INTRODUÇÃO

Nos noticiários históricos, a terceirização teve origem durante a segunda guerra mundial, quando os Estados Unidos, já não conseguindo manter sua indústria de armamentos, precisou aprimorar seus produtos e sua técnica de produção, concentrando todos os seus esforços na atividade fim das indústrias bélicas.

Devido essa grande concentração na melhor e mais dinâmica produção, cogitou-se então a possibilidade da contratação de terceiros para efetuar as atividades que não fossem primordiais das empresas, ou seja, as atividades meio.

Outro momento histórico da terceirização é com relação à produção Toyotista adotado pela montadora japonesa na década de 70 que consistia na produção de carros somente quando estes estivessem vendidos e com isso seus empregados deveriam despender todas as suas técnicas e forças no trabalho de montagem de veículos, sendo mais do que necessária a contratação de terceiros para desempenharem atividades distintas da atividade fim da montadora.

No Brasil, o que mais se aproximou do instituto da terceirização foi à vinda das montadoras de veículos para o país na década de 50, no entanto, só ano de 1967 com a edição do Decreto 200 é que a legislação brasileira reconheceu a importância da terceirização para descentralização da mão de obra do estado.

Nos últimos vinte anos, o fenômeno da terceirização vem se espalhando amplamente tanto nas empresas privadas quanto na administração pública como forma de desafogar os gastos com os direitos sociais e trabalhistas do trabalhador, reduzindo as folhas de pagamento, concentrando e aprimorando ainda mais as atividades fim a qual as entidades se destinam.

Diante da crescente utilização de tal instituto e da falta de legislação específica que tratasse do tema com relação à proteção do trabalhador, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado nº 256 e posteriormente o de nº 331, que sofreu recente alteração, para tentar criar um ar maior de legalidade nesta crescente prática largamente utilizada, não esquecendo a Corte Superior Trabalhista de proteger a administração pública e resguardar os limites constitucionais de tal contratação.

Apesar de inúmeras vantagens que a terceirização parece oferecer, e a Administração Pública ser a possível beneficiária com a utilização de mão de obra muito mais barata, muitas vezes acaba sendo seu próprio algoz e tornando tal prática mais caro do que se esperava, onerando os gastos públicos, principalmente com o pagamento decorrente de ações trabalhistas.

Os gastos públicos são regulados pela Lei de Responsabilidade Fiscal que obriga a todos os entes da Federação e, a sua não observância pode até mesmo acarretar crime de responsabilidade, levando assim o administrador público a se resguardar quanto a possíveis excessos com esses gastos.

Muito tem se criticado o alargamento da prática terceirizante na administração pública com relação à regra constitucional do concurso público e inúmeras são as ações que são apreciadas pelos Tribunais de Contas a fim de repelir esta pratica no sentido de a administração prezar o concurso público para cargos, empregos ou funções regulamentadas por lei, já que muitas vezes o próprio responsável, no intuito de receber até mesmo vantagens, contrata empresa terceirizada de locação de mão de obra burlando assim a exigência do concurso público.

Acima de tudo, justificaremos esta pesquisa pela tamanha importância social do tema, pelas diversas curiosidades sobre o assunto tanto na seara administrativa quanto

na seara trabalhista e principalmente porque advém de uma causa tão nobre que é o trabalho humano, onde deve imperar o respeito mútuo e se espera o respaldo do Estado quando os direitos dos trabalhadores não são honrados e esse mesmo Estado que garante a aplicação da justiça, em determinadas vezes é aquele a quem a justiça deve ser aplicada.

Por fim, não há a intenção de esgotar o tema, tendo em vista que a todo o momento surgem novos entendimentos, teorias e definições. Tendo apenas como objetivo expor esta pesquisa de forma clara, para que possa contribuir para melhor entendimento do tema escolhido.

1 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 - Aspecto geral:

A terceirização surgiu no Brasil sendo disciplinada pelo direito privado e denominada como locação de mão de obra. A intensificação deste instituto ocorreu na década de 70 devido ao grande poder da globalização impulsionado pela nova forma de organização da produção e divisão do trabalho conhecida como “especialização flexível” ou “Toyotismo”, que visava aumentar a eficiência e reduzir os custos administrativos se concentrando ainda mais nas atividades intrínsecas da empresa.

Terceirizar consiste na possibilidade de contratação de um terceiro com o fim de realizar atividades que, em regra, não façam parte da atividade fim da empresa, ou seja, não é a atividade a qual a empresa se destina. Neste sentido Sérgio Pinto Martins a define como uma estratégia empresarial que consiste:

[...] na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividade que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade meio da outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer.1

O contrato de prestação de serviços firmado entre a tomadora e a prestadora tem natureza civil/comercial e engloba, não só a prestação do serviço, mas também a técnica de trabalho e os demais instrumentos a serem utilizados para a execução do serviço contratado, assim como os equipamentos.

Assim nos ensina Gláucia Barreto

Para que seja cumprido o objeto do contrato de natureza civil/comercial que as une, a prestadora (contratada) terá que contratar a mão de obra do trabalhador, pois incluídos nos serviços prestados estão, além da técnica de trabalho – (KNOW HOW), os demais fatores necessários para a produção, como equipamentos e a mão de obra humana, sendo formada uma relação trilateral. (Barreto, 2008, p.94)2

Quanto ao local da prestação dos serviços, dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação destes poderá ocorrer nas instalações físicas da contratante ou em outro lugar que esta determinar.

1 Martins, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 160. 2 Barreto, Glaucia. Curso de direito do trabalho. 1. ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 94

Ao pesquisarmos o tema terceirização, podemos observar que apenas há legitimidade para a contratação de terceirizados para a execução de atividades meio de uma empresa, nos casos de acréscimo extraordinário de serviços e para substituição de pessoal regular, estes especificados na lei 6.019/74 que regula o trabalho temporário, em serviços de vigilância especializada especificada na lei 7.102/83 e serviços de conservação e limpeza. Essas hipóteses estão elencadas na Súmula 331 do Colendo TST.

Nas hipóteses de serviços de vigilância especializada, serviços de conservação e limpeza e os serviços ligados a atividade meio não podem de forma alguma estar presente a pessoalidade e a subordinação direta. Já no caso do trabalho temporário estes requisitos devem estar presentes, pois se não estivessem inviabilizaria a contratação.

Alguns autores aumentam o rol de serviços que podem ser terceirizados englobando ainda os serviços de manutenção, transporte e os relativos a serviços especializados assim como os de informática e contabilidade, desde que não constituam finalidade principal da empresa tomadora.

O instituto da terceirização não possui uma lei específica, encontramos apenas leis que autorizam a sua instituição, assim como o Decreto 200/67 que primeiro tratou da terceirização no setor público. A lei de trabalho temporário de número 6.019/74 é a que se aproxima mais do ideal de legislação referente a tal instituto, pois possui regras capazes de delimitar muito bem a conduta tanto do empregado como do empregador. No mais, tudo o que encontramos como base para a legalidade da terceirização está contido em conceitos doutrinários e entendimentos sumulados do Superior Tribunal do Trabalho e em alguns casos em posicionamentos do Supremo Tribunal Federal.

As grandes vantagens de terceirizar os serviços é que a empresa tomadora pode ainda mais concentra seus esforços na atividade fim da empresa, ou seja, a atividade a qual a empresa se destina sem ter que se preocupar com as atividades meio, aumento na produtividade, desenvolvimento de novas técnicas de administração e redução dos custos com pessoal relativos aos direitos sociais dos trabalhadores.

Para constituir uma empresa prestadora de serviços e torná-la regular não basta apenas obter todos os registros e certidões de uma empresa comum. É requisito essencial a autorização especial para este fim do Ministério do Trabalho e Emprego para exercer este tipo de atividade. Inclusive este órgão já editou a Instrução Normativa 03/97 com o fim de formalizar e normatizar tal atividade com disposições do artigo primeiro ao quinto.

As empresas prestadoras de serviço, diferentemente das empresas de qualquer outra natureza, estão dispensadas de requerer a inscrição estadual perante as Agências Fazendárias dos Estados para fins de ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias), ficando apenas obrigadas à obtenção de alvará Municipal de localização de funcionamento, juntamente com este alvará será expedida a inscrição para fins de ISS (imposto sobre serviços), o que nos demonstra ainda mais que o esforço despendido pelo trabalhador não deve ser tratado como mercadoria, mas tão somente como uma simples locação de serviços.

No tocante a mão de obra qualificada, é enfática a necessidade da empresa prestadora de serviço ser especializada na atividade para qual esta é contratada, pois se assim não for ficará caracterizada como agência de locação de pessoal, o que foge completamente a regra da terceirização, já que nesta o que se loca é a prestação de serviço, se preocupando unicamente com o resultado do trabalho dos terceirizados, sem qualquer ingerência direta na administração das atividades ou até mesmo sobre os profissionais nela envolvidos, não importando quem ou quantos executem o serviço, mas tão somente com a entrega dos resultados a que a empresa prestadora se objetivou.

1.2 Especificidade da administração pública

O primeiro diploma legal a tratar da terceirização na administração pública no ordenamento jurídico brasileiro foi o Decreto 200/67, e todas as medidas que implementava tinha a finalidade de melhora o desempenho das atividades estatais, abordando a atuação administrativa às atividades estatais essenciais e a ampliação das parcerias com a iniciativa privada, dispondo em seu artigo 10, § 7º que a atividade estatal deveria ser amplamente descentralizada, conforme demonstramos abaixo

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

[...]

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que mesmo antes da edição deste Decreto já se tinha notícias dessa tendência terceirizante nos seguintes termos:

[...] o que é perfeitamente possível no âmbito da administração pública é a terceirização como contrato de prestação de serviços. Na realidade, isto sempre foi feito, sem que se empregasse o termo terceirização, o que permite reafirmar que o direito administrativo moderno foi invadido por termos novos para designar institutos antigos, apenas com a diferença de que hoje vêm carregados de novas ideologias.3 (grifos da autora)

A terceirização na administração pública não deve ser realizada em relação à atividade fim de cada órgão, o que estaria apenas permitido nos casos da previsão constitucional da Concessão ou Permissão dentre outros institutos específicos, e o que

3 Di Pietro, Maria Silvia. Parcerias na administração pública: Concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 179.

define o que pode ou não ser terceirizado é através do exame das atribuições definidas por meio de lei ou ato normativo para os cargos integrantes do seu quadro de pessoal. Sendo assim, as atividades que não estejam expressamente previstas neste rol poderão, por exclusão, ser terceirizadas.

Vejamos a lição de Dora Maria de Oliveira Ramos:

Na administração pública a terceirização pode ser entendida com transferência para entidade privada, por meio de contrato de prestação de serviços ou de fornecimento de bens, da execução de atividade que não constitua o núcleo substancial do estado, conservando a terceirizante a gestão estratégica e operacional da atividade contratada. Por núcleo substancial entende-se aquelas atividades ligadas aos fins jurídicos do Estado, que lhe são próprias e indelegáveis porque umbilicalmente ligadas à própria sobrevivência da sociedade enquanto tal (segurança pública, forças armadas, justiça). No núcleo não privatizável do estado, incluem-se ainda as atividades como gestão tributária, controle interno e externo da administração e exercício do poder de polícia. Ao lado desses fins jurídicos, o Estado exerce funções complementares, de caráter social, voltadas para o desenvolvimento do bem estar da coletividade. A introdução de particulares nos serviços estatais está circunscrita aos fins complementares do Estado.4

Devemos destacar que está positivado em nosso ordenamento jurídico um rol que prevê as atividades que podem e as que não podem ser terceirizadas no âmbito federal e podendo ainda os Estados, Distrito Federal e Municípios fazer uso de tal disposição por analogia. Nesse caso estamos falando do Decreto federal nº 2.271/97.

Na atual conjuntura estatal, a atuação do Estado foi restringida as atividades mínimas a ele inerentes, com isso poderá concentrar muito mais seus esforços nas atividades que realmente lhe são peculiares, permitindo assim que a iniciativa privada atue nas atividades econômicas e industriais, ensejando ainda melhor prestação de serviços a população, primando pelo tão consagrado princípio do interesse público, concordando com tal pensamento Sergio Pinto Martins que ao proferir suas lições assevera:

O Estado, todavia, beneficia-se também da terceirização, ao determinar atividade que não lhe é essencial a outras pessoas mais competentes na prestação de serviços, podendo fazê-la por um custo menor, sendo até mesmo uma forma de dirimir o déficit estatal, racionalizando sua estrutura.5

4 Ramos, Dora Maria de oliveira. Terceirização na administração pública. Revista Zênite de licitações e contratos- ILC, p. 216. 5 MARTINS. A terceirização e o direito do trabalho, p. 143.

Para que a administração pública contrate uma empresa privada para prestação de serviços, diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, é necessário que haja licitação para a escolha da vencedora em certame aberto para todos os particulares que desejarem celebrar contrato de prestação de serviços regulado pela Lei de Licitações e Contratos nº 8.666/93, onde será escolhida a empresa que efetuará a execução indireta dos serviços.

Após vencido o certame, a empresa especializada para a realização de atividades complementares e o Poder Público firmam um contrato administrativo, estabelecendo relação de mútua colaboração na prestação de determinados serviços. Esse contrato tem a sua duração estipulada no ato convocatório e tratando-se de contrato de serviços contínuos podem ter sua eficácia prorrogada além do exercício em que foram contratadas, desde que esta condição também esteja prevista no ato convocatório para que todos os licitantes tenham plena consciência das condições da contratação. Se tal disposição não for cumprida, fica impossibilitada a administração pública de prorrogar tal contrato.

Impende observar que no pacto firmado entre a administração pública e a iniciativa privada jamais haverá a transferência da gestão do serviço público ao particular, só existindo nesta relação à mera execução indireta, conforme dispor nas cláusulas contratuais que irão determinar quais os serviços e de que forma serão desenvolvidos pela iniciativa privada para a administração pública.

Após firmado tal contrato, caso haja alguma irregularidade, o administrador público estará sujeito a responder civil, administrativa e penalmente perante a própria administração, as Cortes do Tribunal de Contas ou o Ministério Público, podendo ainda ensejar na obrigatoriedade do ressarcimento dos prejuízos causados ao erário público culminando em aplicação de multa ou outras sanções disciplinares estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92.

Os gastos com os contratos de terceirização na administração pública devem estar de acordo com os limites estipulados pela Lei de Responsabilidade fiscal nº 101/00 e não sendo obedecidos tais limites, o administrador responderá criminalmente por crime de responsabilidade, conforme Lei nº 1.079/50.

1.3 Terceirização lícita e ilícita

O ordenamento jurídico pátrio faz a distinção entre a terceirização lícita e ilícita de forma bastante objetiva, não dando margem para que haja dúvidas quanto à legalidade de tal instituto.

Faz-se mister observar que me relação a licitude ou não da terceirização, não se há de discutir se a empresa prestadora de serviços é licitamente constituída e patromonialmente idônea, já que neste caso o núcleo da discussão examinada não diz respeito a responsabilidade trabalhista, mas tão somente ao vínculo de emprego.

Como terceirização lícita temos como melhor e mais completo exemplo aquelas atividades mencionadas na súmula 331 do C. TST. São elas a contratação para trabalho

temporário especificadas na lei nº 6.091/74, as atividades de vigilância regidas pela lei nº 7.102/83, as atividades que envolvem serviços de conservação e limpeza e, por fim, a contratação de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, sendo esses dois últimos exemplos os mais encontrados na administração pública.

Já como terceirização ilícita podemos classificá-la como todas aquelas em que não estão dispostas na súmula 331 do C. TST, merendo destaque o caso em que ocorre na atividade fim do tomador no que diz respeito a terceirização nos entes públicos, já que se torna um tanto mais grave, pois se é vedado o reconhecimento judicial de vínculo empregatício, em face da exigência constitucional do concurso público.

Faz-se mister mencionar que, se a atividade meio do tomador for desenvolvida por pessoal regulamentar, ou seja, esses cargos ou empregos estiverem estipulados por lei, a terceirização também é ilícita.

Para melhor elucidar o tema, devemos esclarecer no que diz respeito à atividade meio e atividade fim do tomador.

Temos como atividade meio do tomador aquelas que se caracterizam por circunstâncias unívocas de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços, porém não são expressamente discriminadas. No caso da administração pública temos como aquelas atividades que não são específicas do Estado, ou não sejam atividades essências.

Já na atividade fim temos como todas as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo assim a essência de sua dinâmica e contribuindo para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico, são as atividades para que aquela empresa essencialmente se destina.

É de grande valia mencionar que mesmo na súmula 331, I do C. TST mencionar que é ilegal a contratação de trabalhador mediante empresa interposta, no ordenamento jurídico vigente não há tal vedação para esse tipo de contratação, se valendo do preceito contido no art. 170 caput da Carta Federal que ao tratar da ordem econômica e financeira garantiu o princípio da livre iniciativa juntamente com os valores sociais do trabalho elencados no artigo 1º, IV do mesmo diploma legal.

1.4 Concessão e Permissão

De acordo com o artigo 175 da Constituição Federal ”incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Logo, tendo como finalidade contratar terceiros para lhe prestar serviços.

Anteriormente tínhamos como identificador dos dois institutos a sua natureza jurídica, sendo a da concessão contrato administrativo e a da permissão ato administrativo. No entanto, após a promulgação da lei nº 8.987/95 em seu art. 40 atribuiu à permissão o caráter de contrato de adesão, dividindo tanto as opiniões no

mundo jurídico que o Supremo Tribunal Federal se viu obrigado a discutir e elucidar tal questão, analisando sob a luz do art. 175, parágrafo único da Carta Federal em ação direta de inconstitucionalidade nº 1.491/98, afastando qualquer distinção conceitual entre os institutos, considerando que ambos têm a mesma natureza jurídica de contrato administrativo.

Vejamos o que diz José dos Santos Carvalho Filho:

A incoerência da lei (e também do art. 175, parágrafo único da CF) foi tão flagrante que dividiu o próprio STF. Em ação direta de inconstitucionalidade, na qual se discutia a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel celular, prevista na lei nº 9.295/96, a corte decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da CF, afastou qualquer distinção conceitual entre concessão e permissão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. Significa que, a despeito de inúmeras vozes discordantes dentro do Tribunal, a maioria do STF considerou que atualmente a concessão e a permissão de serviços públicos têm a mesma natureza jurídica: contrato administrativo.6

A concessão é definida por Sergio Pinto Martins nos seguintes termos:

Contrato administrativo em que a administração pública delega a outrem a execução de um serviço, obra pública, ou sede o uso de um bem público, para que o execute por sua conta e risco, no prazo e condições estabelecidas, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração.7

O contrato de concessão só pode ser firmado após passar pelo certame da licitação e exclusivamente na modalidade concorrência, sendo apenas admitido entrar na licitação pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Em relação à terceirização dos serviços da concessionária, os contratos celebrados entre esta e o terceiro reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente, disposição esta encontrada no § 2º do art. 25 da lei nº 8.987/95, não havendo ainda exigência de autorização da administração para a celebração do contrato, o concessionário é que irá responder pela adequada prestação do serviço perante o poder concedente, também não será exigido licitação para esta contratação.

A permissão de serviço público é conceituada por José dos Santo Carvalho Filho nos seguintes moldes:

Contrato administrativo através do qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas

6 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 451. 7 MARTINS. A terceirização e o direito do trabalho, p. 153.

em norma de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas. Completando tal definição o inciso IV do art. 2º da lei nº 8.987/95 Delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.8

O objeto da permissão, conforme o art. 175 da Constituição Federal é a execução de um serviço público ou a utilização privativa de um bem público, sendo esta última hipótese a permissão classificada como permissão de uso. Será sempre feito por meio de licitação em qualquer de suas modalidades e poderão adentrar ao certame tanto pessoa jurídica como pessoa física, sendo vedada a participação de consórcio de empresas.

Concluímos então que concessão e permissão são institutos quase que idênticos já que ambos são formalizados através de contrato administrativo, tem como objeto a prestação de serviço público, são formas de descentralização resultando em delegação negocial, não dispensam licitação prévia e recebem de forma idêntica a supremacia do Estado, mutabilidade contratual, remuneração tarifária, dentre outros. Cabendo apenas duas pequenas distinções, a primeira se refere a quem pode celebrar tal contrato, já que, como vimos anteriormente, na há concessão com pessoa física e nem permissão com consórcio de empresas, e por fim, no que diz respeito à precariedade havia na permissão e não na concessão.

Após analisarmos a concessão e permissão temos que apesar de ambas serem forma de descentralização dos serviços estatais não se confundem com a terceirização, tendo em vista que conforme o artigo 175 da Constituição Federal regulamentado pela Lei Federal nº 8987/95 possuem pontos bastante distintos, tais como: na concessão e permissão a importância da prestação de serviços públicos essenciais faz com que a titularidade seja sempre do Estado, que conforme legislação específica pode concedê-lo a particulares e o usuário paga diretamente pelo serviço, já na terceirização essa transmissão nunca ocorre, há apenas uma prestação de serviço de atividade meio, de apoio, nunca de um serviço essencial e esta prestação é paga diretamente pelo Estado.

8 CARVALHO FILHO, Manual de direto administrativo, p. 449.

2 Terceirização e a lei de licitações e contratos

2.1 Da obrigatoriedade de licitar

A Constituição Federal em seu artigo 37, XXI trás a previsão constitucional da obrigatoriedade de licitar da administração pública nos seguintes termos:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Essa mesma regra supracitada deverá ser utilizada nos casos de concessão e permissão de serviços públicos, conforme artigo 175 da Constituição Federal e também no que se refere ao artigo 173 § 1º, III do mesmo diploma legal que dispõe a mesma obrigatoriedade nos mesmos termos para as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, sendo possível assim verificar a licitude da contratação de serviços pela administração pública.

No que concerne as empresas públicas e sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica, o artigo 173 da Constituição Federal prevê que deve ser criada lei que venha a estabelecer, dentre outras matérias, sobre “licitação e contratação de obras e serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. Como tal lei ainda não foi criada, tais entidades continuam a submeter-se à lei nº 8.666/93.

Os serviços terceirizados, em regra, dependem de procedimento licitatório prévio para celebrar contrato no âmbito da administração pública, como vimos acima. No entanto, há a possibilidade de não utilização de tal procedimento quando a própria lei autoriza expressamente a dispensa e inexigibilidade de licitação.

A lei nº. 8.666/93 define serviço em seu artigo 6º, II como sendo “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração...” que é feita na forma de execução indireta de obras e serviços, como de empreitada de obra global, empreitada por preço unitário, tarefa, empreitada integral (artigo 10, II da lei nº 8.666/93). O § 3º do artigo 13 menciona possibilidade da prestação de serviços técnicos especializados.

Atualmente a lei que trata de licitações e contratos com a administração pública é a lei nº 8.666/93 que é uma legislação federal, já que o artigo 22, XXVII da carta federal confere competência privativa a União para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação”, aplicáveis a administração direta e indireta, competindo a cada ente federados e entidades da administração indireta estabelecer suas normas específicas.

Diante da imposição legal de licitar, disposta na lei 8.666/93 se faz salutar que observemos o que diz José dos Santos Carvalho Filho a respeito deste procedimento:

[...] procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da administração pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.9

Do conceito apresentado acima podemos entender que a licitação é o meio utilizado pelo Poder Público para a escolha da proposta mais vantajosa para o atendimento de suas plenas necessidades e uma garantia de tratamento igualitário aos participantes que com ela tenham interesse em contratar.

O julgamento das propostas pela administração pública faz-se de acordo com os critérios estabelecidos no edital ao qual se encontra vinculada e, em função dos critérios estabelecidos podemos ter os seguintes tipos de licitação: melhor preço (que é a regra), melhor técnica ( utilizada para contratos que tenham por objeto serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos), valorizando ainda neste caso o preço, pois após a definição da melhor técnica, o primeiro classificado se não houver ofertado o menor preço, será convidado para reduzir o preço, e por fim a técnica e preço (adotados para as mesmas hipóteses em que é cabível a melhor técnica, sendo atribuídos pesos às propostas técnico e de preço, vencendo o licitante que obtiver a melhor média ponderada.

Ao falarmos de licitação não podemos deixar de observar seus princípios básicos, ou seja, os princípios que a administração pública está compelida a cumprir que estão dispostos no artigo 3º da lei nº 8.666/93 são eles : Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa, eficiência e isonomia ou igualdade, sendo estes os previstos na Constituição Federal e vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo como princípios específicos da lei de licitações e contratos. Por fim, podemos citar ainda os princípios contidos no artigo 2º, caput, da lei nº 9.784/99, sendo eles: princípio da finalidade, da motivação, da razoabilidade e proporcionalidade, ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público, todos perfeitamente aplicáveis em procedimentos licitatórios e contratos administrativos.

Alguns autores, assim como José dos Santos Carvalho Filho consideram como princípio implícito a licitação a competitividade.

Para efetuar o procedimento licitatório, o legislador previu cinco modalidades de licitação na lei nº 8.666/93 são elas: Concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Posteriormente criou a lei nº 10.520/02 que dispõe unicamente de uma modalidade, sendo ela a do pregão.

Todas as modalidades possíveis de serem aplicadas a licitação estão expressas na lei e nenhuma outra pode ser criada pela administração pública, nem tão pouco sofrer

9 CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo, p. 170.

combinações entre si, conforme artigo 22 § 8º da lei n. 8.666/93, ressalvado apenas o caso previsto na lei especial da modalidade pregão 10.520/02.

José dos Santos Carvalho Filho ao tratar das modalidades de licitação dispõe que são cinco as modalidades de licitação. Entretanto, são apenas três os fins a que se destinam, e isso porque, como se verá adiante, as três primeiras modalidades – a concorrência, a tomada de preços e o convite- têm o mesmo objetivo: a contratação de obras, serviços e fornecimento, enquanto o concurso e o leilão têm objetivos próprios e diferenciados. Para entendermos melhor o que nos fala o ilustre mestre, falaremos a respeito de tais modalidades.

Concorrência: Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos exigidos no edital para a execução de seu objeto. É exigida concorrência para obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil Reais), comprar e serviços acima de R$ 650.000.00 (seiscentos e cinqüenta mil Reais) e qualquer que seja o valor do seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais.

Tomada de preços: Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. É adotada para obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil Reais), compras e serviços até R$ 650.000.00 (seiscentos e cinqüenta mil Reais). Pode-se adotar tomada de preços nas licitações internacionais, se a administração possui cadastro internacional.

Convite: É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual fixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas. O convite é exigido para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil Reais) e compras e serviços até R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais).

Quanto às modalidades de concurso e leilão, não nos interessa citar tendo em vista que não serão utilizadas na terceirização.

Pregão: Conforme dispõe o artigo 1º da lei nº 10.520/02 esta modalidade de licitação destina-se a penas à aquisição de bens e a contratação de serviços comuns. Para especificar o que são bens e serviços comuns, teve que ser expedido o Decreto nº 3.555/00 que em seu anexo enumera todos os bens e serviços que podem ser considerados comuns. Dentre os serviços considerados comuns temos: Apoio administrativo, informática, conservação e limpeza e vigilância e transporte. Não há exigência de valor a ser pago, ou seja, independe do seu custo, basta apenas que o bem ou os serviços sejam considerados comuns, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade.

O procedimento licitatório, em qualquer de suas modalidades, pode ser considerado como aquilo que o legislador trouxe ao ordenamento jurídico pátrio de

grande valor democrático e impessoal visando um duplo objetivo que é assegura a todos a possibilidade de concorrerem às contratações com a administração e a possibilidade da celebração do melhor contrato para a administração pública.

2.1.1 Da dispensa

A lei nº 8.666/93 em seu artigo 17, incisos I e II e no artigo 24 prevê os casos de dispensa do procedimento licitatório, mesmo havendo possibilidade de competição que justifique a licitação, no entanto a lei faculta a dispensa que fica compreendida na competência discricionária da administração.

Não obstante, é mister consignar que existem casos de dispensa que não estão na esfera da discricionariedade da administração, pois já estão determinadas por lei. È o que ocorre com os casos especificados no artigo 17 da lei nº 8.666/93 (com a redação dada pelas leis nº. 8.883/94 e 11.196/05.

Os casos de dispensa de licitação, ao contrário do que ocorre com a inexigibilidade, não podem ser ampliados, pois constituem uma exceção a regra, mesmo havendo possibilidade de competição. Por isso sua interpretação deve ser feita de forma restritiva.

Segundo Di Pietro, as hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias, sendo elas: em razão do pequeno valor, de situações excepcionais, do objeto e da pessoa.10

O mestre José dos Santos Carvalho Filho enumera as seguintes hipóteses: critério de valor; situações excepcionais que compreendem as situações de guerra ou grave perturbação da ordem, a calamidade pública e a emergência; gêneros perecíveis e obras de arte; desinteresse na contratação (licitação deserta e frustrada); entidades sem fins lucrativos; disparidade de propostas; intervenção no domínio econômico; complementação do objeto; pessoas administrativas; locação e compra de imóveis; negócios internacionais que possibilitam condições vantajosas, sendo necessária a aprovação do Congresso Nacional para a celebração de tal acordo, desde que as condições sejam manifestamente vantajosas para o Poder Público; pesquisa científica e tecnológica; energia elétrica no caso de contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; transferência de tecnologia; consórcios públicos e convênios de cooperação; navios embarcações e aeronaves para abastecimento quando houver estada eventual de curto período em portos, aeroportos ou locais diversos de sua sede; peças no período de garantia técnica; materiais de uso militar no caso de ser necessário manter padronização; catadores de materiais recicláveis.11

2.1.2 Da inexigibilidade

10 DI PIETRO, direito administrativo, p. 363. 11 CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, p. 271.

A lei nº 8.666/93 trás a previsão de inexigibilidade de licitação quando se torna inviável a competição, conforme diz o artigo 25 deste estatuto e enumera nos incisos I ao III as três hipóteses em que há inviabilidade de competição sem, contudo, excluir outras. Compreendem tais hipóteses os de fornecedor exclusivo, serviços técnicos especializados e atividades artísticas.

Com relação à hipótese do fornecedor exclusivo o artigo 25, I da lei de licitações e contratos veda a preferência por marcas e diz que a licitação é inexigível para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Essa exclusividade dever ser comprovada através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizará a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Os serviços técnicos especializados também é um dos casos de inexigibilidade de licitação e esses serviços técnicos devem depender de execução específica e estão dispostos no artigo 13 da lei nº 8.666/93 devendo ser de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, sendo vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação, é apenas aplicada para os contratos de prestação de serviços, desde que conjugados os três requisitos, ou seja, a empresa ser de notória especialização, a natureza singular do serviço e de tratar-se daqueles serviços enumerados no artigo 13 do estatuto.

A hipótese da inexigibilidade de licitar atividades artísticas, conforme artigo 25, III diz respeito a qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, podendo ser firmado diretamente o contrato.

Assim define Di Pietro:

A hipótese é semelhante à do inciso anterior: o que objetiva é a prestação de serviços artísticos, que pode tornar-se insuscetível de competição, quando contratado com profissional já consagrado, que imprima singularidade ao objeto do contrato12.

Tanto na dispensa quanto na inexigibilidade a lei nº 8.666/93 prevê normas de controle e sanção para que tanto uma quanto a outra não virem formas de superfaturamento, estabelece a responsabilidade solidária nos caos em que cause danos a fazenda Pública do fornecedor e do prestador de serviços e do agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a responsabilidade criminal para o particular e para o agente público que ainda incorre em responsabilidade administrativa.

Se verificada alguma irregularidade no contrato é de competência dos Tribunais de contas a verificação de irregularidade na dispensa ou inexigibilidade, cabendo ao judiciário invalidar tal contratação e encaminhar ao Ministério Público representação para que este promova a responsabilização penal e administrativa dos servidores responsáveis ou que deram causa a tal irregularidade .

12 Di Pietro, Maria Sylvia. Direito administrativo. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 372.

3 RESPONSABILIDADE TRABALHISTA

3.1 Terceirizados e seus direitos trabalhistas

No ordenamento jurídico vigente a relação de trabalho é formada através de um contrato individual de trabalho, sendo este acordo tácito ou expresso, correspondente a relação de emprego, conforme demonstra o artigo 442 da CLT devendo, em regra, ser firmado por tempo indeterminado. Temos ainda os contratos de trabalho por tempo determinado, em regime parcial de tempo, de experiência, trabalho temporário, trabalho voluntário, de aprendizagem dentre outros. Esta relação jurídica é uma relação bilateral decorrendo da livre manifestação de vontade das partes.

A Consolidação das Leis do Trabalho nos denota dois sujeitos do contrato de trabalho, sendo estes o empregador que se encontra conceituado no artigo 2º da CLT como “pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” e o empregado que segundo o art. 3º da CLT é a “pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste, mediante salário”.

Os contratos de trabalho possuem alguns requisitos tais como a pessoalidade, onerosidade, habitualidade e a subordinação que consistem em a prestação dos serviços ser personalíssima, posto que o empregado não pode ser substituído, o empregador tem a obrigação de pagar pelos serviços prestados pelo empregado, esses serviços devem ser prestados de forma contínua e o empregado está subordinado as ordem do patrão, podendo esta subordinação ser econômica, técnica hierárquica ou jurídica

A terceirização é uma forma de contrato de trabalho diferente da habitual, ou seja, diferente da regra, consistindo na possibilidade de uma empresa, denominada tomadora, contratar a prestação de serviço, relativo à sua atividade meio, de outra empresa denominada prestadora, e esse contrato vai ser executado através das atividades de um terceiro denominado prestador.

Com relação ao contrato de trabalho referente à terceirização, podemos conceituá-lo como uma relação trilateral, tendo em vista que, neste temos três sujeitos na relação jurídica, o tomador, a prestadora e o prestador que também é chamado de terceirizado e não devem estar presentes de forma alguma, dois dos requisitos essenciais do contrato de trabalho, tais como a pessoalidade e a subordinação direta ao tomador de serviços, o que ensejaria na possibilidade do reconhecimento de vínculo empregatício, o que jamais ocorrerá com relação à administração pública, no entanto em ambos os casos fica caracterizada a terceirização ilícita.

Assim assevera Di Pietro com relação à subordinação e pessoalidade:

Assim, se o tomador de serviços escolhe o trabalhador, dá ordens diretas a ele e não à empresa contratada, exerce sobre ele o poder disciplinar, aplicando-lhe penalidades, se a empresa contratada se substitui, mas os trabalhadores continuam o que ocorre é fornecimento

de mão de obra, porque estão presentes a pessoalidade e a subordinação direta.13

No tocante a relação de trabalho formada entre a empresa prestadora de serviço e o prestador, o contrato de trabalho não foge a regra no que diz respeito aos direitos trabalhistas, requisitos do respectivo contrato e forma de cumprimento deste, apenas há um terceiro nesta relação que não se vincula diretamente com o prestador, mas que de certa forma o prestador submete seu trabalho a este.

O que devemos deixar claro é que o contrato de trabalho é realizado entre a prestadora e o prestador. A tomadora apenas triangulariza essa relação no que diz respeito ao local e utilização dos serviços prestados, não formando vínculo empregatício ou qualquer relação jurídica com o prestador, pois a relação da administração pública com a empresa terceirizada é regida pelo direito civil, e não pela CLT. A relação entre a tomadora e o prestador só virá a ser suscitada em caso de responsabilidade subsidiária, e trataremos do assunto em momento oportuno.

No que tange aos direitos sociais dos trabalhadores contidos no artigo 7º da Constituição Federal mais os elencados na CLT e legislação trabalhista complementar, assim como férias, jornada de trabalho, aviso prévio, estabilidade temporária dentre outros, a empresa prestadora, como real empregadora, deve garantir aos seus empregados o cumprimento dessas obrigações trabalhistas, pois se trata de um contrato de trabalho por tempo indeterminado via de regra.

Quanto às contribuições previdenciárias, esta é uma exceção à responsabilidade da prestadora já que com o advento da lei nº 9.711/98 foi atribuída ao tomador dos serviços à responsabilidade pela retenção de 11% do valor bruto das notas fica is ou faturas para efeito de recolhimento do INSS, o que não se mostra mais compatível com o entendimento anterior que consistia na responsabilidade solidária da administração pública frente à empresa de terceirização, já que no parágrafo 2º do artigo 71 da lei nº 8.666/93 era esse tipo de responsabilidade que era imposta, fazendo com que o ente público efetuasse fiscalização constante junto às contratadas para não incorrer em tal inadimplemento.

Lei nº 9.711/98

Art. 31 A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.

Lei nº 8.212/91

Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei,

13 DI PIETRO, Direito administrativo, p. 344.

das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos.

§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.

Já no caso de a terceirização ser apenas um meio de fraudar o contrato de trabalho, não existindo neste caso nem a responsabilidade da prestadora porque na verdade esta não existe no mundo jurídico, o terceirizado poderá ser classificado como funcionário de fato, já que mesmo a situação tendo aparência de legalidade esta é irregular. Este fará jus ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, para que não enseje a administração pública em enriquecimento sem causa do Estado, o qual estaria se locupletando com o trabalho alheio e gratuito, conforme o entendimento sumulado do C. TST de nº 363.

3.2 - Da impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício:

A promulgação da Constituição Federal de 1988 tornou obrigatória a prévia aprovação em concurso público, que é um procedimento administrativo com a finalidade de aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos, para o ingresso na administração pública com o fim de exercer qualquer cargo, emprego ou função pública, que ensejem em vínculo empregatício, sejam estes em caráter permanente ou efetivo, salvo as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, assim estabelecido no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.

A realização do concurso público é obrigatória tanto na administração direta quanto na indireta para o preenchimento de vagas na administração que já existam e se tornaram disponíveis decorrentes de qualquer das formas de vacância (exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo público inacumulável ou falecimento) ou até mesmo os que decorram de criação de novos cargos, empregos ou funções. Essa obrigatoriedade nos reporta aos princípios constitucionais do direito administrativo, tais como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Para que haja a investidura no serviço público, além de prestar concurso, que deve ser de provas ou provas e títulos, com posterior aprovação, devem ser preenchidos determinados requisitos dispostos em lei, dentre eles ser brasileiro nato ou naturalizado e exercer cidadania. Este direito se estende aos Portugueses equiparados, desde que haja reciprocidade e obedeçam aos requisitos dispostos em lei específica, além dos estrangeiros, também na forma da lei e só podendo ter este acesso se a lei autorizadora for prévia e estabeleça a necessária forma.

Compreendem os Servidores Públicos os denominados servidores militares, estatutários, empregados públicos e os temporários.

Os servidores militares após a edição da Emenda Constitucional nº 18/98 foram divididos em militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, conforme artigo 42 e parágrafos da Constituição Federal e os militares das Forças Armadas integrantes da União Federal de acordo com o artigo 142 parágrafo 3º da Carta Magna.

Estes servidores possuem vínculo empregatício estatutário e são sujeitos a regime jurídico com legislação própria dos militares que estabelecem normas relativas a ingresso, limite de idade, estabilidade, transferência para a inatividade e demais deveres e direitos, assim como a remuneração e prerrogativas.

Os estatutários são aqueles que se submetem ao regime jurídico estabelecido em lei própria por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente por estas, desde que respeitados os direitos já adquiridos, porém não há que se falar em não modificação da lei que vigorava no ato da posse, pois neste regime jurídico é possível, como já vimos acima, a modificação unilateral da administração, tendo com foro competente pra dirimir qualquer conflito de interesse aquela jurisdição em que a unidade da Federação esteja sujeita.

Esse regime é definido por oposição ao regime contratual, é necessariamente aplicado aos cargos públicos de servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado ou estabelecidas por lei própria, assim como os Juízes, Promotores de Justiça e Advogado Geral da União. Devemos mencionar que as pessoas jurídicas de direito público, os servidores da administração direta do executivo, das entidades da administração indireta vinculadas ao regime de direito público (autarquias e fundações de direito público), do Poder Judiciário, da esfera administrativa do Poder Legislativo, incluindo ainda os servidores das Agências Reguladoras, devem ter em seus quadros, via de regra, os servidores públicos estatutários, já que estes também exercem atividades típicas de estado.

Os Empregados Públicos, também denominados Celetistas, são os contratados pela administração pública direta ou indireta sob o regime da legislação trabalhista, é o regime contratual. Devemos deixar claro que, sendo a administração pública o empregador, não deixará de incidir algumas normas de direito público na relação trabalhista, porém estas normas não podem descaracterizar as contidas na CLT, que é o regime que deve ser rigorosamente observado e ter como foro competente para dirimir conflitos de interesses a Justiça do Trabalho, que após a Emenda 45/2004 se tornou competente para tanto.

No regime celetista os servidores podem usufruir permanentemente de todos os direitos que foram outorgados desde o momento da posse, não podendo a administração pública querer extinguí-los unilateralmente, salvo se houver acordo ou convenção coletiva com presença obrigatória do Sindicato da categoria. Não podem os entes públicos derrogar outras normas contratuais que não estejam inseridas na CLT ou legislação trabalhista complementar, já que não tem competência legislativa para legislar sobre Direito do Trabalho, tendo em vista que esta competência é privativa da União, como dispõe o artigo 22 inciso I da Constituição Federal. No entanto não devemos deixar de mencionar que esta competência pode ser delegada através de lei complementar autorizativa, conforme Parágrafo único do artigo supracitado.

É importante ressaltar que, embora os servidores Celetistas estejam sujeitos a CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais concernentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, remuneração entre outras previstas na Constituição Federal.

Os Servidores temporários ou os que estão em regime especial são os contratados por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo esses dois requisitos essenciais para a contratação dessa categoria de servidores diferentemente do que ocorre no regime estatutário e trabalhista.

Nesta categoria os servidores apenas exercem função pública sem, contudo estar vinculado a cargo ou emprego, tendo o seu vínculo caráter jurídico-administrativo, é um contrato de direito público sujeito ao regime estatutário e em caso de conflito entre a administração pública e o servidor em regime especial será de competência da justiça comum o julgamento da lide.

Nas hipóteses de calamidade pública e de emergência ambiental na esfera federal a contratação dos servidores temporários não possui a obrigatoriedade constitucional do concurso público, mas ocorre através de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação no Diário Oficial da União.

Após breve explicação das modalidades de vínculo empregatício legal com a administração pública, em primeiro lugar devemos deixar claro que quando a administração pública celebra contrato com a empresa prestadora de serviço esse contrato não tem natureza trabalhista, mas sim comercial, portanto esta empresa prestadora não age como intermediadora de mão de obra, mas tão somente de prestação de serviços, portanto não burla a exigência de concurso público, os prestadores não podem de forma alguma praticar atos administrativos dentre outras atividades inerentes aos servidores.

Devemos suscitar também que a inobservância do disposto no artigo 37, II da Constituição Federal implicará na nulidade absoluta do ato, devendo a autoridade que o praticou responder pela contratação ilícita, assim como nos dispõe o parágrafo 2º do artigo acima citado. Nesse sentido corrobora Sérgio Pinto Martins:

O princípio da primazia da realidade não pode prevalecer diante da regra de ordem pública contida no inciso II do art. 37 da Constituição. A norma constitucional está acima das regras ordinárias da CLT e dos princípios do direito do trabalho, que só são aplicados em caso de lacuna da lei (art.8 da CLT). O objetivo, portanto do concurso público é evitar escopos politiqueiros, perseguições eleitoreiras em razão da conivência política. Se a administração pública estava proibida de contratar pessoas sem concurso público, o trabalhador também deveria ter conhecimento de que, para ser admitido, deveria prestar concurso, pois não pode alegar a ignorância da lei (art. 3º da LICC).14

Diferentemente das relações trabalhistas privadas, o magistrado jamais poderá se utilizar do princípio da primazia da realidade porque transpor a realidade vivenciada pra a realidade do contrato de trabalho seria fraudar a lei maior, o que tornaria o negócio

14 MARTINS. Terceirização e o direito do trabalho, p. 131.

jurídico inválido, tendo em vista que não estar revestido de forma prescrita em lei (art. 166, IV do Código Civil) e também quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade (art. 166, V do Código Civil) e esta não é concretizada, acarretam tal nulidade. A nulidade do contrato com o ente público é declarada por ofende o artigo 37, II concomitantemente com o parágrafo 2º do mesmo artigo da Constituição Federal, como nos demonstra a orientação jurisprudencial de número 335 da SDI-I

Frente aos princípios Constitucionais a administração pública está sempre adstrita ao princípio da legalidade, e com isso não é possível deixar de ser observada a regra constitucional.

O posicionamento do TST com relação à impossibilidade de formação de vínculo empregatício com a administração pública diante da terceirização é conforme a Constituição Federal e foi explicitado no inciso II da Súmula 331 que assevera:

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art.37, II da CF/1988).

A regra do concurso pública constitucionalmente prevista, não era observada antes da promulgação da Constituição de 1988, e, portanto o TST ainda mantém em vigor a Orientação jurisprudencial de número 321 da SDI-I que assegura ao trabalhador contratado por empresa interposta com relação ao período anterior a vigência da atual constituição, a possibilidade de vínculo empregatício com o ente público, exceto os casos de trabalho temporário previstos na lei 6.019/74 e os de vigilância previstos na lei 7.102/83.

Mesmo sendo pessoas jurídicas de direto privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista fazem parte da administração pública indireta e, portanto para preencher seus quadros devem realizar concurso público. Caso haja inobservância de tal norma o Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para recorrer, já que este é interessado em defender a aplicabilidade da lei posterior a Constituição vigente.

Por fim, diante de todo o exposto nos resta claro a impossibilidade de vínculo empregatício com o ente público sem passar pelo certame do concurso público ou estar revestido da proteção constitucionalmente prevista que libera de tal procedimento e ressaltando ainda que a regra constitucional é uma regra de ordem pública e só por ser constitucional já se encontra acima de qualquer legislação ordinária, assim como as contidas na CLT e os princípios que a regem que só devem ser aplicados em caso de lacuna na lei de acordo com o artigo 8º da lei consolidada, o que neste caso não ocorre porque a lei suprema é bastante óbvia.

3.3 Da aplicação do princípio da isonomia

A fim de evitar o tratamento discriminatório, que está contido no artigo 7º, XXXII e consagrar ainda mais o princípio da Isonomia contido no artigo 5º Caput,

todos da Constituição Federal, o Colendo TST editou a seguinte Orientação Jurisprudencial da SDI-I:

OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19,20 e 22.04.2010).

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

Impende observar que nem sempre foi esse o entendimento da doutrina e nem mesmo do TST, já que antes da editar a respectiva Orientação Jurisprudencial entendia predominantemente que o terceirizado poderia receber remuneração menor que aquela paga pelo tomador aos seus empregados que desempenhassem a mesma função, teriam o horário de labor conforme o disposto no contrato com o prestador de serviços e o enquadramento sindical se daria segundo a atividade predominante do prestador de serviços.

Já em outra esteira de raciocínio, que já era defendida por uma corrente minoritária seguida por Maurício Godinho Delgado propugnava que o terceirizado e o empregado do tomador deveriam ter tratamento isonômico, fundamentado na aplicação analógica do salário equitativo com supedânio no artigo 12 “a” da lei 6.019/74 e o ilustre mestre defendia tal pensamento nestas palavras: “[...] Esse preceito de isonomia ou comunicação remuneratória passou a ser interpretado pela jurisprudência na sua devida extensão, de modo a mitigar o caráter anti-social da fórmula terceirizante”, fazendo três grandes críticas:

1- Utilização da norma contida na legislação italiana que estabelece que a empresa terceirizante e a empresa tomadora são solidárias no pagamento das verbas dos trabalhadores e contém ainda previsão do salário equitativo, para fazer uma crítica com relação à discriminação sócio econômica que a carreta a não aplicação do salário equitativo aos trabalhadores terceirizados.

2- Assegura que a terceirização, se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país.

3- Por fim, reitera que utilizar a interpretação restritiva, uma vez que há claros preceitos constitucionais (princípio da isonomia, preceitos concernentes a idéia de prevalência dos direitos sociotrabalhistas na ordem jurídica e preceitos constitucionais de proteção ampla do salário) e justrabalhistas brasileiros (artigo 12 da lei nº 6.019/74, artigo 8º da CLT e artigo 125 do CPC), que lidos em conjunção sistemática entre si e com os aspectos já apontados, favorecem a

aplicação do salário equitativo mesmo em situações de terceirização lícita.

Da simples leitura da OJ, em sua primeira parte, já está explícita a proibição já consagrada pelo Colendo Tribunal e também pela Constituição Federal, que é a vedação ao vínculo empregatício com a administração pública, seja ela direta ou indireta sem antes passar pelo concurso público. No entanto, tal proibição apenas serve para distinguir tais empregados no tocante aos estatutos jurídicos, vínculo empregatício, o que não levou a afastar o tratamento isonômico adequado as atribuições características das atividades desenvolvidas e por fim, fica bastante claro que a referida OJ esta tratando da terceirização ilícita, tendo em vista que só mesmo na terceirização ilícita é que os terceirizados desenvolvem o mesmo tipo de atividade que o empregado do tomador podendo assim se utilizar do entendimento da aplicação do salário equitativo.

Vale ressaltar, que inicialmente o tratamento isonômico só era aplicado para a terceirização ilícita, porém com o avançar do tempo podemos observar que existe uma grande tendência a aplicação da isonomia também para as terceirizações lícitas, já que a isonomia é outorgada com base no salário equitativo, no entanto ainda é predominante no C. TST a não aplicação na terceirização lícita, sendo certo que os terceirizados têm apenas o direito as mesmas condições ambientas de trabalho, por laborarem no mesmo local que os empregados do tomador de serviços, utilizando-se ainda do argumento que aplicar esse entendimento a terceirização lícita, ou seja, aquela prevista no ordenamento jurídico seria dar o mesmo tratamento que a terceirização ilícita, onde nesta intermediação de mão de obra fraudulenta sim merece tal aplicação.

Merece destaque alguns arestos do TST e reproduzidos na íntegra em anexo.

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA -A-, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, `a-, da Lei nº 6019, de 03.01.1974 - (OJ 383/SDI-I/TST). Já desempenhada a função uniformizadora endereçada a esta Corte, nos moldes da Orientação Jurisprudencial transcrita, com a qual se harmoniza plenamente a decisão embargada, mostra-se inviável a demonstração de divergência jurisprudencial sobre o tema, incidindo à espécie o óbice contido no art. 894, II, in fine, da CLT. Embargos não conhecidos. Processo: E-RR - 17400-15.2007.5.03.0053 Data de Julgamento: 29/04/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 14/05/2010.

“TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - ISONOMIA ENTRE EMPREGADOS DAS EMPRESAS PRESTADORA E TOMADORA DOS SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante a jurisprudência

desta Corte Superior, os empregados de empresa prestadora de serviços não têm direito ao recebimento das vantagens salariais inerentes à categoria dos empregados da empresa tomadora dos serviços, em face do princípio da isonomia, quando nem sequer foi reconhecida a existência de vínculo empregatício com a referida tomadora. 2. Com efeito, é possível a responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços (Súmula 331 do TST) pelos direitos trabalhistas não honrados pela prestadora dos serviços, mas sempre tendo por base aqueles próprios da categoria à qual pertence a empresa prestadora, sendo certo que os referidos empregados têm direito apenas às mesmas condições ambientais de trabalho, por laborarem no mesmo local. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido”. Processo: RR - 46200-93.2009.5.13.0024 Data de Julgamento: 13/10/2010, Relatora Ministra: Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/10/2010.

Ponto que deve ser observado é a diferença entre a equiparação salarial disposta no artigo 461 da CLT e Súmula 6 do C. TST e a isonomia prevista no OJ da SDI-I 383, já que tratam de assuntos um tanto semelhantes, pois o objeto da ação será nos dois casos a igualdade de remuneração entre os empregados que exercem a mesma função, no entanto não se confundem. No caso da Equiparação salarial o mencionado artigo diz expressamente que exercendo função idêntica, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, deverá corresponder igual salário sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade, sendo também necessário haver um lapso temporal não superior a dois anos na função entre o paradigma e quem postula a equiparação dentre outros requisitos, assim como a não equiparação se na empresa houver pessoal organizado em quadro de carreira, o que não serão exigidos para fins da isonomia, já que os requisitos dispostos na referida OJ é a contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta e o exercício em funções iguais.

Devemos lembrar ainda que na administração pública é vedado a equiparação salarial, assim como dispõe o artigo 37, XIII da CF, mas essa proibição não se estende as Sociedades de economia mista, já que se equiparam ao trabalhador privado, conforme artigo 173 parágrafo 1º, II da Constituição Federal e encontra respaldo na OJ da SDI-I 353, mas devemos lembrar que na isonomia nenhuma dessas proibições encontram óbice, além do que não estamos falando de empregados contratados licitamente pelo mesmo empregador, pela administração pública, mas tão somente de terceirização ilícita.

3.5 Da aplicabilidade do §1º do art. 71 da lei 8.666/ 93

No âmbito jurídico trabalhista havia muitas discussões a cerca da aplicabilidade do § 1º do artigo 71 da lei 8.666/93 no que se referia à responsabilidade dos entes públicos diante da contratação de empresas prestadoras de serviços, com relação aos direitos trabalhistas dos seus empregados em caso de não pagamento destes por parte do real empregador, ou seja, da empresa prestadora.

Para dirimir tal conflito e pacificar o entendimento, o Supremo Tribunal Federal, através do julgamento da ação direta de constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo

governador do Distrito Federal, que é um dos legitimados interessados disposto no artigo 103, V da CRFB para ingressar com tal ação, em face da súmula 331 do TST, que contrariava o disposto no referido artigo supracitado, atribuindo responsabilidade subsidiária da administração pública tanto direta quanto indireta no que diz respeito aos débitos trabalhistas, quando figurasse como contratante de qualquer serviço terceirizado, julgou constitucional a previsão contida no artigo da lei, exigindo assim que o C. TST começasse a adotar tal entendimento contrariando o que dispunha em seu entendimento sumulado.

O dispositivo da lei 8.666/93 dispõe que a inadimplência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais de contratados pela administração direta quanto indireta, não transfere ao Poder Público a responsabilidade por tal pagamento, nem tão pouco podendo onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis, defendendo tal previsão Fábio Rodrigues Gomes:

Na minha opinião, o meio escolhido (proibição de transferência obrigacional) é adequado. E digo isso porque ele promove as finalidades de P1, na medida em que (a) concretiza a opção política adotada por uma maioria legítima; (b) evita custos econômicos adicionais não previstos no edital nem, tampouco, na lei orçamentária, assegurando a transparência e a preservação dos parâmetros iniciais da contratação;e (c) estimula um maior compromisso do contratado com o cumprimento regular das suas obrigações, já que saberá de antemão que, seguramente, não contará com o guarda-chuva orçamentário do Estado ou com algumas benesses tropicais, ao sabor do compadrio político espúrio.15

No entanto, mesmo sendo o aludido dispositivo julgado constitucional pela suprema corte nada impede que o C. TST possa reconhecer a responsabilidade do Poder Público, já que tal responsabilização subsidiária pode ser reconhecida se constatada omissão culposa da administração pública em relação à fiscalização, consistindo na verificação por parte desta se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não seus encargos sociais, causas estas que abririam precedentes para tal responsabilização com base na culpa in eligendo e culpa in vigilando, o que não ocorria no passado, tendo em vista que o entendimento utilizado pelo C. TST em suas decisões era da aplicação da responsabilidade subsidiária irrestritamente.

Cite-se como exemplo, o posicionamento de Cláudio Armando Couce de Menezes ao comentar a aplicação do referido artigo 71:

A verdade é que esse diploma não apresenta barreira intransponível, se confrontando com as regras e princípios da Constituição em vigor. Com efeito, a Constituição assegura o primado do trabalho (Art. 1º, IV, 170 e 190), protegendo e afirmando os direitos daquele que presta

15 Gomes, Fábio Rodrigues. Revista do TRT/EMATRA - 1ª Região, Rio de Janeiro, v. 20, n. 46, jan./dez. 2009, p. 16.Disponível em << HTTP://portal1.trtrio.gov.br>> Acessado em 05/05/2011.

(art. 7º e 8º). Logo, norma ordinária de modo algum estará autorizada a afrontar essa orientação constitucional.16

Em outro diapasão se posiciona Sérgio Pinto Martins, que considera flagrantemente ilegal a posição que era adotada pelo C. TST por contrariar norma de ordem pública e defende a aplicabilidade do § 1º do artigo 71 da lei de licitações nos seguintes termos:

Penso que a redação do inciso IV do Enunciado 331 do TST, ao tratar da administração direta e indireta, é ilegal, por violar expressamente o artigo 71 da lei nº 8.666, atribuindo responsabilidade subsidiária a quem não a tem, além de haver expressa exclusão da responsabilidade trabalhista na lei de licitações.17

No tocante ao instituto da responsabilidade civil, havia também grandes dúvidas de o artigo 71 § 1º da lei 8.666/93 acabar afastando sua aplicabilidade na responsabilização dos entes públicos, porém já foram superadas quaisquer dúvidas, já que esta deve ser invocada com base na regra geral contida no artigo 927 do Código Civil que consiste na responsabilização daquele que por ato ilícito causar dano a outrem estar obrigado a repará-lo.

O artigo da lei de licitações não tem o condão de afastar a responsabilização do ente público como tomador de serviços, tendo em vista que os entes públicos não podem se eximir do dever de fiscalizar a idoneidade e a solvência das empresas prestadoras de serviço as quais se vinculam através de contrato de prestação de serviços, já que se assim fosse, o trabalhador e seus direitos trabalhistas estariam totalmente desprovidos de qualquer proteção e isso não seria compatível com o ordenamento jurídico vigente, os direitos sociais dos trabalhadores expressos no artigo 7º da Carta Magna e com o princípio da dignidade da pessoa humana, já que os direitos trabalhistas têm natureza alimentar e estaria também contrariando dispositivo da própria lei de licitações que em seu artigo 67 prevê a obrigação deste tipo de fiscalização por parte dos entes públicos.

3.4 Da Responsabilidade subsidiária na contratação

Após a declaração da constitucionalidade pela Suprema corte do § 1º do art. 71 da lei de licitações, a fim de se adequar a tal posicionamento, o C. TST modificou parcialmente o teor da súmula 331 e inseriu mais dois incisos no que diz respeito à terceirização de serviços pela administração pública direta e indireta e sua responsabilização:

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos

16 MENEZES, Cláudio Armando Couce de. A fraude na formação do contrato de trabalho: Terceirização e cooperativas de mão de obra. Justiça do Trabalho, Rio de Janeiro, ano 18,n.213, Set. 2001, p. 14. 17 MARTINS. Terceirização e o direito do trabalho, p. 135.

serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Anteriormente era aplicado pela justiça trabalhista o entendimento da responsabilidade subsidiária irrestrita no que se referia à terceirização de serviços pela administração pública, desde que esta participasse da relação processual e constasse também no título judicial bastava que a empresa contratada inadimplisse para que a responsabilidade fosse suscitada com base no poder-dever de fiscalização sobre as empresas prestadoras de serviços, com amplos poderes de aferição de sua administração.

A não observância desse poder-dever do Poder Público ou, cumprindo-o, constatadas irregularidade sem tomar as providências cabíveis, era caracterizada a culpa in vigilando, da mesma forma que se contratasse empresa insolvente ou inidônea, sem capacidade para adimplir as obrigações trabalhistas de seus empregados, incorria na culpa in eligendo.

Assim defende Helder Santos Amorim com relação à responsabilidade da administração pública:

O Estado é o primeiro destinatário de todos os direitos fundamentais consagrados na Constituição, dentre os quais os direitos fundamentais dos trabalhadores. O dever estatal de proteção a estes direitos, através daquelas medidas normativas, organizacionais e fáticas tratadas anteriormente, não se dessubstância na posição assumida pela administração pública no contrato de prestação de serviços. Este dever, pelo contrário, se potencializa na medida em que é o próprio organismo estatal, devedor dos direitos fundamentais, que faz uso de uma técnica de produção de serviços profundamente fragilizadora do valor-trabalho, a terceirização. Esta técnica, por sua vez, somente se justifica na satisfação de um interesse superior da sociedade, o interesse público, cuja configuração não mais comporta operações subsuntivas do administrador à luz de uma norma que considere adequada a satisfação das necessidades imediatas da administração.18

O que vinha causando muitas discussões a cerca da responsabilidade subsidiária irrestrita era a incompetência da justiça do trabalho para impor tal responsabilização

18 Amorim, Helder santos. A terceirização no serviço público: à luz da nova hermenêutica constitucional. São Paulo: LTr, 2009, p. 221.

sem ao menos este artigo da lei de licitações ser declarado inconstitucional pelo órgão constitucionalmente competente, pois ao decidir e ainda sumular tal entendimento, o C. TST estava negando a vigência de dispositivo de lei.

Com relação ao inciso VI acrescido pela Corte do C. TST, diz respeito a uma das discussões mais presentes nesta matéria que é com relação à abrangência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, tendo em vista que durante a relação contratual há uma sucessão na prestação de serviços para distintos tomadores, então se fez necessário dispor tal previsão para que não se incorressem em uma demasia ou impropriedade limitando e restringindo a responsabilidade ao período da prestação laboral.

Na atualidade, podemos então concluir que a aplicabilidade da responsabilidade subsidiária está restrita aos casos em que a administração pública incorrer na não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, ou seja, quando não tiver havido fiscalização adequada, e se assim for constatado.

Assim corrobora Glaucia Barreto:

Entendo que a responsabilidade da súmula de jurisprudência uniforme do TST está restrita a uma hipótese de irregularidade no que diz respeito à terceirização no setor público. Entendimento contrário ocasionaria responsabilização sem culpa ou risco, ou seja, sem qualquer justificativa ou amparo legal.19

O Magistrado agora terá que analisar o caso concreto com base em outras normas com mais rigor e não poderá generalizar os casos, verificando ainda se a inadimplência tem como causa principal a falta ou falha na fiscalização pelo órgão público contratante como causa principal, e só assim recairá sobre esta a responsabilidade de adimplir tal pagamento para que assim o trabalhador que é o hipossuficiente nesta relação, não saia de mãos vazias, valendo ainda lembrar que se assim não fosse, estaria o Poder Público se locupletando do trabalho alheio e se beneficiando do enriquecimento sem causa tão malfadado pelo direito brasileiro.

4 TERCEIRIZAÇÃO E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL 4.1 Limites das despesas com pessoal

A lei de Responsabilidade fiscal, LC 101, promulgada em 4 de maio de 2000 foi inspirada no Código de transparência fiscal do Fundo Monetário Internacional – FMI e na experiência de países bem sucedidos com relação ao equilíbrio econômico, dentre eles os Estados Unidos e a União Européia.

A citada lei Complementar advém do artigo 169 da Constituição Federal que dispõe que “as despesas com pessoal ativos e inativos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em Lei Complementar”.

19 BARRETO, Curso de direito do trabalho, p. 96.

Diante do mandamento Constitucional, foi criada a respectiva Lei Complementar que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e tem a sua aplicação direcionada a todos os entes da Federação, esperando atingir um ideal de transparência e controle dos gastos públicos afetando em maior escala os Estados e Municípios e especificamente em seus artigos 18,19 e 20 trás os procedimentos a serem adotados no que se refere a gastos com pessoal.

O Caput do artigo 18 da referida lei nos denota a definição de despesas total com pessoal nos seguintes termos:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

O artigo supracitado, ao dispor sobre despesas total com pessoal, inclui por intermédio do § 1º as despesas com os contratos de terceirização de mão de obras que se referem à substituição de servidores e empregados públicos que devem ser contabilizados como outras despesas de pessoal.

Temos que ao utilizar a expressão terceirização de mão de obra, o legislador, ou a utilizou de forma errônea ou equivocada, já que não se admite tal entendimento no que diz respeito à terceirização, já que nesta o que se realiza é a locação de serviços.

O artigo 19 da Lei Complementar 101/00, trás uma imposição aos entes públicos de limites para as despesas anuais com pessoal correspondente a 50% por cento da receita corrente líquida para a união e 60% para os Estados e Municípios, regulamentando o artigo 169 da Constituição Federal, no entanto a terceirização lícita não está enquadrada em tal limitação.

Com relação ao artigo 20 do aludido diploma legal, está disposto que “a repartição dos limites globais do artigo 19 não poderá exceder os seguintes percentuais” que foram estipulados ao longo do artigo, cabendo fixar a forma de repartição desses limites para os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, incluindo o Ministério Público e os Tribunais de Contas para todos os entes da Federação.

Com isso houveram algumas discussões a cerca de uma possível inconstitucionalidade de tal dispositivo versando sobre o estabelecimento de limites parciais, já que o artigo 169 da Lei maior versa somente sobre limite global.

A discussão a cerca do tema foi tão acirrada que chegou ao Supremo Tribunal Federal através da propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.238 –DF e foi julgado indeferindo pelo órgão julgador, mantendo assim a eficácia do referido artigo pois este se encontra totalmente compatível com a Lei Maior.

4.2 Discussões a cerca do artigo §1º do artigo 18 da LC nº 101/00

O dispositivo legal em discussão aduz que os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".

Ao analisar o aludido dispositivo acima, abre-se margem para entendermos que a Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe legalidade para algo considerado ilícito que é a locação de mão de obra, já que, na verdade, o que torna a terceirização lícita é o contrato de prestação de serviços, como nos ensina Di Pietro:

Sendo inadmissível o contrato de mão de obra, o dispositivo deve ser entendido de modo que, se celebrado, a despesa correspondente será levada em consideração para fins de cálculo de despesas com pessoal. O legislador não estava preocupado com a licitude ou ilicitude desse tipo de contrato diante de outros dispositivos legais e constitucionais, mas apenas e tão somente para os fins da Lei de Responsabilidade Fiscal. Mais uma vez exige-se do intérprete o bom senso que faltou ao legislador. Também foi ressaltado que as despesas com contratos de terceiros de empreitada ou de locação de serviços não estão abrangidas pelo art. 18, § 1º, da lei, pois, nessas modalidades, o objeto é o resultado (obra, projeto, pesquisa, parecer, auditoria etc.) ou atividade (serviço contínuo que atende as necessidades da administração, como vigilância, limpeza, assistência técnica etc.), enquanto no fornecimento de mão de obra é a pessoa física, o empregado, em relação ao qual a empresa é mera intermediária.20

Diante de tantas divergências sobre o alcance e da legalidade da expressão “terceirização de mão de obra”, o legislador federal editou a Lei de Diretrizes Orçamentárias da União nº 9.995/00, na tentativa de elucidar dúvidas quanto a esta questão, que em seu artigo 64 trouxe o entendimento de que “O disposto no §1º do artigo 18, da Lei Complementar nº 101/00, aplica-se exclusivamente para fins de cálculo do limite da despesa total com pessoal, independentemente da validade do contrato” e completando tal entendimento o parágrafo único do mesmo artigo dispôs o seguinte:

Parágrafo Único - Não se considera como substituição de servidores e empregados públicos, para efeito do caput, os contratos de terceirização relativos à execução indireta de atividades que simultaneamente:

I-Sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade;

II- Não sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa

20 DI PIETRO. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, p. 180-181.

disposição legal em contrário, ou quando se tratar de cargo ou categoria extinta, total ou parcialmente.

Com a análise do disposto no artigo acima, temos que independentemente da questão de ser lícita ou não, a terceirização de mão de obra, os seus gastos vão ser contabilizados no que se refere a despesas com pessoal e encargos sociais, sempre que sua finalidade seja aquela descrita no § 1º, artigo 18 da Lei Complementar 101/00.

É mister ressaltar que, se fosse admitido a terceirização de mão de obra, não estaríamos afrontando somente leis ordinárias, mas indo muito mais além, desafiando um dispositivo constitucional que dispõe sobre a investidura em cargo, emprego ou função pública somente poder ser realizada através de concurso público, regra essa contida no artigo 37,II da Carta Federal.

Vale mencionar que nos casos em que os contratos forem relativos a serviços técnicos especializados especificados no artigo 25, II e § 2º da Lei de Licitações e Contratos, não integram o percentual de gastos com pessoal, desde que constituídos licitamente, tendo em vista que tais contratos não são classificados como de terceirização em sentido estrito e têm sua escolha pautada na discricionariedade do administrador, fazendo uso da inexigibilidade de licitação, passíveis de serem executados até mesmo por servidores integrantes da administração.

Concluímos então que os valores de contratos de terceirização lícita, ou seja, aquelas relativas à atividade meio do tomador, não se incluem no cômputo do montante de gastos com pessoal, quando não haja correspondência nos quadros funcionais da administração pública, salvo disposição legal em contrário.

Já em relação aos valores dos contratos de terceirização ilícita, ou seja, locação de mão de obra, contratos de terceirização de atividade fim, bem como os relativos à atividade meio com correspondência nos quadros funcionais da administração pública, integram o montante de gastos com pessoal, salvo se na hipótese de atividade meio houver sido extintos licitamente os cargos ou empregos correspondentes.

4.3 Consequências na irregularidade na contratação

Como consequência que merece destaque no âmbito da terceirização, são as inúmeras decisões da Justiça do Trabalho condenado a administração pública ao pagamento de verbas trabalhistas, a qual cabia, originariamente a empresa prestadora do serviço, que é a real empregadora dos terceirizados e responsável por tal inadimplemento.

A conduta desonesta das empresas prestadoras onera em muito os cofres públicos, já que são gastos que não estavam previstos em seu orçamento e vai de encontro com os objetivos da fórmula terceirizante que é a redução de gastos.

Não obstante, outra conduta bastante questionada quanto à irregularidade na contratação diz respeito às licitações viciadas que, em não raras vezes, ocorre em virtude de que a soma de todos os recursos, a execução pelo Poder Público seria um tanto mais econômica, mas possivelmente há interessados em levar vantagem até mesmo pecuniária com a contratação desconforme.

Além das conseqüências para os cofres públicos, temos as conseqüências para o administrador que incorre em crime de responsabilidade fiscal e em improbidade administrativa pela irregularidade na contratação.

O estatuto jurídico que prevê os crimes de responsabilidade no âmbito da União é a Lei nº 1.079/50 e estão incluídos o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República e culminam em pena da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública e no caso do Presidente da República, será imposta pelo Senado Federal.

Em relação à improbidade administrativa, poderão ser aplicadas diversos tipos de sanções, dependendo do ato de improbidade cometido pelo administrador público e sua dosimetria será pautada nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

CONCLUSÃO

Diante do presente trabalho monográfico e das pesquisas que se foram necessárias fazer, concluímos que o objetivo da terceirização na administração pública é descomplicar a máquina estatal, a fim de desincumbir o Estado de atividades que não fazem parte dos seus serviços essenciais, primando ainda mais pelo consagrado princípio da supremacia do interesse público.

No que diz respeito sobre a legalidade da terceirização, só se enquadram as empresas que executam atividade meio do tomador ou se, por acaso, executarem atividade fim, que esta não seja a atividade principal a qual a empresa se destina. Outro ponto que deve ser observado é com relação à prestação do serviço que deve ser feita através da locação do serviço e nunca da locação de mão de obra, almejando sempre o resultado final do trabalho, jamais se preocupando em como ele vai se desenvolver, não utilizando nenhuma ingerência sobre os terceirizados.

Com relação à Lei de Licitações e Contratos é elemento essencial a sua observância para que haja a contratação com a administração pública, após o vencido o certame licitatório.

Muitas críticas se vêm fazendo ao longo dos anos sobre os processos de licitação, que deveriam ser objeto da mais sublime transparente e isonômica conduta estatal, estarem por diversas vezes eivados de vícios, levando a escolha por “carta marcada”, onde os responsáveis facilitam a escolha de determinada empresa para obter vantagens, até mesmo de cunho pecuniário, sem falar que é uma boa forma de obter lucro firmar contrato com o Estado e pagar aos empregados valor abaixo dos vistos no mercado de trabalho.

A contratação de terceiros por empresa interposta é ilegal, assim como reza a súmula nº 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, esta mesma súmula trás

um rol exemplificativo das atividades que podem ser terceirizadas, inclusive dispõe sobre a administração pública.

O fenômeno da terceirização está umbilicalmente ligado ao direito do trabalho e tem-se notícia que a crescente e voraz procura por emprego, faça com que os trabalhadores se submetam a trabalhar para empresas terceirizadas que em diversos casos não arcam com o pagamento dos direitos sociais dos trabalhadores e ainda em muitos casos se tem constatado a falta de regularidade de tais empresas.

A respeito da busca pelo sustento através do emprego Viviane Forrest descreve bem esta situação do trabalhador nos seguintes termos:

Procurar emprego parece pertencer ao domínio das ocupações piedosas! Pois, pelo que se sabe a procura de empregos não se cria esses empregos! Como todos os estimulados que se dedicam a essa procura, com todos aqueles que, durante tantas buscas inúteis sonham com um trabalho como se fosse Santo Graal, nós ficaríamos sabendo! Como todos aqueles que aceitam esses quebra galhos quase sempre precários que levam logo a tornar aquela procura tão recomendada – pequenos serviços, ocupações temporárias, estágios, e outros simuladores de trabalho em que são quase sempre explorados, com todos aqueles que desanimam por nada encontrar. Se a demanda estimulasse empregos, algum eco chegaria até nós.21

Sobre a responsabilidade trabalhista da administração pública, o ponto que se tem de mais cruel com o trabalhador é o não reconhecimento judicialmente do vínculo empregatício e o seu maior óbice é o mandamento constitucional do concurso público, outro ponto que torna ainda mais grave a irregularidade na contratação. Contudo, para que o trabalhador não saísse de mãos vazias e o Estado praticasse o enriquecimento sem causa, a Corte Superior Trabalhista sumulou entendimento que devem ser pagos ao obreiro ilicitamente contratado o valor correspondente aos dias trabalhados e o recolhimento do FGTS.

A responsabilidade subsidiária da administração pública com relação às verbas trabalhistas que anteriormente era reconhecida de plano, hoje, o Magistrado terá que analisar o caso concreto, verificando se houve culpa, falta de cuidado da administração pública em fiscalizar a empresa prestadora de serviços e só assim esta será responsabilizada.

Tal entendimento se deu por força da adequação, do princípio da jurisdicidade hoje amplamente utilizado no direito administrativo, visto que o Supremo Tribunal Federal em julgamento da ADC 16 julgou constitucional dispositivo da Lei de Licitações e Contratos, a qual é aplicada a terceirização na administração pública, e isenta de responsabilidade trabalhista os entes da administração direta e indireta dos encargos trabalhista. Neste mesmo dispositivo legal, o legislador, ao menos se preocupou em resguardar o direito de recolhimento do INSS atribuindo ao tomador dos serviços a responsabilidade pela retenção de 11% do valor bruto das notas fiscais ou faturas.

Diante de todo o processo de terceirização, o administrador não pode deixar de observar a Lei de Responsabilidade Fiscal, os limites com gasto com pessoal, o que tal

21 FORRESTER, Viviane. O horror econômico. São Paulo: UNESP, 1999.

lei permite que seja feito quanto à terceirização para que o mesmo não incorra em crime de Responsabilidade. A título de exemplo, temos a Lei nº 1.079/50 que estabelece em seu artigo 4º, VI a previsão de tal crime praticado pelo Presidente da República contra a Lei orçamentária e especificamente no artigo 10,§2º exceder ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento.

Por fim, gostaríamos de acreditar que os Poder Legislativo e demais autoridades deste país estejam rigorosamente empenhados na sua função pública, primando por um maior desenvolvimento do país através do crescimento da economia que também se dá quando o operário, o empregado possui meios para fazer a renda circular e isso só se dará a partir do momento que este tem a possibilidade de tal feito.

A importância da regularidade da terceirização na administração pública, não só interessa ao trabalhador terceirizado, mas também a toda a sociedade, já que tal legalidade evita de trazer dano ao erário público, possibilitando que o administrador invista tal verba em outros serviços essências do Estado que hoje o povo brasileiro se encontra tão carente.