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LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU
RELACIN CON EL ART. 1852 DEL
CDIGO CIVIL
JOS SAYAS FERRER C. Felipe II, 182.184
08027 BARCELONA 93.352.58.77 617.39.36.55
Dirigida por
Prof. Dr. Pablo Salvador Coderch
Universitat Pompeu Fabra
1
Programa de Doctorat en Dret Patrimonial
Barcelona, mayo del 2008
1
SUMARIO
Introduccin 7
Captulo primero
La relevacin y la cobertura de la fianza en los antecedentes histricos y en el
Derecho comparado 12
I. Antecedentes histricos del art. 1.843 del Cdigo civil .. 12
II. La relevacin y la cobertura de la fianza en el Derecho comparado .. 18
1. En el Cdigo civil francs 18
2. En el Cdigo civil italiano ... 20
3. En el Cdigo civil portugus ... 21
4. En el Cdigo civil alemn (B.G.B.) 22
III. La aplicacin en Espaa del Derecho extranjero; el problema de su prueba
en el proceso . 23
1. Situacin bajo el Real Decreto de 3 de febrero de 1881 de promulacin de la
Ley de Enjuiciamiento Civil .. 23
2. Situacin actual con la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero de
Enjuiciamiento Civil ... 24
3. La prueba del Derecho extranjero .. 26
4. Posicin del Tribunal Supremo .. 30
4.1. Ideas previas . 30
4.2. Primera postura del Tribunal Supremo 31
4.3. Segunda postura del Tribunal Supremo ............... 37
5. Posicin del Tribunal Constitucional . 46
Captulo segundo
Las acciones de relevacin y garanta en el Cdigo civil y en Derecho foral; la
relacin con el art. 1852 del Cdigo civil . 54
I. Fundamento de las acciones del art. 1.843 del Cdigo civil . 54
II. La naturaleza jurdica de las acciones del art. 1.843 del Cdigo civil .. 60
III. La accin de relevacin .. 72
IV. La accin de garanta . 79
V. Las acciones de relevacin y garanta en el Derecho foral . 90
VI. El ejercicio de las acciones de relevacin y garanta .. 91
2
1. Ideas previas . 91
2. El ejercicio de las acciones del art. 1.843 del Cdigo civil en la
cofianza . 94
3. El art. 1.843 del Cdigo civil en la fianza constituida sin la intervencin del
deudor o en contra de su voluntad 109
4. El art. 1.843 del Cdigo civil y la fianza remunerada .............. 120
5. El art. 1.843 del Cdigo civil y la hipoteca en garanta de deuda ajena 124
5.1. Estado de la cuestin . 124
5.2. La Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de octubre de 1995 126
VII. La relacin entre los arts. 1.843 y 1.852 del Cdigo civil ... 142
1. Anlisis del art. 1.852 del Cdigo civil ... 142
1.1. Ideas previas . 142
1.2. Qu hechos del acreedor implican la extincin de la
fianza? . 196
1.3. Qu derechos, hipotecas y privilegios cuya no subrogacin por
el fiador implican la extincin de la fianza? ... 245
1.4. Cules son las condiciones para la extincin de la fianza? 295
1.4.1. Ideas previas . 295
1.4.2. La relacin de causalidad entre el hecho del acreedor
y la prdida de los derechos, hipotecas y privilegios .. 296
1.4.3. Que la prdida de los derechos, hipotecas y privilegios
represente un perjuicio para el fiador . 298
1.5. La puesta en funcionamiento del art. 1852 del Cdigo civil en el
plano procedimental ...... 307
1.6. La renuncia del fiador .. 317
2. En cuanto a la relacin entre los arts. 1843 y 1852 del Cdigo civil .. 319
3. El art. 1852 del Cdigo civil y las situaciones anlogas a la fianza 337
3.1. Ideas previas . 337
3.2. La solidaridad pasiva 338
3.3. La cofianza solidaria . ... 367
VIII. Anlisis de los diversos supuestos contenidos en el art. 1.843 del Cdigo
civil .. 376
1. Ideas previas 376
2. El supuesto 1 del art. 1.843 del Cdigo civil .. 379
3
3. El supuesto 2 del art. 1.843 del Cdigo civil 390
3.1. Ideas previas 390
3.2. El supuesto 2 del art. 1.843 del Cdigo civil bajo la normativa
concursal derogada por la Ley 22/2003 de 9 de julio, concursal .. 392
3.3. Anlisis del concepto jurdico de la insolvencia . 414
3.3.1. Antecedentes histricos ... 414
3.3.2. Configuracin jurdica de la insolvencia . 425
3.3.3. La configuracin jurdica de la insolvencia en el
Derecho actual ... 430
3.3.4. La prueba de la insolvencia . 455
3.4. La insolvencia en el Cdigo civil .. 462
3.4.1. Ideas previas 462
3.4.2. La tipicidad de la insolvencia en cuanto referida a la
lesin del derecho de crdito 462
3.4.2.1. Ideas previas ... 463
3.4.2.2. El vencimiento anticipado con base a la
insolvencia del deudor .. 463
3.4.2.3. La defensa de la capacidad patrimonial del
deudor: la accin pauliana y la subrogatoria 473
3.4.2.4. El caso del pago anticipado y su rescisin como
acto fraudulento 487
3.4.2.5. La delegacin pasiva de la deuda 492
3.4.2.6. La facultad del vendedor de suspender la entrega
de la cosa . 497
3.4.3. La tipicidad de la insolvencia como cauce de la
recproca cobertura del riesgo derivado de la misma .. 500
3.4.3.1. Ideas previas ... 500
3.4.3.2. Los supuestos contenidos en los art. 1071, 1.145
y 1.844 del Cdigo civil ... 500
3.4.3.2.1.El supuesto del art. 1.071 del Cc ... 500
3.4.3.2.2.El supuesto del art. 1.145 del Cc ... 503
3.4.3.2.3.El supuesto del art. 1.844 del Cc 504
3.4.4. La tipicidad de la insolvencia como hecho integrado en
el marco contractual ... 506
4
3.4.4.1. Ideas previas . 506
3.4.4.2. El supuesto del art. 1.529 del Cdigo civil: la
venta del crdito 507
3.4.4.3. El art. 1.700 y art. 1.732 del Cdigo civil: la
extincin de la relacin contractual .. 516
3.5. La insolvencia como presupuesto objetivo de la declaracin de
concurso segn el nuevo rgimen introducido por la Ley 22/2003 de 9
de julio, concursal . 517
3.6 La fianza y la Ley 22/2003 de 9 de julio, concursal .. 532
3.6.1. Ideas previas .... 532
3.6.2. La comunicacin de los crditos del acreedor y
fiador 538
3.6.3. El derecho del fiador a tomar parte en el concurso 547
3.6.4. Las acciones de relevacin y cobertura en el
Concurso ... 551
3.6.5. Las relaciones entre la comunicacin del fiador y
acreedor en el concurso: beneficios y perjuicios; el art. 1.852
del Cdigo civil 555
3.6.6. La calificacin de los crditos del acreedor y fiador en el
concurso 558
3.6.7. Los efectos de la declaracin de concurso sobre el
crdito afianzado .. 580
3.6.8. Efectos del convenio concursal en la fianza 583
4 .El supuesto 3 del art. 1.843 del Cdigo civil . 589
5. El supuesto 4 del art. 1.843 del Cdigo civil . 594
6. El supuesto 5 del art. 1.843 del Cdigo civil . 602
Conclusiones . 610
Lista de Sentencias citadas . 625
Bibliografa ... 629
5
ABREVIATURAS EMPLEADAS
art. Artculo
BGB Brgerliches Gesetzbuch
BOE Boletn Oficial del Estado
BOCG Boletn Oficial Congreso de los Diputados
Cc Cdigo civil
Cco. Cdigo de Comercio
CE Constitucin Espaola
D. Digesto
ed. edicin
Exp. Mot. Exposicin de Motivos
Fasc. Fascculo
Fuero Nuevo Compilacin de Derecho civil foral de Navarra
Ley Concursal Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal
Llei Concursal Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal
LC Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal
LEC Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LH Ley Hipotecaria
nm. nmero
RDP Revista Derecho Privado
RCDI Revista crtica de Derecho inmobiliario
RJ Repertorio de Jurisprudencia
p. pgina
sts. siguientes
STS Sentencia del Tribunal Supremo
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
t. tomo
TC Tribunal Constitucional
6
TSJ Tribunal Superior de Justicia
vol. volumen
7
Introduccin
Como norma general las acciones que traen causa de la relacin jurdica de la fianza son
establecidas en el Cdigo civil a favor del fiador una vez haya satisfecho la obligacin
garantizada. En este sentido, el art. 1843 del Cdigo civil supone una excepcin a esta
norma general al regular una serie de acciones, relevacin y garanta, que podr ejercitar
el fiador contra el deudor aun antes de haber satisfecho cantidad alguna; siempre que se
den los supuestos tasados en la norma.
Este trabajo tiene como eje central el anlisis del art. 1843 del Cdigo civil; para ello se
ha dividido en dos grandes captulos. Se inicia, el primero, con el estudio de los
antecedentes histricos de las acciones de relevacin y cobertura, especialmente
haciendo mencin al Anteproyecto belga de LAURENT y al Code. Tambin se hace
referencia a como son reguladas estas acciones antes del pago en el Derecho
comparado; as en el Derecho francs, italiano, portugus y en el BGB (Brgerliches
Gesetzbuch).
Para el supuesto caso que una norma de conflicto efecte la correspondiente remisin a
un Derecho extranjero, se ha procedido a analizar someramente la aplicacin de dicho
ordenamiento extranjero en Espaa; especialmente cual es la postura al respecto del
Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
En el segundo captulo del trabajo se entra de lleno en el anlisis de los supuestos y
acciones contenidas en el art. 1843 del Cdigo civil. Ambas acciones, relevacin y
garanta, presentan idntica finalidad, es decir, la de amparar los intereses del fiador
ante la concurrencia de los supuestos tasados que contempla la norma, si bien cada una
de dichas acciones tiene sus propios objetivos; en un caso liberar al fiador de la fianza
prestada y, en el otro caso, prestar una garanta que asegure el derecho de regreso del
fiador a ejercitar despus de satisfacer la obligacin garantizada. Se hace referencia
tambin a que la naturaleza cautelar de las acciones contenidas en el art. 1843 del
Cdigo civil slo debera ser preconizada con respecto a la accin de garanta,
verdadera accin cautelar que tiende a asegurar el derecho de regreso del fiador una vez
8
satisfecha la obligacin garantizada, especialmente para el caso de insolvencia del
deudor. En cuanto a la accin de relevacin, en cuanto tiende exclusivamente a la
liberacin de la fianza, es decir, al no pago de la obligacin garantizada, no parece
compartir dicha naturaleza de cautelar.
Tambin se ha hecho referencia a como es regulado supuesto normativo en el Derecho
foral. En este sentido, se menciona la ley 530 del Fuero Nuevo de Navarra que faculta al
fiador para solicitar judicialmente que se impida la enajenacin o gravamen de bienes
del deudor y la prctica de la anotacin preventiva en el Registro correspondiente, salvo
que el deudor preste caucin suficiente en garanta de la futura accin de reembolso del
fiador tras el pago.
En cuanto al concreto ejercicio por parte del fiador de dichas acciones antes del pago, se
ha hecho referencia al mismo en los supuestos de cofianza, de fianza constituida sin la
intervencin del deudor o en contra de su voluntad (prohibente debitoris), en la
fianza remunerada y, finalmente, a la aplicacin del art. 1843 del Cdigo civil con
respecto a la hipoteca en garanta de deuda ajena; para lo cual se ha procedido a analizar
el contenido de la Sentencia de Tribunal Supremo del 6 de octubre de 1995.
Una de las acciones que puede ejercitar el fiador tras el pago es la accin de
subrogacin (art. 1839 del Cdigo civil). A fin de garantizar que dicha accin no quede
vaca de contenido el art. 1852 del Cdigo civil establece una causa especfica de
extincin de la fianza siempre que por algn hecho del acreedor no pueda el fiador, tras
el pago, subrogarse en los derechos, hipotecas y privilegios del acreedor. A pesar de
que el art. 1843 del Cdigo civil se refiere a situaciones anteriores al pago por parte del
fiador de la obligacin garantizada y el art. 1852 del Cdigo civil, en cambio, se refiere
a situaciones tras el pago, se ha procedido a relacionar ambos preceptos, a fin de
analizar si el no ejercicio de las acciones de relevacin o garanta podra ser causa de la
no extincin de la fianza va art. 1852 del Cdigo civil.
Para ello se ha procedido en el presente trabajo a efectuar un anlisis exhaustivo del
contenido del art. 1852 del Cdigo civil; tanto en lo que refiere al concepto hecho del
acreedor, en el sentido de poder incluir en el mismo tanto los hechos positivos como
los negativos, as como en cuanto al estudio de los derechos, hipotecas y privilegios
9
cuya no subrogacin traen como efecto la extincin de la fianza. Para dicho anlisis se
ha estudiado como es tratada dicha figura jurdica en el Derecho comparado, as como
la solucin que se da a cada uno de los problemas planteados por parte de la doctrina
espaola y extranjera. Especialmente se ha efectuado amplio examen de la
jurisprudencia de los ltimos 10 aos, tanto del Tribunal Supremo como la menor de las
Audiencias Provinciales, con respecto a cada uno de los problemas que el art. 1852 del
Cdigo Civil plantea.
La ltima parte del trabajo se ha dedicado al estudio de cada uno de los supuestos
tasados contenidos en el art. 1843 del Cdigo civil que facultan al fiador a ejercitar las
acciones antes del pago; en especial se ha tratado ampliamente el supuesto habilitante
segundo (quiebra, concurso e insolvencia).
Con respecto a dicho supuesto se ha procedido, en primer lugar, a analizar el concepto
jurdico de la insolvencia, tanto en los antecedentes histrico como en el Derecho
actual, y en especial su acepcin ms utilizada referida a la lesin del derecho de
crdito. Tambin se aprovecha para examinar como queda el contenido de dicho
supuesto segundo (quiebra, concurso) tras la entrada en vigor de la Ley 22/2003 de 9
de julio, Concursal. De esta forma, y a la vista que el art. 61 de la Ley Concursal
establece la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas, al contrario de la
situacin concursal derogada que implantaba el vencimiento anticipado, se ha procedido
a un anlisis exhaustivo de la relacin jurdica de la fianza con respecto a la nueva
situacin concursal instaurada por la Ley 22/2003, ya que, previsiblemente, al resultar,
tanto la accin de relevacin como la de garanta del art. 1843 del Cdigo civil,
infructuosas al tener el deudor concursado las facultades de administracin y
disposicin intervenidas y/o suspendidas por la Administracin concursal, la nica
actuacin vlida que podr efectuar el fiador antes del pago ser insinuar su derecho de
reembolso condicionado en el concurso del deudor.
En resumen, partiendo del art. 1843 del Cdigo civil, y concretamente de los supuestos
tasados en el contenidos, se han ido estudiando los diferentes problemas planteados
aprovechando, en algn caso, para profundizar ms en determinados asuntos. As, se
podra considerar que, haciendo honor al ttulo de la tesis (Las acciones del art. 1843 y
su relacin con el art. 1852 del Cdigo civil), se ha efectuado un amplio estudio de la
10
causa extintiva de la fianza contenida en el art. 1852 del Cdigo civil, as como se ha
procedido ampliamente a analizar el concepto jurdico de la insolvencia contenido en
el supuesto segundo del art. 1843 del Cdigo civil; siendo ambos los que ms
ampliamente han sido tratados en la presente tesis, y sobre los que se ha efectuado una
mayor investigacin jurisprudencial.
11
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
12
Captulo primero
La relevacin y la cobertura de la fianza en los antecedentes histricos
y en el Derecho comparado
SUMARIO: I. Antecedentes histricos del art. 1.843 del Cdigo civil. II. La relevacin
y la cobertura de la fianza en el Derecho comparado. 1. En el Cdigo civil francs. 2. En
el Cdigo civil italiano. 3. En el Cdigo civil portugus. 4. En el Cdigo civil alemn
(B.G.B.). III. La aplicacin en Espaa del Derecho extranjero; el problema de su prueba
en el proceso. 1. Situacin bajo el Real Decreto de 3 de febrero de 1881 de
promulgacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Situacin actual con la entrada en
vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. 3. La prueba del Derecho
extranjero. 4. Posicin del Tribunal Supremo. 5. Posicin del Tribunal Constitucional.
I. Antecedentes histricos del art. 1.843 del Cdigo civil
El art. 1.843, integrado en la seccin segunda (De los efectos de la fianza entre el
deudor y fiador) del Cdigo civil, dentro del capitulo II (De los efectos de la fianza)
del ttulo XIV (De la fianza) y libro IV (De las obligaciones y contratos),
disciplina los efectos de la fianza entre el deudor y el fiador, estableciendo dicho
precepto un remedio mediante el cual se trata de proteger al fiador y le faculta para que
pueda eludir el riesgo inherente a las situaciones, que de una manera taxativa,
contempla. El mencionado precepto sanciona una excepcin a la regla general, segn la
cual todos los efectos que la fianza produce entre el deudor y fiador dependen
exclusivamente de un hecho: el pago de la obligacin afianzada al acreedor por parte del
fiador. As, en virtud del principio favor fideiussoris, presente en la evolucin del
tratamiento de la fianza, se impone la necesidad de que se arbitren medios que permitan
al fiador ponerse a cubierto del riesgo de no poder resarcirse de los perjuicios que sufra
por la garanta prestada, una vez satisfecha la obligacin garantizada al acreedor.
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
13
El art. 1.843 del Cdigo civil cuenta con numerosos antecedentes histricos. Su
precedente inmediato se encuentra en el art. 23 del libro IV del Anteproyecto del
Cdigo Civil de 1882, en la seccin dedicada la fianza, en el cual se indicaba que:
El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor
principal para que ste le indemnice:
1. Cuando se ve demandado judicialmente para el pago
2. Cuando el deudor ha hecho quiebra o ha cado en estado de insolvencia.
3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo
determinado, y ste ha vencido.
4. Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en
que debe satisfacerse.
5. Al cabo de diez aos, cuando la obligacin principal no tiene trmino fijo para
su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse antes
de cierto tiempo.
En estos casos, la accin del fiador tiende a obtener relevacin de la fianza o una
garanta que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro
de insolvencia en el deudor.
Dicho precepto fue modificado al transcribirlo al Cdigo civil, omitindose en el art.
1.843 la frase final del primer prrafo para que ste le indemnice y aadir, a lo
dispuesto en el prrafo segundo, el supuesto de concurso del deudor. Por otro lado, el
art. 23 del Anteproyecto del Cdigo civil de 1882 no tuvo como modelo el art. 1.757 del
Proyecto isabelino, que cerraba la seccin dedicada a los efectos de la fianza entre
deudor y fiador indicando que El fiador puede, aun antes de haber pagado, reclamar
del deudor que le indemnice o releve de la fianza: 1 Cuando el mismo fiador ha sido
demandado judicialmente para el pago; 2 Cuando el deudor se declara en quiebra, o
hay temores fundados de que se declare, o comience a disipar su fortuna; 3 Si hay
temor de que se fuge o quiere dejar el Reino; 4 Cuando se oblig a relevarle de la
fianza en un tiempo determinado y ste ha pasado; 5 Cuando la deuda ha llegado a ser
exigible por el vencimiento del plazo; en este caso podr tambin requerir al acreedor
para que proceda contra el deudor, o contra el mismo fiador, admitindole el beneficio
de excusin; 6 Al cabo de diez aos, cuando la obligacin principal no tena un
trmino fijo para su vencimiento, con tal que la obligacin principal no fuese de tal
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
14
naturaleza que no pudiera extinguirse antes de un tiempo determinado, como acontece
en la tutela. El fiador por ttulo oneroso no puede aprovecharse de la disposicin de
este nmero 6, optando por traducir, casi literalmente, el art. 2.112 del Anteproyecto
belga de Laurent, precepto que a su vez reproduce, con una pequea diferencia, el art.
2.032 del Cdigo Civil francs en el que se indica que La caution, mme avant davoir
pay, peut agir contre le dbiteur, pour ter par lui indemnise: 1 Lorqueelle est
poursuivie en justice pour le paiement; 2 Lorsque le dbiteur a fait faillite ou est en
dconfiture; 3 Lorsque le dbiteur sest obligu de lui rapporter sa dcharge dans un
certain temps; 4 Lorsque la dette est devenue exigible par lchance du terme sous
lequel elle abat t contracte; 5 Au bout de dix annes, lorsque lobligation
principale na point de terme fixe dchance, moins que lobligation principale, telle
quune tutelle, ne soit pas de nature pouvoir tre teinte avant un temps dtermin.
Al respecto, GUILARTE ZAPATERO indica que el art. 1.843 del Cdigo civil toma su
contenido del Anteproyecto belga de Laurent, apartndose, en alguna medida, de los
precedentes histricos que, siguiendo a los criterios romanos, sancionaban tambin la
medida, y del Proyecto de 1851, que asimismo la recoga en su art. 1.757.1 Por su parte
GARCIA GOYENA seala que el art. 1.757 del Proyecto de 1851 concordaba, salvo
ligersimas variaciones, entre otros, con el art. 2.032 del Cdigo civil francs, siendo sus
precedentes la Ley 14, ttulo 12, Partida 5 (Por que razones se desata la fiadura, e
puede el fiador salir della. Quexar non sedeuen los fiadores a ningn Juez, para
apremiar a aquellos que los metieron en la fiadura, que les saquen de la fiadura, fasta
que paguen alguna cosa del debdo por que entraron fiadores. Fueras ende por cinco
razones. La primera es, si el que entra fiador, fuere condenado a pagar toda la debda,
o parte della. La segunda, si ouiesse estado gran tiempo en la fiana. E este tiempo
deue ser determinado segn aluedio del judgador. La tercera es, si quando el que entra
fiador, entiende que se cumple el plazo a que deuia pagar, o por non caer en pea, el,
nin aquel a quien fiaua, a aquel a quien entro fiador, le quiere pagar, e el otro non gelo
quiere rescebir por alguna razon, o por auentura non es en el logar, e entonce pone
aquello que due, en fieldad, en alguna Eglesia, o Monesterio, o en mano de algun ome
bueno, ante testigos. La quarta es, si quando entro fiador, sealo dia cierto a aquel
1GUILARTE ZAPATERO. V., Comentario al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, t. XXIII, Jan, 1980, p. 241.
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
15
deuiesse sacar de la fiadura, e es passado. La quinta es, si aquel a quien fio comiena a
desgastar sus bienes. Ca por qualquier destas razones sobredichas se desata la fiadura;
e puede apremiar el fiador a aquel a quien fijo, que le saque della), que concuerda con
la Ley n 8 del ttulo 18, Libro 3 del Fuero Real, y las leyes 38 y 56, ttulo 1, libro 17 del
Digesto2. LACRUZ por su parte, afirma que el art. 1.843 del Cdigo civil tiene origen
romano y raigambre en todos los derechos europeos, llegando al Cdigo civil a travs
de la doble va de las Partidas y del Cdigo de Napolen3.
CASANOVAS MUSSONS4 indica que, a pesar de que el art. 1.843 del Cdigo civil se
aparte, formalmente, de sus precedentes castellanos, su contenido no ha variado
sustancialmente respecto de stos; no obstante, las diferencias existentes son
significativas y relevantes, por ejemplo en el contenido y el alcance de cada uno de los
supuestos que autorizaban al fiador a proceder contra el deudor principal antes del pago.
En el antiguo Derecho espaol se parta de una regla general: el que fuere fiador por
otro en alguna cosa, no puede demandar que lo quiete de la fiadura ante que la peche,
admitindose distintas excepciones5 que, junto con las reconocidas por la
jurisprudencia6, son adaptadas por GARCIA GOYENA, teniendo en cuenta, en cada
regla, lo establecido en otros cdigos, como el francs, el austriaco o el prusiano7.
En el contenido actual del art. 1.843 Cdigo civil se conservan algunos de los supuestos
tradicionales, como la posibilidad de proceder contra el deudor cuando la deuda es
exigible por el vencimiento del plazo, pero no se incluye autorizacin alguna al fiador
para requerir al acreedor a fin de que proceda contra el deudor o contra el mismo fiador,
2 GARCIA GOYENA, Condordncias motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, t. IV, reimpresin de la edicin de Madrid 1952, Barcelona, 1963, p. 160. 3 LACRUZ BERDEJO. J.L, La causa en los contratos de garanta, RCDI, 1981, vol 1, p. 753. 4CASANOVAS MUSSONS, A., La relacin obligatoria de fianza, Barcelona, 1984, p. 100. 5 1 Si el fiador fuere demandado judicialmente a pagar toda la deuda o parte de ella, 2 Cuando la obligacin principal no tenga un trmino fijo para su vencimiento, 3 Cuando el fiador, habindose cumplido el plazo de la fianza, quiere pagar para no incurrir l ni el deudor en pena, si se puso, y el acreedor rehusa percibir su crdito, 4 Si cuando se constituy la fianza el deudor se oblig a relevarle de la misma en un tiempo determinado y ste ha pasado (lo mismo si la fianza se contrajo bajo condicin y sta se ha cumplido) y 5 Si aquel a quien se fi comienza a malgastar sus bienes. 6 La jurisprudencia reconoca entre otras, tales como que el fiador tuviera que ausentarse a pases remotos y permanecer en ellos mucho tiempo o la enemistad capital entre deudor y fiador, con tal de que no hay dado motivo a ella el fiador o el pacto con el deudor de que aun antes de pagar le eximiese de la fianza. 7 GARCIA GOYENA, Concordancias motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, t. IV, reimpresin de la edicin de Madrid 1952, Barcelona, 1973, p. 161.
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
16
ni la exoneracin de responsabilidad por insolvencia del deudor si el acreedor es moroso
en proceder despus del requerimiento8. Tambin se conserva el plazo de 10 aos
cuando la obligacin principal no tiene trmino fijo para su vencimiento, pero no se
hace referencia expresa al caso de la tutela ni se excluye al fiador a ttulo oneroso del
ejercicio de la correspondiente accin. Tampoco se incluye, entre los supuestos del art.
1.843 del Cdigo civil, el hecho de que el deudor comience a disipar su fortuna9,
limitndose a sealar el nmero segundo del art. 1.843 del Cdigo civil, como supuestos
habilitantes, los casos de quiebra, concurso e insolvencia del deudor. No se incluye
tampoco ninguna regla que recoja el supuesto contenido en el nmero tercero del art.
1.757 del Proyecto de 1851 consistente en el temor de que se fuge o quiere dejar el
Reino. Por ello se puede deducir que en el art. 1.843 del Cdigo civil slo se da cabida
a circunstancias que suponen un peligro real, y no probable, para el fiador.
LAURENT, al comentar el art. 2.112 del Anteproyecto belga, deca que era la
reproduccin del art. 2.032 del Cdigo civil francs avec une explication ajoute la
fin de larticle10. En el artculo del Code se autoriza al fiador a proceder contra el
deudor pour tre par lui indemnis, aun antes de haber pagado cuando se produzcan
cualquiera de las circunstancias enumeradas del precepto11; circunstancias que
coinciden, bsicamente, con las enumeradas en el art. 1.843 del Cdigo civil. La
novedad fundamental se encuentra en los dos prrafos que LAURENT aade en el art.
2.112. El primero de estos dos nuevos prrafos dice que laction de la caution, dans
ces divers cas, tend obtenir la dcharge du cautionnement, ou une indemnit qui la
garantisse des poursuite du crancier et du danger de linsolvabilit du dbiteur12. La
falta de precisin del art. 2.032 del Code13 di lugar a que se discutiera entre los
comentaristas si el juez poda obligar al fiador a aceptar en lugar de la indemnizacin, 8Regla 5 del art. 1757 del Proyecto de 1851. 9Regla 2 del art. 1757 del Proyecto de 1851. 10 Con una explicacin aadida al final del artculo. 11 Art. 2032 del CC francs: La caution, mme avant davoir pay, peut agir contre le dbiteur, pour tre par lui indemnise: 1 Lorquelle est poursuivie en justicie pour le paiement; 2 Lorsque le dbiteur a fait faillite ou est en dconfiture; 3 Lorsque le dbiteur sest oblig de lui rapporter sa dcharge dans un certain temps; 4 Lorsque la dette est devenue exigible par lchance du terme sous lequel elle avait t contracte; 5 Au bout de dix annes, lorsque lobligation principale na point de terme fixe dchance, moins que lobligation principale, telle quune tutelle, ne soit pas de nature pouvoir ter teinte avant un temps dtermin. 12 La accin de la caucin en estos casos diversos tiende a obtener la liberacin de la fianza o una indemnidad que lo garantice de la persecucin del acreedor y del peligro de la insolvencia del deudor. 13 Art. 2032 Code La caution, mme avant davoir pay, peut agir contre le dbiteur, pour tre par lui indemnise...
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
17
consistente en el depsito de una suma igual al importe de la obligacin garantizada,
otra garanta como prenda, hipoteca o una nueva fianza. LAURENT indic que ello no
era posible porque, si se admita, supona abandonar tanto el texto como el espritu de la
Ley, es decir que La Llegge voule che il fideiussore sia rilevato o indemnizzato. Ora
una garanzia non una indennit14. El segundo de los dos nuevos prrafos dispona
que la caution peut demander que le montant de lindemnit soit consign,
excluyendo as cualquier otra posibilidad que no sea la sealada. Ahora bien en la
transcripcin del art. 2.112 del Anteproyecto belga a nuestro art. 23 del Anteproyecto de
Cdigo civil de 1882 se mantiene el inciso final del prrafo primero (para que ste le
indemnice) pero se traduce la frase (ou une indemnit qui la garantisse des) como
o una garanta que le ponga a, y se suprime el ltimo prrafo, por lo que, en
consecuencia, vuelve a quedar abierta la posibilidad de admitir cualquier forma de
garanta que ponga a cubierto el riesgo del fiador. En la redaccin definitiva del art.
1.843 del Cdigo civil suprime en el prrafo primero el inciso final (para que ste le
indemnice) y se aade al supuesto segundo el concurso del deudor.
El legislador espaol al apartarse de los precedentes histricos, que se encontraban en
las Partidas y en el desarrollo de la doctrina anterior al Cdigo, delimita los supuestos
en los que el fiador puede dirigirse frente al deudor, aun antes de haber pagado, pero
sobre todo no autoriza al fiador a reclamar del deudor que le indemnice o releve de la
fianza, como lo haca el art. 1.757 del Proyecto de 1851, sino que se limita a decir en el
art. 1.843 del Cdigo civil que el fiador puede proceder contra el deudor principal, y
adems, al final del precepto, dispone que la accin del fiador tiende a obtener
relevacin de la fianza o una garanta que lo ponga a cubierto de los procedimientos
del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor abrindose de este modo al
fiador una doble posibilidad para no salir perjudicado de la fianza, o ejercitar una accin
en la que solicite al deudor que le libere de la relacin obligatoria de la fianza o exigir
que se constituya a su favor una garanta para evitar que el derecho que ostenta como
fiador pueda llegar a ser totalmente ineficaz, una vez satisfecha la obligacin
garantizada al acreedor, al no poder hacer efectiva su accin de regreso posterior al
pago contra el deudor principal motivada por su insolvencia.
14 LAURENT, Principii di Diritto civile, 2 ed., vol. XXVIII, Milano, p. 204.
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
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Por su parte, SANTAMARA estima que el contrato de fianza presupone en el nimo
del fiador la confianza de que el deudor cumplir la obligacin principal o, en su caso,
le responder de las consecuencias de su incumplimiento; de aqu que cuando esa
confianza fracasa, y aun antes de haberse hecho efectiva la obligacin por parte del
fiador, se conceden a ste acciones de seguridad15.
No obstante, se puede anticipar, que la efectividad prctica del art. 1.843 del Cdigo
civil, sancionando estas acciones de liberacin o de garanta de la fianza prestada, es, en
muchos supuestos, incierta, tal como se analizar en la presente tesis.
II. La relevacin y la cobertura de la fianza en el Derecho comparado
1. En el Cdigo civil francs
Tal como ms arriba se ha indicado, en el art. 2.032 del Cdigo civil francs se autoriza
al fiador para proceder contra el deudor principal para ser indemnizado por ste, aun
antes del pago al acreedor, en los trminos y supuestos siguientes: La caution, mme
avant davoir pay, peut agir contre le dbiteur, pour ter par lui indemnise: 1
Lorqueelle est poursuivie en justice pour le paiement; 2 Lorsque le dbiteur a fait
faillite ou est en dconfiture; 3 Lorsque le dbiteur sest obligu de lui rapporter sa
dcharge dans un certain temps; 4 Lorsque la dette est devenue exigible par
lchance du terme sous lequel elle abat t contracte; 5 Au bout de dix annes,
lorsque lobligation principale na point de terme fixe dchance, moins que
lobligation principale, telle quune tutelle, ne soit pas de nature pouvoir tre teinte
avant un temps dtermin.
Por otro lado en el art. 2.039 del Code se proclama que La simple prorogation de
terme accorde par le crancier au dbiteur principale ne dcharge point la caution qui
peut, en ce cas, poursuivre le dbiteur pour le forcer au paiement, es decir, que la
simple prrroga del plazo de la obligacin principal concecida al deudor principal por el
acreedor no libera al fiador de la fianza prestada; no obstante podr el fiador, en este
caso, perseguir al deudor principal para forzar el pago al acreedor .
15 SANTAMARIA, Comentarios al Cdigo civil II, Madrid, 1958, p. 869.
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
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En el art. 2.032 del Code se enumeran cinco hiptesis en las que se faculta al fiador para
dirigirse frente al deudor en los trminos arriba indicados, que son similares a las del
art.. 1.843 del Cdigo civil. En el art. 2.039 del Code se permite al fiador apremiar al
deudor para que ste efecte el pago de su deuda, cuando el acreedor prorroga el
trmino establecido en la obligacin principal; dicha prrroga, no consentida por el
fiador, no le libera de la fianza prestada, sino que le faculta, exclusivamente, para
apremiar al deudor principal a efectuar el pago de la obligacin principal. Este extremo
viene a coincidir con la facultad reconocida en el art. 2.032 del Code al reglamentar la
relevacin de la fianza, en cambio, dicha coincidencia no se aprecia en nuestro Cdigo
civil que en su art. 1.851 se refiere a dicha prroga indicando que la prrroga
concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la
fianza; es decir se contempla dicha prrroga como una causa especfica de extincin
de la fianza, dispensando as el Cdigo civil una mayor proteccin del inters del fiador.
De esta forma se podra decir que el art. 1.851 del Cdigo civil concuerda con el art.
2.039 del Code en que se contempla especficamente el supuesto de prrroga de la
obligacin afianzada sin el consentimiento del fiador, pero difieren, ambos preceptos, en
los efectos de dicha prrroga, siendo causa de extincin de la fianza, en el caso de
nuestro Cdigo civil y no, en el caso del Code, en el que slo se faculta al fiador para
apremiar el pago al deudor principal.
La doctrina francesa considera que el art. 2.032 del Code es una norma preventiva que
tiene como finalidad proteger al fiador de los riesgos de la insolvencia futura del
deudor. La mayora de los autores16 defienden una concepcin restrictiva del precepto
que viene impuesta por el carcter excepcional del recurso antes del pago. Sin embargo,
un sector doctrinal minoritario propone una interpretacin amplia del precepto que
autoriza al fiador a obtener, al menos en ciertas hiptesis, un verdadero pago anticipado
a su favor17. CABRILLAC et MOULY ante la cuestin de si el fiador puede demandar
el pago de la totalidad de la deuda o, por el contrario, nicamente puede exigir que se
constituya una garanta a su favor que le asegure la accin de reembolso o incluso si,
entre estos dos extremos, puede obtener la consignacin de una fraccin ms o menos
16Por todos, SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2 ed., Pars, 1991, p. 468 17 Una interpretacin amplia permitira al fiador participar en un procedimiento de liquidacin de bienes del deudor y percibir los dividendos correspondientes, solicitar la ejecucin forzosa de los bienes del deudor y reembolsarse anticipadamente con las sumas obtenidas mediante el ejercicio de la accin.
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
20
grande de la deuda garantizada, estiman que la respuesta no puede ser general al existir
argumentos a favor de las diferentes soluciones18.
2. En el Cdigo civil italiano
Siguiendo las pautas del Cdigo de Napolen, el art. 1.919 del Cdigo civil italiano de
1865, precepto idntico al art. 2.032 del Cdigo civil francs, autorizaba al fiador a
proceder frente al deudor, aun antes del pago, para ser relevado de la fianza, pero no
precisaba cules eran las acciones que el fiador poda ejercitar judicialmente ni el
contenido de las mismas.
En vigente art. 1.953 (Rilievo del fideisussore) del Codice civile italiano se establece
que Il fideiussore, anche prima di aver pagato, pu agire contro il debitore perch
questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per
assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regreso, nei casi seguienti: 1
quando convenuto in giudizio per il pagamento; 2 quando il debitore divenuto
insolvente; 3 quando il debitore si obbligato di liberarlo dalla fideiussione entro un
tempo determinato; 4 quando il debito divenuto esigibile per scadenza del termine; 5
quando sono decorsi cinque anni, e lobbligazione principale non ha un termine,
purch essa non sia di tal natura da non potersi estinguere prima di un tempo
determinato, es decir, se permite actuar al fiador indicando textualmente perch
questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per
assicurargli il soddisfacimiento delle eventuali ragioni di regresso, sealando as el
contenido de las acciones que el fiador puede ejercitar contra el deudor principal antes
de haber pagado obligacin fiada al acreedor.
De forma unnime los autores italianos afirman que el art. 1.953 del Codice civile
italiano no permite al fiador dirigirse directamente frente al deudor solicitando el pago
de la deuda garantizada, o en palabras de FRAGALI il rilievo per liberazione non
configura una fattispecie di surrogazione anticipata19, pero puede propiciar que el
deudor pague al acreedor, evitando as el pago del fiador, o la renuncia a la garanta por
el acreedor.
18 CABRILLAC et MOULY, Droit des sretsm, Pars, 1990, p. 185 19 FRAGALI, Della fideiussione Comentario del Codice civile, Libro IV Delle obligacin, art. 1936 a 1959, Bologna-Roma, 1968, p. 416.
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
21
El fiador podr actuar, en cualquiera de los cinco supuestos contenidos en el art. 1.953
del Codice civile italiano, contra el deudor para que ste preste una garanta
(garanzie) suficiente para asegurar su derecho de regreso. La accin de relevacin
(liberazione) de la fianza, que tiene como finalidad comn con la garanzie la tutela
del inters del fiador, no tiene, en cambio, idntica naturaleza jurdica, pues en palabras
de FRAGALI la accin de rilievo per liberazione pretende impedir la lesin y la de
rilievo por cauzione pretende evitar los efectos de la lesin20.
3. En el Cdigo civil portugus
El Cdigo civil portugus, influenciado por el art. 506 del Code des obligations suisse,
que establece Rapports entre la caution et le dbiteur a) Droit des srets et la
libration. La caution peut requrir des srets du dditeur et, si la dette est exigible,
rclamer sa libration: 1) lorsque le dbiteur contrevient aux engagements quil a pris
envers ells, notamment sa promesse de la faire librer dans un dlai donn; 2)
lorsquil est en demeure ou ne peut tre recherch que dans des condition sensiblement
plus diffciles parce quil a transfr son domicilie dans un autre Etat; 3) lorsque, en
raison des pertes quil a subies, ou de la diminution de la valeur de srets, ou encore
dune faute par lui commise, la caution court des risques sensiblement plus grands
quau moment o elle sest engage, otorga en su art. 648 al fiador el derecho a exigir
la liberacin de la fianza o una caucin indicando que permitido ao fiador exigir a
sua liberaao, ou a prestaao de cauao para garantia do seu direito eventual contra o
devedor, nos casos seguintes: a) Se o credor obtiver contra o fiador sentena exequvel;
b) Se os riscos da fiana se agravarem sensiblemente; c) Se, aps a assunao da fiana,
o devedor se houver colocado na situaao prevista na alnea b) do artigo 640; d) Se o
devedor se houver comprometido a desonerar o fiador dentro de certo prazo ou
verificado certo evento e j tiver decorrido o prazo ou se tiver verificado o evento
previsto; e) Se houverem decorrido cinco anos, nao tendo a obrigaao principal um
termo, ou se, tendo-o, houver prorrogaao legal imposta a qualquer das partes.
El art. 648 del Cdio civil portugus est redactado en trminos ms precisos que el art.
844 del Cdigo de 1867, y adems ofrece al fiador mayor proteccin al incluir como
20 FRAGALI, Della fideiussione Comentario del Codice civile, Libro IV Delle obligacioni, art. 1936 a 1959, Bologna-Roma, 1968, p. 416.
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
22
uno de los supuestos en los que se permite actuar a fiador si se os riscos da fiana se
agravaren sensiblemente, lo que puede suceder por cualquier causa con independencia
de que sea imputable al deudor21.
4. En el Cdigo civil alemn (B.G.B)
En el pargrafo 775 del Cdigo civil alemn (B.G.B) se establece que (1) Hat sich der
Brge im Auftrag des Hauptschuldners verbrgt oder stehen ihm nach den Vorschriften
ber die Geschftsfhrung ohne Auftrag wegen der bernahme der Brgschaft die
Rechte eines Beauftragten gegen den Hauptschuldner zu, so kann er von diesem
Befreiung von der Brgschaft verlangen: 1). wenn sich die Vermgensverhltnisse des
Hauptschuldners wesentlich verschlechtert haben; 2). wenn die Rechtsverfolgung gegen
den Hauptschuldner infolge einer nach der bernahme der Brgschaft eingetretenen
nderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des
Hauptschuldners wesentlich erschwert ist; 3). wenn der Hauptschuldner mit der
Erfllung seiner Verbindlichkeit im Verzug ist; 4). Wenn der Glubiger gegen den
Brgen ein vollstreckbares Urteil auf Erfllung erwirkt hat. (2) Ist die
Hauptverbindlichkeit noch nich fllig, so kann der Haupstschuldner dem Brgen, statt
ihn zu befreien, Sicherheit leisten; es decir, se autoriza al fiador a exigir al deudor
principal la liberacin (Befreiung) de la fianza nicamente cuando media entre
ambos una relacin jurdica previa de mandato o de gestin de negocios sin mandato22.
Asimismo, en el mismo pargrafo 775 del Cdigo civil alemn (B.G.B), despus de
enumerar los cuatro supuestos en los que el fiador puede pedir al deudor principal la
liberacin de la fianza23, faculta al deudor para, si la obligacin principal aun no est
vencida, poder sustituir la dicha liberacin de la fianza por una garanta (Sicherheit) a
prestar por el deudor principal.
21 ANTUNES VARELA, Das obrigaoes em geral, 6 ed., vol. II, Coimbra, 1995, p. 499 22 En el art. 775 B.G.B: se indica que Si el fiador ha afianzado en un mandato del deudor principal o si le corresponden, segn las disposiciones sobre la gestin de negocios sin mandato, a causa de la asuncin de la fianza, los derechos de un mandatario contra el deudor principal, puede exigir de ste la liberacin de la fianza. 23 En el pargrafo 775 B.G.B. se establecen las siguientes circunstancias: 1. Si han empeorado notablemente las relaciones patrimoniales del deudor principal; 2. Si la persecucin en juicio contra el deudor principal se ha dificultado notablemente a consecuencia de un cambio de domicilio, de establecimiento industrial o del lugar de residencia del deudor principal, ocurrido despus de la asuncin de la fianza; 3. Si el deudor principal est en mora en el cumplimiento de su obligacin; 4. Si el acreedor ha obtenido contra el fiador una sentencia ejecutiva para el cumplimiento.
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
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La disposicin contenida en el pargrafo 775 del Cdigo civil alemn (B.G.B) es
considerada por la doctrina como una excepcin al rgimen general contenido en los
pargrafos 257, 669 y 771 del Cdigo civil alemn (B.G.B), justificndose dicha norma
en que, en las circunstancias enumeradas en el pargrafo 775, el derecho de repeticin
del fiador que ha satisfecho la obligacin garantizada se pone en peligro y, en
consecuencia, el fin de la garanta asumida se ve seriamente amenazado24.
III. La aplicacin en Espaa del Derecho extranjero; el problema de su
prueba en el proceso
1. Situacin bajo el Real Decreto de 3 de febrero de 1881 de promulacin de la Ley de
Enjuiciamiento Civil
Hasta la entrada en vigor25 de la vigente Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento
Civil (LEC), el tratamiento procesal, tanto de la costumbre como de la prueba del
derecho extranjero, no haba generado grandes polmicas doctrinales, encontrndose
regulado en los art. 1.3 del Cdigo civil, la costumbre slo regir en defecto de la ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte
probada, y en el art. 12.6 del Cdigo civil, los Tribunales y autoridades aplicarn de
oficio las normas de conflicto del derecho espaol. La persona que invoque el derecho
extranjero deber acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba
admitidos en la ley espaola. Sin embargo, para su aplicacin, el juzgador podr
valerse adems de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios,
dictando al efecto las providencias oportunas. Asimismo, se deba tener en cuenta el
art. 8.2 del Cdigo civil el sentido de que las leyes procesales espaolas sern las
nicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio espaol, sin
perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras,
respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de Espaa.
24 ULMER, Mnchener Kommentar Brgerliches Gesetzbuch Schuldrecht, Besonderer Teil 2, Halddand (657-853), Mnchen, 1980, p. 791 a 796. 25 Segn su disposicin final nm. 23 entraba en vigor al ao de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Fue publicada la LEC en BOE nm. 7 de 8 de enero del 2000 y sendas correcciones de errores en BOE nm. 90 de 14 de abril y nm. 180 de 28 de julio del 2001.
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
24
De esta forma el tratamiento procesal del derecho extranjero no provocaba grandes
polmicas procesales, no encontrndose, por otro lado, en la Ley de Enjuiciamiento
civil, aprobada por Real Decreto 3 de febrero de 1881, ningn precepto relativo a la
prueba del derecho extranjero.
De esta forma, con la anterior regulacin a la nueva Ley 1/2000 de 7 de enero de
Enjuiciamiento Civil, con respecto a la prueba del derecho extranjero se prevea un
rgimen igual al de los hechos; as se haba de alegar por la parte invocante y
acreditar tanto su contenido y vigencia, de manera que los Tribunales espaoles no
tuvieran ninguna duda con respecto a su aplicacin al supuesto concreto; en caso de
duda los Tribunales aplicaran el derecho nacional. Ello implicaba que la falta de
alegacin del derecho extranjero, o de su prueba, comportaba la no aplicacin del
mismo.
2. Situacin actual con la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero de
Enjuiciamiento Civil (LEC)
La nueva LEC ha procedi, en su disposicin derogatoria nica, a derogar la Ley de
Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto del 3 de febrero de 1881, con algunas
excepciones que en su apartado 1, 2 y 3 se relacionan, y por lo que aqu interesa, el
segundo prrafo del art. 12.6 del Cdigo civil (la persona que invoque el derecho
extranjero deber acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba
admitidos en la ley espaola. Sin embargo, para su aplicacin, el juzgador podr
valerse adems de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios,
dictando al efecto las providencias oportunas), as como el apartado 2 del art. 8 del
Cdigo civil (las leyes procesales espaolas sern las nicas aplicables a las
actuaciones que se sustancien en territorio espaol, sin perjuicio de las remisiones que
las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que
haya de realizarse fuera de Espaa).
La nueva regulacin de la prueba del derecho extranjero en el proceso se encuentra, en
la actualidad, contenida en el art. 281 de la LEC en el que se indica que La prueba
tiene como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela judicial que se
pretende obtener en el proceso. Tambin sern objeto de prueba la costumbre y el
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
25
derecho extranjero. La prueba de la costumbre no ser necesaria si las partes
estuvieren conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden
pblico. El derecho extranjero deber ser probado en lo que respecto a su contenido y
vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime
necesario para su aplicacin. Estn exentos de prueba los hechos sobre los que exista
plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del
proceso est fuera del poder de disposicin de los litigantes. No ser necesario probar
los hechos de gocen de notoriedad absoluta y general; asimismo el art. 8.2 del Cdigo
civil, derogado por la disposicin derogatoria nica de la LEC, es sustituido por el art. 3
LEC con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios
internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirn
nicamente por las normas procesales espaolas.
En la nueva LEC, a la vez que se colman ciertos vacos legislativos, se procede a
recolocar sistemticamente diversas normas de naturaleza procesal que hasta su entrada
en vigor venan recogidas en el Cdigo civil; hecho que, desde el punto de vista
sistemtico, parece acertado. En concreto, por lo que aqu interesa, el segundo prrafo
del art. 12.6 del Cdigo civil, que pasa a ser el art. 281 LEC y el art. 8.2 del Cdigo
civil que pasa al art. 3 de la LEC.
A la vista del contenido del apartado primero del art. 281 de la LEC (La prueba tendr
como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela judicial que se pretenda
obtener en el proceso) se puede deducir que el objeto de la prueba pueden no ser,
exclusivamente, los hechos, ni siquiera los datos alegados por las partes; as en
ocasiones la actividad probatoria puede referirse al derecho y, tambin, a las
mximas de la experiencia26. Consecuentemente con ello en el segundo apartado del
26 Se trata de un trmino (Erfahrngssatze) debido a FRIEDICH STEIN que FITTING haba sustituido por el de reglas de la vida (Lebensre gel). COUTURE, E., Estudios de Derecho Procesal Civil, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 478, lo define como normas de valor general, independientes del caso especfico, pero como se extraen de la observacin de lo que generalmente ocurre en numeros casos, son susceptibles de aplicacin en todos los otros casos de la misma especie. F. STEIN, El conocimiento privado del juez (traduccin de Andrs de la Oliva Santos), editorial Temis, Bogot, 1988, p. 188, indica que son definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos Para CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 646, son las extradas de su patrimonio intelectual (del juez) y de la
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
26
art. 281 de la LEC se indica que Tambin sern objeto de prueba la costumbre y el
derecho extranjero. MONTERO AROCA, en respuesta a la pregunta sobre qu recae
la prueba, distingue, como lo hace el art. 281 de la LEC, entre, objeto de la prueba,
que son las realidades que en general pueden ser probadas, con lo que se incluye todo lo
que las normas jurdicas pueden establecer como supuesto fctico del que se deriva una
consecuencia tambin jurdica, y tema o necesidad de prueba, haciendo referencia con
esta expresin a lo que debe probarse en un proceso concreto para que el tribunal
declare la consecuencia jurdica pedida por la parte. Afirma el citado autor que, en
general, el objeto de la prueba son los hechos, pero que es ms correcto decir que lo
que debe probarse son las afirmaciones efectuadas por las partes sobre los hechos,
aunque, indica, que puede admitirse, para simplificar, que normalmente el objeto de la
prueba sern los hechos, si bien existe alguna excepcin referida al Derecho27.
Una vez afirmados en el art. 281 de la LEC los distintos objetos de la prueba, el anlisis
de los especficos regmenes en relacin con la prueba de la costumbre y del derecho
extranjero desvela la existencia de importantes diferencias entre uno y otro. En cuanto
a la regulacin de la prueba de la costumbre, prevista en el apartado 2 del art. 281
LEC, est plenamente de acuerdo con el contenido del art. 1.3 del Cdigo civil (La
costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden pblico y que resulte probada) aadiendo la LEC que la prueba de la
costumbre no es necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y
contenido y sus normas no afectasen al orden pblico. En cuanto a la prueba del
Derecho extranjero su rgimen jurdico es distinto y mucho ms complejo en
comparacin al de la prueba de la costumbre.
3. La prueba del Derecho extranjero
Establece expresamente el 2 apartado del art. 281 de la LEC que el Derecho extranjero
deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el
tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. A conciencia pblica....Por su parte la jurisprudencia ha asumido el concepto de mximas de la experiencia en STS 6.5.1994, 22.1.1996, 25.5.1996, 7.3.1997 y 23.12.1991, entre otros, definindola como deducciones o inferencias lgicas basadas en la experiencia jurdica y vital, tambin calificadas como juicios hipotticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes determinantes de conclusionres razonables en un orden normal de convivencia. 27 MONTERO AROCA, J., Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para acceso a las carreras juidical y fiscal, Valencia, 2000, p. 620.
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
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primera vista parece que el modelo incorporado en la nueva regulacin de la LEC
reproduce, a grandes rasgos, la solucin que recoga el derogado prrafo segundo del
art. 12.6 del Cdigo civil (La persona que invoque el derecho extranjero deber
acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley
espaola. Sin embargo, para su aplicacin, el juzgador podr valerse adems de
cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictando al efecto las
providencias oportunas); no obstante un anlisis ms pormenorizado pone de
manifiesto la presencia de ciertas modificaciones de inters.
As, frente a la solucin recogida en el derogado prrafo segundo del art. 12.6 del
Cdigo civil, el art. 281 LEC introduce la importante novedad de obviar cualquier
referencia a la necesidad de invocacin del Derecho extranjero por la parte que
propugne su aplicacin (La persona que invoque el derecho extranjero ....). De esta
forma, una interpretacin literal del art. 281 de la LEC podra servir de apoyo a la tesis
de que las partes no estn obligadas a alegar el Derecho extranjero para su aplicacin;
incluso se podra concluir que ni siquiera ellas deben ser, necesariamente, las
encargadas de iniciar el proceso de prueba del mismo (.... pudiendo valerse el tribunal
de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin).
La desaparicin, en el art. 281 de la LEC, de la mencin de la necesidad de alegacin
del Derecho extranjero por las partes implica un importante relectura del modelo
espaol de aplicacin y/o introduccin del Derecho extranjero en el proceso. La
obligacin que el prrafo primero del art. 12.6 del Cdigo civil (Los Tribunales y
autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del derecho espaol) impone
al juez espaol de aplicar de oficio la norma de conflicto espaola se ver, de esta
forma, liberada de la cortapisa que supona la exigencia de alegacin del Derecho
extranjero por las partes, prevista en el derogado prrafo segundo del art. 12.6 del
Cdigo civil. Es decir, si el juez espaol est obligado a aplicar de oficio la norma de
conflicto espaola, necesariamente deber tambin tomar en consideracin el Derecho
extranjero a que aqulla le remita, sin necesidad de esperar a que las partes aleguen la
aplicabilidad de ste, para cual podr, en virtud de lo establecido en el art. 281.2 de la
LEC, valerse ... de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su
aplicacin.
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
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No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que el juez espaol no tiene obligacin
de conocer el Derecho extranjero invocado por la norma de conflicto espaola; es ah
donde la actuacin de las partes va a ser esencial, dado que de conformidad a lo
establecido en el art. 281de la LEC es a las partes a quien compete probar su existencia
y contenido en el momento procesal oportuno y por los medios procesales adecuados.
En este punto el art. 281 de la LEC reproduce la solucin mantenida en el derogado
segundo prrafo del art. 12.6 del Cdigo civil, reflejando la tensin clsica entre la
consideracin del Derecho extranjero como un mero hecho o como un autntico
derecho, tensin que, tanto en el nuevo rgimen de la LEC como en el anterior del art.
12.6 del Cdigo civil, afecta directamente a su tratamiento procesal, generando as una
cierta especialidad en el mismo. De esta forma, con la nueva regulacin introducida en
el art. 281 de la LEC, el legislador espaol opta por no conducir a sus ltimas
consecuencias la consideracin del Derecho extranjero como mero hecho. Ello se
observa en las serias dudas que plantea la posibilidad de la admisin de la doctrina de
los hechos admitidos, y en las consecuencias que conlleva la insuficiente prueba del
contenido y vigencia del Derecho extranjero.
Una interpretacin estricta de la falta de prueba del hecho alegado (en este caso del
Derecho extranjero) podra conducir directamente a la desestimacin de la demanda
planteada, al no contar el juzgador con elementos suficientes para resolver el litigio
planteado. Sin embargo, la especial naturaleza que acompaa al Derecho extranjero
hace que nuestros tribunales, en ltima instancia, opten, en muchos casos, por aplicar el
Derecho espaol en lugar del derecho extranjero invocado por la norma de conflicto
espaola y que no ha sido suficientemente probado por las partes; as, en la prctica, la
norma de conflicto se puede convertir en una norma facultativa.
Lo cierto es que del contenido del art. 281 de la LEC se podran sacar las siguientes
conclusiones: primera, que el Derecho extranjero no es un hecho procesal y, en
consecuencia, no se puede aceptar la doctrina de los hechos admitidos; segunda, que
se ha de probar el contenido y vigencia del Derecho extranjero; y tercera, que el
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
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tribunal podr valerse de .. cualesquiera medios de averiguacin... que estime
conveniente para la aplicacin del Derecho extranjero.
En consecuencia, con la anterior regulacin de la prueba del Derecho extranjero se
prevea un rgimen similar al de los hechos, y como tal, se haba de alegar por la parte
invocante y acreditar su vigencia y contenido, de manera que los tribunales espaoles no
tuvieran ninguna duda respecto a su aplicacin; en caso de duda los tribunales aplicaban
el Derecho espaol. Esta regulacin implicaba que la falta de alegacin por la parte
comportaba la no aplicacin del Derecho extranjero. En la nueva regulacin, que se
introduce en el art. 281 de la LEC, no se resuelve la cuestin de la falta de prueba del
Derecho extranjero.
Es decir, la cuestin a resolver es qu ha de hacer el rgano judicial cuando el
Derecho extranjero no se prueba?. Ante esta cuestin, y las diferentes tesis que la
rodean como pueden ser la de la inadmisin de la demanda, la retroaccin de la
actuaciones procesales al momento en que se haba de probar el Derecho extranjero o la
aplicacin de oficio del Derecho extranjero, el Tribunal Supremo ha mantenido dos
posturas que al final han quedado resueltas por el criterio que finalmente ha mantenido
el Tribunal Constitucional al respecto.
Por un lado, al respecto, en el derogado prrafo segundo del art. 12.6 del Cdigo civil
ya se estableca que Sin embargo, para su aplicacin, el juzgador podr valerse
adems de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictando al
efecto las providencias oportunas. Dicho precepto fue inicialmente interpretado de una
forma muy restrictiva por la jurisprudencia, que atribuy al juez un papel puramente
pasivo en relacin con la prueba del Derecho extranjero. As, no slo careca de
capacidad para aplicar el Derecho extranjero que pudiera conocer de una forma personal
y que no hubiera sido probado por las partes, sino que, adems, vea limitada al mximo
su capacidad de auxilio, reducindose a una mera facultad canalizada a travs de la va
de las diligencias para mejor proveer previstas en el art. 340 de la derogada Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881; de otra forma, se deca, se violara el principio general de
que los tribunales han de fallar justa allegata et probata. Posteriormente esta
interpretacin se vi notablemente flexibilizada, primero por la jurisprudencia de los
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tribunales de instancia y, ms tarde, por la del Tribunal Supremo, as como por el
Tribunal Constitucional, reconociendo un papel mucho ms activo, en este punto, al
rgano jurisdiccional espaol; as, el juez se ve instado a adoptar una posicin activa
sobre la verificacin del contenido del Derecho extranjero, llegndose a admitir no slo
la posibilidad de que pueda aplicar un Derecho extranjero que, por razones diversas,
pueda conocer, sino que, llegado el caso, puede actuar de oficio e investigar la norma
extranjera aplicable.
En este entorno entra en vigor el nuevo art. 281 de la LEC estableciendo que .... El
derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia,
pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para
su aplicacin ...; precepto que, prcticamente, reproduce el tenor del derogado prrafo
segundo del art. 12.6 del Cdigo civil (.. sin embargo para su aplicacin, el juzgador
podr valerse adems de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios,
dictando al efecto las providencias oportunas). No obstante, el art. 281 de la LEC se
ver condicionado en su interpretacin y aplicacin por la prctica jurisprudencial
posterior en este punto; as se incidir, adems de con respecto a la desaparicin en la
nueva regulacin de la mencin de alegar el Derecho extranjero tal como se indicaba en
el derogado prrafo segundo del art. 12.6 del Cdigo civil (La persona que invoque el
derecho extranjero ... ), en la desaparicin de la referencia (.... dictando las
providencias oportunas...) contenida en el citado precepto derogado, lo que ha llegado
a ser interpretado por alguno autor en el sentido de afirmar que en la nueva regulacin
del art. 281 de la LEC no se limitan los medios de averiguacin de los que pueda
valerse el tribunal para la aplicacin del Derecho extranjero.
4. Posicin del Tribunal Supremo
4.1. Ideas previas
Ante la falta de prueba en el proceso del Derecho extranjero, y ante las diferentes tesis
que podran defenderse como, entre otras, la inadmisin de la demanda, la
retroaccin de las actuaciones procesales al momento en que se haba de probar el
Derecho extranjero, la aplicacin de oficio del derecho extranjero o la aplicacin
subsidiaria del derecho nacional, el Tribunal Supremo ha mantenido dos posturas que
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han quedado resueltas por el criterio que finalmente ha mantenido el Tribunal
Constitucional.
4.2. Primera postura del Tribunal Supremo
Entiende el Tribunal Supremo que quien tiene la carga de la prueba es la parte que
introduce una pretensin en el proceso fundada en el Derecho extranjero. En
consecuencia, si no se prueba la vigencia y contenido del Derecho extranjero
aplicable, la demanda debera ser desestimada, en atencin a que las facultades de
averiguacin del juez son complementarias y no suplen la inactividad de la parte.
En este sentido el Tribunal Supremo en la Sentencia (Sala de lo Social) de 25 de mayo
del 2001, en recurso de casacin para unificacin de doctrina nm. 556/2000 (ponente,
Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garca Snchez), RJ 2001/8698, indica en su fundamento
de derecho quinto que a travs del segundo motivo del recurso ... citando como
infringido el art. 14 de la Constitucin Espaola, pretende el recurrente que, al no estar
acreditado el contenido del Derecho extranjero (que es el que ahora se estima como
prioritaria aplicable) se aplique el Derecho espaol, en vez de acudir, como hizo la
sentencia recurrida, a la solucin de desestimar la demanda. Como sentencia de
contraste (ante el silencio del recurrente al requerimiento que se le hizo para que
eligiera una de las dos resoluciones referenciales citadas por el motivo) tuvo la Sala
por tcitamente seleccionada, al ser la ms moderna de las invocadas en el escrito de
formalizacin del recurso, la pronunciada el da 19 de febrero de 1998 por el Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, a cuya resolucin asimismo atribuyen la parte
recurrida y el Ministerio Fiscal falta de contradiccin con la recurrida. Enjuici esta
sentencia referencial el supuesto de un ciudadano espaol que fue contratado en
Estrasburgo por el Ministerio espaol de Asuntos Exteriores para trabajar como oficial
administrativo en la Respresentacin Permanente de Espaa en el Consejo de Europa
con sede en dicha ciudad europea. A este trabajador se le comunic en su da el
Ministerio empleador que debera cesar por haber cumplido la edad de jubilacin
forzosa prevista en el Convenio Colectivo del citado Ministerio de Asuntos Exteriores.
Partiendo de la base de que proceda en aquel caso la aplicacin del Derecho francs
en virtud del principio lex loci laboris cosa que nadie puso en duda -, y al no estar
probado el contenido de dicho Derecho, se aplic el espaol, declarndose
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improcedente el cese, ya que el aludido convenio no era aplicable al personal que
prestara servicios en el extranjero. Ciertamente, existe alguna diferencia entre las
situaciones de hecho respectivamente contempladas, consistente en que en un caso el
trabajador era de nacionalidad suiza, contratado en Suiza para trabajar en Espaa,
con clusula acerca de la aplicacin del Derecho suizo, mientras que en el otro se
contrat en Francia por el Ministerio Espaol de Asuntos Exteriores a un ciudadano
espaol para trabajar en la representacin permanente de Espaa en el Consejo de
Europa, y esta diferencia puede ser relevante a la hora de dar solucin a uno u otro
caso, dado lo que disponen los art. 2, 4 y 6 del Convenio sobre la Ley aplicable a las
obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, al que se
adhiri Espaa por Convenio de 18 de mayo de 1992, ratificado por Instrumento de 7
de mayo de 1993, publicado en el BOE de 19 de julio del mismo ao. Tal como se
seala en nuestra Sentencia de 22 de los corrientes (RJ 2001, 6477) (Recurso
2507/2000, F. 2), a la que despus haremos referencia ms detallada, no puede
olvidarse que la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que
impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral no se refiere, en principio y
como norma general, a los fundamentos de las sentencias confrontadas sino a los
fundamentos de las pretensiones ejercitadas en cada litigio. Y es indudable que la
disparidad fctica antes indicada, objetivamente considerada, s tiene trascendencia;
tngase en cuenta que si el referido Convenio de Roma se toma en consideracin en
estos dos casos (y tal criterio no es en absoluto descabellado ni desdeable, dado lo
que prescribe el art. 2 del mismo), una de las reglas bsicas para la determinacin de
la ley aplicable, segn los art. 6.2 y 4.1, es la vinculacin ms estrecha del contrato con
el pas de que se trate; de ah que la distinta nacionalidad de los actores puede
constituir una divergencia importante, justificadora de la adopcin de
pronunciamientos distintos. Ello no obstante y dado que, aun cuando la contradiccin
existiera de manera clara, procedera la desestimacin, en cuanto al fondo, de este
motivo del recurso, considera la Sala conveniente exponer su reciente doctrina al
respecto, como se hace a continuacin. Siguiendo en su fundamento de derecho sexto
La doctrina en la materia ya est unificada en el momento presente, por nuestra
reciente Sentencia de fecha 22 del corriente mes de mayo (Recurso 2.507/2000), votada
en Sala General, cuyo criterio procede seguir ahora, por elementales razones de
seguridad jurdica (art. 9.3 de la Constitucin Espaola), y tambin por resultar ello
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
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conforme con la naturaleza y finalidad del recurso de casacin unificadora. En el 5
fundamento jurdico de dicha resolucin se razona en los siguientes trminos:
1.- El art. 12.6 C.c. vigente en el supuesto que aqu se examina pese a su
derogacin por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Tribunales y
autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del Derecho Espaol y aade
que la persona que invoque el derecho extranjero deber acreditar su contenido y
vigencia por los medios de prueba de la ley espaola, previendo, sin embargo, que
para la aplicacin del Derecho extranjero el juzgador podr valerse, adems, de
cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictando al efecto las
providencias oportunas. El precepto citado no contiene ninguna previsin especfica
para el supuesto de que quien tiene la carga de probar el Derecho extranjero aplicable,
segn la regla de conflicto, no lo pruebe. En principio, son posibles distintas
soluciones, de las que cabe destacar, por su importancia, las dos siguientes. La primera
consiste en desestimar la demanda, porque el que tiene la carga de probar la norma
jurdica que debe fundamentar necesariamente la pretensin, de acuerdo con la norma
de conflicto, no lo ha hecho y en consecuencia debe soportar las consecuencias de esa
falta de prueba de las normas que habran de servir. La segunda solucin consiste en
aplicar el Derecho nacional. No desconoce la Sala que la reciente sentencia de
16.3.1999 (RJ 1999, 4411) se ha inclinado por la segunda solucin, citando una
reiterada doctrina de la Sala 1 de este Tribunal (las sentencias 11.5.1989, 21.5.1989,
23.31994, a las que pueden aadirse las de 25.1.1999, 5.6.2000 y 13.12.2000) a tenor
de la cual cuando a los tribunales espaoles no les es posible fundamentar con
seguridad absoluta la aplicacin del derecho extranjero, juzgarn entonces segn el
derecho nacional. Pero esta Sala, valorando las especialidades del ordenamiento
laboral , y mantuvo posicin distinta en la sentencia de 19.2.1990, en un caso en el
que, de acuerdo con la norma de conflicto espaola, era aplicable el Derecho
extranjero y el demandante como ha sucedido en el presente caso se limit a citar
determinadas normas espaolas, sin alegar, ni acreditar el Derecho extranjero. La
sentencia razona que la falta de alegacin y prueba no puede conducir, como
pretende el recurrente en el motivo sptimo, a la aplicacin de la ley espaola, pues
ello equivaldra al absurdo de sancionar la omisin de prueba deliberadamente querida
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
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de la norma extranjera, con la aplicacin de la ley espaola, cuando se considerase
que sta era ms beneficiosa.
2.- Esta es la solucin que se impone en el presente caso, porque la parte demandante
ha fundado su pretensin en el Derecho espaol y, al no resultar aplicable ste, aqulla
ha de ser desestimada, pues carece de fundamento. Esta conclusin no puede obviarse
por una aplicacin indirecta del Derecho nacional como consecuencia del fracaso en la
prueba del Derecho extranjero. En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, la parte
no ha tratado en ningn momento de probar el Derecho extranjero, sino de excluir la
aplicacin de ste a favor de su tesis favorable a la del Derecho nacional y esta
posicin lleva a la desestimacin de la pretensin deducida. En segundo lugar, porque
las reglas de la carga de la prueba no juegan en el mismo sentido en el caso de hechos
que de normas que han de ser imperativamente aplicadas. En efecto, aqu no se trata de
la aportacin de un hecho al proceso, cuya falta perjudica a la parte que fundamentaba
en l su pretensin o resistencia, sino de una norma o conjunto de normas que han de
ser aplicadas al caso, porque as lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no
puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero
por la parte que est interesada en esa aplicacin. Por el contrario, lo que sucede es
que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensin tiene
que alegar y probar ese Derecho para que su pretensin sea acogida. Esto no est
suficientemente claro en el art. 12.6.2 C.c., que seala que es la persona que invoque
el derecho extranjero la que tiene el deber de probarlo. Pero la recta inteligencia del
precepto parte de que tiene obligacin de acreditar el Derecho extranjero quien ha de
fundar su demanda en l por ser el Derecho necesariamente aplicable. Hay una tercera
razn que impone esta conclusin y es que, como ha sealado la doctrina cientfica, la
norma del prrafo 1 del art. 12.6 C.c. es imperativa y establece con claridad que los
rganos judiciales espaoles tiene que aplicar de oficio las normas de conflicto del
Derecho espaol. Pues bien, si la norma de conflicto espaola establece que el Derecho
aplicable es el extranjero, esta conclusin imperativa no puede desplazarse como
consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso,
porque esto convertira es disponible algo que no lo es y favorecera adems las
conductas estratgicas, como la presentacin de demandas fundadas en un Derecho
notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibicin probatoria del
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
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demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la
aplicacin de un Derecho que resulta ms conveniente para los intereses del primero.
Esto se advierte con claridad en el presente caso, en el que la parte que tendra que
haber probado el Derecho aplicable para resolver su pretensin no slo no lo ha
hecho, sino que ha tratado en todo momento de cuestionar la prueba de la contraria. La
tesis del recurso al Derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce
adems a la inseguridad jurdica, pues se desconoce cul es el Derecho aplicable al ser
ste un mero resultado de la prueba que ha de realizase en el proceso. Y, por ltimo,
esa tesis conduce a consecuencia que pueden resultar contrarias a la propia lgica de
las reglas de conflicto cuando como consecuencia del resultado - siempre contingente
de la prueba pudiera resultar aplicable un Derecho que, como sucedera en este caso,
est completamente al margen de los elementos de conexin que ponder la norma de
conflicto para establecer la regla substantiva que ha de ser aplicada. Por lo dems,
esta conclusin no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva,
pues la parte ha tenido oportunidad a lo largo del proceso de probar el Derecho
aplicable y las dificultades que esta prueba pudiera plantear no justifican en ningn
caso la exclusin del Derecho aplicable segn la norma de conflicto. La reciente
sentencia 10/2000 (RTC 2000,10) del Tribunal Constitucional no slo no establece
conclusin contraria a la anterior, sino que la corrobora, pues la lesin del derecho a
la tutela judicial efectiva que en ella se aprecia lo es no por la falta de aplicacin del
Derecho espaol, sino en no haber permitido a la parte la prueba del Derecho
extranjero.
En la citada sentencia se pretende por el recurrente que al no estar acreditado el
contenido del Derecho extranjero aplicable, se aplique el Derecho espaol, en vez de
acudir, como lo hizo la sentencia recurrida, a la solucin de desestimar la demanda. Se
indica en la misma que la doctrina sobre el derogado art. 12.6. del Cdigo civil ya est
unificada por la sentencia del 22 de mayo del 2000, cuyo criterio tambin sigue en este
supuesto por razones de seguridad jurdica. As, la persona que invoque el Derecho
extranjero deber acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba de la ley
espaola, no obstante para aplicacin del Derecho extranjero el juzgador podr valerse,
adems, de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictando las
providencias oportunas. Se indica que el derogado art. 12.6 del Cdigo civil no contiene
LA RELEVACIN Y LA COBERTURA DE LA FIANZA EN LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y EN EL DERECHO COMPARADO
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ninguna previsin especfica para el supuesto de que quien tiene la carga de probar el
Derecho extranjero aplicable, segn la regla de conflicto, no lo pruebe. As en la
sentencia se analizan las posibles soluciones, entre otras; la primera, es la que consiste
en desestimar la demanda, porque el quien tiene la carga de probar la norma jurdica
que debe fundamentar necesariamente la pretensin, de acuerdo con la norma de
conflicto, no lo ha hecho, y en consecuencia debe soportar las consecuencias de esa falta
de prueba; y la segunda, consistira en aplicar el Derecho nacional. Si bien en la
sentencia se hace mencin de otra Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 13
de marzo de 1999, sobre reiterada doctrina de la Sala, en la que se inclina por la
solucin de aplicar el Derecho nacional, la presente Sentencia se inclina por la
primera solucin, es decir el desestimiento de la demanda, ya que la falta de alegacin
y prueba del Derecho extranjero no puede conducir a la aplicacin del Derecho
nacional, pues ello equivaldra al absurdo de sancionar la omisin de la prueba,
posiblemente deliberadamente querida, de la norma extranjera, cuando la aplicacin de
la norma nacional se considerase ms beneficiosa que la del derecho extranjero. As, en
la presente Sentencia la parte no ha tratado en ningn momento de probar el Derecho
extranjero, sino de excluir la aplicacin de ste a favor de su tesis a la aplicacin del
Derecho nacional, llevando dicho hecho a la conclusin, indica la Sentencia, de
desestimar la pretensin. Tambin fundamenta la Sentencia la solucin de
desestimacin en que las reglas de la carga de la prueba no juegan en el mismo
sentido en el caso de hechos que de normas que han de ser imperativamente aplicadas,
es decir, que no se trata de la aportacin de un hecho al proceso, sino de una norma o
conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, en virtud de una norma de
conflicto imperativa. Por ello, razona a Sentencia, que no puede decirse que el Derecho
nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero, por el contrario, lo que sucede
es que, si el derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensin tiene
que alegar y probar ese derecho para que su pretensin sea acogida. Contina la
Sentencia indicando que sto no est suficientemente claro en el derogado art. 12.6 del
Cdigo civil, pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligacin de
acreditar el derecho extranjero quien ha de fundar su demanda en l. Adems, teniendo
en cuenta que la norma de conflicto, a la que se refiere el primer prrafo del art. 12.6 del
Cdigo civil, es imperativa, dicha imperatividad, en el caso de que invoque el Derecho
extranjero, no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia
LAS ACCIONES DEL ART. 1843 Y SU RELACIN CON EL ART. 1852 DEL CDIGO CIVIL
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probatoria de las partes en el proceso, ya que esto convertira en disponible algo que no
lo es y favorecera las conductas estratgicas. Concluye la Sentencia que la solucin del
desestimiento no puede considerarse contraria la tutela judicial efectiva, ya que la
parte ha tenido oportunidad en el proceso de probar el Derecho extranjero y las
dificultades de la prueba no justifican en ningn caso la exclusin del Derecho
extranjero aplicable segn la norma de conflicto. A estos efectos cita la Sentencia del
Tribunal Constitucional (10/2000) en la que la lesin a la tutela judicial efectiva que en
ella se aprecia lo es, no por la falta de aplicacin del Derecho espaol, sino en no habe