TERCERA SEMANA

TEMA: LA ETAPA DE JUZGAMIENTO

OBJETIVO

El juzgamiento constituye la etapa procesal de mayor importancia, fundamentalmente por la actividad probatoria que se desarrolla, bajo la observancia y respeto a los principios que lo rigen. Pero, además es importante por que constituye la forma normal de culminar con la labor jurisdiccional que, luego de valorar la prueba actuada en juicio, se manifiesta en el resultado final: la sentencia.

Se pretende que el participante analice críticamente las distintas instituciones que conforman la etapa del juzgamiento a fin de reforzar sus conocimientos y aumentar sus perspectivas dinámicas en el ejercicio funcional que por especialidad corresponda.

CONTENIDO

De allí que adquieran singular importancia el análisis de temas que se han seleccionado a la luz de las lecturas propuestas. Todas ellas de sumo interés y que tienden al análisis puntual de instituciones como la acusación Fiscal, naturaleza jurídica, formas y contenido; o sobre los principios que rigen el Juicio Oral; los llamados actos de prueba y la valoración de la prueba; y necesariamente, el estudio de la sentencia penal, desde una base doctrinaria y también práctica.

Con seguridad, el material que se alcanza permitirá al participante consolidar sus conocimientos teóricos y prácticos sobre esta etapa tan importante en el proceso penal que es el juzgamiento.

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SUB-TEMA 9: ACUSACIÓN FISCAL

OBJETIVO

En esta unidad se busca conocer en su esencia y características muy particulares a la institución de la acusación Fiscal, sea en su forma escrita como en la llamada requisitoria oral, propugnando el análisis crítico y la reflexión conjunta a la luz de la praxis judicial.

CONTENIDO

Interesa conocer la naturaleza jurídica de la acusación, sus características más resaltantes; su relación con la fase del juicio oral; su diferencia con la llamada acusación formal y sobre todo, las formulas que se utilizan en la práctica respecto de la acusación en juicio oral, sin dejar de atender el análisis de esta institución en atención a su contenido y alcances así como su operatividad en los llamados procesos sumarios.

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SUB-TEMA 9: LA ACUSACIÓN FISCAL

Lectura con preguntas guía:

Lectura: Vicente Gimeno Sendra y otros, "Derecho Procesal", T. II Proceso Penal, Valencia, 1991, pp. 65-72.

1. ¿Se aplica en nuestro sistema la prohibición de la reformatio in peius? ¿Qué opina usted al respecto?

2. ¿Qué criterios deben seguirse, según su opinión, para que la acusación fiscal en nuestro sistema cumpla a cabalidad con sus objetivos?

3. ¿Debe mantenerse la acusación formal? ¿Cuál es su opinión?

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Vicente Gimeno Sendra. "Derecho Procesal". Tomo 11 Proceso Penal. Valencia, 1991, pp. 65-72.

EL PRINCIPIO ACUSATORIO

A) Evolución histórica

Tales notas que configuran hoy al sistema acusatorio formal son producto de la propia evolución de proceso penal y, en última instancia, de la del delito y de la organización estatal:

a) Cuando en los primeros tiempos de la civilización, no era posible distinguir todavía el ilícito penal del civil, el delito fue construido desde unas bases esencialmente privadas, siendo escasa la sensibilidad social. Los delitos privados era, pues, la mayoría y el proceso penal era concebido, al igual que el civil, como un proceso de partes.

A este esquema respondió el proceso romano de la Alta República, cuyas notas esenciales fueron las de acusación realizada por persona distinta al juez, publicidad de todo el procedimiento, oralidad, paridad absoluta entre los derechos del acusador y del imputado, aportación de pruebas a cargo de las partes y libertad personal del acusado (CONSO). Este sistema fue reinstaurado por nuestra legislación de Las Partidas, en la que los delitos privados eran la mayoría y la "acusación" del ofendido la forma normal de iniciación del procedimiento, de la que se le daba traslado al acusado, estando el juicio concebido de modo similar a la "litis contestatio".

b) Pero, en la medida en que la organización estatal se va consolidando en su devenir hacia el Estado absoluto, los delitos públicos pasan a convertirse en la regla general y, previa a la "acusación", se instaura la "pesquisa", primero en los fueros municipales y después en la legislación del Monarca (CERDA).

Esta evolución del acusatorio "puro" al inquisitivo culminará con el Estado Absoluto (TOMÁS y VALIENTE), en el que este segundo principio desplazará totalmente al primero. El proceso penal de partes se transformará en un procedimiento en el que no existe ningún acusador, ni acusado, sino tan sólo un juez, inquisidor y sentenciador, y un objeto

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de su actividad: el inquerido (ROXIN).

c) Con el advenimiento de la Revolución Francesa y la instauración del proceso penal moderno, el principio inquisitivo quedará reducido a la fase instructora (de la que, sin embargo, se abolirán sus inhumanas manifestaciones, tales como el tormento y demás coacciones contra el imputado, las penas corporales anticipadas, etc.), en la que el Ministerio Fiscal asumirá, en la mayoría de los países europeos, el monopolio de la acción penal (o principio de oficialidad), con las solas excepciones de Inglaterra y España, que conocen la acción popular y Austria y Portugal que instauran la acción penal "adhesiva" del ofendido. Por el contrario, el juicio oral, cuyo conocimiento se encomienda a un órgano colegiado y distinto al del juez de instrucción, volverá a ser un "proceso de partes", al estar informado por el principio acusatorio.

De esta forma, surge el sistema acusatorio formal o mixto, que tan solo se verá alterado por la instauración de los regímenes totalitarios. En la Alemania nazi, se crearon tribunales de excepción (el temido Volksgerichtshof), se potencia la figura del Ministerio Fiscal, se suprime la intervención del ofendido (mediante la abolición de la Klageerzwingungsverfahren) y se incrementan los motivos de la prisión provisional a la "alarma social" (Erorterung in der Ofenflichkeif) que posteriormente recogerá nuestra legislación de "orden público".

A partir de la posguerra mundial, como consecuencia de la ratificación por los distintos Estados Europeos de los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, el principio acusatorio, no sólo se mantendrá dentro del juicio oral, sino que se potenciará el derecho de defensa dentro de la fase instructora.

B) Notas esenciales

Tal y como se ha adelantado, constituyen notas esenciales del principio acusatorio las siguientes:

a) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos jurísdiccionales.

Debido a que la actividad instructora comporta una labor

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esencialmente inquisitiva, a fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar que el acusado sea juzgado por un órgano falto de imparcialidad, se hace necesario que aquella función sea encomendada a un Órgano unipersonal (juez de instrucción, Ministerio Fiscal), al que se le ha de vedar expresamente la posibilidad de entender del juicio oral, la cual ha de ser encomendado a otro órgano jurisdiccional, normalmente colegiado (Jurado o Tribunal).

Hoy esta nota del principio acusatorio se encuentra implícitamente consagrada en el artículo 6.1 .O del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que, conforme a la interpretación jurisprudencia1 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho a serjuzgado por "un tribunal independiente e imparcial" conlleva la prohibición de que, en las infracciones graves, no sólo el juez instructor pueda entender del juicio y pronunciar la sentencia, sino la necesidad de que ningún magistrado o miembro del Ministerio Fiscal que haya realizado funciones instructoras pueda formar parte siquiera del Tribunal sentenciador (asuntos Piersack, s. 1 octubre de 1982 y De Cubber, s. 26 de octubre de 1984).

b) Distribución de las funciones de acusación y decisión:

"Nemo iudex sine actoren es otro de los aforismos que configuran el acusatorio. Conforme al mismo, no tanto la fase instructora (la cual puede iniciarse por el propio órgano jurisdiccional; cfr.: arts. 303 y 308 de la LECRIM), cuanto el juicio oral ha de iniciarse por una parte distinta a la del órgano jurisdiccional decisor, a quien se le ha de vedar la posibilidad de sostener la acusación. Para que exista el principio acusatorio se hace necesario, pues, que "se desdoblen ambas funciones", de acusación y de decisión (SS. TC 5411 985, FJ 3 ; 8411 985, FJ 3 y 10411986, FJ 3) y sean otorgadas a dos distintos sujetos procesales.

Precisamente para garantizar una mayor imparcialidad en la decisión, la función de la acusación se otorgó a un órgano por esencia imparcial, como lo es el Ministerio Fiscal e incluso históricamente se creó un órgano especial, "el jurado de acusación" cuya función consistía en examinar imparcialmente si concurren o no los presupuestos de la acusación.

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En nuestro ordenamiento la función de deducción y sostenimiento de la pretensión penal .- no la ostenta en régimen de monopolio el Ministerio Fiscal, sino que, como consecuencia del mandato contenido en el artículo 125 de la Constitución, la acusación puede serpública, popularyprivada.

c). Correlación entre la acusación y el fallo:

En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una determinada correlación, subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal dispositiva de la sentencia, cuya finalidad estriba en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.

a) Subjetiva: El proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es un proceso de partes en el que el acusado no puede ser considerado como "objeto", sino como sujeto, y a quien le asiste con toda su plenitud el derecho de defensa.

Lógicamente, para el logro de este objetivo, se hace obligado consagrar de algún modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado", (SS. TC 10411 985, de 4 de octubre y 16311986, de 17 de diciembre) de tal suerte que los escritos de calificación provisional o de acusación han de fijar definitivamente en el proceso penal la legitimación pasiva (SCHMIDT, KERN-ROXIN).

Hoy esta regla se encuentra establecida en el artículo 24.2.O de la Constitución, al disponer que "todos tienen derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos" y en los párrafos "a" y "b" del número 3 . O de los artículos 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando, después de reiterar aquel deber de información, añaden que "todo acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa".

De la lectura de los referidos preceptos fundamentales claramente se infiere que no es suficiente la determinación del acusado en los escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía, sino que se hace necesario "informarle de la acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa" para lo cual el ordenamiento habrá de establecer las cautelas suficientes a fin de que nadie "se siente en el

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banquillon de una manera "sorpresiva" o, dicho en otras palabras, se hace conveniente que el sujeto pasivo del proceso penal, con anterioridad a la adquisición del "status" de acusado, asuma el de imputado (cfr. S. TC 4811 984, de 4 de abril. FJ 2).

b) Objetiva: El derecho del acusado a "conocer la acusación formulada contra él" exige, no sólo su determinación, sino también, la del hecho punible, cuya comisión se le atribuye a fin de que pueda exculparse de él articulando la correspondiente actividad probatoria, ejercitando, en definitiva su derecho de defensa.

Por esta razón se burlaría la referida norma fundamental, si el tribunal pudiera extender su actividad cognoscitiva y decisora a otros hechos distintos a los narrados en los escritos de acusación. Así lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional, en su s. 2011987, de 19 de febreró (FJ 4), quien, después de afirmar que tal práctica supondría la vulneración del valor "justicia" del artículo l.1° y el artículo 24.2.O de la Constitución ha declarado que "...condenar a un procesado por unos hechos que no fueron objeto de acusación constituye una violación de una de las garantías principales del proceso penal (el principio acusatorio) configurada en nuestra Constitución como derecho fundamental de todos". (vide s. TS 4611 987, de 6 de junio; 1811989, de 30 de enero).

Por consiguiente, existirá una vulneración del principio acusatorio y del artículo 24.2.O de la Constitución cuando la sentencia condene al acusado por un hecho punible, que no haya sido objeto de la acusación.

Por "hecho" aqui hay que entender el hecho histórico o normativo, que constituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada (GOMEZ ORBANEJA). Tanto el Tribunal Supremo (SS. 30 de abril de 1981, 24 de abril de 1982,29 de enero de 1983,6 de abril de 1984,28 de febrero de 1984 ...), como el Tribunal Constitucional (SS. 1211981 de 10 de abril; 23 de noviembre de 1983 y 13411986, de 29 de octubre, FJ.2) se manifiestan unánimes a la hora de afirmar que "la doctrina de la congruencia es perfectamente compatible con el principio tradicional "iura novit curia" (s. TC 1411985, de 1 de febrero).

Por tal razón, no existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el hecho histórico fue descrito en el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, y

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el tribunal, en su sentencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuando el bien jurídico vulnerado permanezca el mismo dicho en otra palabras cuando ambos delitos sean hornogeneos (s. TC 13411986, 1711988 de 16 de febrero). Más dudoso resulta, sin embargo, determinar si dicho cambio de calificación, cuando entraiie violación de dos distintos bienes o intereses protegidos (v. gr.: se califica provisionalmente como "tráfico de estupefacientes" y en las conclusiones y Sentencia se pena por "delito de contrabando") puede o no provocar "indefensión". El T.C. ha admitido expresamente esta posibilidad en diversas sentencias (STC 10 de abril de 1981, 19 de octubre de 1984).

En base a similar doctrina el T. S. ha podido afirmar la inconstitucionalidad del art. 733.3O LECRIM en todo lo referente a sugerir de oficio tesis referentes a nuevas circunstancias agravantes (s. TS 4 noviembre 1986, 21 abril 1987 y 1 diciembre 1987).

Por el contrario, existirá una manifiesta vulneración del acusatorio, si las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos, sobre los que no ha recaído prueba en el juicio oral. En tal supuesto, el respeto a los derechos fundamentales a "ser informados de la acusación", "a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa" y "a utilizar los medios de prueba pertinentes" sobre tales nuevos hechos, a de obligar a la práctica forense a suscribir una solución análoga a la establecida en el parágrafo 266 de la ley procesal penal alemana: debe el Presidente del Tribunal preguntar al acusado si está de acuerdo con la calificación del nuevo hecho y, si la defensa manifestara su disconformidad, habrá que suspender el juicio, formalizarse una acusación adicional (nachantragsklage), contestarla el acusado y practicar la prueba sobre ese nuevo hecho.

d) Prohibición de la "reformatio ín peíus"

Del mismo modo que es necesario el establecimiento de la referida correlación subjetiva y objetiva o vinculación temática en la primera instancia, la vigencia del principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas instancias no se pueda gravar más a un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación

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ya iniciada (STC 242188 de 19 de diciembre), de tal suerte que el órgano "ad quem" ha de estar vinculado por loslímites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda instancia.

La regla de la "interdicción de la reforma peor" constituye ya una doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional, conforme a la cual la agravación de la pena al recurrente, realizada "ex oficio", sin que se la haya dado posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, genera "indefensión" y conculca el artículo 24.1 .O y el "derecho a un proceso con todas las garantías" del artículo 24.2.O (SS. TC 5411 985, de 18 de abril; 8411985, de 8 de julio; 18611 987, de 23 de noviembie; 11511 986, de 6 de octubre; 611987, de 28 de enero y 1511987, de 11 de febrero; 1711 989, de 30 de enero; 20211 988, de 31 de octubre).

C ) Nuestro derecho positivo

Nuestro ordenamiento procesal, y debido a que la LECRIM vigente, heredera de la Ley Provisional de 1872, supo instaurar uno de los sistemas acusatorios más avanzados de la época, se manifiesta absolutamente respetuosa con el referido principio. Sin embargo, la promulgación de reformas posteriores obliga a reinterpretar las normas ordinarias con el artículo 24.2.O de la Constitución.

a) El Juez lnstrslctor decisor:

La figura del "Juez Instructor - Decisor" afortunadamente ha sido desterrada de nuestro ordenamiento por obra de la L.O. 711988 que, mediante la creación de los Juzgados de lo Penal a quienes se les atribuye competencia para el conocimiento de la fase del juicio oral, ha reinstaurado definitivamente en nuestro ordenamiento, no sólo esta garantía esencial del principio acusatorio, sino también el derecho al juez legal imparcial, a cuyo estudio remitimos al lector (vide supra nOll .D).

Todavía subsisten, sin embargo, determinadas derogaciones al principio acusatorio y al derecho al juez legal, que debieran ser objeto de la correspondiente reforma legislativa. Ello es lo que sucede, por ejemplo, con la problemática del "fuero policial" tras la promulgación de la L.O. 211986, del 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en cuyo art. 8.2Ose ha potenciado indebidamente el referido fuero policial,

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subjetivamente de un lado, extendiéndolo a Cuerpos de Policía, que no gozaban de dicho fuero (tales como las Policías de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales) y objetivamente de otro, al residenciar en la Audiencia Provincial, no sólo el procesamiento, sino también la continuación de la instrucción. Al no estar contemplado dicho fuero policial expresamente, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la L.O. 711 988 no ha podido cohonestar dicho privilegio procesal con las referidas garantías constitucionales; ello no obstante, debiera secundarse idéntico criterio al mantenido en el art. 1 de la referida L.O. y suscribirse en la práctica forense la tesis de que un Magistrado de la Audiencia Provincial debiera encargarse de dictar el procesamiento y culminar la investigación sumarial, con expresa prohibición de que dicho Magistrado formara parte de la Sala competente para entender del juicio oral contra el funcionario de Policía.

b) La información de la acusación:

También nuestra LECRIM consagró desde siempre este derecho hoy fundamental, subjetivamente, de un lado, mediante la instauración de una resolución de imputación formal, como lo es el auto de procesamiento que tiene la virtualidad de impedir que no pueda ser acusada persona alguna que no haya sido previamente declarada procesada (art. 384) y objetivamente, de otro, al tener que plasmar en él los "indicios racionales de criminalidad" y al establecer la obligación de reflejar las partes acusadoras, en sus escritos de calificación provisional, "los hechos punibles que resulten del sumario" (art. 650.1°).

La reforma de 1978, por su lado, abundó en dicha línea de fortalecimiento del acusatorio, disponiendo la obligación de poner en conocimiento del sujeto pasivo de la instrucción la imputación sobre él existente, tan pronto como fuere conocida (art. 11 8.2.O).

Las derogaciones al citado principio se suceden, ello no obstante, en el juicio de faltas y en el nuevo procedimiento penal de la L.O. 71 1988. En el primero de ellos, y con la única salvedad de que el procedimiento se haya iniciado mediante querella, de la lectura del art. 965 de la LECRIM no existe obligación alguna de que el citado lo sea en calidad de imputado ni una interpretación literal del artículo 969 obligaría al Ministerio Fiscal a formular acusación, previa al juicio.

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Tales prescripciones precisan, pues, ser reinterpretadas a la luz del artículo 24.2." de la LECRIM. Para ello bastaría que el artículo 965 se complementara con lo dispuesto en el artículo 118.2.O de la Constitución: sería suficiente que al emplazamiento del imputado a juicio se adjuntara copia del acto de iniciación del procedimiento o que, sencillamente, en la "citación" se reflejara el hecho punible, cuya comisión se le atribuye. Por otra parte, el "derecho a la información de la acusación" del artículo 24.2.O ha de obligar al Ministerio Fiscal a realizar, al inicio del juicio oral, una exposición verbal del contenido esencial de la acusación (cfr. parag. 200.2.O de la STPO alemana), la cual ha de contener, como mínimo, la ilustración del hecho imputado y la determinación de su presunto autor.

Por otra parte, la nueva Ley de 28 de diciembre de 1988 ha suprimido el auto de procesamiento y, con él, puede en la práctica infringirse el derecho al conocimiento previo de la acusación, pues, de algún modo, se ha desplazado a la parte acusadora esa función del procesamiento consistente en determinar la legitimación pasiva. Por tal razón, y a fin de evitar acusaciones "sorpresivas" y de que pueda sentarse en "banquillo de los acusados" persona alguna que no haya sido previamente imputada en la fase instructora, debiera suscribirse la tesis de que, sin perjuicio de que el M.F. pueda prestar declaración al imputado al amparo de lo establecido en el art. 785 bis no 2O, esta facultad del Ministerio Público no exonera al Juez de Instrucción de su deber de determinar la persona imputada y, con anterioridad a la conclusión de las "Diligencias Previas", prestarle declaración en calidad de imputado y permitir que la defensa pueda solicitar diligencias sumariales, que sirvan para fundamentar su escrito de contestación a la acusación o para obtener el sobreseimiento, evitándose un juicio oral innecesario que, evidentemente, ha de perjudicar la fama del acusado.

c) Correlación entre acusación y sentencia:

Tambié nuestra LECRIM se muestra cautelosa a la hora de proteger el derecho de defensa frente a posibles mutaciones que deseen realizar las partes o el tribunal sobre el objeto procesal. Tales garantías se encuentran preestablecidas en los artículos 733, 746.6.' y 851.4.O, si

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bien, como después veremos, este último precepto no guarda relación alguna con el acusatorio.

a) El artículo 733 no encierra, a nuestro entender, facultad inquisitiva alguna, sino antes al contrario, pretende salvaguardar al

frente a eventuales cambios en el título de condena a fin de garantizar el derecho al conocimiento previo de la acusación.

En efecto, la facultad del tribunal en punto a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas, tendentes a evidenciar la concurrencia de una circunstancia eximente o una nueva calificación jurídica sobre el mismo hecho, objeto del juicio, tiene como inmediata finalidad extender la correlación entre la acusación y el fallo incluso a la "causa petendi" de la pretensión penal a fin de poder ampliar el ámbito cognoscitivo del tribunal a esa nueva calificación delictuosa.

Se dirá que dicha facultad la utiliza, en la práctica forense, el tribunal a fin de prevenir el recurso de casación del número 4.O del artículo 851. Pero lo que tampoco cabe desconocer es que esta vinculación cuantitativa no existe en el Derecho comparado, ya que en los distintos ordenamientos europeos el tribunal es absolutamente dueño de la individualización jurídica. Así, en el asunto Colak (S. diciembre 1988) el Tribunal Europeo pudo absolver a la R.F.A. en donde el referido imputado fue acusado por "tentativa de homicidio" y posteriormente condenado por "lesiones".

En nuestro ordenamiento, por el contrario, se le autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva calificación jurídica, informe que puede postponerse al día siguiente del juicio, si alguna de las partes "no estuviera suficientemente preparada" (art. 733.3.O y 793.7).

b) Pero lo que el artículo 733 no autoriza es a sugerir tesis jurídicas sobre hechos nuevos que no hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral.

Cuando esta eventualidad surja, lo procedente es suscitar la suspensión del juicio oral, al amparo del artículo 746.6.O, practicar una sumaria instrucción complementaria, conforme a lo dispuesto por el artículo 749.2.O, y una adicional calificación provisional con consiguiente juicio oral para ese nuevo hecho.

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El problema, que pudiera suscitarse en la práctica forense, surgiría, si una defensa poco diligente no solicitara expresamente la suspensión del juicio oral que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 747, ha de decretarse "a instancia de parte". En tal caso, se sacrificaría el derecho de defensa con respecto a ese nuevo hecho. Por esta razón, y por que la "justicia" es un valor superior del ordenamiento (art. 1 . lo) y la Constitución la primera norma que han de respetar todos los poderes públicos (art. 9.1 .O), se hace obligado llegar a la conclusión de que la obligación que el tribunal tiene de garantizar el derecho del imputado "a ser informado de la acusación" y "a utilizar, frente a ella, los medios de prueba pertinentes", impone la necesidad de considerar a dicha causa de suspensión como imperativa y, por tanto, vigilable "ex officio" por el órgano jurisdiccional.

c) Junto a esta vinculación temática, ceñida al hecho punible, el motivo de casación contenido en el artículo 851.4.' de la LECRIM parece consagrar una segunda congruencia de índole cuantitativa, que daría cumplida exigencia al "ne eaf iudex ultra pefifa partium".

Dispone el referido precepto que procederá el recurso de casación "cuando se pene un delito mas grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiera procedido previamente como determina del artículo 733".

Ciertamente el artículo 851.4.O, al establecer un límite cuantitativo a su actividad decisora en perfecta correlación con la norma penal indicada por las partes en sus calificaciones definitivas, viene a establecer una segunda congruencia "extra petita" en nuestro ordenamiento procesal, pero lo que tampoco cabe desconocer es que "esta modalidad de la congruencia" contrariamente a la opinión generalizada y sustentada por la jurisprudencia (cfr. ss.TS 30 junio 1980, 19 de mayo de 1981, 9 de julio de 1982, 28 de marzo de 1983, 26 de febrero de 1985 y s. AP Valladolid 25 de marzo de 1985) nada fiene que ver con el sistema acusatorio, por lo que no constituye una exigencia constitucional.

En efecto, la "ratio"histórica de esta forma obedece a la institución del jurado y mas concretamente al temor del legislador de que, de no limitar cuantitativamente la actividad decisora de la Sección de Derecho, pudiera el jurado pronunciar injustificados veredictos absolutorios,

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únicamente motivados por el temor de los jueces legos a que, de pronuncia un veredicto de culpabilidad, pudiera el tribunal posteriormente imponer una pena excesivamente rigurosa.

Para intentar paliar este prejuicio del jurado, la Ley provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872 permitió, en su artículo 659.2.O, a los jurados "declarar también la culpabilidad del acusado por un delito menos grave que el que hubiese sido objeto de la acusación" y, para desterrar el supuesto inverso y aquel temor del jurado (que, no obstante, era estimulado por ciertos tendenciosos informes de la defensa) el artículo 804.3.O, de la Ley provisional consagró como motivo específico de la casación "cuando se pene un delito más grave" que el que haya sido objeto de la acusación".

La LECRIM vigente, de 1882, consecuente con la absoluta instauración de los jueces técnicos, no pudo recoger la primera facultad del jurado. Sin embargo, no hizo otro tanto con el motivo de casación, que mecánicamente pasó a impostarse en el actual articulo 851.4.O.

Por consiguiente, a los efectos de la "casación constitucional" o éxito de la pretensión de amparo, la infracción del art. 733 ha de quedar condicionada a la circunstancia de que el cambio de calificación jurídica produzca indefensión o menosprecio al derecho del acusado al conocimiento previo de la acusación y a la articulación de la pertinente actividad probatoria frente a esa nueva acusación que asume el Tribunal, lo que tan sólo ha de suceder cuando se dé entrada a nuevos hechos o cuando el cambio de calificación jurídica conlleve nuevas circunstancias fácticas que exijan ser probadas. En cualquier otro caso, debiera permitirse la suspensión del juicio para que la defensa pueda preparar su informe. Esta es la solución adoptada por el parágrafo 265 de la StPO alemana y también por lo artículos 733.4" y 793.7' de la LECRIM.