisión de la precedente doctrina delTC, conforme a lo dispuesto en el artículo 13LOTC, revisión que se contiene en los fundamentosjurídicos 9, 10 Y 11, en los que, en síntesis, se vie-ne a introducir la doctrina de que en casos de ape-lación de sentencias absolutorias, cuandoaquélla se funda en la apreciación de la prueba,si en la apelación no se practican nuevas prue-bas, no puede el Tribunal ad quem revisar la va-loración de las practicadas en la primera ins-tancia, cuando por la índole de las mismas esexigible la inmediación y la contradicción".

En el supuesto que se contempla, la AudienciaProvincial de Alicante revocó la sentencia absoluto-ria dictada por un Juzgado de lo Penal de la mismaciudad y condenó en la segunda instancia a losacusados como autores de un delito contra la pro-piedad intelectual. El Tribunal Constitucional (TC)

1 Fernando Gómez Recio, "La sentencia 167/2002 del TribunalConstitucional, o de cómo abrir la caja de Pandora en el recurso deapelación penal", La Ley, nº 5871, 15-X-2002, afirma que la sen-tencia deja literalmente temblando toda la regulación legal del re-curso de apelación de sentencias penales.

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considera que la Audiencia Provincial (AP) no po-día entrar a valorar las declaraciones autoinculpa-torias que los acusados prestaron en la fase de ins-trucción y que fueron sometidas a contradicción enla vista oral del juicio, retractándose de las mismaslos encausados. Esa prueba era relevante, según elTC, para fundamentar la condena, y no se practicócon arreglo a los principios de inmediación y con-tradicción ante la Audiencia que dictó el fallo con-denatorio revocando el absolutorio del juez de ins-tancia.

Advierte también el supremo intérprete de laConstitución que el problema son las cuestiones dehecho y no las de derecho, con respecto a las cua-les no es necesario oír en la segunda instancia alacusado.

El Tribunal Constitucional cita la doctrina del Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) parahacer hincapié en la relevancia de la inmediaciónen la segunda instancia cuando se ha de estudiaren su conjunto la culpabilidad o la inocencia delacusado.

Según el TC, se ha vulnerado el derecho a unproceso con todas las garantías, al haber procedidola AP a revisar y corregir la valoración y pondera-ción que el Juzgado de lo Penal había efectuadode las declaraciones de los recurrentes en amparo,sin respetar los principios de inmediación y contra-dicción.

Conviene subrayar, sin embargo, que en este ca-so el TC especifica que la única prueba de cargoque figuraba en la causa eran las declaraciones au-toincriminatorias de los imputados en la fase deinstrucción, después rectificadas en la vista oral deljuicio.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la exten-sión del control del recurso de apelación implanta-dos por la precitada sentencia del Tribunal Consti-tucional se han visto reafirmados y reforzados enresoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002,212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003 Y 118/2003).De forma que, incluso en los supuestos en que setrate de apreciar pruebas materiales o reales juntocon otras de carácter personal que dependen de losprincipios de inmediación y de contradicción, elTribunal Constitucional veda la posibilidad de revo-car el criterio absolutorio de la primera instanciacuando no se han practicado las pruebas persona-les con arreglo a tales principios ante el tribunal adquem (SSTC 198/2002 y 230/2002).

A continuación exponemos una breve síntesis delcontenido de las sentencias que el TC ha venidodictando con arreglo a las nuevas pautas a seguiren el control probatorio a través del recurso de ape-lación.

La STC 170/2002, de 30-IX, considera que lacondena en segunda instancia cabe cuando elcambio de criterio se debe únicamente a cuestio-nes jurídicas y no fácticas. En este caso se tratabade la compra a medias de un décimo de lotería queresultó premiado, quedándose después con todo elimporte del premio el acusado. El TC consideraque estamos ante una cuestión estrictamente jurí-

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dica, y que no vulnera además el principio de lega-lidad la interpretación que hace la AP sobre el títuloque justifica la aplicación del delito de apropiaciónindebida, al considerar que el imputado tenía portítulo la obligación de entregar un dinero al denun-ciante, trasmutando ilícitamente una posesión legí-tima en una propiedad ilegítima. No se estima,pues, el amparo.

La STC 197/2002, de 28-X, reitera la doctrina dela STC 167/2002. La AP de Pontevedra revocó unasentencia de un Juzgado de Vigo en la que sólo sele condenaba al acusado por un delito de conduc-ción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas.En la segunda instancia se le condena también porun delito de desobediencia. Según el TC se ha vul-nerado el derecho a un proceso con todas las ga-rantías, al infringirse los principios de inmediación ycontradicción en la condena por el delito de des-obediencia. Sin embargo, el TC sólo fija como exi-gencia imperativa para poder condenar en la se-gunda instancia el oír al demandante de amparo enla fase de apelación. No requiere, en cambio, quese escuche también a los testigos que le incriminan,por lo que parece sugerir -inexplicablemente- quees suficiente para condenarlo en segunda instanciacon escucharle de nuevo, sin necesidad de practi-car con inmediación prueba de cargo alguna. Locual resulta ilógico y contradictorio, ya que, obvia-mente, el acusado negará los hechos en la segun-da instancia, y como no hay nueva prueba de car-go, o se le absuelve otra vez (resultando así inútilescucharle), o se le condena sin practicar pruebade cargo con inmediación, deviniendo entoncesirrelevantes las garantías de inmediación y contra-dicción impuestas en la nueva doctrina del TC so-bre el recurso de apelación.

La STC 198/2002, de 28-X, vuelve a reiterar ladoctrina de la STC 167/2002. Se trataba de unasentencia de juicio de faltas con motivo de una pe-lea de vecinos por la colocación de unas tablas enun predio. El Juzgado de Instrucción de Salmasedaabsolvió y la AP de Vizcaya condenó. Tal cambioen la segunda instancia se debió al análisis de lospartes médicos como dato objetivo a contrastar conlas declaraciones de los protagonistas del inciden-te. La AP le da la razón a una de las partes y acogesu versión con base en los datos concretos de laslesiones referidas en los informes médicos. El TCanula la condena y estima el amparo al considerarque "resulta difícilmente escindible la imbricaciónque se hace entre las declaraciones de las partes ylos partes de asistencia médica, no siendo posibledeterminar si, excluidas las primeras, las que res-tan y que son constitucionalmente legítimas, soncapaces por sí solas de sustentar la declaración deculpabilidad y la condena del recurrente".

La STC 200/2002, de 28-X, vuelve a reiterar ladoctrina de la STC 167/2002. En este caso se tra-taba de una condena en segunda instancia por undelito de conducción bajo la influencia de bebidasalcohólicas dictada por la Sección 23 de la AP Ma-drid, que revocó la absolución del Juzgado de loPenal 17. El TC estima que la base de la condenaes una nueva valoración de la prueba testifical

practicada en el acto del juicio: declaración delacusado y de un testigo de la defensa, por un lado,y por otro declaraciones incriminatorias de los poli-cías. El TC argumenta que se trata de pruebas decarácter personal y que por lo tanto se precisa lainmediación y la contradicción para poder volver avalorarlas. Pero como concurre un resultado positi-vo de alcoholemia se limita a anular la condena yretrotraer las actuaciones para que se dicte otraponderando la prueba válida.

La devolución de la causa a la AP para que pon-dere de nuevo la prueba teniendo en cuenta la pe-ricia de alcoholemia no parece tener mucho fun-damento. Y ello porque si el TC tienereiteradamente declarado en su jurisprudencia quela existencia de una pericia de alcoholemia con re-sultado positivo no es suficiente para estimar que elacusado conducía el vehículo bajo la influencia debebidas alcohólicas, no parece razonable que de-vuelva la causa a la AP en vez de anular directa-mente la condena dejando en vigor la absolución,pues, una vez que la prueba testifical ha resultadofallida, no resulta ya factible dictar una sentenciacondenatoria en segunda instancia sólo con baseen el resultado positivo de la prueba pericial.

La STC 212/2002, de 11-XI, vuelve a aplicar ladoctrina de la STC 167/2002. El Juez de lo Penalnº 3 de San Sebastián había absuelto por un delitode coacciones y la AP revoca la absolución y dictaun fallo condenatorio. La condena de la segundainstancia se basa únicamente en una valoracióndistinta de la prueba testifical, debido a que unostestigos son familiares y los otros no. Se anula lacondena por vulneración de los principios de inme-diación y de contradicción, al tratarse de pruebaspersonales y no haber sido presenciadas por la Sa-la que condenó en apelación.

En el supuesto examinado por la STC 230/2002,de 9-XII, los demandantes de amparo habían sidoabsueltos por sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Toledo del delito de alzamiento de bienes. Pe-ro interpuesto recurso de apelación por la acusa-ción particular, la Sección 1ª de la AP de Toledo re-vocó la absolución y les condenó como autores deun delito de alzamiento de bienes, previsto en elartículo 519 del C. Penal de 1973, declarando lanulidad de la compraventa otorgada por los conde-nados ante notario.

En la STC 41/2003, de 27-11, se declara la nuli-dad de la sentencia dictada por la Sección 2ª de laAudiencia Provincial de Cáceres, en la que se con-denaba al acusado como autor de dos delitos deabuso sexual. El Juzgado de lo Penal nº 1 de lamisma ciudad había absuelto al acusado al noconstar suficientemente acreditado que los hechosocurrieran del modo en que los relata la presuntavíctima, de dos años de edad, no pudiendo descar-tar que fueran fruto de su imaginación. El juez noconsideró suficiente el testimonio de referencia dela madre y de la abuela de la menor, y tampoco elperitaje efectuado a ésta por la psicóloga judicial.Sin embargo, la Sala, aunque no practicó pruebaalguna en la segunda instancia, estimó que loshechos habían sucedido tal cómo los relató la me-

nor a sus ascendientes, argumentando con base enlos referidos testimonios y en las declaraciones dela perito.

Es importante reseñar que el Tribunal Constitu-cional, en la fundamentación jurídica, argumentaque el núcleo de la discrepancia entre la sentenciade instancia y la de la apelación radica exclusiva-mente en estimar acreditada o no la intención Iibi-dinosa o de satisfacción del apetito sexual en la ac-tuación del acusado, que es evidente para laAudiencia Provincial, pero no así para el Juez de loPenal. La nueva valoración probatoria de la Au-diencia con respecto a los testigos y al dictamenpericial, sin observar los principios de inmediacióny contradicción, en relación con el elemento subje-tivo del delito de abusos sexuales vulnera, según elTribunal Constitucional, el derecho a un procesocon todas las garantías. En vista de lo cual, anulala condena y acuerda retrotraer las actuaciones pa-ra que se dicte una nueva sentencia respetuosacon el derecho fundamental conculcado.

En la STC 68/2003, de 9-IV, se declara la nulidadde la sentencia dictada por la Sección Primera dela Audiencia Provincial de Alicante al estimarsevulnerados los derechos del imputado a un procesocon todas las garantías y a la presunción de ino-cencia. El Juzgado de lo Penal había absuelto porun delito de conducción bajo la influencia de bebi-das alcohólicas, argumentando que el único testigoque depuso en la vista oral, uno de los agentes queinstruyó el atestado, no recordaba los hechos, demanera que sólo tras exhibirle el atestado pudocontestar a las preguntas que le fueron formuladas.El juez de lo penal entendió que, al haber transcu-rrido seis años desde la confección del atestado, eltestimonio tenía el carácter de una mera ratifica-ción formal, insuficiente para acoger como probadala acción delictiva. Frente a ello la Audiencia Pro-vincial analizó el referido testimonio y acabó fun-damentando en él la condena. El TC considera quela Audiencia no ha respetado en la ponderación dela prueba los principios de inmediación y contradic-ción, contraviniendo así el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías, que le son res-tablecidos en el fallo de la sentencia de amparoanulando la condena.

En la referida sentencia el TC hace hincapié enque la exigencia de audiencia pública en segundainstancia, tal como ya ha advertido en resolucionesanteriores, no resulta siempre e indefectiblementeexigible, al depender de la naturaleza de las prue-bas sometidas a consideración del Tribunal adquemo

En la STC 118/2003, de 16-VI, se reitera la mis-ma doctrina sobre el derecho a un proceso con to-das las garantías en la segunda instancia y la ob-servancia de los principios de inmediación yoralidad cuando se trata de apreciar pruebas per-sonales y adoptar una decisión condenatoria. Seenjuiciaba un delito de conducción bajo la influen-cia de bebidas alcohólicas y el juez de lo penal deBarcelona dictó una sentencia absolutoria, al alber-gar dudas sobre si los síntomas de alcoholemia delacusado se debían al trasvase de la carga de alco-

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hol del camión-cisterna siniestrado, labor en la quehabía intervenido el acusado. Por el contrario, laAudiencia Provincial entendió que sí estaba acredi-tado el supuesto fáctico del delito, convicción quefundamentó en las declaraciones testificales de losagentes de la Guardia Civil, a pesar de no habersido prestadas ante el tribunal de apelación. El Tri-bunal Constitucional considera vulnerado el dere-cho a un proceso con todas las garantías y, de for-ma derivada, también el derecho fundamental a lapresunción de inocencia, al basarse la condenaúnicamente en una prueba testifical carente de in-mediación y de contradicción en la segunda instan-cia. En consecuencia, anula la condena.

11. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LANUEVA DOCTRINA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL SOBRE LOS LIMITESDEL CONTROL PROBATORIO DELA APELACION

Hasta la STC 167/2002, el Tribunal Constitucionalafirmaba que el recurso de apelación otorga plenasfacultades al juez o tribunal superior supraordenadoad quem para resolver cuantas cuestiones se plan-teen, sean de hecho o de derecho, por tratarse deun recurso ordinario que permite un novum iu-dltium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 Y21/93, 120/1994, 272/1994 Y 157/1995). El supre-mo intérprete del texto constitucional estimaba quenada se ha de oponer a una resolución que, apartir de una discrepante valoración de la prue-ba, llega a una conclusión distinta a la alcanza-da en primera instancia (STC 43/1997), pues tan-to "por lo que respecta a la subsunción de loshechos en la norma como por lo que se refiere a ladeterminación de tales hechos a través de la valo-ración de la prueba" el Juez ad quem se halla "enidéntica situación que el Juez a quo" (STC172/1997, fundamento jurídico 4º; y, asimismo,SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995,176/1995) y, en consecuencia, "puede valorar laspruebas practicadas en primera instancia, así comoexaminar y corregir la ponderación llevada acabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983,23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993,172/1997 Y 120/1999).

Pues bien, a partir de la sentencia 167/2002, elTribunal Constitucional cercena esa amplia facultadde revisión y considera que sí está limitada en loque respecta a la corrección de la valoración de laspruebas personales efectuada por el juzgador deinstancia. En concreto está limitada por la salva-guarda del derecho fundamental a un proceso contodas las garantías, entre las que se integran las deinmediación y contradicción.

Según las resoluciones dictadas sobre el recursode apelación a partir de la sentencia 167/2002, laspautas o criterios a tener en cuenta a la hora de fi-jar la extensión y los límites de control de la apela-ción son los siguientes:

1) La nueva doctrina del TC se refiere sólo a lassentencias de primera instancia que han resultado

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absolutorias, no a las condenatorias, pues respectoa estas últimas el derecho a la presunción de ino-cencia y el principio in dubio pro reo siguen permitien-do los mismos niveles de control de las sentencias deprimera instancia que hasta ahora cuando se trate deaminorar o excluir la condena impugnada.

2) La limitación de la revisión de las sentenciasmediante el recurso de apelación sólo se refiere alas cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con res-pecto a las cuales el tribunal de apelación sigue te-niendo los mismos niveles de control.

3) Dentro del apartado de las cuestiones fácticas,la limitación de las facultades de revisión se cir-cunscribe a la apreciación valorativa de las prue-bas personales practicadas en la primera instanciay no en la segunda. En el capítulo de las pruebaspersonales sobresalen el interrogatorio del acusadoy las declaraciones de los testigos. También afectala nueva doctrina a las manifestaciones efectuadaspor los peritos en la vista oral cuando se someten acontradicción los dictámenes periciales, instante enque pueden ampliarse y clarificarse a través de lasexplicaciones que los técnicos proporcionan. Sinembargo, entendemos que en estos casos la exis-tencia de dictámenes por escrito y también el con-tenido del conocimiento que la prueba proporciona,otorga menos relevancia a la inmediación que enlos supuestos de las manifestaciones de los acusa-dos y los testigos.

4) El Tribunal Constitucional también excluye, enalgunos de los supuestos que analiza, la revisiónprobatoria cuando en la primera instancia se hanpracticado pruebas estrictamente personales juntocon pruebas de otra índole, como documentales ypericiales. De forma que cuando han declarado losacusados o los testigos, lo cual suele ser habitualen el ámbito de la jurisdicción penal, y el resultadofavorable al acusado de esta prueba se opone aotras pruebas de carácter documental o pericial, elTribunal Constitucional veda la posibilidad de que,sin acudirse a la inmediación y la contradicción enla segunda instancia, el tribunal de apelación revisela apreciación probatoria y llegue a conclusiones ydecisiones agravatorias para el reo.

A este respecto, conviene subrayar el contenidode la STC 198/2002, de 28-X, anteriormente rese-ñada. La condena en la segunda instancia se fun-damentó en un nuevo análisis de los partes médi-cos como dato objetivo a contrastar con lasdeclaraciones de las partes. La AP le da la razón auna de las partes y acoge su versión con base enlos datos concretos de las lesiones plasmadas enlos informes médicos. El TC anula la condena yexcluye la posibilidad de examinar separadamente,a efectos de dilucidar la condena del acusado, laspruebas personales de las que no lo son.

Según el TC, la sentencia condenatoria de se-gunda instancia carece del soporte probatorio pre-ciso para enervar la presunción de inocencia delapelado absuelto, pues las declaraciones de la tes-tigo frente a las del recurrente de amparo no podí-an ser valoradas por la Audiencia Provincial conausencia de vista oral, y sólo con los partes médi-cos no cabe fundamentar la condena.

El TC recuerda su doctrina sobre la presunciónde inocencia y la exigencia de que las inferenciaslógicas que sirvan para la condena no sean arbitra-rias, irracionales o absurdas. A tenor de lo cual,anula la condena dictada en la segunda instancia yla deja sin efecto.

También en la STC 41/2003, de 27-11,se constatael bloqueo que genera en la operatividad del recur-so de apelación la mera existencia de una pruebapersonal en los supuestos de pruebas mixtas (per-sonales y materiales o reales). En este caso se tra-taba de ponderar una prueba estrictamente perso-nal, cual era el testimonio de referencia de lamadre y la abuela de la niña presunta víctima deun abuso sexual, con el dictamen pericial de unapsicóloga judicial. Tal como ya hemos apuntado, lanueva valoración probatoria de la Audiencia conrespecto a los testigos y al dictamen pericial, sinobservar los principios de inmediación y contradic-ción, en relación con el elemento subjetivo del deli-to de abusos sexuales, vulnera, según el TribunalConstitucional, el derecho a un proceso con todaslas garantías.

Por consiguiente, a tenor del contenido de esasresoluciones, el Tribunal Constitucional sienta comocriterio que en cuanto concurre una prueba perso-nal que ha favorecido al reo en la primera instanciay no ha sido practicada de nuevo en la segunda,aunque concurran otras pruebas no personales cla-ramente incriminatorias para el acusado, queda yavedada la posibilidad de condenar en apelacióncon base en las pruebas no dependientes de la in-mediación.

La decisión adoptada tiene su justificación dadoque no resulta factible fragmentar la apreciación dela prueba. Y es que si el tribunal de apelación nopuede calibrar la prueba personal no practicada asu presencia que ha favorecido al reo en la primerainstancia, no parece razonable ni asumible que,prescindiendo totalmente de ésta, entre a valorar elresto del material probatorio a efectos de una posi-ble condena.

En cambio, y tal como se analizará en su mo-mento, deben cuestionarse las resoluciones en quese adopta la decisión de remitir a la AP la causa pa-ra que, prescindiendo de las pruebas personalesque han favorecido el reo según el criterio probato-rio de la primera instancia, se dicte un nuevo fallosobre el fondo con base en el material probatoriorestante (SSTC 230/2002,200/2002 Y 41/2003).

La acumulación de material probatorio mixto-personal y material o real- es lo habitual en elproceso penal, de ahí la relevancia del criterio sen-tado por la nueva jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional.

Conviene no obstante advertir que la doctrina delTC sentada a partir de la sentencia 167/2002 sevenía ya en gran medida aplicando en la prácticapor los tribunales de apelación, en el sentido deque la relevancia del principio de inmediación paracalibrar las pruebas personales impedía o limitabasobremanera la supervisión probatoria de los órga-nos judiciales de segunda instancia, pues, al nohaber presenciado ni practicado las pruebas perso-

nales, no les resultaba fácil apartarse de la convic-ción del órgano judicial de la primera instancia.

y así, resulta habitual que los tribunales de ape-lación argumenten que, a pesar del criterio ampliode control que se proclama en el plano normativo,la supervisión se ve cercenada, sin duda, en lapráctica a la hora de fiscalizar la apreciación de laprueba efectuada por el juez a quo. Especialmentecuando el material probatorio del juicio de primerainstancia se centra, primordial o exclusivamente,en la prueba testifical, supuestos en los que debendistinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a lasupervisión y control, y las que han de considerarsecomo zonas francas, que sí son más controlablesen la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datosprobatorios estrechamente ligados a la inmedia-ción: lenguaje gestual del testigo, del acusado o delperito; expresividad en sus manifestaciones; ner-viosismo o azoramiento en las declaraciones; titu-beo o contundencia en las respuestas; rectificacio-nes o linealidad en su exposición; tono de voz ytiempos de silencio; capacidad narrativa y explica-tiva, etcétera.

Es obvio que todos esos datos no quedan refleja-dos en el acta del juicio, donde ni siquiera consta elcontenido íntegro de lo declarado, dada la preca-riedad de medios técnicos que se padece en losjuzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, queesa perspectiva relevante del material probatorioresulta inaccesible al juzgador de la segunda ins-tancia, de modo que el escollo de la falta de inme-diación le impide ahondar con holgura en el análisisde la veracidad y credibilidad de los diferentes tes-timonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa re-visar y fiscalizar la convicción plasmada en la sen-tencia sobre la eficacia probatoria de las manifes-taciones que las partes y testigos prestaron en laprimera instancia, ya que existe una zona franca yaccesible de las declaraciones, integrada por losaspectos relativos a la estructura racional del pro-pio contenido de la prueba, que al resultar ajenos ala estricta percepción sensorial del juzgador a quo,sí pueden y deben ser fiscalizados a través de lasreglas de la lógica, las máximas de la experiencia ylos conocimientos científicos.

Se venía, pues, ya distinguiendo por los tribuna-les de apelación, y también por el de Casación, en-tre dos niveles diferentes en relación con la valora-ción y el análisis de la prueba. Un primer nivelreferente a las pruebas personales, centradas fun-damentalmente en la de confesión y la testifical,con respecto a las cuales la relevancia de la inme-diación hacía incontrolable la revisión probatoria eninstancias posteriores. Y un segundo nivel, que elTribunal Supremo ha definido en numerosas reso-luciones con la expresión "la estructura racional dela valoración de la prueba" o "la estructura racionaldel discurso valorativo,,2, ámbito en que adquierenespecial relevancia las reglas de la lógica, lasmáximas de la experiencia y los conocimientos

2 SSTS 15-IV-1989, 23-IV-1992, 14-IX-1994.

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científicos. En este segundo estadio de control sícabe según la jurisprudencia ordinaria una revisiónpor el tribunal funcionalmente superior, toda vezque la estructura racional del análisis probatorioaleja los escollos que interpone la inmediacióncuando se trata de pruebas personales practicadasen la instancia.

Hasta cierto punto, puede por tanto afirmarse queel nuevo criterio restrictivo establecido por el Tri-bunal Constitucional estaba ya vigente en la prácti-ca, y así lo venía también subrayando el propioTribunal de Casación3. Se respetaba, pues, en lasegunda instancia la convicción del juzgador conrespecto a las pruebas personales, a no ser que seapreciaran ilogicidades o incoherencias en sus ra-zonamientos probatorios.

No obstante lo anterior, ello no quiere decir que ladoctrina establecida en la STC 167/2002 y las quehan seguido la misma línea interpretativa no gene-ren ciertas consecuencias en la práctica, en algu-nos casos con un sentido claramente peyorativo.

111.CONSECUENCIASPRACTICASDE LANUEVA L1NEAJURISPRUDENCIALDELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. El equívoco de un nuevo modelode apelación

Como una consecuencia claramente negativa dela doctrina establecida por la STC 167/2002 ha deverse la insinuación o sugerencia que se hace a fa-vor de una interpretación extensiva de la prácticade nuevas pruebas en la segunda instancia, hastael punto de que puedan repetirse las ya practicadasante el juzgado a quo.

En efecto, ante la imposibilidad de condenarex novo en apelación cuando en la primera ins-tancia se han practicado pruebas personalesapreciadas con arreglo a la inmediación, el Tri-bunal Constitucional opta por sugerir una in-terpretación extensiva del artículo 795.3 de laLey de Enjuiciamiento Criminal (actual arto790,con arreglo a la Ley Orgánica 38/2002,de 24-X).

A este respecto, en el fundamento jurídico nove-no, el TC argumenta que "Para la solución de talproblema constitucional no basta sólo con que en laapelación el órgano ad quem haya respetado la lite-ralidad del artículo 795 LECrim., en el que se regulael recurso de apelación en el procedimiento abre-viado, sino que es necesario en todo caso partir deuna interpretación de dicho precepto conformecon la Constitución, hasta donde su sentido Ii-terallo permita (y dejando aparte en caso contra-rio la posibilidad de planteamiento de la cuestión deconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exi-gencias del derecho fundamental a un proceso contodas las garantias':

Todo deja entrever al examinar ese párrafo de la

3 Así lo ha destacado Conde-Pumpido Tourón en "La revisióntáctica en la apelación penal. Consecuencias prácticas de la nuevadoctrina constitucional", revista luris,Actualidad y práctica del dere-cho, nO76, octubre 2003, págs, 41 y ss.

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sentencia que el TC, ante la limitación de la conde-na en segunda instancia a que abocan las exigen-cias de las garantías de los principios de inmedia-ción y contradicción, quiere abrir una puerta a laampliación de la práctica de prueba en el recursode apelación. Y ello con el fin de que, reproducien-do el material probatorio en la segunda instancia,se solvente el escollo de la falta de inmediación deltribunal ad quemo

Esa impresión aparece corroborada al examinarla jurisprudencia del TEDH que el Tribunal Consti-tucional cita en el fundamento número diez de lasentencia 167/2002 con el fin de justificar su nuevadoctrina. El TC subraya las exigencias que imponeel artículo 6.1 del Convenio para que se dé un pro-ceso justo en la segunda instancia. Y ya dentro deeste apartado, enfatiza los pronunciamientos delTEDH en que se requiere un examen directo y per-sonal del acusado en la segunda instancia cuandose pretende declarar su culpabilidad, de modo queen tales casos se exige una nueva y total audienciade las partes en presencia del acusado y los demásinteresados o partes adversas. Y apoya tal exigen-cia con la cita de las SSTEDH de 26 de mayo de1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 deoctubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia §36, 37 Y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Áke Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubrede 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 32; 27 dejunio de 2000 -caso Constantinescu contra Ru-mania, § 54 Y 55, 58 Y 59-; Y 27 de junio de 2000-caso Tierce y otros contra San Marino, § 94, 95 Y96-.

Las referencias que hace la STC 167/2002 a lajurisprudencia del TEDH son genéricas, aplicadascon motivo de supuestos relativos a modelos pro-cesales diferentes al nuestro, y, además, resultancontradichas por otros pronunciamientos del propioTribunal Europeo, tal como se especifica en el votoparticular de la sentencia del TC. A lo cual debeañadirse la escasa elaboración y hondura analíticade que suele dar muestras la jurisprudencia delTEDH4

•

Las citas específicas de la jurisprudencia delTEDH, junto con el párrafo de la sentencia ante-riormente transcrito, han generado, lógicamente, enalgunos órganos judiciales la convicción de que elTribunal Constitucional estaba imponiendo -o indu-ciendo- la celebración de una segunda vista oralen fase de apelación, en la que se reproducirían laspruebas personales con intervención de todas laspartes, o cuando menos se oiría al acusado con elfin de poder alterar el fallo absolutorio dictado en laprimera instancia.

4 Conde-Pumpido Tourón, en el trabajo citado en nota 3, argu-menta en el siguiente sentido sobre la jurisprudencia del TEDH:"No creo que descubra un Mediterráneo señalando que las senten-cias del TEDH no destacan por su esmerada motivación, Normal-mente contienen unos extensisimos antecedentes elaborados porlos servicios técnicos que reproducen minuciosamente buen núme-ro de resoluciones sobre la materia dictadas con anterioridad y quemantienen in albis al lector pues pueden conducir a cualquier resul-tado, concretándose la decisión tinal que contiene la verdadera re-solución de los Magistrados del Tribunal en un par de líneas gene-ralmente apodicticas, que expresan muy sintéticamente la ratiodecidendide la resolución",

Tal convicción se ha visto reafirmada al examinaralgunas sentencias posteriores del TC en que se hareiterado la nueva doctrina sobre el ámbito de revi-sión del recurso de apelación en cuanto a las cues-tiones de hecho. Y así, en la STC 197/2002, queanula la condena dictada en segunda instancia porla Audiencia Provincial de Pontevedra, se argu-menta que "En tales circunstancias es evidenteque, de acuerdo con los criterios antes reseñados,el respeto a los principios de inmediación y contra-dicción, que forman parte del derecho a un procesocon todas las garantías, exigía que el Tribunal deapelación hubiera oído personalmente al deman-dante de amparo, en orden a llevar a cabo aquellavaloración y ponderación".

y más diáfano se muestra todavía el auto del TC80/2003, de 10 de marzo, en el que se plasma laexigencia de que se celebre vista pública en se-gunda instancia cuando se pretenda revocar porrazones cuestiones fácticas la sentencia absoluto-ria recurridas.

Por consiguiente, no puede extrañar en modo al-guno que las partes acusadoras comiencen a pos-tular ante las Audiencias Provinciales en sus escri-tos de recurso de apelación la repetición de laspruebas practicadas en la primera instancia, con elfin de solventar el escollo de la inmediación y po-der obtener así en la segunda instancia un fallocondenatorio. Y tampoco puede sorprender que al-gunos tribunales, a tenor del texto de las senten-cias innovadoras del TC, acabe accediendo a quedeclare de nuevo el acusado en la vista de apela-ción al efecto de legitimar una posible condena.

Sin embargo, tal como ya expusimos en su mo-ment06

, y coincidiendo también con el criterio ex-presado por el magistrado Conde-Pumpido Tou-rón 7, parece obvio que, dada la redacciónconcluyente del artículo 795.3 de LECrim. (con elmismo texto que el actual arto 790), no cabe unainterpretación de la norma que de pie a la reitera-ción en la segunda instancia de la prueba practica-da en la primera, pues el precepto se muestra tasa-tivo y taxativo con respecto a las pruebasadmisibles en la segunda instancia, acogiendo sóloexcepcionalmente la práctica de nuevas pruebasante el tribunal de apelación. Y desde luego en nin-gún caso da pie para la repetición de pruebas yapracticadas al efecto de modificar la convicción ob-tenida en la primera instancia.

El Tribunal Supremo ya ha tratado con posteriori-dad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la po-sibilidad de repetir en segunda instancia las prue-bas personales practicadas en la primera con el finde obtener una convicción probatoria distinta a ladel juzgador de instancia, y se ha pronunciado de

5 En el referido auto se argumenta lo siguiente: "se ha determi-nado la exigencia de que se celebre vista pública en la segundainstancia cuando la apelación se plantee contra una sentencia ab-solutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestionesde hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas delas que dependa la condena o absolución del acusado porque eljuzgador de apelación no pueda resolver sin tomar conocimientodirr;to e inmediato de ellas".

A. Jorge Barreiro, "El delito de alzamiento de bienes. Problemaspr~cticos", en prensa, edita el CGPJ.

Op. cit. nota 3.

forma inequívoca en sentido negativo (SSTS258/2003,25-11; Y 352/2003,6-111).

De acogerse el esquema de impugnación que in-sinúa o sugiere la sentencia 167/2002 nos introdu-ciríamos en el modelo de apelación plena y aban-donaríamos el modelo de apelación limitada orestringida, que es el tradicional de nuestro orde-nam iento procesal 8

. Ello, al margen de entrañaruna interpretación contra legem del actual artículo790 de la Ley Procesal Penal, generaría muchosmás inconvenientes que ventajas. Y posiblementefue consciente de ello el propio Tribunal Constitu-cional cuando no se autocuestionó la constituciona-Iidad del precepto -cosa que sí hizo cuando tratóla trasnochada regulación de la prisión provisional(STC 47/2000)-, limitándose a hacer una merainvitación o insinuación a los tribunales sobre uneventual cuestionamiento de la constitucionalidadde la norma.

La implantación de una apelación plena en nues-tro sistema procesal acarrearía graves disfuncionesy perturbaciones, entre las cuales destacamos lassiguientes:

1) Habría que celebrar una nueva audiencia pú-blica en la segunda instancia, a la que tendrían queser citados de nuevo los acusados, testigos y peri-tos, ocasionándoles las correspondientes incomo-didades y perjuicios, toda vez que posiblementesería la tercera vez, si no alguna más, que acudirí-an ante un órgano judicial a exponer los hechos o adebatir sobre una pericia. Ello supondría para elciudadano una carga y un coste que en ningún ca-so comprendería. No sería fácil explicarle que paraobtener una resolución definitiva en el marco de unproceso penal el sistema le exige comparecer tresveces a exponer los mismos hechos.

2) La repetición de la vista oral con la interven-ción de todas las partes y la práctica de nuevo delas mismas pruebas, con la posibilidad de otras amayores, no garantizaría un resultado más justo delproceso ni una respuesta más correcta a las cues-tiones que se suscitan en toda causa penal. Másbien sucedería seguramente lo contrario, pues elalejamiento de los hechos en el tiempo repercutiríaen la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevasdeclaraciones y dictámenes. Sin descartar los posi-bles prejuicios y precondicionamientos con que po-drían volver a declarar unos testigos que ya depu-sieron en el juzgado y que seguramente conoceránel resultado del juicio celebrado en la instancia. A loque habría de sumarse el riesgo de la alteración dela prueba a través de sugerencias, conminacioneso amenazas con el fin de que se modificaran lostestimonios que resultaron incriminatorios o excul-patorios en la vista oral anterior.

3) El inicio de un nuevo juicio en la segunda ins-tancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas,implica más que la revisión y control de un juicio yacelebrado y de la decisión adoptada en el mismo,la celebración de otro juicio distinto en el que va a

8 Acerca de los modelos procesales de apelación, ver: Pía Calde-rón Cuadrado, "Apelación de sentencias en el proceso abreviado",edil. Comares, 1996, págs. 62 y ss. Conde-Pumpido-Tourón yGarberí L1obregat, "Los juicios rápidos, el procedimiento abreviadoy el juicio de faltas", edil. Bosch, tomo 11,págs. 780 y ss.

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primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Separte así prácticamente de cero y se entra en unadinámica que va a impedir el control último o finalde lo anteriormente realizado. Con lo cual se pier-den las garantías de la supervisión y de la críticarazonable que todo recurso conlleva y se aboca ala celebración de varios juicios que acaban care-ciendo de una auténtica fiscalización posterior.

4) Al celebrarse dos juicios diferentes con un es-pacio probatorio propio y autónomo y resultar queel enjuiciamiento decisivo es el que se tramita anteel tribunal de apelación, parece obvio que la prime-ra instancia queda devaluada y todo ha de quedara expensas de la segunda, que será cuando laprueba ha de determinar la convicción del tribunalque decida de forma definitiva el procedimiento.Las consecuencias de esa devaluación de la prime-ra instancia han quedado verificadas en el ordena-miento procesal alemán, que sigue el modelo deapelación plena, cuestionado por la doctrina y losjueces de ese país por las disfunciones y distorsio-nes que genera, entre las que destaca precisamen-te el debilitamiento de la primera instancia9

.5) Los efectos directos e indirectos que produciría

la repetición de las pruebas personales en la se-gunda instancia, en la línea que sugiere la STC167/2002, afectaría a todo el sistema procesal pe-nal, que además carece de infraestructura para ins-trumentar un nuevo modelo de esa naturaleza, da-do el volumen de pruebas que habría que reiteraren la segunda instancia. A este respecto, convienesubrayar que si bien el porcentaje de sentenciasabsolutorias de primera instancia recurribles enapelación no sería muy elevado, sí lo sería encambio el de sentencias condenatorias que se im-pugnarían con postulación de reiteración de pruebaen la segunda instancia con el fin de alterar el re-sultado probatorio de la primera. Y es que no ca-bría que el criterio de reiteración probatoria se apli-cara sólo en los casos en que las sentenciasapeladas favorecieran al reo y no en aquellos enque le perjudicara con una condenalO

. Tal interpre-tación contra reo es obvio que resultaría inasumi-ble. Pues bien, sólo hay que pensar en el númerode sentencias condenatorias que en el procedi-miento abreviado se dictan en la primera instancia,y no digamos ya en los juicios de faltas, para sope-sar las consecuencias que una reiteración de prue-bas personales en una segunda instancia generaríaen todo el sistema procesal penal.

2. Las consecuencias prácticas de la nuevajurisprudencia del TC con respecto a loslímites del control del razonamientoprobatorio en apelación

Si partimos del dato ya apuntado de que, en lapráctica, los tribunales de apelación ya se mostra-

9 Sobre las críticas vertidas contra el modelo alemán de apela-ción plena, ver Enrique Bacigalupo Zapater, "Doble instancia y prin-cipio de inmediación", en Justicia penal y derechos fundamentales,Marcial Pons, 2002, págs. 217 y ss.

'0 En igual sentido se ha pronunciado Gómez Recio, op. cil. nota1.

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ban notablemente remisos a fiscalizar, cuando me-nos en los casos resueltos mediante sentencia ab-solutoria, la valoración de las pruebas personalesefectuada por el juez de instancia, debe admitirseque las consecuencias reales de la nueva jurispru-dencia del TC no va a tener el alcance alarmanteque en un primer momento se barruntó. Convicciónque se reafirma si rechazamos, como acabamos dehacer, la posibilidad de la repetición de las pruebasen la segunda instancia.

Así las cosas, se considera que los casos que enmayor medida pueden resultar afectados por lanueva doctrina restrictiva de la apelación seránaquellos en que concurre prueba documental, peri-cial o indiciaria con un resultado claramente opues-to a las pruebas personales. Nos referimos concre-tamente a los recursos de apelación relativos adelitos económicos, en especial las estafas y alza-mientos de bienes, que se resuelven por el juez delo penal mediante una sentencia absolutoria apo-yada fundamentalmente en que no aprecia ánimodefraudatorio en la conducta del acusado o decualquiera de los presuntos coautores del delito. Entales supuestos, en que además la convicción so-bre los elementos subjetivos del tipo penal sueleexponerse con exceso de opacidad y escuetismo,se suele fundamentar la absolución en las manifes-taciones exculpatorias de los encausados y de al-gún testigo, a pesar de que la prueba documental ytambién probablemente alguna pericia contradicenen muchos casos la convicción extraída de las de-claraciones exculpatorias analizadas con arreglo alos principios de inmediación y contradicción.

Para corroborar lo expresado nada más oportunoque traer a colación el caso examinado por la STC230/2002, de 9-XII. Como ya expusimos en la parteinicial de este trabajo, se trata de un supuesto enque los demandantes de amparo habían sido ab-sueltos por sentencia del Juzgado de lo Penal nll 1de Toledo del delito de alzamiento de bienes, abso-lución que fue revocada y sustituida por un fallocondenatorio de la respectiva Audiencia Provincial.

La discrepancia entre el Juzgado de lo Penal y laAudiencia Provincial se centró en la acreditación ono del elemento subjetivo "específico" (sic) del deli-to de alzamiento de bienes, consistente en el áni-mo tendencial del sujeto activo de lograr que sefrustraran las legítimas expectativas del acreedor alcobro de su crédito, para cuya apreciación es pre-ciso acudir generalmente a la prueba indirecta, in-diciaria o circunstancial. Según la AP, los indiciosacreditativos se derivan no sólo de la prueba do-cumental, cuya valoración, dada su naturaleza, noprecisa de inmediación, sino también de la pruebatestifical y de las declaraciones prestadas por losacusados en el acto del juicio.

El TC estima el amparo y argumenta que el prin-cipio de inmediación impedía que la AP realizarauna nueva valoración de la prueba testifical y delas declaraciones de los acusados en relación conel elemento subjetivo específico del delito. No serespetaron, pues, los principios de publicidad, in-mediación y contradicción, que forman parte del

derecho a un proceso con todas las garantías. ElTC anula, por tanto, la sentencia condenatoria de laAP, pero acuerda retrotraer las actuaciones paraque se dicte otra en la que se pronuncie, una vezorillada la referida prueba personal, sobre si proce-de dictar un fallo condenatorio o absolutorio conbase en la prueba documental, con respecto a laque no se halla vinculado el tribunal por los referi-dos principios de inmediación y contradicción. Si-gue, por tanto, el mismo criterio adoptado en laSSTC 200/2002 y 41/2003, es decir, acuerda retro-traer las actuaciones y que se dicte una nueva sen-tencia con base en la prueba cuya ponderación nodepende de la inmediación.

En los delitos de alzamiento de bienes la pruebase suele estructurar en dos apartados: las declara-ciones autoexculpatorias de los imputados y las in-criminatorias de los perjudicados (pruebas persona-les); y la prueba documental, centrada en loscontratos instrumentales que sirven para evadir uocultar jurídicamente el patrimonio de los deudoresencausados.

De ambas pruebas, la más objetiva y significativaes, sin duda, la documental, toda vez que a su tra-vés se obtienen en gran parte de los supuestos in-dicios concluyentes e inequívocos sobre la tramajurídica defraudatoria de los deudores. Son las dis-tintas operaciones estipuladas sucesivamente y enperiodos de tiempo claramente sugeridores de unaintención defraudatoria las que permiten sentar ra-zonables juicios de inferencia para constatar laconducta punible. Sin embargo, la doctrina del TCsobre la limitación del control probatorio en los re-cursos de apelación contra sentencias absolutoriasva a cercenar sustancialmente las posibilidadesdecisorias de la segunda instancia, habida cuentaque impide al tribunal ad quem valorar en sentidocontrario al juez a quo la prueba personal no prac-ticada a su presencia.

La decisión del TC de remitir la causa a la Salapara que pondere de nuevo la prueba no pareceentonces muy razonable. Pues si no resulta factibleque aprecie las pruebas personales que han servi-do ya para que el juez de instancia dictara un falloabsolutorio, parece poco coherente darle a la Salala posibilidad de dictar un fallo condenatorio sólocon base en la prueba documental, ya que ello hasido lo que prácticamente ha hecho con anteriori-dad: considerar que la entidad y consistencia de laprueba documental, y las inferencias concluyentesque de ella se extraen, son suficientes para enervarla fuerza probatoria que pudieran tener las manifes-taciones autoexculpatorias de los dos imputados.

El TC, a tenor de lo que afirma en el fundamentonoveno de la sentencia, parece que le otorga a laAP la posibilidad de dictar un fallo condenatorio só-lo con base en la prueba documental. Pues argu-menta que se debe respetar la posibilidad de que elórgano de apelación pueda valorar en términosconstitucionalmente adecuados el alcance de laprueba documental, para sustentar o no en ella elpronunciamiento condenatorio.

Estimamos que tal opción no parece sin embargoposible, toda vez que si el juicio se ha centrado en

dos clases fundamentales de prueba: por una parte,las personales integradas por las manifestacionesde los acusados y la de un testigo, y por otro lado,la documental, no se considera fácil que el Tribunaldicte una sentencia condenatoria sin la facultad deentrar a analizar las pruebas personales, facultadque le ha vedado el TC por no haberlas practicadocon inmediación. Se abriría así por el TC la posibi-lidad de dictar un fallo condenatorio sólo con baseen la prueba documental y sin poder siquiera anali-zar el resto de las pruebas, a pesar de que fueronlas que propiciaron el fallo absolutorio del juez delo penal y que por lo tanto han favorecido al reo.

La opción adoptada en esta sentencia del TC seopone, por lo demás, a la tomada en la sentencia198/2002, de 28-X, ya reseñada en su momento,pues, tal como expusimos, en ese último caso elTC anula la condena y estima el amparo al consi-derar que "resulta difícilmente escindible la imbri-cación que se hace entre las declaraciones de laspartes y los partes de asistencia médica, no siendoposible determinar si, excluidas las primeras, lasque restan y que son constitucionalmente legítimas,son capaces por sí solas de sustentar la declara-ción de culpabilidad y la condena del recurrente".

Razonablemente, pues, el TC estima en ese últi-mo supuesto relativo a una falta de lesiones que noresulta posible escindir la apreciación de la pruebaen la segunda instancia para llegar a dictar un fallocondenatorio, por lo que se limita a anular la con-dena. En cambio, en el caso que estamos exami-nando referente al delito de alzamiento de bienes(STC 230/2002), acoge la posibilidad de fragmentarel análisis del material probatorio. De forma que,prescindiendo de las pruebas personales, abre, in-comprensiblemente, la posibilidad de que se dicteun fallo condenatorio con exclusión de la pruebaque favorece a los acusados.

Estimamos que resulta contrario al derecho dedefensa y al derecho a la prueba que se prescindaen la segunda instancia de un material probatorioque favorece al reo, o cuando menos le ha favore-cido ya en la primera instancia. Escindir el acervoprobatorio en dos partes y abrir la posibilidad deque se dicte una sentencia condenatoria excluyen-do los elementos de prueba que favorecen al acu-sado no parece en modo alguno razonable.

Por consiguiente, y a tenor de lo que ha venidoargumentando el TC a partir de su sentencia167/2002, en los casos en que concurran pruebaspersonales exculpatorias sólo practicadas en laprimera instancia (fundamentalmente confesión ytestigos, y en menor medida la pericial) junto conpruebas de otra índole (documental, algunas peri-ciales y prueba indiciaria), no cabría revocar la sen-tencia absolutoria de instancia y sustituirla por unacondena en apelación.

Así las cosas, es patente que la nueva doctrinadel TC sí ha afectado a las sentencias de apelaciónen que, ya sea por la escasa consistencia de laprueba personal de descargo -no cabe olvidar quetodo imputado niega habitualmente la autoría delos hechos-, ya sea, especialmente en los delitoseconómicos, porque la prueba documental y la pe-

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ricial se muestran con una solidez y consistenciaincriminatorias muy superior a los alegatos excul-patorios plasmados en las pruebas personales, lostribunales de apelación venían revocando los fallosabsolutorios y dictando otros de signo contrario.

Con lo cual, y como se va a razonar a continuación,no parece exagerado afirmar que el recurso de apela-ción tendría menos posibilidades de operatividad queel de casación, ya que en éste, a través de la doctrinaque considera que los elementos subjetivos del delitono son controlables a través de los motivos de hechosino mediante los relativos a la infracción de ley, sí sepermite condenar en la segunda instancia dejando sinefecto la estructuración racional de la prueba indiciariaque permite apreciar los elementos internos de laconducta delictiva.

IV. EL RECURSO DE CASACION y LA NUEVADOCTRINA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL SOBRE EL CONTROLDEL RAZONAMIENTO PROBATORIO

Los criterios establecidos por el Tribunal Consti-tucional afectan también en cierta medida al recur-so de casación. Y ello porque el Tribunal Supremotiene una doctrina ya muy consolidada según lacual los elementos subjetivos del delito, por afectaral ámbito interno de la persona y no tratarse de da-tos externos ni tangibles, han de examinarse comocuestiones de derecho insertables en el artículo849.12 de la Ley Procesal Penal.

En una primera fase, el TS construyó esa doctri-na legitimadora del control casacional de loshechos psicológicos acudiendo a la expresión jui-cios de valor, denominación con la que designabael instrumento conceptual de que se valía el tribu-nal para revisar la acreditación de los hechos psí-quicos (SSTS 14-VI-1988, 30-X-1991, 5-V-1993,24-1-1994 Y 20-1-1995, entre otras muchas). Laaplicación instrumental de los llamados juicios devalor en el ámbito de control de la prueba sobre loshechos psicológicos ha sido muy cuestionada por ladoctrina 11, Y también por la propia jurisprudencia(STS 3-IV-1996), de forma que actualmente ha sidoabandonada tal denominación. Sin embargo, el Tri-bunal Supremo prosigue aplicando los mismos cri-terios para supervisar en casación la acreditaciónprobatoria de los elementos subjetivos del delito.

En efecto, entiende el Tribunal de Casación quelos hechos psíquicos han de figurar en los funda-mentos de derecho (STS 21-X-1998, nº 1263, y 5-VII-2002, nº 1253), y matiza también en algunasocasiones que los elementos subjetivos o internosno son hechos y no han de ser impugnados por lavía del derecho fundamental a la presunción deinocencia (SSTS STS 21-X-1998, nº 1263; 25-11-2002, n2 318; Y 5-VII-2002, nº 1253).

11 Beneytez Merino, "Juicio de valor y jurisprudencia", Poder Ju-dicial. nO 19, 1990, p. 15. Andrés Ibáñez, "Acerca de la motivaciónde los hechos en la sentencia penal". La Sentencia Penal, 1992,págs. 127 y ss. Y Carmona Ruano, "La revisión de la prueba por lostribunales de apelación y casación", en Cuadernos de Derecho Ju-dicial, Recursos en el orden jurisdiccional penal. 1995, págs. 151 a153.

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Tal concepción, que resulta distorsionadora porsus repercusiones en las parcelas epistemológica yprocesal, presenta como aspecto positivo que posi-bilita el control mediante el recurso de casación dela concurrencia o no de la base fáctica de los ele-mentos subjetivos de los tipos penales, principal-mente en lo que atañe a los delitos contra las per-sonas y los delitos económicos, acudiendo para elloa la ficción de que se está ante una cuestión de de-recho, fiscalizable a través del motivo expresadoen el artículo 849.1 º de la Ley Procesal Penal.

Hablamos de ficción porque todo denota que seestá ante cuestiones fácticas enmarcables en elámbito propio de la constatación probatoria concer-niente a los hechos psicológicos. Así lo acredita lapropia jurisprudencia del Tribunal Constitucionalcuando anula sentencias condenatorias por la víade la infracción de la presunción de inocencia alestimar incorrectamente valorada la prueba indicia-ria atinente al dolo. Como ejemplo ilustrativo debecitarse la STC 68/1998, de 30-111,en la que se anu-ló una condena por delito de prevaricación al con-siderar el supremo intérprete de la Constitución quela prueba indiciaria de que se valió el tribunal sen-tenciador era insuficiente para declarar probado eldolo propio de ese tipo penal.

La naturaleza fáctica y no jurídica del problemase ha puesto también de relieve de forma diáfanaen los procedimientos ante el Tribunal del Juradoen que se entra a examinar el dolo homicida delimputado. Como no podía ser menos, en el objetodel veredicto se plasman, además de las preguntasrelativas a los datos externos de los que puede in-ferirse el dolo, las referentes a los hechos psicoló-gicos que lo configuran: si el acusado actuó con elconocimiento y la voluntad de matar a la víctima (siactuó con ánimo homicida).

El Tribunal Supremo, en los procedimientos anteel Tribunal del Jurado por delitos contra la vida,controla a través del recurso de casación si existióo no el dolo homicida. Al respecto ha dictado en losúltimos tiempos varias sentencias en las que, con-curriendo puñaladas en zonas mortales del cuerpode la víctima, corrige la convicción absolutoria delJurado y condena por delito de homicidio, dejandosin efecto las condenas por un mero delito de le-siones (SSTS 972/2000, 6-VI; 956/2000, 24-VII;382/2001, 13-111;1715/2001, 19-X; Y 1610/2002, 1-X12).

En los casos reseñados los jurados, que presen-ciaron de forma directa las llamadas pruebas per-sonales, hipervaloraron las manifestaciones excul-patorias del acusado (quien suele reiterar confirmeza ante el Tribunal que en ningún caso ha te-nido la intención de matar a la víctima) e infravalo-raron la relevancia de los datos objetivos integran-tes de los hechos-base de los que puede derivarseel hecho-consecuencia del ánimo homicida (hechopsicológico, pero hecho al fin y al cabo).

12 Conviene precisar que en algunas de esas resoluciones el tri-bunal de apelación ya había revocado previamente la apreciaciónprobatoria del Jurado, dejando así sin efecto la valoración de laspruebas personales favorables al reo y enfatizando en cambio losdatos objetivos integrantes de los hechos-base idóneos para inferirel hecho psicológico integrante del ánimo homicida.

El Tribunal Supremo -con mejor criterio, todohay que decir/o- examina los datos objetivos y ar-gumenta en el sentido de que los hechos periféri-cos que rodean la acción del acusado permiten co-legir, a través de inferencias inductivas apoyadasen máximas de la experiencia, que el imputado síactuó con ánimo homicida.

Pues bien, esta clase de control casacional, ma-terializado a través de trasladar a la vía de la in-fracción de ley lo que para el TC es una cuestiónprobatoria fiscalizable mediante la vulneración delderecho a la presunción de inocencia (ver SSTC68/1998), entendemos que resulta inviable con lanueva doctrina del TC sobre la apreciación de laspruebas personales en la primera instancia y elefecto oclusivo que entraña para la convicción pro-batoria de las sentencias dictadas en las instanciasfuncional mente superiores.

Si el tribunal de instancia (en este caso el Jurado)valora a favor del reo una prueba personal relevan-te, no parece ya factible, a tenor de la nueva doc-trina del TC, prescindiendo de esa prueba favora-ble al reo, dictar un fallo condenatorio en lastribunales de apelación y casación.

En la misma dirección y con iguales argumentospodemos ejemplificar con algunas sentencias delTribunal Supremo que han casado las resolucionesabsolutorias dictadas por las Audiencias Provincia-les en relación con los delitos de alzamiento debienes, al entender el Tribunal de Casación, en co-ntra de lo argumentado por el tribunal de instancia,que sí concurría el elemento subjetivo del injustopropio del delito de alzamiento de bienes (SSTS22-VI-1999, nº 1013, y 23-VII-2001, nº 1536).

En esos supuestos también se entreveran laspruebas personales con las materiales o reales, to-da vez que los acusados, como ya señalamos ensu momento, suelen aportar en sus manifestacio-nes datos y argumentos denotativos de que ellosen ningún caso han tenido intención de defraudar alos acreedores. El tribunal de instancia otorga ma-yor eficacia a las pruebas personales, pero el decasación considera a través de inferencias inducti-vas razonables que la prueba documental sí cons-tata el dolo defraudatorio.

Como ya se ha argumentado al analizar la STC230/2002, a partir de la nueva doctrina del TribunalConstitucional no parece ya plausible que el Tribu-nal Supremo entre a fiscalizar esas resolucionesabsolutorias y aprecie, en contra del criterio del tri-bunal de instancia, la concurrencia de ánimo de-fraudatorio en un número importante de delitoseconómicos, acudiendo para ello al artificio de quela acreditación de los hechos psicológicos no esuna cuestión fáctica sino un problema jurídico aexaminar por el cauce del artículo 849.1 º de la LeyProcesal Penal. Y es que, de seguir sosteniendo taldoctrina, resulta evidente que el espacio compe-tencial de control del recurso de casación sería no-tablemente superior al de apelación.

No obstante, lo cierto es que en la práctica el Tri-bunal Supremo ha proseguido manteniendo elmismo ámbito competencial de control de los ele-mentos subjetivos del delito a través del recurso de

casación. Y como muestra evidenciadora de ellopodemos citar la sentencia 590/2003, de 23-IV. Enesta resolución, después de legitimar el hecho deque se le formulen preguntas al Jurado en relacióncon el animus necandi, se reitera la doctrina del TSde que los pronunciamientos sobre los elementossubjetivos del delito son "juicios de inferencia" revi-sables en casación por la vía del número 1 del ar-tículo 849 de la LECrim. y matiza en el sentido deque "el relato de hechos probados de una sentenciade instancia (sea del Jurado o de un Tribunal Pro-fesional) es vinculante cuando expresa hechos, pe-ro no cuando contiene juicios de inferencia, quepueden ser revisados en vías de recurso, siempreque se aporten elementos que pongan de relieve lafalta de lógica y de racionalidad del juicio, en rela-ción con los datos objetivos acreditados". El TShace hincapié, a modo de justificación para mante-ner su tesis, que los hechos subjetivos o de con-ciencia no son por su propia naturaleza percepti-bles u observables de manera inmediata o directa.

No obstante, quizás uno de los puntos a destacarde la sentencia reseñada -muy cuidada, por cier-to, en su contenido y fundamentación- es "la natu-raleza mixta fáctico jurídica que se les atribuye alos elementos subjetivos del delito, por hallarsevinculada su apreciación a valoraciones o concep-tos netamente jurídicos". Y para apoyar tal afirma-ción, claramente orientada a justificar la inclusiónde los hechos psicológicos por la vía del artículo849.1º de la Ley Procesal Penal, se apostilla comofundamento que "la consideración o no como dolo-so del resultado de muerte incluye una valoraciónfáctica sobre la intencionalidad del sujeto, perotambién una valoración jurídica o conceptual sobrela naturaleza y requisitos del dolo y específicamen-te del dolo eventual".

Pues bien, parece conveniente advertir que lostribunales de instancia se han de pronunciar sobrelos hechos psicológicos que integran la base fácticadel tipo subjetivo de la infracción penal, es decir,sobre el conocimiento y la voluntad o intención delimputado. Aspecto que presenta carácter factual yque no ha de confundirse con los conceptos jurídi-cos que la dogmática utiliza para sistematizar e in-terpretar la parte subjetiva del tipo penal (dolo di-recto, de primer y de segundo grado, y doloeventual).

En este sentido, es importante resaltar que ladogmática penal también conceptual iza y sistema-tiza los elementos objetivos de los tipos penales. Yasí, cuando se refiere al tipo objetivo nos habla detipos simples, compuestos y mixtos, del desvalorde la acción y del desvalor del resultado, de rela-ción causal y de imputación objetiva, del resultadonaturalístico y de resultado jurídico, de resultado delesión y resultado de peligro, de elementos descrip-tivos y elementos normativos, de autoría objetivo-formal, autoría-objetivo material y dominio delhecho, etcétera. Lo cual no impide distinguir entreel sustrato fáctico del tipo objetivo y los conceptosy teorías jurídicas que se construyen sobre aquél.

Por poner un ejemplo, cuando se enjuician delitosde peligro, como puede ser el de medio ambiente,

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se proponen y practican pruebas para constatar laexistencia de una situación de riesgo para el bienjurídico. Esa situación fáctica de riesgo, verificadaprobatoriamente, es después valorada con arregloa criterios jurídicos, determinándose si se trata deun peligro concreto o de un peligro abstracto, ytambién si ese peligro fáctico se halla o no com-prendido dentro del riesgo permitido por la normapenal. Por lo tanto, también los elementos objetivosdel tipo penal tienen un sustrato fáctico y una con-figuración posterior jurídica, pese a lo cual el Tribu-nal Supremo no ha considerado pertinente aplicar ala acreditación probatoria de los elementos objeti-vos del tipo penal los llamados juicios de valor a lahora de fiscalizar la prueba indiciaria relativa a losmismos.

En cualquier caso, lo que nos interesa destacar alobjeto del presente trabajo son dos aspectos fun-damentales del problema. Uno, el relativo a pun-tualizar que si lo que lleva a admitir el control encasación de los elementos subjetivos del tipo penales la complejidad del razonamiento inductivo quepermite acceder a los hechos psicológicos (razo-namiento que se fundamenta en máximas de expe-riencia), no parece muy justificado que cuando elhecho a indagar no sea interno o psíquico sino ob-jetivo o externo, pero también verificable sólo através de una compleja prueba indiciaria, no quepala revisión de la argumentación inferencial a travésdel recurso de casación. Piénsese por ejemplo enel caso Wanninkhof, en el que el dolo homicida re-sulta, en apariencia al menos, fácilmente inferiblede la propia acción agresora, mientras que, por elcontrario, parece muy complejo acceder mediantela prueba indiciaria a la acreditación de la autoríadelictiva de la persona acusada (elemento objetivoo externo).

Tanto cuando se averiguan los elementos subjeti-vos (el dolo homicida) como cuando se investigandatos objetivos a través de la prueba indiciaria(quién fue el autor del delito) se utiliza el mismoesquema de razonamiento probatorio: máximas deexperiencia como generalizaciones de saber empí-rico con una validez explicativa suficientementeacreditada. La calidad de tales máximas, su acep-tación como criterios empíricos en una comunidadsocial determinada y su fuerza inductiva para enla-zar razonablemente el hecho-base con el hechoconsecuencia es lo que fundamenta en cada casoel acierto o error del razonamiento probatorio. Yese razonamiento es igual de controlable y fiscali-zable cuando se trata de averiguar hechos psíqui-cos que cuando se indagan hechos objetivos. Y, anuestro entender, el mismo nivel de juridicidad y denormativización tienen los primeros que los segun-dos.

Un segundo aspecto que se pretende subrayar esla preocupación que genera la nueva doctrina delTribunal Constitucional debido a la excesiva rele-vancia atribuida a las pruebas personales y al prin-cipio de inmediación. Pues si ponderamos que enla mayor parte de los procesos se encuentran en-tremezcladas con otras pruebas ajenas a la inme-diación, no parece fácil admitir que en los casos en

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que la prueba indiciaria constituya la base de lasconclusiones probatorias, no quepa revisar median-te el recurso de apelación la estructuración racionalde los argumentos mediante los que se admitencomo ciertos tanto los elementos subjetivos o inter-nos del delito como los objetivos o externos.

Actualmente el Tribunal de Casación admite,cuando menos en teoría, tres vías para supervisarlas ilogicidades o quiebras en los razonamientos dela argumentación probatoria (STS 2047/2002, 10-XII). Son en concreto: el derecho a la presunciónde inocencia (art. 24.,2 CE), la interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) yel derecho a la tutela judicial efectiva en su vertien-te de derecho a una respuesta razonable (art. 24.1CE).

Pues bien, con respecto a la alegación del dere-cho a la presunción de inocencia, es claro que nopuede operar cuando la sentencia impugnada esabsolutoria, dado que en nuestro sistema constitu-cional no se admite la que se conoce como presun-ción de inocencia invertida. Ello quiere decir queaquel derecho fundamental corresponde exclusi-vamente al acusado, y no a las acusaciones, quecarecen de una titularidad del ius puniendi parapostular por la vía del referido derecho fundamentalla condena del acusado (STC 41/1997 Y SSTS 18-111-2003Y 2-IX-2003).

Nos restan pues las otras dos vías idóneas paraimpugnar la estructura racional del discurso valora-tivo. Sobre ellas se ha pronunciado recientementela Sala Segunda después del la reunión del Plenono jurisdiccional de 11-VII-2003, en el que se acor-dó que "cuando la sentencia absolutoria se basa enla falta de credibilidad de los testigos, la vía de latutela judicial efectiva alegada por la acusación nopermite modificar los hechos probados".

En aplicación del acuerdo de ese Pleno no juris-diccional, el Tribunal Supremo ha dictado variasresoluciones (SSTS 434/2003, 2-IX; 530/2003, S-IX;614/2003, S-IX; Y 401/2003, 24-X) en las que ha te-nido que responder a varios recursos en cadenainterpuestos por el Ministerio Fiscal contra senten-cias absolutorias de la Audiencia Provincial de Viz-caya con motivo de hechos relativos al pequeñotráfico de sustancias estupefacientes. El tribunal deinstancia absolvió al no quedar convencido de laprueba testifical de cargo, centrada en testimoniospoliciales, y el Ministerio Fiscal consideró que elanálisis de la prueba testifical era irracional, por loque vulneraba el derecho a la tutela judicial efecti-va en su vertiente de obtener una resolución moti-vada y razonable, y también conculcaba la interdic-ción de la arbitrariedad de los poderes públicosconsagrada por el artículo 9.3 CEo

Ante esas alegaciones del Ministerio Público, elTribunal Supremo responde en las referidas sen-tencias que para que una fundamentación sea arbi-traria ha de resultar ilógica, irracional o absurda, yque el derecho a la tutela judicial efectiva sólo seconsiderará vulnerado cuando el razonamiento quela funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irra-zonabilidad o error que, por su evidencia y conteni-do, sean tan manifiestos y graves que para cual-

quier observador resulte patente que la resolucióncarece de toda motivación o razonamiento (STC82/2001), circunstancias que según el Tribunal Su-premo no se dieron en los casos enjuiciados.

Así pues, el Tribunal Supremo, y aunque el ar-tículo 717 recuerda expresamente la obligación deinterpretar las declaraciones testificales con arregloa las reglas del criterio racional, y así lo remarca elpropio Tribunal en sus resoluciones (STS2047/2002, 1O-XII), en los casos reseñados da prio-ridad a la naturaleza personal de la prueba y a lasconsecuencias que ello tiene con arreglo a las exi-gencias de la inmediación. Y esto a pesar de que lalectura de las resoluciones revela que algunos delos argumentos probatorios no se compaginabanfácilmente con las máximas de la experiencia apli-cables por los tribunales en casos similares al ana-lizar la prueba testifical.

De lo que antecede puede, pues, inferirse quecuando las sentencias absolutorias se dictan enprocesos cuya prueba principal es de carácter per-sonal, el Tribunal Supremo se muestra remiso a en-trar en la estructura del razonamiento probatorioaplicado en el análisis de esa clase de pruebas,observándose así los criterios sentados por la juris-prudencia del Tribunal Constitucional sobre el re-curso de apelación (STC 167/2002 y posterioressobre la materia).

En cambio sí se muestra mucho más proclive elTribunal de Casación para seguir operando con sudoctrina de los juicios de inferencia a la hora decontrolar la acreditación de los elementos subjeti-vos de los tipos penales. Con lo cual obvia los cri-terios restrictivos del Tribunal Constitucional sobreel control de la apelación cuando concurren prue-bas personales junto con pruebas documentales ode otra índole en las que la inmediación deja de serrelevante.

Por último, es importante poner de relieve que elderecho a la tutela judicial efectiva, en su vertientede derecho a obtener una resolución motivada yrazonable, viene operando en la práctica con ciertaasiduidad en los recursos interpuestos en los pro-cedimientos por Jurado como instrumento idóneopara la revocación de las sentencias absolutoriaserróneas. Se trata de supuestos en que, al conside-rarse errónea la decisión absolutoria del Jurado, seacude por los Tribunales Superiores de Apelación ytambién por el Tribunal Supremo a examinar elcontenido de la motivación del veredicto y a decla-rar la nulidad de la sentencia por insuficiencias odeficiencias del razonamiento probatorio en que sesustenta la decisión del Jurado (SSTS 299/1998,30-V; 1814/2000, 22-XI; 384/2001,12-111; 424/2001,19-IV; 1569/2001, 15-IX; 318/2002, 26-11; Y1618/2002, 3-X) 13.

13 Algo parecido ha sucedido en la STS 279/2003, 19-11, casoWanninkhof (aunque aquí la sentencia de instancia era condenato-ria), pues se consideró que había falta de motivación en un supues-to en que la motivación alcanzaba el mismo nivel que en otros ca-sos en que se estimó suficiente (véase el voto particular). Lo querealmente se mostraba insuficiente era la prueba incriminatoria paracondenar, pero como seguramente se consideró que se desautori-zaba en cierto modo el ámbito de la competencia jurisdiccional delJurado al aplicar la vulneración del derecho a la presunción de ino-cencia, no se dio el paso de dictar directamente un fallo absolutorio,

Más que de vicios formales del veredicto y de lasentencia impugnada, debe hablarse en realidad entales casos de errores materiales sobre la cuestiónfáctica de fondo, que se corrigen anulando la sen-tencia para que se celebre un nuevo juicio con laexpectativa de que en esta segunda ocasión sí sellegue a alcanzar un veredicto más ajustado al ma-terial probatorio. Al tratarse de sentencias absoluto-rias los tribunales de la segunda instancia encuen-tran dificultad para dictar un fallo condenatorio y selimitan a anular el juicio anterior. Esta opción posi-blemente se extienda en un futuro ante los impe-dimentos establecidos por la doctrina del TC paracondenar en apelación cuando la sentencia impug-nada es absolutoria y concurre prueba personal fa-vorable al reo en el juicio de instancia.

V. UNA SALIDA AIROSA PARA EL RECURSO DEAPELACION: LAS NUEVAS TECNICASDE GRABACION DE LAS VISTAS ORALESDE LOS JUICIOS PENALES

La reciente implantación en los juicios civiles delas nuevas técnicas de grabación audiovisual y suextensión ya a algunos procesos del ámbito penal,abre una perspectiva nueva propiciadora de la fis-calización y supervisión en la apelación de laspruebas personales practicadas en la primera ins-tancia.

En este sentido, y con respecto a algunos proce-dimientos que ya se remiten filmados a las Audien-cias Provinciales, se puede apreciar que, al grabar-se todas las manifestaciones verbales del juiciooral y ser factible filmar con unos medios técnicosadecuados una buena imagen de las escenas delproceso, resulta factible supervisar el resultado delas pruebas personales practicadas en la instancia.

Es cierto que con tales medios técnicos no seconsigue percibir al cien por cien lo presenciadopor el juzgador de instancia, y que no se puedenregistrar todas las perspectivas visuales que hanpodido captar los sujetos que estaban presentes enla Sala, pero sí que se recogen los aspectos sus-tanciales de los gestos, actitud y desenvoltura delas personas que intervienen como fuentes deprueba. Y, lo que es todavía más importante, la in-tegridad de las palabras pronunciadas e incluso laentonación con que se dicen.

Por consiguiente, el tribunal de segunda instanciapuede percibir mediante una grabación audiovisualdel proceso técnicamente idónea los gestos másgenerales del denominado lenguaje corporal deltestigo, el tono de voz que emplea, la firmeza yprontitud de sus respuestas, los tiempos de silen-cio, las vacilaciones y renuencias al contestar a laspreguntas, las rectificaciones o linealidad en su ex-posición, su capacidad narrativa y explicativa, et-cétera. Y desde luego el contenido íntegro de sunarración.

A ello ha de sumarse la desmitificación de la in-mediación como supuesto método de conocimiento

cuando la escasa entidad de la prueba indiciaria la apuntaba comoposiblemente la opción más correcta.

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y valoración de la prueba. Sobre este particular, elmagistrado Andrés Ibáñez ha incidido recientemen-te sobre los peligros de la inmediación como méto-do de apreciación de la prueba blindado al controlde los recursos y como coartada o vía de escapedel deber de motivar, destacando que la informa-ción que las personas pueden transmitir medianteel lenguaje gestual o corporal, que normalmenteacompaña a sus palabras, está cargado de ambi-gOedades y es de muy difícil interpretación sin ries-go de error. Más aún en un solo contacto ~ porquien carece de recursos técnicos para ese fin 4.

y también Igartua Salaverría nos ha advertidosobre el riesgo de que la inmediación opere comocheque en blanco para motivar menos y para apor-tar menor información que la contenida en las actasdel juicio, consiguiendo además evitar el control delas partes y de los órganos jurisdiccionales15

. Yenla misma dirección, ha señalado que si bien es eljuez de instancia el que percibe las incidencias deljuicio y por tanto las circunstancias que concurren

,. Perfecto Andrés Ibáñez, "Sobre el valor de la inmediación (Unaaproximación crítica)", Jueces para la Democracia, nO 46, marzo2003, págs. 57 y ss. En este trabajo se subraya que "una cosa esla objetiva productividad de la confrontación y del diálogo directo ydescarnado, con una traducción discursiva en expresiones y argu-mentos articulados con propósito de justificación, de explicación, derectificación, de evasión o de excusa, susceptible de registrarsefielmente por escrito y, con ello, también de un examen diferido,que permita reconsiderar eventuales conclusiones apresuradasfruto de la percepción original inmediata. Y otra cosa la lectura dellenguaje gestual, de la actitud del que declara, en el momento enque lo hace, conformada por rangos esencialmente ambiguos, deimprecisa significación y, por ello, abiertos a todas las interpreta-ciones en cualquiera de las claves posibles".

y también destaca que, en contra de lo que circula como tópicoprofundamente instalado en el sentido comun de los profesionalesde la jurisdicción, "el descubrimiento de la mentira es más fácil si elobservador tiene acceso únicamente a la clave verbal de la comuni-cación, es decir, cuando se prescinde de la clave visual" (De Catal-do Neuberger). Lo que obliga a poner seriamente en cuestión elpU[1tode vista tópico sobre la inmediación.

1 Igartua Salaverría, "El nombre de la inmediación en vano", LaLey, nO5768, 25-IV-2003, p. 3.

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en la práctica de las pruebas, el examen de la co-rrección de las inferencias que se extraen de talesdatos a través de máximas de experiencia sí debeser competencia de los tribunales de segunda ins-tancia, que efectúan realmente un juicio sobre eljuicio emitido en la sentencia 16.

Por consiguiente, los riesgos y la incertidumbreque genera una motivación fundamentada en im-presiones, intuiciones y sensaciones extraídas de lapercepción del lenguaje gestual, y no plasmadasademás ni racionalizadas en la sentencia, así comolas posibilidades que los medios técnicos brindanpara traer a la segunda instancia los datos más sig-nificativos y relevantes de las pruebas personales,tanto en lo concerniente al lenguaje corporal comoal verbal, permiten pronosticar la superación de lainmediación como obstáculo al control del razona-miento probatorio en la segunda instancia. Con loque pueden augurarse unas mayores garantías decerteza en la resolución de las cuestiones fácticasen sentencia y un incremento de la racionalizacióndel proceso penal17

.

16 Igartua Salaverría, "Valoración de la prueba, motivación y con-trol en el proceso penal", Edit. Tirant lo Blanch, 1995, págs. 162 Y163.

17 No obstante, el empleo de las nuevas técnicas de grabación vaa suponer notables inversiones no sólo en medios materiales sinotambién personales. Pues es evidente que el visionar en apelaciónlos juicios íntegros celebrados en la primera instancia entraña unnotable incremento de tiempo en la labor de estudio de los recur-sos, lo que exigirá la dotación de un mayor numero de magistradospara los tribunales de apelación.