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TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA,
FRENTE A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL Y/O FRENTE AL SANEAMIENTO
POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.
JORGE ELIÉCER GAITAN SANABRIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS
BOGOTA D.C., NOVIEMBRE DE 2012
2
TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA,
FRENTE A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL Y/O FRENTE AL SANEAMIENTO
POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.
JORGE ELIÉCER GAITAN SANABRIA
ARTICULO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA
OPTAR EL TITULO DE MAGISTER EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA
TUTOR
DR. SAMUEL YONG SERRANO
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS
BOGOTA D.C., NOVIEMBRE DE 2012
3
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCION 6
Capítulo 1.
TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL
1.1. Antecedentes 9
1.2. Obligatoriedad de Terminar Unilateralmente el Contrato Estatal 11
1.3. De las Nulidades en general y las Causales de Terminación Unilateral 13
1.4. Oportunidad para expedir el Acto Administrativo Unilateral de Terminación 17
1.5. Remisión expresa al ordenamiento administrativo 18
1.6. Estructura Normativa del Problema 19
Capítulo 2.
TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL FRENTE A LA CADUCIDAD DE
LA ACCIÓN CONTRACTUAL
2.1. La Caducidad de la Acción y su fundamento según la Doctrina y la
Jurisprudencia. 21
2.2. Efectos de la Caducidad de la Acción, sobre la Terminación Unilateral del
Contrato. 22
2.3. Efectos Ley 1437 de 2011 (C. de P.A. y de lo C.A. Art. 164, núm. 2 lit. j). 28
2.4. Conclusiones. 30
4
Capítulo 3.
TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL FRENTE AL SANEAMIENTO DE LA
NULIDAD POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.
3.1. Prescripción Extintiva de las Acciones. 33
3.2. Saneamiento de las Nulidades Absolutas por Prescripción Extraordinaria
en el EGCP. 38
3.2.3.1. Saneamiento Ineficaz de las Nulidades generadas por Objeto y
Causa Ilícitos. 39
3.2.3.2 Saneamiento Eficaz de las Nulidades generadas por Objeto y Causa
Ilícitos. 46
3.2.3.3 Excepciones al Saneamiento de las Nulidades generadas por Objeto
y Causa Ilícitos. 47
3.3. Conclusiones. 51
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 54
5
TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA,
FRENTE A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL Y/O FRENTE AL SANEAMIENTO
POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.
Jorge Eliécer Gaitán Sanabria.1
RESUMEN
El contrato estatal viciado por causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 45 del Estatuto
Contractual, genera al jefe de la entidad pública, el deber inmediato de terminación unilateral;
deber que no puede ser absoluto, en pro de la seguridad jurídica que se sustenta en el interés
general, y que exige certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas; siendo necesario determinar
si su ejercicio está limitado por la Caducidad de la Acción Contractual y/o por el saneamiento por
prescripción extraordinaria, que impiden acudir al juez para que declare su nulidad; como quiera
que ejercer dicha potestad administrativa en tales condiciones, produce parcialmente los efectos
de la declaratoria de nulidad judicial (terminación y liquidación), imposibles de producir vía judicial.
ABSTRACT
The state contract corrupted by grounds of absolute nullity foreseen in the article 45 of the
Contractual Statute, generates the chief of the public entity, the immediate duty of completion
unilateral; duty that cannot be absolute, in favor of the juridical safety that is sustained in the
general interest, and that in turn demands certainty and stability in the juridical relations; being
necessary to determine whether the exercise is limited by the expiration of the Contract Action and
/ or extraordinary prescription sanitation, which prevents the judge going to declare its nullity
inasmuch as administrative exercise that power in such conditions produces partially the effects of
the declaration of judicial nullity (completion and liquidation), impossible to produce in courts.
1 Abogado Especialista en Derecho Administrativo. Candidato a Magister en Contratación Pública y Privada.
6
INTRODUCCIÓN
Nuestro legislador imposibilitado para conceptualizar normativamente, la realidad jurídica suscitada
por los contratos que celebra el Estado, ordenó la prevalente aplicación de la Ley 80 de 1993,
indicando para lo no dispuesto en esta (arts. 13 y 77), la aplicación supletiva de las normas
administrativas, civiles y comerciales, Rodríguez M. (2007) y Rico (2008); previendo situaciones
como la presentada cuando el artículo 452, ordena al jefe del ente estatal, la terminación unilateral
del contrato viciado por causales de nulidad absoluta, expresas en el art. 44 núm. 1, 2 y 4 ibídem3,
deber que en específicas circunstancias, estaría limitado por normas administrativas y civiles, de
necesaria consideración cuando su término de ejecución, permite la caducidad de la Acción4 y/o el
saneamiento de las nulidades por prescripción extraordinaria según el art. 1742 del Código Civil5.
En efecto, la inquietud planteada es válida, y concuerda con la visión de Orozco, (2003), “en
Derecho, todas las normas parecen tener su excepción, y todas las afirmaciones parecen alejarse
cada vez más de ser absolutas, y la contratación administrativa no escapa a estos fenómenos” (p.
251); precisa Orozco, que algunas facultades de los contratantes pueden no ser aplicables en
todos los casos; como ocurre con la terminación unilateral, fundada en la ley 80 artículo 45,
respecto a la cual coincidimos, en la importancia de su interpretación sistemática, que determine
sus límites, en aras de la seguridad jurídica encarnada en un claro procedimiento.
2 Ley 80. Artículo 45. (…) En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el jefe o representante legal de la
entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado ...
3 Ley 80. Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además
cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o.
se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; (…) 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se
fundamenten…
4 C.C.A. Artículo 136, numeral 10 literal e. (…) Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de
caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento.
5 Código Civil art 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato; (…) Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las
partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.
7
Partiendo la presente investigación, del supuesto de un contrato estatal, viciado por causales de
nulidad absoluta previstas en la ley 80 artículo 44 núm. 1, 2 y 4, cuya ejecución en el tiempo,
permitió la caducidad de la Acción Contractual (contratos suscritos antes de la vigencia del C. de
P.A. y de lo C.A. Ley 1437 de 2011) y/o el saneamiento por prescripción extraordinaria del vicio
constitutivo de nulidad; el ejercicio del deber legal de terminación unilateral, requiere de un análisis
sistemático, frente a lo indicado en el C.C.A. artículo 136 núm. 10 lit. e y/o en el Código Civil
artículo 1742; puesto que, habría que valorar si los efectos de ese ejercicio, riñe con los efectos
propios de la caducidad de la acción y/o el saneamiento por prescripción, principalmente con la
extinción del derecho y con la imposibilidad de acudir al juez del Contrato para declarar su nulidad.
En tal sentido, Hernández (2009), considera que generar por vía administrativa, los efectos que
parcialmente genera la declaratoria de nulidad absoluta en estos casos (terminación y liquidación
del contrato), resulta debatible, puesto que caducada la acción contractual y/o saneado el vicio
padecido, por el paso del tiempo previsto en la ley (prescripción), dichas pretensiones, consistirían
en un derecho extinto, que no podría siquiera pedirse al juez que la declare; es decir, caduca y/o
prescrita la acción, extinto el derecho, siendo ineficaz la nulidad que fundamentaría al acto
administrativo de terminación unilateral e imposibilitado el Jefe de la entidad estatal para solicitar al
Juez que declare nulo el contrato y en consecuencia terminado, hace difícil aceptar que este
funcionario preserve la facultad que dicta el inciso 2º del artículo 45 del Estatuto Contractual.
Así las cosas, el problema de investigación interroga: ¿Transcurrido el tiempo que corresponda
para que opere la caducidad de la acción contractual (contrato antes de la vigencia del C. de P.A. y
de lo C.A. Ley 1437 de 2011) y/o se sanee la nulidad padecida por el contrato estatal, el jefe del
ente contratante en virtud de la ley 80 artículo 45, conservará el deber de terminar el contrato, si en
este detecta las causales de nulidad previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 ibídem?
8
El tema es importante para el desarrollo nacional, pues los contratos de tracto sucesivo, donde
es posible la problemática (obra, concesión, Interventoría y fiducia), son suscritos por el Estado,
ante las limitantes de tipo económico que le impiden la prestación de los servicios a su cargo, los
cuales debe garantizar, y que debido a la envergadura de sus prestaciones, podrían dar lugar a
demandas astronómicas, en detrimento del patrimonio público; de allí la necesidad de su estudio y
solución, a fin de garantizar certeza jurídica al estado y a los particulares, respecto al problema.
Debido a la importancia del tema, adelantamos la presente investigación, con el fin de abrir la
discusión entre los estudiosos del derecho contractual, contribuir al debate sobre la contradicción
normativa expuesta, ofreciendo una visión clara del problema, que permita su solución a la luz del
derecho, a través de un proyecto de norma que aclare o modifique la potestad de terminación
citada en el artículo 45, cuando opere la caducidad de la acción contractual y/o el saneamiento de
las nulidades, tópico que genera inconvenientes entre el estado y los contratistas, que exige su
pronto análisis y solución en pro de la seguridad jurídica de la contratación.
Esta investigación es dogmática, ubicada en el campo de la contratación pública, y trata la
aplicación de normas de la contratación estatal en consonancia con las administrativas; para ello,
analizamos textos de reconocidos autores nacionales y extranjeros, que estudiaron el fenómeno
y/o las figuras jurídicas que convergen; cabe anotar que son pocos los autores que tocan el tema
en toda su extensión, por el contrario existe abundante información respecto a las instituciones
jurídicas que intervienen; adicionalmente se estudió la Constitución, la ley y la jurisprudencia.
Establecido el problema, la pregunta, la hipótesis, su justificación, la metodología y fijadas sus
limitaciones; desarrollaremos los aspectos puntuales de la terminación unilateral del contrato, y sus
límites frente a la Caducidad de la Acción Contractual y al saneamiento de las nulidades absoluta.
9
1. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL
1.1. Antecedentes
El deber de terminación unilateral como facultad excepcional derivada del concepto de exorbitancia a
favor del estado, es uno de los mecanismos para preservar el interés público, inmerso en las
convenciones con que alcanza sus fines, y garantiza la continua y adecuada prestación de los
servicios. Según Jouve (2002), estas potestades por su naturaleza excepcional, son prerrogativas de
poder, atribuidas por ley a los entes estales, que emanadas de esa excepcionalidad que ostentan,
explican la facultad de decidir en forma unilateral y ejecutiva, sujeta solo a autorizaciones de la ley.
Para Escobar (1999), el C.C.A.6 artículo 64 del (C. de P.A. y de lo C.A. artículo 89)7, consagra el
principio de decisión unilateral y ejecutoria como la prerrogativa de poder público por excelencia de
la administración pública en sus relaciones contractuales y extracontractuales; así mismo, la doctrina
y la jurisprudencia nacional, prevén, la competencia de la administración para expedir actos
administrativos que inciden en el contrato; su aceptación se produjo cuando el Decreto 528 de 1964
adscribió las controversias contractuales a la jurisdicción contencioso administrativa; para el efecto la
jurisprudencia8 se apoyó en la doctrina extranjera, en especial la francesa, italiana, española,
uruguaya y argentina.
6 C.C.A. Artículo 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán
suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La
firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.
7 C. de P.A. y de lo C.A. Artículo 89. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades,
por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad.
8 Consejo de Estado, sentencia de mayo 11 de 1990, Expediente 4217, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
10
Sin embargo, es el Decreto 150 de 1976, el que permite a los jefes de los entes públicos, expedir
actos unilaterales de contenido ejecutorio, como la terminación del contrato (Art. 11), pero solo bajo
la causal, de celebrarse contrariando el régimen de inhabilidad e incompatibilidad; luego el Decreto
222 de 1983, amplio el marco a la celebración de contratos contra su expresa prohibición (Art. 13).
Por último, la ley 80 de 1993, prevé la terminación unilateral del contrato por vía administrativa,
según Campillo (2006), condicionada por varias causales (conveniencia pública artículo 17,
incumplimiento grave del contratista art. 18, y en contratos viciados de nulidad absoluta art. 45).
Siendo de nuestro interés esta última, Atehortua (1995) y el Consejo de Estado,9 la distinguen
de las primeras, como la prerrogativa de poder público, que el Legislador entregó, a los entes
estatales, considerando la preeminencia y salvaguarda del interés general como principio que
sustenta la función de dirección, control y vigilancia de la actividad contractual a su cargo;
constituyendo un supuesto adicional, que faculta a la Administración para expedir actos
administrativos, que dictan derecho de manera provisional para casos concretos, sujeta a posterior
control jurisdiccional, aunque con la firmeza suficiente para ejecutar lo decidido, gracias a la
presunción de legalidad y al carácter ejecutivo y ejecutorio de que gozan.
La evolución normativa de la Contratación Pública Colombiana, refleja la intención del legislador
por dotar al estado de prerrogativas de poder, que le permitan alcanzar sus fines, la correcta y
adecuada prestación de los servicios y la preservación del interés público; entre estas, la
terminación unilateral vista en la ley 80 artículo 45, cuya razón de ser es la preservación del orden
jurídico y el interés público,10 y su aplicación requiere considerarse en contexto con las normas
administrativas; para Amazo, (2007), ninguna actuación administrativa es posible sin la previa
atribución normativa, o desconociendo principios y valores que fundan el ordenamiento jurídico. 9 Consejo de Estado, Sección III Sentencia de marzo 18 de 2010, Expediente 14390, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
10
Consejo de Estado, Sección III Sentencia de mayo 09 de 2012, Expediente 20968, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
11
1.2. Obligatoriedad de Terminar Unilateralmente el Contrato Estatal (Ley 80 Art. 45).
En España, la ley11 dispone la potestad anulatoria de la Administración de un contrato en marcha,
con efectos ex tunc, lo que a juicio de Bottassi (2006), deriva en inseguridad jurídica; al igual que
en Uruguay por ilegalidad según Delpiazzo, (1991); en Colombia, la competencia para declarar la
nulidad de un contrato es del juez (ley 50.2 de 1936), así lo señala la doctrina (Lamprea, 1996) y el
Consejo de Estado en sentencia de julio 10 de 1990, Exp. 578, M.P. Carlos Betancur, agregando
que si la administración declara la nulidad, tal decisión se vicia por incompetencia. Al respecto
Santofimio (2004), indica que esta atribución conferida a los jueces, tiene razón de ser en la
voluntad soberana del estado para dirimir conflictos, rechazando cualquier modo de auto justicia
que pueda romper el orden constitucional y la seguridad jurídica. Luego, como lo advierte Rengifo,
(2009), creemos que la terminación unilateral, aunque justificada plenamente en la preservación
del interés general, es contraria al principio de derecho que prohíbe hacer justicia por sí mismo.
La ley 50 artículo 2, para Orozco (2003), atribuye al juez la facultad de declarar la nulidad, y
niega esa posibilidad a cualquier otro funcionario; igual que en Argentina donde según Cassagne,
(2002), el artículo 109 de la Constitución prohíbe el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte
de la administración; por ello el Legislador, atendiendo la superioridad del Estado sobre los
particulares para la preservación del interés general, la máxima potestad que otorgó respecto a las
nulidades en los contratos, es la terminación unilateral basada en las causales dispuestas en ley
80 artículo 45 inciso 2, obligatoria según su texto, no sujeta a discrecionalidad alguna, puesto que
advertida una de estas causales (articulo 44 No. 1, 2 y 4), la entidad estatal se obliga a terminar el
contrato; frente al tema, el Consejo de Estado, en proveído de octubre 15 de 2008, Rad. 34302 y
M.P. Ramiro Saavedra, señaló que la Administración no sólo puede, sino que debe terminar el
contrato, siendo un imperativo de obligatorio cumplimiento.
11
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos LNPA (norma aplicable a los contratos según reforma de 2001).
12
En consecuencia, acreditados objetivamente los supuestos previstos en el artículo 45, el ente
estatal se obliga a la terminación unilateral, sin estar sujeto a pacto contractual alguno; a diferencia
de la discrecionalidad que ostenta el funcionario para terminar del contrato, cuando está frente a
los supuestos contenidos en los artículos 14, 17 y 18,12 que le permiten establecer la viabilidad de
continuar o no con la ejecución contractual; esta posición, y la que afirma que la potestad fundada
en el art. 45 no significa que la administración este facultada para declarar la nulidad del contrato
por ser un asunto de definición judicial, fue recogida por el Consejo de Estado (sentencias 15599
mayo 2 de 2007, M.P. Mauricio Fajardo, y 15797 Febrero 25 de 2009, M.P. Myriam Guerrero),
agregando que si esta obligación legal, se equipara a la facultad de terminación vista en el art. 14,
el ente estaría sujeto al acuerdo de las partes en los contratos donde su inclusión es facultativa, y
sería imposible ejecutar en aquellos donde se prohíben las cláusulas excepcionales, evidenciando
que el art. 45 contiene una potestad (no cláusula), que se debe ejercer en todo contrato estatal.
Según Güecha (2007, 2010), el artículo 45, obliga a terminar el contrato por causales de nulidad
absoluta; igual que en Ecuador (LOCP Art. 94), y a diferencia España, donde terminar el contrato
por nulidad, es discrecional, dependiendo de la posible generación de perjuicios graves al interés
público, pues estos producen nulidad de pleno derecho13, (Palomar & Vázquez, 2009), (Castro,
García & Martínez, 2010) y Garrido Falla, (citado en Palacio, 2004. p. 119). En Latinoamérica, la
mayoría de legislaciones contempla la nulidad del contrato por la existencia de inhabilidades para
contratar con el Estado, Argentina Art. 24 RCANA, llamada revocación, Herrera, (2004/2005);
Bolivia art. 10 LAOPB y 41 NBB; Paraguay art. 40 LCPP; Perú art. 57 LCYAP; Nicaragua art. 108
LCPN; Costa Rica art. 25 LCACR; Honduras art. 19 LCEH; y Salvador art. 101 LACAP.
12
Exigencias del servicio público o del orden público; Muerte o incapacidad del contratista; por incumplimiento grave.
13 Según López, (2001) nulidad de pleno derecho, es la imperfección de los contratos que les impide producir sus propios efectos, sin
necesidad de previa impugnación o declaración (nulidad ipso iure). Para Delgado y Parra (2003) la expresión "de pleno derecho" señala
la innecesaridad del ejercicio de una acción y de una resolución judicial.
13
1.3. De las Nulidades en General, y las Causales de Terminación Unilateral.
La doctrina prevalente, asume la nulidad como la sanción civil que se impone por la omisión de
requisitos que la ley considera necesarios para la validez de los contratos; para Thibierg (2010), es
la sanción jurídica sustancial y objetiva, que suprime los efectos del acto para restablecer la
legalidad transgredida con su celebración. Así, el fenómeno jurídico de la nulidad, es la respuesta
de la ley, a la necesidad de purgar las imperfecciones que padecen los contratos, en cuanto al
cumplimiento de los requisitos mínimos que le permiten nacer a la vida jurídica y, producir efectos.
Luego, siendo nulo todo contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo, según su especie y calidad de las partes C.C.1740, la ley de contratación además
de las previstas en el derecho común, señaló en su artículo 44 cinco causales de nulidad absoluta;
previendo según Young, (2012) para las contenidas en los núm. 1, 2 y 4, el deber de terminación
unilateral del contrato; lo que significa que cuando los hechos correspondan a causales diferentes,
se carece de esa facultad, conservando solo la posibilidad de acudir al juez a través de la acción
contractual; según Yáñez, (2012), por importante que parezca un requisito, si la ley no lo considera
necesario para la validez del contrato, su omisión no producirá nulidad, sino otra sanción legal.
Para terminar, el Consejo de Estado (Sent. 15797 feb. 25 de 2009); dictó que por su carácter
excepcional, las causales de nulidad absoluta deben constar en la ley expresamente, por tanto son
taxativas y de interpretación y aplicación restrictiva; indicando, que el legislador las instituyo, a fin
de salvaguardar el interés general, el orden público y el interés jurídico, dotando al estado de la
potestad de restablecer la legalidad de la gestión contractual con la terminación unilateral del
contrato viciado por las nulidades vistas en la ley 80. 44 núm. 1, 2 y 4, cesando sus efectos; sin
que sea posible ejercer tal atribución cuando las causales sean otras, proscribiendo toda
aplicación por analogía. Enseguida veremos las causales de nulidad citadas en el artículo 45.
14
1.3.1. CELEBRAR CONTRATO CON PERSONAS INCURSAS EN CAUSAL DE INHABILIDAD O
INCOMPATIBILIDAD PREVISTA EN LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY.
El régimen de contratación estatal Colombiano, establece el impedimento de contratar con
personas incursas en causales de inhabilidad e incompatibilidad, sean estos servidores públicos o
particulares, en aras de la protección de la moralidad, el patrimonio público y el interés general, en
desarrollo del principio de transparencia, sobre el manejo de la cosa pública, por parte de quienes
aspiren a contratar con el estado, evitando el tráfico de influencias y la contraposición de intereses
personales en los asuntos asignados de acuerdo a sus funciones.
Para Palacio (2004), las inhabilidades o incompatibilidades constituyen la incapacidad absoluta
del proponente para celebrar el contrato, que lo deja sin efectos, originada por la condición misma
de la persona, por tanto, su inobservancia, vicia de nulidad el contrato, pues afecta la capacidad
para contratar. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección I mediante Sentencia de noviembre 10
de 1993 Expediente. S-216, M.P. Libardo Rodríguez falló que las causales que la generan deben
estar expresa y taxativamente descritas en la Constitución o en la ley; y su aplicación debe
ajustarse a los presupuestos previstos por el legislador.
Así las cosas, el régimen de Inhabilidades e incompatibilidades de la contratación pública,
corresponde a circunstancias que impiden a una persona participar en un proceso de selección o
contratar, cuyas causales obedecen a razones penales, administrativas, éticas y de parentesco; la
ley 80 de 1993 en su artículo 8, dispone las causales propias de la contratación estatal, con sus
excepciones y salvedades, a las cuales se adicionó la causal de cancelación o declaratoria de
nulidad del acto de Inscripción en el RUP dispuesta en el artículo 6.3 de la Ley 1150 de 2007.
15
1.3.2. CELEBRAR UN CONTRATO ESTATAL CONTRA EXPRESA PROHIBICIÓN
CONSTITUCIONAL O LEGAL.
Debido a la naturaleza exceptiva, interpretación y aplicación restrictiva de esta causal, el Consejo
de Estado,14 expresó que esta causal solo es procedente cuando la prohibición para celebrar el
contrato, este expresamente consignada en la Constitución, en la ley en sentido formal, o en otra
norma con fuerza de ley; dictando que no toda violación a la ley o a la Constitución, configura
dicha causal; siendo necesario determinar si la norma contempla una prohibición a la celebración
de un contrato, o estipula otro tipo de requisito, cuya trasgresión genere la nulidad absoluta del
contrato o una consecuencia diferente.
Como ejemplo, podemos citar las siguientes prohibiciones Constitucionales o legales:
a. Celebrar contratos de fiducia en contravención de la Constitución artículo 35515, Ley 80 art. 32.5;
b. Ley 330 de 1996 artículo 15, prohíbe a las Contralorías Departamentales celebrar contratos de
prestación de servicios para atender funciones relacionadas con el control fiscal y las funciones
administrativas de apoyo, sin excepción;
c. Celebrar contratos donde las entidades territoriales, deleguen en terceros la administración,
fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los
tributos etc., Ley 1386 de 2010 artículo 1º.
14
Consejo de Estado Sentencias 31480 agosto 16 de 2006; 15599 mayo 2 de 2007; y 15797 de febrero 25 de 2009.
15 Constitución Política. Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor
de personas naturales o jurídicas de derecho privado. (…)
16
1.3.3. CUANDO SE HAN DECLARADO NULOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN QUE SE
FUNDAMENTÓ EL CONTRATO.
El Consejo de Estado (Sent. 32171 mayo 11 de 2006 M.P. Alier Hernández), expresó que cuando
el juez declare la nulidad del acto de adjudicación del contrato, éste quedará viciado de nulidad
absoluta, por disposición de la Ley 80 artículo 44 inc. 4, según el cual, los contratos del Estado son
absolutamente nulos “cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.
Esta causal, y el precedente judicial citado, indican que la terminación del contrato, con ocasión de
los vicios propios de los actos administrativos que le sirven de fundamento, está supeditada a la
declaratoria judicial de nulidad de estos actos previos, solo así se erige dicha causal.
De lo anterior surge el inconveniente jurídico evidenciado por Torres, (2004), en cuanto a que
dada la duración de las dos instancias (10 años promedio), cuando quede en firme la sentencia de
nulidad del acto precontractual, seguramente habrá fenecido el termino de caducidad de la acción
y/o el de prescripción. Por su parte, Palacio (2004), al preguntarse sobre la irrevocabilidad del acto
de adjudicación,16 aun siendo ilegal, afirma que la ley permite terminar la relación negocial viciada,
sin esperar la prosperidad de una acción de nulidad. La anterior afirmación, a mi juicio es de
recibo, siempre y cuando medie la declaratoria judicial de ilegalidad del acto de adjudicación.
En consecuencia, decretada judicialmente, la precariedad de los actos administrativos que
soportan jurídicamente el contrato estatal (apertura, pliego de condiciones, el que rechaza ofertas,
adjudicación, el que la revoca o prorroga), su fundamento se torna inexistente, por padecer un
vicio que afecta su validez y sirve de fundamento a la terminación unilateral.
16
Ley 1150 de 2007. Articulo 9. Dispone que el acto de adjudicación es revocable, si dentro del plazo comprendido entre la
adjudicación y la suscripción del contrato, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por
medios ilegales.
17
1.4. Oportunidad para Expedir el Acto de Terminación Unilateral.
La terminación unilateral del contrato estatal, debe ejercerse estando vigente el contrato, mientras
el objeto contractual se esté ejecutando, cuando la relación contractual no haya finiquitado; de lo
anterior colige Palacio (2004), que esta obligación legal de terminación del contrato está adherida
a su objeto y no a su plazo, esta posición la aceptó el Consejo de Estado, en Sentencia 10196 de
septiembre 13 de 1999.
Frente al interrogante de si se necesita declaración judicial de nulidad previa a la terminación
unilateral, Orozco (2003) advierte el silencio de la norma, y su inconveniencia, por hacer inocuo el
discutido deber, puesto que la declaratoria judicial prevé la terminación del contrato, y su
inejecución; además, posibilita el enjuiciamiento al funcionario que conocía la existencia de la
causal, y omitió el deber de terminarlo; por su parte Rico (2008), alegando falta de claridad
normativa, lo considera inconveniente, por la morosidad de las decisiones judiciales, que afectaría
negativamente el control de legalidad a cargo de la administración, imposibilitando dicha
terminación, mientras el juez no decida; en tanto Mendoza (2010), afirma que la administración
podrá dar por terminado el contrato, solo cuando no exista pronunciamiento judicial previo.
Para Orozco (2003), el no requerir sentencia previa de nulidad, faculta al funcionario para
terminar unilateralmente el contrato en cualquier momento, siempre que advierta la causal, lo cual
permitiría realizar un control más eficiente sobre el contrato (frente la morosidad judicial), estando
limitada dicha facultad, y el presunto control, sólo a los casos vistos en el artículo 45, sin razón que
justifique tal discriminación. Lo expuesto, evidencia la necesidad de buscar en el ordenamiento
administrativo la solución del problema, por remisión expresa del estatuto contractual.
18
1.5. Remisión Expresa de la Ley 80 al Ordenamiento Administrativo y Civil
Considerando que la ley y la jurisprudencia rezan que los principios de la función administrativa se
aplican a la contratación pública,17 el EGCP adaptó la norma contractual a estos principios, incluso
el de legalidad, que rige la actuación Estatal incluida la contratación, según el cual, los servidores
públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas expresamente en la Constitución y la ley. Por
ello en materia contractual, la Ley 80 consagró normas y principios jurídicos a fin de reglar esta
actividad, proscribiendo la discrecionalidad absoluta, en los términos de los artículos 1318 y 7719,
que disponen que los contratos estatales se rigen por normas civiles, salvo las materias reguladas
en esa ley; y que a las actuaciones contractuales, se les aplica los procedimientos y actuaciones
de la función administrativa, y a falta de estas las disposiciones del código de procedimiento civil.
En tal sentido, Fandiño (2008), señala la imposibilidad del estatuto contractual, para definir un
régimen único para todos los contratos, por la existencia de tantos regímenes particulares como
contratos celebra la administración; por tanto, lo importante es determinar, a que normas se
sujetan tales contratos; manifiesta también, que la dinámica del derecho positivo invita, a que la
base jurídica de los fenómenos estatales se sustente en normas de diferente naturaleza, y en ese
orden de ideas, se aplica en los contratos estatales los preceptos del código civil, sobre causa y
objeto licito, causales de nulidad de los contratos, reglas de interpretación y saneamiento.
17
Consejo de Estado, Sección III, Autos de agosto 14 de 2003, Exp. 22.848; Septiembre 30 de 2004, Exp. 26945; Sentencia agosto 10
de 2000, Exp. 12.964; julio 15 de 2004, Exp. AP 1156-02; abril 14 de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de 2005, Exp. 14.519.
18 Ley 80. Art. 13. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.
19 Ley 80. Art. 77. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y
actuaciones en la Función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones
del Código de Procedimiento Civil. (…)
19
Para Palacio (2004), la normatividad aplicable a los Contratos Estatales, tiene vocación privada,
por remisión de la ley contractual, regulándose bajo un régimen promiscuo de normas. Betancur,
(2002) dice que esta comunión normativa aprovecha principios rectores de la contratación, aun los
del derecho privado, que considera no exclusivos de este, como objeto y causa lícitos, de los que
expresa que de derecho privado solo tienen su presentación formal. Al respecto, el Consejo de
Estado (Sent. 15797 feb 25 de 2009), falló que la Ley 80, al prever el régimen de nulidades
absolutas, tomó como propias las del derecho común, y creó otras privativas de la contratación
estatal, obligando a acudir a la ley civil a fin de consultar su contenido y finalidad, que permita
apreciar íntegramente el régimen de nulidad absoluta aplicable a los contratos del Estado. Así para
Lamprea, (2004), el legislador, en desarrollo de la potestad de configuración legislativa señalo en
la ley 80 art. 13, que a los Contratos Estatales les será aplicable las disposiciones civiles
pertinentes; al igual que el artículo 77 respecto a las disposiciones administrativas.
1.7. Estructura Normativa del Problema
El artículo 44 del Estatuto Contractual, dispone que los contratos del Estado son absolutamente
nulos entre otros casos cuándo: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad
o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición
constitucional o legal; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
Luego el artículo 45, establece que ante los casos previstos en los núm. 1, 2 y 4 citados, el jefe del
ente estatal, debe terminar unilateralmente el contrato. Frente a lo anterior, el C.C.A. art. 136 núm.
10 lit. e (aplicable a contratos celebrados antes de la vigencia del (C. de P.A. y de lo C.A.), reza,
que el término de caducidad de la acción para los contratos del Estado con vigencia superior a dos
años, será igual al de su vigencia, sin exceder los cinco; por el otro, el Código Civil artículo 1742,
dispone que la nulidad absoluta puede sanearse en todo caso por prescripción extraordinaria.
20
Analizadas sistemáticamente las normas antes vistas, es patente que un contrato estatal,
viciado por alguna de las causales de nulidad dispuestas en los núm. 1, 2 y 4, obliga al jefe de la
entidad, a terminarlo mediante acto administrativo debidamente motivado, en los términos de la ley
80 artículo 45; pero caducada y/o prescrita la Acción Contractual, con la cual se buscaría la
declaratoria judicial de nulidad, surge el interrogante respecto a la subsistencia del imperativo legal
de terminación unilateral, debiendo la entidad estatal, realizar una reflexión previa, que le permita
decidir en derecho, el conflicto que suscita la aplicación de estas figuras jurídicas, siendo
necesario estudiar su naturaleza y finalidad, según la doctrina y la jurisprudencia.
Luego, debemos distinguir el contrato viciado de nulidad, de los mecanismos legales previstos
para restablecer el orden jurídico que este vulnera; así, un contrato estatal viciado de nulidad, debe
ser objeto de rechazo jurídico y privado de sus efectos, a través de la Acción Contractual (C.C.A.
art. 87 ahora C. de P.A. y de lo C.A. art. 141), y tratándose de las causales 1, 2 y 4 (ley 80 art. 44),
se debe terminar unilateralmente, sin que una excluya la otra; la acción judicial y la terminación
unilateral, como mecanismos instituidos para restablecer el orden jurídico, no son absolutos,
encuentran limitantes en la caducidad de la acción, según lo referencia Orrego, (2007), y en el
saneamiento de las nulidades por prescripción extintiva, instituciones jurídicas que presentadas
como excepción, justifican el rechazo de la demanda y hacen inatacables los contratos.
Hasta aquí hemos estudiado los antecedentes de la terminación unilateral, su oportunidad,
obligatoriedad, causales y estructura normativa; ahora analizaremos cómo le afecta la Caducidad.
21
2. TERMINACIÓN UNILATERAL FRENTE A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
CONTRACTUAL
2.1. La Caducidad de la Acción y su fundamento según la Doctrina y la Jurisprudencia.
La caducidad de la acción, es definida por Betancur, (2002) y Barbosa, (2007), como el plazo
perentorio y preclusivo, fijado en la ley, que una vez vencido impide el ejercicio del derecho de
acción, fundado en el principio de prevalencia del interés general sobre el individual del afectado,
producto de la necesidad estatal de estabilizar las situaciones jurídicas, impedir en definitiva el
debate judicial y acabar la incertidumbre que genera la posible anulación de los actos
administrativos en cualquier tiempo; así mismo Valente, (2009) pone de presente el interés general
y la necesidad de saber si se ejercitara o no el derecho; y Orrego, (2007) señala que la caducidad
de la acción, integra el núcleo de defensa del demandado.
Así, la doctrina generalizada, fundamenta la caducidad de la acción en el hecho objetivo del no
ejercicio del derecho en el término previsto, inspirada en la necesidad de limitar tal ejercicio en el
tiempo, así lo enseña Argañaras, (1966); a su vez, Rodríguez J. (1993), citando la Sentencia del
Tribunal Supremo de septiembre 25 de 1950, indica que la caducidad se funda en la necesidad de
dar seguridad al tráfico jurídico. La caducidad de la acción se rige por normas de derecho
imperativas, por tanto, basta verificar el objetivo cumplimiento del plazo para su reconocimiento
judicial, eliminando cualquier consideración subjetiva. Así conforme lo expresa Rojas, (2006), el
Derecho Público Colombiano, al establecer las acciones contenciosas administrativas mediante la
expedición de la ley 130 de 1913, utilizó el término “caducidad”, en el sentido de la expiración del
plazo para el ejercicio de la acción.
22
La Corte Constitucional,20 justificó la supremacía de la seguridad jurídica, señalando que la
convivencia pacífica, consecuencia del interés general, exige reglas jurídicas claras que eliminen la
subsistencia indefinida de situaciones inciertas generadoras de litigios sin fin, incompatibles con la
seguridad jurídica; luego, la Corte Suprema de Justicia,21 expresó que la caducidad extingue el
derecho de acción, y sus plazos son una garantía para la seguridad jurídica y el interés general.
Posteriormente, la Corte Constitucional,22 expuso que en pro de seguridad jurídica, el término
de caducidad, para demandar el contrato, no desprotege el interés público, y si procura acelerar la
defensa de la legalidad, principio que el Estado no abandona, y que en aras de ese interés público,
fija el plazo que clausura la posibilidad de tramitar en un proceso judicial esta pretensión. El
legislador concilia dos valores caros al Estado Constitucional y Democrático de Derecho, fijando un
término preclusivo para accionar en defensa del principio de legalidad. Insiste la Corte (T-1341/01),
que esa potestad (Ley 80 artículo 45), interrumpe los efectos jurídicos de un contrato viciado de
nulidad absoluta que atenta contra el orden jurídico, hasta que el juez defina de fondo su validez.
2.2. Efectos de la Caducidad de la Acción, sobre la Terminación Unilateral del Contrato.
Para el Consejo de Estado,23 el legislador no condiciona la terminación por nulidad, al ejercicio de
la acción contractual, ni viceversa, asumiendo independientes el deber legal y el derecho de
acción; pero si el ente estatal advierte causales de nulidad que obligan a terminar el contrato y, en
consecuencia, expide el acto administrativo, la misma valoración conduciría, así la ley contractual
no la constriña a hacerlo, a incoar la acción de nulidad destinada a obtener la declaratoria judicial.
20
Corte Constitucional. Sentencia C-597/98 D-2035. Demanda art. 1742 del Código Civil. Dr. Carlos Gaviria Díaz, oct. 21.
21 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencias de noviembre 8 de 1999 y mayo 14 de 2001.
22 Corte Constitucional. Sentencia C-709/01, de 05 de julio de 2001. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
23 Consejo de Estado. Sala de Consulta. Concepto 1230 de diciembre 1 de 1999. M.P.: M.P. Augusto Trejos.
23
Ulteriormente, el Consejo de Estado24, ratificó su posición, expresando que la facultad oficiosa
del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad
de la acción, pues el derecho de Acción por el cual se acude al juez y el ejercicio de la potestad en
cabeza de este, difieren sustancialmente. Así mismo, la sentencia 15324,25 indica que debido a
que la terminación unilateral del contrato no tiene los alcances reservados a la nulidad decretada
por el juez, subsisten los efectos del contrato mientras la declaratoria judicial no exista, Molina,
(2009), comparte esto último. Para terminar, el proveído 14390 de marzo 18 de 2010, dice que el
acto de terminación, está plenamente sometido al control judicial posterior del Juez, manteniendo
incólume la atribución constitucional de decisión posterior y definitiva de la validez del convenio.
Se advierte claramente, como la jurisprudencia impone la búsqueda del fallo judicial que defina
la validez jurídica de los contratos viciados de nulidad absoluta terminados unilateralmente; siendo
en consecuencia, contundentes los efectos con que la caducidad de la acción contractual,
imposibilita la presentación de la demanda, y hace inatacable el contrato, al menos por vía judicial;
lo que genera acerca al deber de terminación unilateral del contrato dos posiciones, la primera que
indica que la caducidad de la acción judicial, no le afecta, y la segunda que predica su afectación:
a. Caducidad de la Acción no afecta el Deber de Terminación Unilateral del Contrato.
(Gomez, 1990), opina que cualquier derecho o poder juridico, no importa su origen, carácter o
naturaleza, puede ser objeto de caducidad, basta solo que la ley fije un plazo con esta condicion,
siendo cuestion de politica legislativa prever si conviene o no al orden juridico resolver con rapidez
y en un tiempo fijo, determinadas situaciones generadoras de incertidumbre; luego como el poder
juridico de terminación unilateral visto en el articulo 45, no tiene expresamente previsto en la ley
termino de caducidad, no puede cobijarse con los efectos de la caducidad de la accion contractual.
24
Consejo de Estado. Sentencia 13414, de 16 de febrero de 2006. M.P.: Ramiro Saavedra. 25
Consejo de Estado. Sentencia 15324, de 29 de agosto de 2007. M.P.: Mauricio Fajardo.
24
b. Caducidad de la Acción afecta el Deber de Terminación Unilateral del Contrato.
Palacio (2004. p. 460), deduce “que el hecho de que opere la caducidad de la acción de nulidad,
aunque la norma no lo mencione, da estabilidad jurídica al contrato, produciendo su saneamiento
virtual”. Igualmente, la fortaleza de los efectos de la caducidad de la acción, la expone Pugliese,
(citado en Argañaras, 1966), y Valente, (2009), quien precisa que la caducidad supone una
situación de derecho existente que puede ser impugnada y radicalmente subvertida, si dentro del
término y modo previsto en la ley se interpone la acción correspondiente, contrario sensu, se
convalida y le hace inmune a toda impugnación, creando una situación jurídica perfecta. Así para
De castro, (1998), el legislador, la doctrina y, la jurisprudencia, consideran suficientemente
protegida la seguridad jurídica con los plazos de caducidad dispuestos en la ley.
Luego Marienhoff (1975, c.p. Jouve 2002), indica que el limite que impide que las clausulas
exorbitantes violen la juridicidad, coincide con el de las potestades del estado, por aplicación
razonable y armonica del texto y principios de la constitución; ahora, esta aplicación razonable y
armonica del texto y principios constitucionales, da lugar a que la facultad del juez del contrato sea
mayor a la del ejecutivo, y no lo contrario, como se desprende del problema que se investiga, en el
sentido de que caducada la accion contractual el juez esta limitado para decidir la nulidad del
contrato y la consecuente terminacion, no siendo así para la administracion, que conservaria la
facultad de terminacion unilateral (ley 80 art. 45); a pesar de que, en los contratos de tracto
sucesivo (contratos propensos al problema), la declaración judicial de nulidad y la terminación
unilateral, tienen el mismo efecto, ante la imposibilidad de retrotraer las prestaciones cumplidas.
De su lado, atendiendo a la estrecha relación existente entre la declaración judicial de nulidad y
la terminación unilateral del contrato, fundada en idénticos supuestos de hecho (tres causales de
nulidad), Hernández, (2009), poniendo de presente el debido proceso, cree que la validez de la
25
terminación, está ligada a la no caducidad de la acción contractual (advierte la ausencia de norma
expresa), afirma que el acto administrativo de terminación unilateral, debe ordenar la presentación
de la demanda de nulidad absoluta del contrato, lo cual no es posible si la acción ha caducado.
Ahora, el Consejo de Estado, mediante Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007, ponencia del
Dr. Mauricio Fajardo, señala las diferencias entre la terminación unilateral y la declaratoria de
nulidad absoluta, dentro de las cuales importa a este punto de la investigación, el hecho de que el
propósito y efecto de la terminación unilateral, es la finalización anticipada del contrato, sin
deshacer lo ejecutado, ni reprochar a las partes, los elementos existentes en su
perfeccionamiento; contrario a esto, el propósito principal de la nulidad absoluta, es expulsar del
mundo jurídico, el contrato contrario al ordenamiento al cual debe ajustarse, a fin de privarlo de
todo efecto, sin importar lo ejecutado, y buscando volver las cosas al estado en que se hallarían si
no hubiese existido (artículo 1746 C.C.); este último aspecto es compartido por (Sandoval 2009).
Ahora, según la ley 80 artículo 48, los contratos de ejecución sucesiva declarados nulos, dan
derecho a reconocer y pagar las prestaciones cumplidas; al respecto Baranoa, (1997), concluye
que en la restitución se juega el sentido y la eficacia la nulidad; de otro lado, si los contratos
generan efectos imposibles de destruir retroactivamente, deben terminar, evitando que siga su
producción, y si estos se generan totalmente, se debe indemnizar los perjuicios; así opinan
Mantilla & Ternera, (2007) y Lutzesco (1972), quien concluye, que el efecto de la nulidad no es
completo como lo sostenía la doctrina clásica, pues las exigencias del orden público, y el carácter
inflexible recibidos de la ley, los cuales se deben respetar en lo posible, ceden ante situaciones de
hecho adquiridas de buena fe, afectando al acto jurídico solo en los aspectos ilegales, no en los
legales consumados, que no comprometen el orden público, pues es prefiere sacrificar la autoridad
en pro de salvar la seguridad de las transacciones y los principios del derecho de las obligaciones.
26
Lo anterior significa, que en los contratos de tracto sucesivo ejecutados parcialmente, la
declaración judicial de nulidad y la terminación unilateral, tienen los mismos efectos, debido a la
imposibilidad de retrotraer las prestaciones cumplidas. De otro lado, en el citado proveído 15324
de 2007, el Consejo de Estado indica que al terminar unilateralmente el contrato, el jefe de la
entidad contratante examina y verifica la existencia de los mismos elementos fácticos que
configuran las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44
visto, sin examinar la validez del contrato; y no podría ser de otra forma, como quiera que esa
decisión no cuenta con los alcances o efectos sobre los aspectos reservados al juez.
Al respecto, el C.C. art. 1746 “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho…”, nótese como la norma ratifica la competencia exclusiva del
juez para declarar la nulidad absoluta, y señala la forma cómo puede producir efectos (mediante
sentencia ejecutoriada); además excluye por no tener tal entidad, cualquier otro pronunciamiento
expedido por funcionario y/o de forma diferente a la prevista, descartando la producción de los
efectos de la declaratoria judicial, luego el contrato viciado seguirá existiendo, independiente de lo
dispuesto en la resolución no judicial; pues la terminación del contrato no tiene como consecuencia
per se su nulidad; así lo señala Hernández (2009), indicando que en nuestro derecho es imposible
que un órgano administrativo declare la nulidad, en ejercicio de función administrativa.
Luego reflexiona el autor antes citado, en cuanto a que no tiene sentido, que siendo idéntico su
fundamento, proceda la medida administrativa y este vedada la judicial, una vez el tiempo elimina
la posibilidad de acudir al juez en busca de un fallo definitivo; advierte además, la posible
vulneración de la juridicidad y de los derechos del contratista, en el caso en que la administración
permita de buena o mala fe, el fin del término de caducidad de la acción, para luego terminar
unilateralmente el contrato con base en unos hechos que ya no es posible presentar judicialmente.
27
En todo caso, coincidimos con Expósito, (2011), en cuanto a que es prudente esperar que la
Jurisdicción Administrativa se pronuncie, a fin de conocer el real alcance en la interpretación de las
normas objeto de este estudio.
Aún más, teniendo en cuenta, que el sentido de la prescripción de los derechos y la caducidad
de las acciones, radica en que el transcurso del tiempo se inclina a favor de la seguridad jurídica
cuando esta se opone a la legalidad; posición que comparte Gil, (2007) cuando dice que no es
exacta la apreciación de que “lo que conforme a la ley no produce ni puede producir efectos, no los
produce por el simple transcurso del tiempo”; exponiendo además, este autor, que el aforismo
“caduca la acción y prescribe el derecho”, lo retomó la Corte Suprema de Justicia26, expresando
que la caducidad es la extinción del derecho de acción (…) constituyendo dichos plazos, una
garantía para la seguridad jurídica y el interés general.
Urueta, (2006), define el principio de seguridad jurídica, como valor del estado democrático de
derecho que fundamenta la caducidad de las acciones, la prescripción de los derechos, y el
principio de cosa juzgada; constituyendo “una suma equilibrada de certeza y legalidad, jerarquía y
publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad de la
administración”. A su vez, la Corte Constitucional al declarar exequible el art. 1742 del C.C. (Sent.
C-597/98), rica en su contenido, justifica la supremacía de la seguridad jurídica, rezando que la
convivencia pacífica, consagrada en el artículo 2 Constitucional, consecuencia del interés general
previsto en el primero, exige reglas jurídicas claras que sometan la conducta de los residentes en
Colombia, y eliminen la subsistencia indefinida de situaciones inciertas generadoras de litigios sin
fin, incompatibles con la seguridad jurídica y con el derecho a la paz, como eje de la Constitución.
26
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencias de noviembre 8 de 1999 y mayo 14 de 2001.
28
2.3. Efectos de la Ley 1437 de 2011 (C. de P.A. y de lo C.A. Art. 164, núm. 2 lit. j).
La Ley 1437 de 2011, que rige para los contratos estatales suscritos a partir de junio 2 de 2012,
intentó solucionar el problema de investigación, al extender durante la vigencia de estos, el termino
para demandar (caducidad de la Acción);27 permitiendo en ese periodo, la terminación unilateral
por vicios de nulidad absoluta (Ley 80 art. 45); dejando pendiente de solución, a los contratos con
vigencia previa a la ley 1437, cuyo término de caducidad está previsto en el C.C.A. artículo 87.
Al respecto resulta importante señalar, que revisado el texto del Proyecto de Ley No. 198 de
2009, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, así como las
ponencias para cada uno de los debates surtidos en el Congreso de la República, y de los
diferentes conceptos e intervenciones realizados por las autoridades respecto al tema, no hay
evidencia expresa de las razones que dieron lugar a tan importante modificación, la cual respecto
al problema de investigación, produce los siguientes efectos e inquietudes:
a. Amplía el término para llevar al juez la pretensión de nulidad absoluta de los contratos de
tracto sucesivo suscritos luego de junio 2 de 2012 (caducidad de la acción contractual), lo
que permite mayor control judicial sobre los contratos estatales durante su vigencia, y
posibilita su terminación unilateral (Ley 80 art. 45 inc. 2), pero genera inseguridad jurídica.
b. Resuelve parcialmente el conflicto suscitado entre este deber de terminación unilateral del
contrato y el acaecimiento de la caducidad de la acción; puesto que para los contratos del
estado celebrados durante la vigencia de la norma anterior, subsiste el impase jurídico.
27
Expósito, (2010) y Fandiño, (2011), Ley 1437 de 2011, utiliza los términos pretensión por acción, y oportunidad para demandar por
caducidad de la acción.
29
c. Es inocuo parcialmente, el nuevo termino de caducidad dispuesto en el C. de P.A. y de lo
C.A. Art. 164, núm. 2 literal j, para los contratos estatales viciados de nulidad absoluta, cuya
vigencia exceda los diez (10) años, termino en el cual opera el saneamiento de la nulidad
por prescripción extraordinaria;28 puesto que propuesto dicho saneamiento como excepción,
impediría la prosperidad de cualquier acción judicial incoada después de ese término.
d. Al prever un término de caducidad mayor al de prescripción (10 años), el C. de P.A. y de lo
C.A. Art. 164, núm. 2 lit. j, subvierte una de las características que diferencia los términos de
caducidad y prescripción, esto es, que los primeros son más cortos que los últimos.
Así las cosas, consideramos que los contratos estatales celebrados antes de la vigencia de la
ley 1437 de 2011, que estén incursos en las situaciones previstas en la ley 80 artículo 45 Inciso 2º,
deben ser objeto de rechazo jurídico y privado de sus efectos, a través de la terminación unilateral
y de la acción contractual (C.C.A. artículo 87), siempre que la caducidad de la acción no haya
operado; puesto que con fundamento en la salvaguarda del interés general y la supremacía de la
seguridad jurídica, la omisión del termino fijado en la ley para ejercitar la acción judicial, genera los
contundentes efectos de la caducidad de la acción, que extinguen el derecho de atacar los
referidos contratos, en sede judicial y/o mediante la terminación unilateral, convalidándolos y
haciéndoles inmune a toda impugnación, puesto que la exigencia de declaratoria judicial de
nulidad, hace permanente la presunción de validez que ampara estas convenciones.
Dejamos estas reflexiones, de muchas que seguramente surgirán, referidas a un tema de gran
interés para el Estado y sus contratistas, que exige claridad, en el procedimiento a seguir frente a
los supuestos que impliquen, el deber de terminación unilateral del contrato (ley 80 articulo 45).
28Ley 791 de 2002. Art, 1. Redúzcase a 10 años el término de todas las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil,
tales como la extraordinaria (…), la extintiva, (…) la de saneamiento de nulidades absolutas.
30
3. CONCLUSIONES.
Si bien para un sector de la doctrina, el hecho de que la ley no establece termino de caducidad que
limite el deber de terminación unilateral del contrato, permitiría su ejercicio aun luego de caducada
la acción contractual, que no le afecta por cuanto las asumen independientes; consideramos que
esta posición genera inseguridad jurídica, debido a que prolongar demasiado en el tiempo la
finalidad perseguida por la nulidad, contraría el principio de seguridad jurídica, cuya supremacía se
justifica en el interés general, que exige reglas jurídicas claras que eliminen situaciones causantes
de litigios sin fin, que requieren de un límite temporal objetivo y legal para su aplicación.
Esa seguridad jurídica, de la cual dependen otros derechos y bienes jurídicamente tutelables,
impone al ordenamiento jurídico disponer de limites objetivos en el tiempo, para que los
contratantes acudan a la jurisdicción a fin de dirimir sus conflictos generados por la celebración o
ejecución de los contratos estatales; en consecuencia, caducada la acción contractual, no es de
recibo a la luz del derecho, ejercitar la terminación unilateral ordenada en el artículo 45, pues está
sujeta a la vigencia de la acción de nulidad absoluta del contrato; toda vez que la declaración
judicial de nulidad y la terminación administrativa, cuentan con los mismos supuestos de hecho.
En efecto, los contratos viciados por causales de nulidad absoluta expresas en la ley 80 art. 44
núm. 1, 2 y 4, genera a los jefes de los entes públicos que los celebran, el inmediato y obligatorio
deber de terminación unilateral, (art. 45), que no acepta discrecionalidad, es decir, una vez exista
certeza de que el contrato fue celebrado con personas inhabilitadas o incompatibles según la
Constitución y la ley, contra expresa prohibición constitucional o legal, o que han sido declarados
nulos los actos administrativos en que se fundamentó, el funcionario debe terminarlo en el estado
en que se encuentre, pues su omisión le haría acreedor a las correspondientes sanciones.
31
Luego, teniendo en cuenta que el régimen de nulidades es excepcional, de interpretación y
aplicación restrictiva, y que sus causales deben encontrarse taxativamente en la ley; el ejercicio
del deber de terminación del contrato, requiere del análisis sistemático del caso concreto,
debiéndose considerar de manera objetiva los elementos que relacionamos a continuación:
1. Su ejercicio se restringe exclusivamente a las causales de nulidad absoluta establecidas en
el numeral 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la ley 80 de 1993, cualquier otra causal genera
incompetencia para declarar la terminación unilateral prevista en el artículo 45.
2. El acto administrativo de terminación debe estar motivado, es decir, debe contemplar los
aspectos facticos y jurídicos que le sirven de soporte, entre ellos los que brinden la certeza
de la procedencia de la terminación unilateral por la causal de nulidad que corresponda.
3. El contrato debe encontrarse en ejecución, esto es una vez perfeccionado29, y hasta antes de
su liquidación; y por último, requiere que no haya Caducado la Acción Contractual.
Analizados los diferentes elementos y posturas respecto al problema de investigación,
observamos el trascendental papel de los Jueces que como órgano de control, deben en términos
de justicia, solucionar la discrepancia que suscita la necesidad de expulsar del ordenamiento
jurídico la ilegalidad frente a la seguridad jurídica, lo individual frente a lo colectivo, y lo público de
lo privado; en general fijar las posiciones que deban adoptarse por parte de los entes del Estado,
los funcionarios responsables de la contratación y los ciudadanos, respecto a las normas de
contratación, y las consecuencias jurídicas que se deriven de su aplicación.
29
Ley 80 Art. 41. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando hay acuerdo sobre el objeto y contraprestación, y conste por escrito.
32
Por último, queremos ser propositivos respecto a la solución a este impase jurídico, en cuanto a
la inclusión por parte del legislador, de un término legal dentro del cual se pueda ejercer el deber
de terminación unilateral del contrato estatal, contenido en el inciso 2º del artículo 45 de la ley 80,
el cual deberá coincidir con la vigencia del contrato, sin exceder los diez (10) años, con el fin de
equipararlo con el termino de prescripción extraordinaria; sería bueno además incluir, la obligación
de remitir, dentro de un plazo perentorio, la decisión de terminación unilateral al Juez del contrato,
para que se convalide y lo declare nulo, o se revoque y lo reactive. En cuanto a los contratos del
estado celebrados antes de la vigencia de la ley 1437 de 2011, el Honorable Consejo de Estado,
ante el análisis de un caso concreto contentivo de los supuestos analizados, consideramos que
continuaría favoreciendo la seguridad jurídica, y en tal sentido, supeditaría el estudiado deber de
terminación a la vigencia del término de caducidad de la Acción contractual.
33
3. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL FRENTE AL SANEAMIENTO DE
LA NULIDAD POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.
3.1. Prescripción Extintiva de las Acciones.
El saneamiento de la nulidad por el paso del tiempo fijado en la ley, propuesto como excepción
para Lamprea, (2003), justifica el rechazo de la demanda y/o hace inatacables los contratos; para
Díaz, (2007), en nuestro ordenamiento, la nulidad por cualquier causa se sanea por prescripción;
opinión a la que se opone parcialmente la doctrina (Escobar R., 1999), al señalar que las
potestades contractuales son imprescriptibles, y que la administración no pierde esa facultad por su
no uso en el tiempo; aunque reconoce que las afecta la caducidad. Por el contrario, Planiol & Ripert,
(1946), indican que las únicas facultades imprescriptibles son las que la ley concede a todos los
hombres en general; lo cual no es el caso de las potestades contractuales. Por último, Gil, (2007),
resume, que la autoridad administrativa, jueces y árbitros antes de declarar los supuestos de un
negocio jurídico afectado de ineficacia, deben aplicar el principio de buena fe creadora de
derechos, y cotejar los términos de caducidad de la acción, y de prescripción.
El C.C. 2512, define la prescripción extintiva de las acciones, como un modo de extinguirlas por
su no ejercicio en cierto tiempo. Para López, (1978), es un medio de extinción del derecho de
acción, predicado sobre una pretensión; Acevedo, (1987) y Bibiloni, (1932 citado en De Gásperi,
1946), la acogen como la facultad legal de quien debe invocarla, para defenderse, impedir el
ejercicio de un derecho en su contra, y lograr el reconocimiento de una situación jurídica dispar
con la acción intentada, de lo cual De Gásperi concluye que es una excepción instituida por el
derecho civil que afecta la acción nacida de un vínculo jurídico obligacional; para Thomas (2003),
atañe a la extinción de acciones y derechos no ejercidos por su titular durante el tiempo fijado en la
34
ley; por último, para Argañaras, (1966), las acciones no corresponden a una relación obligacional
entre acreedor y deudor, pero permiten la excepción de prescripción para repelerlas.
Sobre la prescripción extintiva, Puig, (1986), enseñó que el paso del tiempo decide la existencia
o pérdida de derechos, luego, los que no se ejercitan durante el tiempo que la ley lo habilita, la
misma ley faculta al obligado a denegar la prestación y lograr la declaración de su inexigibilidad; al
respecto Argañaras, (1966), indica que existe interés social en que la relación jurídica creada, no
se eternice por la inacción del titular del derecho; por su parte Chavarro, (2010), identifica el no
ejercicio del derecho dentro del término legal, con el incumplimiento del deber constitucional de
colaborar con la justicia a fin de acceder a esta, imposibilitando jurídicamente al estado para
conceder más oportunidades y recursos al titular inactivo; con fundamento en principios de
seguridad y certeza jurídica, a fin de mantener la paz y el orden social; Igualmente, Bohórquez,
(2009), comenta que la legitimación para pretender la nulidad, no es eterna, ha de ejercerse dentro
del término legal, so pena de que en su contra se oponga la prescripción.
En cuanto a la prescripción en Colombia, el derecho comparado incide especialmente en la
rebaja general de los plazos y admitir la suspensión (Ley 791 de 2002); el ordenamiento español
se refleja (igual que en otros ordenamientos latinos) en que los perjuicios derivados de esta,
afectan a cualquier persona, y por admitir la interrupción; nótese que el Código Español (1889),
prevé la renuncia de la prescripción (art. 1935 CC), no el deber de alegarla. Con todo, igual que en
Cataluña según Abril, (2011), la principal influencia del derecho comparado en nuestro país, la
ejerce la ley Alemana (reforma BGB 2001) y las reglas sobre prescripción de los Principios del
Derecho Europeo de Contratos (trata derecho de obligaciones en general, no sólo el contractual).
35
Sobre el objeto y los efectos de la prescripción, en los ordenamientos europeos continentales,
el criterio dominante es el enfoque de derecho sustantivo y no procesal, igual que en Colombia,
donde se difiere del dogma alemán, al conservar la concepción tradicional de la prescripción en los
ordenamientos latinos como un fenómeno dotado de eficacia extintiva de la pretensión que según
Ferrer, (2003), rechaza el derecho alemán; el BGB y la Comisión Redactora de los Principios del
Derecho Europeo de Contratos, al regular los efectos de la renuncia a la prescripción, coinciden en
la subsistencia de la pretensión, lo cual es incongruente frente al efecto extintivo derivado del
cumplimiento del plazo prescriptivo (art. 2512 C.C.). Luego, los matices y naturaleza común al
derecho comparado contemporáneo de la prescripción, justifican en la subsistencia del derecho
subjetivo, el deber de alegarla (art. 2513 C.C.), y el poder renunciar a esta (art. 2514 C.C.).
La prescripción extintiva extraordinaria, ocurre en el plazo de diez años (Ley 791 de 2002 art.
5), término que vencido, causa la extinción del derecho de acción a los interesados, saneándose el
vicio padecido por el contrato, según el artículo 1742 del C.C., norma, cuestionada por Castro,
(1976), cuando afirma que confunde el derecho tutelado, con la manera de hacerlo efectivo
procesalmente, debiendo su redacción disponer, la prescripción de tal derecho, que puede ser
perseguido judicialmente por medio de tal proceso, antes que la prescripción de tal o cual acción.
Así mismo (Larenz, 1978 citado en Grosh, 1989), encuentra que la prescripción no extingue el
derecho, solo da al demandado la posibilidad de excepcionar, debilitando la pretensión; Rioseco,
(1994), por su parte cita la Corte de Santiago (enero 26 de 1982 Rev., T.79, Sec.2, Pág. 7), la cual
prevé, que según el Código Civil Chileno, la prescripción extingue la acción, mas no produce una
pérdida de derechos ni extingue el contrato que le dio origen; para terminar, Domínguez, (2009),
enseña que la prescripción produce la eficaz preclusión del derecho a exigir.
36
A criterio de Hinestrosa (2000, 2008), la prescripción se funda en la inacción, del titular del
derecho; por el contrario, para Martínez, (2009), la doctrina reciente no justifica la prescripción
extintiva en motivos exclusivamente subjetivos como el abandono o renuncia de un derecho o
acción por su titular o como la sanción a una actitud negligente, si no en la razón objetiva de
seguridad jurídica, basada en que transcurrido el plazo prescriptivo, el legislador considera que la
alteración coactiva de la situación de hecho ya no es deseable por alterar el orden social. Así
mismo, Aste, (2011), ve que la prescripción constituye un principio general del derecho, destinada
a garantizar seguridad jurídica. Por último, Colín y Capitánt (1943), conciben la prescripción como
un modo de extinguir derechos, resultante del silencio de la relación jurídica de la que emanan.
Oñate (1988), cita que los autores modernos conciben la prescripción como la más necesaria al
orden público, siendo llamada por los antiguos patrona del género humano y fin de los cuidados y
ansiedades, debido a los servicios que presta a la sociedad manteniendo la paz y tranquilidad, y
reduciendo el número de pleitos. Aun mas, Cortés (2007 citado en Oñate 1988), señala, que la
prescripción puede amparar o consagrar injusticias, lo cual es tolerable, frente a los grandes
servicios que presta; así mismo, Thibierge, (2010), expresa que el efecto de la prescripción de la
acción de nulidad, es hacer inatacable el contrato viciado de nulidad, celebrado violando la ley.
Así como para Argañaras, (1966), el sustento jurídico de la prescripción, viene de motivos de
orden superior que actúan y se sobreponen al individualismo del derecho, el cual no es creado ni
extinguido por el tiempo, que solo es un elemento de la prescripción, cuya fuerza creadora de
derechos o liberadora de obligaciones, radica exclusivamente en la ley. La Corte Constitucional en
la Sentencia C-597/98, justificó la regulación de la prescripción por parte del legislador, por estar
dentro de sus facultades para reglamentar las relaciones jurídicas y adoptar los mecanismos
37
tendientes a solucionar los conflictos derivados de estas, siempre que no se contraríe preceptos
constitucionales. Este proveído como fundamentos que justifican la prescripción extintiva, esgrime:
Lo que en principio es una situación fáctica (aún violenta) no amparada por el
derecho, deviene, transcurrido un lapso que el legislador juzga razonable, en
interés jurídico digno de protección. La negligencia o aun la indolencia de quienes
están habilitados para enmendar, con su acción, la situación o la conducta
reprochable, la toma en cuenta el derecho objetivo para construir un derecho
subjetivo, con todas las consecuencias que ello implica. La convivencia pacífica,
consagrada en el artículo 2 de la Constitución, consecuencia del interés general
consignado en el primero, exigen que existan reglas jurídicas claras a las cuales
deban someter su conducta las personas que viven en Colombia, y que no
subsistan indefinidamente situaciones inciertas generadoras de disputas y litigios
sin fin, incompatibles con la seguridad jurídica y, en último término, con el
derecho a la paz, como eje de nuestra normatividad superior.
La anterior posición, (situación fáctica no amparada por el derecho, cumplido el término legal,
se convierte en digna de su protección), es afín con la aplicación de los criterios de ponderación de
principios de la que habla Bernal, (2007), y coincide con Valente, (2009), para quien la prescripción
elimina los contrastes dados entre el estado de hecho y el de derecho; coincide además, con
Pugliese (1924 citado en Argañaras 1966), quien afirma que la prescripción es la definitiva e
intangible consolidación de un estado de hecho, del que goza una persona, en desacuerdo con el
derecho de otra que lo pierde; de lo anterior es claro que la finalidad perseguida por la nulidad
como figura jurídica, la legalidad, la moral y las buenas costumbres, que esta defiende, se
contraponen al principio de seguridad jurídica, que exige la posibilidad legal de su saneamiento.
38
3.2. Saneamiento de las Nulidades Absolutas por Prescripción Extraordinaria en el EGCP.
Nuestro EGCP adaptó la normatividad contractual a los mandatos y principios Constitucionales,
incluso el de legalidad (arts. 6, 121 y 122 C.P), que rige las actuaciones del Estado incluida la
contratación, y según el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas
en la Constitución y en la ley30; así la ley contractual (art. 13) consagra normas y principios
jurídicos que hacen de esta una actividad reglada, que proscribe la discrecionalidad absoluta, al
prever que los contratos estatales se rigen por disposiciones civiles, salvo las materias reguladas
en esa misma ley; luego lo importante es establecer, a que normas se sujetan estos.
Respecto a la nulidad absoluta de los contratos, la ley 80 artículo 13, ordenó la aplicación de las
normas civiles, en las materias no reguladas por esa ley, tal como lo señala (Herrera, 2006); en el
mismo sentido, el Consejo de Estado31 determinó que la Ley 80, al prever el régimen de nulidades
absolutas del contrato estatal, tomó como propias las del derecho común, y estableció otras
privativas de la contratación estatal, obligando a acudir a la ley civil a fin de consultar su contenido
y finalidad, que permita apreciar integralmente el régimen de nulidad absoluta aplicable a los
contratos del Estado; en consecuencia, Mantilla & Ternera, (2007), advierten que la nulidad
absoluta por mandato del artículo 1742 C.C., se sanea por prescripción extraordinaria; lo cual
también rige para los contratos estatales.
Evidentemente la ley 80, frente al tema guarda silencio, sólo prohíbe el saneamiento por
ratificación, lo que indica que las nulidades de los contratos estatales, producto de las causales
previstas en el artículo 45 ibídem, y que generan el deber de terminación unilateral del contrato, se
30 Consejo de Estado Sent. acumulados (24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244 y 31447) diciembre 3 de 2007.
31 Consejo de Estado Sección III Sentencia 15797 de febrero 25 de 2009. M.P. Myriam Guerrero.
39
sanean en los términos del artículo 1742 del Código Civil por prescripción extraordinaria; esto es,
interpuesta y admitida la Acción Contractual fundada en la nulidad absoluta de un contrato estatal,
una vez verificado por parte del despacho judicial respectivo, el vencimiento del término legal
necesario (10 años) para que proceda la prescripción extraordinaria, alegada a manera de
excepción por el contratante demando, el pronunciamiento judicial debe ser inexorablemente la
prescripción extraordinaria del derecho de acción que pretende la nulidad absoluta del contrato
que corresponda, de igual forma como opera para los contratos celebrados entre privados.
Ahora, es posible, que un contrato estatal esté viciado de nulidad absoluta por celebrarse contra
expresa prohibición constitucional o legal (ley 80.44.2), y a su vez por tener objeto ilícito (C.C. art.
1741 y 1519); ¿será eficaz el saneamiento en estos casos?, registremos ambas posiciones.
3.2.1. Saneamiento eficaz de las Nulidades generadas por Contratos “Celebrados Contra
Expresa Prohibición Constitucional o Legal”, que a su vez tienen Objeto Ilícito.
Creemos que si la intención del legislador era excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo
objeto o causa es ilícito, habría omitido la expresión "y en todo caso" y habría expresado "y por
prescripción extintiva", lo cual no ocurrió. Aún más, Escobar E. (1999) y Rico, (2008), estiman que
la prescripción extintiva consolida situaciones jurídicas, afirmando el segundo que la prescripción
extraordinaria, es el remedio que purga, aun el vicio de la causa o el objeto ilícito.
Para (Hinestrosa, 2008), el efecto letal del tiempo afecta el derecho en sí, cualquiera que sea el
medio que tenga su titular para hacerlo valer; por su parte Gómez, (1981 citado en Escobar, 2010),
y Orozco, (1995), manifiestan que la prescripción extintiva afecta todo tipo de derechos, y extingue
el derecho o acción, que pudo ejercer su titular y desatendió, privándose de la posibilidad de
40
imponer coactivamente la satisfacción del interés de su derecho; concluyendo (Gómez, 1990) y
(Junceda, 2008), que la seguridad jurídica exige que los derechos y acciones no ejercidos por su
titular en el tiempo, prescriban; siendo injusta la amenaza eterna de las relaciones jurídicas, que
coloca al obligado en manos del titular por siempre.
Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-597/98, afirman que la tesis consistente
en que la nulidad absoluta originada por causa ilícita no se sanea jamás, nace del viejo principio de
derecho romano que traduce "lo que es inicialmente vicioso no puede convalecer por el transcurso
del tiempo"; agregando la Corte por su parte, que ese criterio fue modificado en la época
postclásica y superado en definitiva en el derecho justinianeo, cuando se institucionalizó la
prescripción extintiva de 40 años para cualquier obligación; considerando la corte que la doctrina
prevalente sustentó dicho criterio, citando los siguientes argumentos:
1. La prescripción de la acción de nulidad absoluta generada por objeto o causa ilícita y su
saneamiento, no infringe la Constitución porque esta solo establece la imprescriptibilidad de las
penas y medidas de seguridad (art. 28), y la de algunos bienes (art. 63); correspondiendo al
legislador en ejercicio de la libre configuración normativa, regular las relaciones jurídicas y,
determinar los requisitos necesarios para la validez de los actos y contratos, los aspectos
atinentes a la nulidad, la prescripción y su saneamiento; señalando que todo lo concerniente a
los procedimientos judiciales, corresponde al legislador, de conformidad con los artículos 29,
228, 229 y 230 de la carta, entre otros, excepto los previstos directamente por la Constitución.
2. La ley decidió, más justo y conveniente para salvaguardar el intereses general, no permitir la
destrucción de una situación establecida después de diez (10) años, dejándola subsistir,
considerando saneado del vicio que la afectaba, argumentando que son mayores los trastornos
41
que produciría anularlo, que sanearlo y validarlo después de ese plazo, aun cuando contrarié al
orden público, la moral o la ley; a pesar de su repugnancia, pasado dicho término, lo ilícito,
anormal o ilegal ha perdido mucho de su vicio reprochable, consolidándolo; máxime que en ese
tiempo no se solicitó la declaración de nulidad absoluta por los legitimados para ello. En
consecuencia, el Código Civil consolida una situación anormal mantenida en el tiempo, y
sanciona la negligencia de los facultados para pedir la nulidad, prohibiendo después de 10 años
su alegación, y dando lugar a la prescripción extintiva de la acción.
La seguridad jurídica y el orden público, justifican la prescripción de la acción, pues el interés
general exige certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas, siendo consecuencia lógica, de la
negligencia de quien debía hacerla valer dentro del tiempo y condiciones que consagra la ley.
3. Los hermanos Mazeaud, y Planiol y Ripert, coinciden en que el fundamento de la prescripción
radica en que el tiempo, en interés de la paz social, debe subsanar las situaciones irregulares y
que hay que suprimir las dificultades probatorias de los litigios de origen demasiado remoto; que
tratándose de una nulidad de orden público, desvirtuar la excepción sería permitir el concurso
de la justicia en la realización de un acto peligroso para el bienestar común; siendo esto más
grave que echar en olvido el origen de un estado de hecho mantenido por mucho tiempo.
4. Para Josserand la prescripción, extingue el derecho, por el solo transcurso del plazo; el tiempo,
todo lo hace perecer, gasta las instituciones, las leyes y las palabras, olvida los derechos en
desuso, cuando no se ejercen durante el término legal; su no uso conduce a su abolición.
5. Alessandri dijo, que la ley concilia la necesidad de sancionar las infracciones a ella con el
interés público, que exige estabilidad en las situaciones jurídicas, pues derechos inciertos
42
impiden el normal desarrollo de las actividades de una colectividad. Adiciona, que no conviene
mantener un acto o contrato que adolece de nulidad absoluta, y tampoco conviene dejarlo en
suspenso indefinidamente, con la posibilidad de anularlo en cualquiera época una vez
celebrado. Por tal motivo, la ley, concibe menos peligroso consolidar una situación jurídica
anormal derivada de un acto o contrato ilícito, o contrario a sus disposiciones, que dejarla en
suspenso indefinidamente, prefiriendo la estabilidad que la incertidumbre de los derechos; por
tanto, transcurrido el plazo, se sanea la nulidad absoluta, es decir, el acto o contrato viciado se
convierte en plenamente eficaz e inatacable, considerando purgado del vicio padecido.
6. El derecho objetivo con la prescripción extintiva, asocia consecuencias jurídicas al fenómeno
indiscutible del efecto psicológico y sociológico que determina el paso del tiempo.
También para (Hernández, 2009; Atehortua, C., Hernández, A. & Ospina, J., 2010), el artículo
1742 del C.C., aplicable a los contratos estatales, prevé sin duda, que las causales de nulidad
absoluta (incluida objeto ilícito), son en todo caso, saneables en el plazo de prescripción
extraordinaria, en aras de la seguridad jurídica; indican que carece de sentido que las
irregularidades del tamaño que sean, cometidas en el procedimiento previo y en la celebración
misma del contrato, dejen in eternum sub judice el negocio jurídico; agregan que saneada la
causal de nulidad absoluta, desaparece la competencia del ente estatal para terminar el contrato
unilateralmente, y la competencia del juez para declarar oficiosamente su nulidad absoluta.
Así mismo, Breccia, U., Bigliazzi, L., Natoli U. & Busnelli, F., (1986/1995), sostienen que una
facultad inherente al contenido de un derecho, no puede prescribir separadamente del mismo,
esto aplicado al problema de investigación, significa que el facultado para terminar unilateralmente
el contrato estatal viciado por las causales de nulidad previstas en el artículo 45 ibídem, conserva
43
dicha facultad mientras no se extinga ese derecho; contrario sensu, extinto el derecho de acción
de nulidad por prescripción extraordinaria, se extingue la posibilidad de terminarlo unilateralmente.
Por su parte, Ghersi, C., Solicnac, N., Cuiñas, M., Diaz, E y Muzio, A. (1998), advierten que
siendo la nulidad diferente a la acción de nulidad, el paso del tiempo no purifica lo inválidamente
otorgado, y prescrita la acción, el negocio seguirá invalido, pues la prescripción no da existencia
legal al contrato prohibido, sino que destruye las acciones tendientes a declarar su nulidad; al igual
que Pasquau, (2006), que concluye que la acción de nulidad que persigue un pronunciamiento
judicial, está sujeta a prescripción; por tanto, la prescripción no mira el contrato sino la acción de
nulidad y el deber de terminación, estando el quid del asunto, en hasta cuándo se puede reclamar
en juicio la declaración de nulidad del contrato, y/o proceder con la terminación; concluyendo que
no prescribe la nulidad, sino la acción de nulidad y el deber de terminación unilateral.
Por otro lado, teniendo en cuenta que para Canosa (2009, p. 31), la exigencia de la declaratoria
judicial de nulidad, equivale a decir, que así el acto este viciado, está amparado con la presunción
de validez, hasta que un juez lo declare; para Rodríguez P. (1995/2012), la razón por la cual las
nulidades absolutas se sanean por el paso del tiempo, es que el acto afectado de nulidad es
provisionalmente valido, mientras no exista sentencia judicial que así lo declare, y si una sentencia
en tal sentido no se dicta dentro del término dispuesto en la ley, la validez provisional se
transforma en definitiva; por tanto es fácil concluir, que una vez opere el saneamiento de la nulidad
de que se trate, la presunción de validez se hace permanente.
Ahora, creemos que el problema de fondo es el alcance y los efectos de la potestad de
terminación unilateral como deber legal y como noción de poder; y en este aspecto, resaltamos
44
que para el Consejo de Estado32, la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del
contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una
potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, en virtud del cual se acude a
la jurisdicción para pedir la declaración judicial; no obstante, se impone la limitación contenida en
el artículo 1742 del C.C., que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria,
aun cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos.
Al respecto, el Consejo de Estado33 conceptuó que si el ente estatal termina el contrato, así la
ley no la constriña a hacerlo, debe incoar la acción contractual a fin de obtener la declaratoria
judicial de nulidad; debido a que los efectos del pacto subsisten, mientras no exista dicha
declaratoria; dijo además el Consejo34, que el propósito y efecto de la terminación unilateral, es
finalizar anticipadamente el contrato, sin deshacer lo ejecutado, ni reprochar a las partes, los
elementos existentes en su perfeccionamiento; por el contrario, el propósito de la nulidad absoluta,
es expulsar del mundo jurídico, el contrato contrario al ordenamiento, a fin de privarlo de todo
efecto, sin importar lo ejecutado, y buscando volver las cosas al estado en que se hallarían si no
hubiese existido; este aspecto es compartido por (Rodríguez L., 2008) y (Vidal, 2008).
Con todo, hay que tener en cuenta que cuando se opone la legalidad frente a la seguridad
jurídica, el transcurso del tiempo se inclina, a favor de esta última, allí el sentido de la prescripción
de los derechos y la caducidad de la acción. A esta posición, se adhiere Gil, (2007) cuando
expresa que no es exacta la apreciación de que “lo que conforme a la ley no produce ni puede
producir efectos, no los produce por el simple transcurso del tiempo”; recordemos que el principio
32
Consejo de Estado Sentencia 13414 febrero 16 de 2006. M.P. Dr. Ramiro Saavedra.
33 Consejo de Estado Sala de Consulta Radicación 1230 de diciembre 1º de 1999. M.P. Dr. Augusto Trejos.
34 Consejo de Estado Sentencia 15324 de 2007. M.P. Dr. Mauricio Fajardo.
45
de seguridad jurídica fundamenta la caducidad de las acciones, la prescripción de los derechos, y
el principio de cosa juzgada.
Por ello, la Corte Constitucional al declarar exequible el artículo 1742 del Código Civil35, justificó
la supremacía de la seguridad jurídica, señalando que la convivencia pacífica, consagrada en el
artículo 2º Constitucional, consecuencia del interés general consignado en el 1º, exige reglas
jurídicas claras que sometan la conducta de los residentes en Colombia, y que eliminen la
subsistencia indefinida de situaciones inciertas generadoras de litigios sin fin, incompatibles con la
seguridad jurídica y con el derecho a la paz, como eje de la Constitución.
Es más, para la doctrina (Lamprea, 2007), la ley no prohíbe el saneamiento de la nulidad
absoluta generada por objeto ilícito, basta que se cumpla el lapso de prescripción; alega, Lamprea
que el Consejo de Estado36, precisó que la doctrina confirmó que la facultad judicial de declarar la
nulidad absoluta del contrato, es limitada por el art. 1742 C.C., al señalar que vencido el termino de
prescripción, el juez pierde poder para negar la eficacia del acto ilícito, purgando su vicio,
indultando a sus agentes y cohonestando sus pretensiones de obtener lucro de su conducta
antisocial. Por último, Delgado, (2003), expone que la prescripción cierra el intervalo temporal de
aplicabilidad de las normas a hechos ocurridos hace demasiado tiempo. De lo anterior podemos
inferir, que le está vedado a la administración el deber de terminación unilateral cuando ha
prescrito la acción, pues carece de sentido, que siendo idéntico su fundamento, proceda la
terminación administrativa y no la judicial.
35
Corte Constitucional. C-587 de octubre 21 de 1998. Expediente D-2035. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
36 Consejo de Estado, sec. 3ª rad. 12249, 6 de julio 2005; consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
46
3.2.2. Saneamiento Ineficaz de las Nulidades Generadas por Contratos “Celebrados Contra
Expresa Prohibición Constitucional o Legal”, que a su vez tienen Objeto Ilícito.
Citando la Sentencia de abril 21 de 1958 (Rep. Aranzadi, núm. 1489) Puig, (1986), señaló que las
Acciones dirigidas a declarar la nulidad absoluta de los contratos que carezcan de los requisitos
necesarios para su existencia, no prescriben por aplicación del principio de derecho que no
permite convalidar por el transcurso del tiempo, lo que es radicalmente nulo en su origen.
Para Canosa (2009, p. 31), en los casos de objeto y causa ilícita, no es eficaz la prescripción,
puesto que la nulidad absoluta se estableció en interés de la moral y la ley; afirma que el
saneamiento de la nulidad por objeto y causa ilícita como tesis, se elaboró siguiendo la teoría de la
nulidad de pleno derecho, que consiste en que no se necesita acudir al juez para solicitarla, tesis
que según el autor no puede aceptarse en Colombia donde no existen nulidades de pleno derecho,
pues según los arts. 1742, 1746 y 1748 del C.C. la nulidad debe ser declarada judicialmente; por
ultimo indica que el requerimiento de declaratoria judicial de nulidad, “… equivale a decir, que así
el acto este viciado, está amparado con la presunción de validez, hasta que un juez la declare…”
De otro lado, Palacio, (2004), dice que la nulidad absoluta no se sanea en ningún caso,
insinuando que el artículo 45 de la ley 80 de 1993, derogó el artículo 1742 del C.C. Así mismo
Lamprea, (2003), acudiendo al tenor de los artículos 1741 y 1742 del C.C. (normas que según el
autor constituyen el régimen de las nulidades absolutas del contrato estatal), y sin mayor
argumento, se inclinó a pensar que las causales previstas en el artículo 45, no se sanean jamás;
sin embargo y como ya se indicó, en un título posterior cambió de posición.
47
2.3.3. Excepción al Saneamiento de las Nulidades Generadas por Contratos “Celebrados
Contra Expresa Prohibición Constitucional o Legal”, que a su vez tienen Objeto Ilícito.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-641 de 2000), que no concibe la
libertad y la autonomía de la voluntad como derechos absolutos, debido a que la concepción del
Estado Social de Derecho que inspira la Carta de 1991, le da un carácter relativo que surge de la
necesidad de otorgar tratamiento jurídico a otros derechos cobijados en principios que gozan de
amparo constitucional, siendo menester ponderarlos a fin de establecer en su contexto a cuáles se
otorga primacía en cuanto valores fundantes del Estado Social de Derecho. Recordemos que la
Sentencia C-597/98 refiriéndose a la facultad de regulación del legislador, utiliza la expresión
“siempre y cuando no se contraríe preceptos constitucionales”.
En este punto resaltemos que para Guastini, (1993), en los sistemas jurídicos de constitución
rígida como el nuestro, es fundamental la distinción de derechos legales y constitucionales, debido
a la subordinación jerárquica de la Constitución sobre la ley ordinaria, que impide que un derecho
subjetivo constitucional pueda ser limitado, modificado o suprimido por leyes ordinarias, contrario
sensu, las normas con rango constitucional, pueden suprimir un derecho legal. Así las cosas,
nuestra Carta Magna, se aplica sobre la ley y otras normas (art. 4), y somete a los jueces al
imperio de la ley (ordenamiento jurídico), (art. 230); luego como afirma Díaz, (1997), el ejercicio de
la función jurisdiccional, debe tener como marco los valores, principios y derechos constitucionales
que impliquen su equilibrio en cada caso; para clausurar, el Convenio de Imprescriptibilidad de
Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, citado por Fernández & Prieto, (2009), impide aplicar
la prescripción, para esos delitos, por su gravedad y ofensa a la humanidad en su conjunto.
48
Por tanto, el juez antes de declarar la prescripción de la acción y en consecuencia el
saneamiento de la nulidad absoluta por objeto ilícito, al ser estas figuras jurídicas de origen legal,
debe verificar que su aplicación a casos concretos, no lesione derechos de orden Constitucional; lo
cual hace necesario diferenciar los casos particulares, donde las consecuencias de declarar la
prescripción de la acción y por ende el saneamiento de la nulidad absoluta, vulnera normas de
orden superior, que a nuestro parecer, tornan improcedente la prescripción como figura legal,
inicialmente frente a la terminación unilateral, y luego frente a la Acción Contractual; ejemplo:
El Ente Territorial X, celebra con el particular Y, por un término de 20 años, sendos contratos,
con objeto ilícito y expresamente prohibidos por la Constitución y/o la ley; en primer lugar,
“administrar, fiscalizar, liquidar, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones
de sus tributos (Ley 1386 de 2010 art. 1)”, y en segundo, “la desaparición forzada de los
habitantes de la calle de la ciudad (Constitución arts. 12, y Código Penal 165)”.
Posterior al 10º año de ejecución, X termina unilateralmente los contratos, aduciendo la causal
2ª de nulidad absoluta (ley 80 art. 44), decisiones ratificadas, al resolver el respectivo recurso de
reposición; En consecuencia, Y demanda a X ante el Juez la nulidad absoluta de los actos de
terminación, y la orden de cumplimiento del contrato o su indemnización, alegando el saneamiento
por prescripción extraordinaria (art. 1742 C.C.) de la causal de nulidad que fundamenta los actos
de terminación; resultado de lo anterior, y según lo estudiado, es procedente, para el primer
contrato, que el Juez declare el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria, la
nulidad absoluta del acto de terminación unilateral, y ordene el cumplimiento del contrato o su
indemnización; contrario sensu, en el segundo, deberá abstenerse de declarar la prescripción, y
denegar las demás pretensiones de la Demanda, puesto que el contrato vulnere preceptos
constitucionales, prevalentes sobre la ley que prevé la prescripción.
49
De otro lado, luego del año 10º de ejecución contractual, X demanda a Y ante el Juez la nulidad
absoluta de los contratos y la orden de terminación, aduciendo la causal 2ª ley 80 art. 44; en
consecuencia, Y (demandada), excepciona por prescripción; resultando procedente según lo
investigado, para el primer contrato, la declaratoria de prescripción extraordinaria de la acción
Contractual, y la orden de cumplimiento o su indemnización. En cuanto al segundo, el Juez debe
abstenerse de declarar la prescripción, y las demás pretensiones de la Demanda, puesto que el
contrato vulnera preceptos constitucionales, prevalentes sobre la ley que autoriza la prescripción.
Por último, nótese que la posibilidad de demandar los contractos que celebre el estado durante
su vigencia (C. de P.A. y de lo C.A. art. 164, núm. 2 lit. j), es parcial para aquellos contratos que
cuenten con una vigencia superior a diez (10) años, puesto que transcurrido ese término, el
artículo 1742 del C.C. dispone el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de la
acción; es decir, que en estos contratos después del décimo año de ejecución, se encuentra
vigente el termino de caducidad de la Acción contractual, pero ha fenecido el plazo de prescripción
extraordinaria; agotando en consecuencia, la posibilidad de los contratantes de acudir al Juez del
contrato a demandar su nulidad, y proscribe la posibilidad de terminación unilateral (ley 80 art. 45).
Recordemos que para la Corte Suprema de Justicia,37 y el Consejo de Estado38, la
caducidad y la prescripción son figuras jurídicas diferentes; la caducidad extingue la acción y
ópera ipso iure, la prescripción el derecho y debe ser alegada; la prescripción es renunciable, la
caducidad no; los términos de prescripción se suspenden e interrumpen, los de caducidad no,
salvo norma expresa, como el caso de la Conciliación prejudicial (Ley 640 de 2001), cuyos
efectos según Hernández, (2010), interrumpe el termino antes que suspenderlo.
37
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1° de octubre de 1946 y del 16 de junio de 1997, Exp. No. R-6630.
38 Consejo de Estado Sentencias 33051 de marzo 28 de 2007 P.: Mauricio Fajardo; y 19482 de junio 28 de 2006 P.: Alier Hernández E.
50
Recordemos también, que el saneamiento por prescripción extintiva, se funda según Puig
(1986), en la inactividad apta para presumir legalmente el abandono de la acción. Además, otra
diferencia característica de los términos de caducidad respecto de los de prescripción, es que los
primeros son más cortos que los últimos, la nueva norma subvierte este aspecto, disponiendo un
término de caducidad mayor al de prescripción (10 años) que operarían para estos contratos.
Así las cosas, plantea Patiño, (2008), citando la Sentencia T-1341 de 2001, que la afectación
producida al orden jurídico, por el contrato estatal viciado por causales de nulidad absoluta
previstas en la ley 80 de 1993 art. 44 núm. 1, 2 y 4, genera al jefe del ente público que lo celebra,
el inmediato y obligatorio deber de terminación unilateral, dispuesto en el artículo 45; según
(Expósito, 2005), mediante acto administrativo que contemple debidamente probados los aspectos
facticos y jurídicos que le soportan y brinden certeza de la configuración de la causal de nulidad.
Así dejamos estas interesantes reflexiones para el estado y sus contratistas, que exigen
claridad, en el procedimiento a seguir, frente a los supuestos que obligan a terminar el contrato,
según el artículo 45 de la ley 80, o abstenerse para buscar una declaración judicial.
51
3. CONCLUSIONES
Es claro que la finalidad de la nulidad como figura jurídica, y la legalidad, la moral y las buenas
costumbres, que esta defiende, se contraponen al principio de seguridad jurídica, que exige un
límite temporal objetivo previsto en la ley para que los contratantes acudan a la jurisdicción a fin
de dirimir sus conflictos, generados en la celebración o ejecución de los contratos estatales; por lo
tanto, prescrita la acción contractual, no es procedente el ejercicio del deber de terminación
unilateral en virtud del artículo 45, pues está supeditado a que la acción de nulidad absoluta del
contrato este vigente; como quiera que tanto la declaración judicial de nulidad y la terminación
administrativa del contrato, comparten los mismos supuestos facticos, siempre que no se atente
contra preceptos de carácter constitucional.
En consecuencia, la afectación al orden jurídico que producen los contratos estatales viciados
de nulidad absoluta por las causales previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la ley
80 de 1993, obliga a los jefes de las entidades públicas que los celebran, al inmediato deber de
terminación unilateral, en virtud del mandato legal dispuesto en el artículo 45 ibídem; proscribiendo
cualquier grado de discrecionalidad, es decir, una vez se tenga certeza de que el contrato fue
celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
Constitución y la ley, contra expresa prohibición constitucional o legal, o que han sido declarados
nulos los actos administrativos en que se fundamentó, el funcionario puede y debe dar por
terminado el contrato en el estado en que se encuentre, pues su omisión sería sancionable.
Ahora, siendo patente el carácter excepcional, de aplicación e interpretación restrictiva que
ostenta el régimen de nulidades, el ejercicio de la potestad de terminación unilateral en cada caso,
requiere del análisis sistemático, que considere objetivamente los siguientes aspectos:
52
4. Su ejercicio se restringe exclusivamente a las causales de nulidad absoluta establecidas en
los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la ley 80 de 1993, cualquier otra causal genera
incompetencia para declarar la terminación unilateral prevista en el artículo 45.
5. El acto administrativo de terminación debe motivarse adecuadamente, contemplando
debidamente probados los aspectos facticos y jurídicos que le soportan y brindan certeza de
la procedencia de la terminación unilateral, producto de la configuración de la causal de
nulidad que corresponda.
6. El contrato debe encontrarse en ejecución, esto es una vez perfeccionado39, y hasta antes de
su liquidación; requiere además que no haya caducado la acción contractual, ni saneado el
vicio por prescripción; puesto que la necesidad de seguridad jurídica, de la cual dependen
otros derechos y bienes jurídicamente tutelables, impone que el ordenamiento jurídico señale
limites objetivos en el tiempo, para que los contratantes acudan a la jurisdicción a fin de
dirimir sus conflictos generados en la celebración o ejecución de los contratos estatales.
En consecuencia, caducada o prescrita la acción contractual, no es procedente a la luz del
derecho, la terminación unilateral según el artículo 45, pues este se supedita a que la acción
de nulidad del contrato debe estar vigente; puesto que la declaración judicial de nulidad y la
terminación administrativa del contrato, cuentan con los mismos supuestos de hecho.
7. Se debe diferenciar los casos, donde las consecuencias de declarar la prescripción de la
acción y por ende el saneamiento de la nulidad absoluta, vulnere normas de orden superior
de talante constitucional, que tornen improcedente la prescripción.
39
Ley 80 Art. 41. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se acuerda el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
53
Estudiados los contenidos y posiciones que enmarcan el problema de investigación, es evidente
el valioso rol del legislador, en nuestro estado de derecho, en cuanto al establecimiento de normas
procesales y las consecuencias jurídicas resultantes de su aplicación; siendo su función definir
normativamente la solución legal a la necesidad de expulsar del ordenamiento jurídico la
ilegalidad, que eventualmente pueda enfrentarse a la seguridad jurídica.
Por último, queremos ser propositivos respecto a la solución a este impase jurídico, y sugerimos
la inclusión normativa de la expresa prohibición del ejercicio el deber de terminación unilateral del
contrato estatal, contenido en el inciso 2º del artículo 45 de la ley 80, una vez vencido el termino de
prescripción extraordinaria de las acciones, esto es diez (10) años; adicionalmente sería benéfico
incluir, la obligación de remitir, dentro de un plazo perentorio, la decisión de terminación unilateral,
al Juez del contrato, para que se convalide y declare nulo, o revoque y reactive.
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![pliego de condiciones vigilancia CORREGIDO[1] · SUPERVISIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 46 4.4. FORMA DE PAGO DEL CONTRATO 47 4.5. CESIÓN DEL CONTRATO 47 4.6. TERMINACIÓN UNILATERAL](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5bfa26fa09d3f24c058c3d55/pliego-de-condiciones-vigilancia-corregido1-supervision-de-la-ejecucion.jpg)
