Tesis - La desnaturalizacion de la oposicion ante medidas cautelares. Fichas.docx

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

MAG. MANUEL BERMÚDEZ TAPIA


ESCUELA DE POST-GRADO

MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

CURSO: METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

FICHAS REFERENCIALES

MAESTRANTE: MAG. MARÍA NATALIA SÁNCHEZ CORONEL

DOCENTE: DR. MANUEL BERMÚDEZ TAPIA

LAMBAYEQUE - 2015

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ÍNDICE GENERAL

LIBRO N° 01 PRIORI POSADA, Giovanni Francisco (2006). La tutela cautelar. Lima: ARA, pp. 213

LIBRO N° 02 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella Leonor (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica Editores, pp. 98

LIBRO N° 03 ARIANO DEHO, Eugenia (2003). Problemas del proceso civil. Lima. Jurista Editores, pp. 726

LIBRO N° 04 GASCÓN INCHAUSTI, Fernando (1998). La adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la demanda. Barcelona: Cedecs Editorial, pp. 184

LIBRO N° 05 NATARÉN NAND, Carlos F. (2006). La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. En torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. México D.F: Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 193

LIBRO N° 06 RESTREPO MEDINA. Manuel Alberto (2006) Perspectiva constitucional sobre la tutela cautelar judicial. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, pp. 120

LIBRO N° 07 AAVV. (2005) Ley de enjuiciamiento civil. Madrid: La Ley. pp. 556.LIBRO N° 08 TORIBIOS FUENTES, Fernando y VELLOSO MATA, María José (2010).

Manual práctico del proceso civil. Valladolid: Lex Nova, pp. 646LIBRO N° 09 FIX-ZAMUDIO, Héctor. (1974) Constitución y proceso civil en

Latinoamérica. México D.F: Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 122

LIBRO N° 10 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. (2005) Cautela procesal. (Crítica a las medidas precautorias). Rosario: Editorial Juris, pp. 105

LIBRO N° 11 PÉREZ RAGONE, Álvaro J y ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. (2006) Código Procesal Civil Alemán. Berlín: Konrad-Adenauer-Stiftung E.V. pp. 504.

LIBRO N° 12 PALACIO, Lino Enrique. (2003) Manual de Derecho Procesal Civil. 17ª ed., Buenos Aires: LexisNexis. Abeledo-Perrot, pp. 991

LIBRO N° 13 FONT, Miguel Ángel. (2003) Guía de estudio de Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires: Editorial Estudio, pp. 362

LIBRO N° 14 COUTURE, Eduardo J. (1958). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed., Buenos Aires: Depalma, pp. 493

LIBRO N° 15 BENITES RAMÍREZ, Junior. (2009) Derecho a la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Civil y Procesal Constitucional. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, pp. 126

LIBRO N° 16 AAVV. (2003) Constitución y Garantías Procesales. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, pp. 418

LIBRO N° 17 PODETTI, Ramiro. (1956) Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tomo IV. Tratado de las Medidas Cautelares. 2ª ed., Buenos Aires: EDIAR, pp. 603

LIBRO N° 18 PRIORI POSADA, Giovanni Francisco (1997). La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una aproximación desde el Derecho Procesal Constitucional. En Estudios de Derecho Procesal. Lima: ARA, pp. 95

LIBRO N° 19 LEDESMA NARVAEZ, Marianella (2014) Estudios críticos de Derecho Procesal Civil y Arbitraje. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica Editores, pp. 734

LIBRO N° 20 AUTORES VARIOS. (2014) El Código Procesal Civil explicado en su doctrina y jurisprudencia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica Editores, pp. 1230

LIBRO N° 21 SOTO, Nieves Luisa. El derecho a recurrir como un derecho constitucional. En AAVV. (2005) Constitucionalización del proceso civil. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, pp. 282

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REGISTRO DE FUENTE BIBLIOGRÁFICALIBRO N° 01

PRIORI POSADA, Giovanni Francisco (2006). La tutela cautelar. Lima: ARA, pp. 213N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 La principal imperfección del proceso es una que está en su

esencia y de la cual el proceso jamás se podrá librar: el tiempo. El proceso toma tiempo, y muchas veces el tiempo que es necesario para que el proceso pueda actuar sobre la situación jurídica material se convierte en la peor amenaza —y muchas veces en la más grave lesión— que la situación jurídica material puede sufrir. De esta manera, el proceso se encuentra frente a un gran dilema, pues: “ (...) mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la norma primaria es inmediato, la eficacia sustitutiva de la jurisdicción es mediata en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cual es imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad”. (pp. 24)

Explica el contexto que justifica la necesidad de las medidas cautelares en el proceso judicial.

2 La tutela jurisdiccional es, por ello, aquella forma de protección que brinda el Estado en todos aquellos casos en los que los principios generales no se han realizado espontáneamente o en los que los intereses que subyacen a las situaciones jurídicas de ventaja no han encontrado satisfacción por el comportamiento espontáneo de los sujetos; actuando, por ello, en auxilio de la tutela jurídica. En cualquiera de esas dos situaciones se hace preciso iniciar un proceso con la finalidad de alcanzar en el ámbito de la realidad, aquello que por el comportamiento voluntario de los sujetos no se pudo lograr. (p. 32)

Desarrolla el ámbito de la tutela jurisdiccional efectiva.

3 “(…) la tutela jurisdiccional actúa en función de la necesidad de protección que se presenta en un determinado caso. (…) Dependiendo de esa necesidad de protección se sostiene tradicionalmente que las formas de tutela jurisdiccional son tres: tutela cognitiva, tutela ejecutiva y tutela cautelar”. (pp. 32-33)

Evidencia la afirmación que la tutela cautelar forma parte de la tutela procesal efectiva.

4 “(…) la función de la tutela cautelar es evitar que la duración del proceso que el demandante se ve en la obligación de iniciar para obtener la protección de la situación jurídica de ventaja, termine por convertir en irreparable la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa (sin necesidad de que la lesión produzca consecuencias irreparables); o, permitir que se consume la lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era una mera amenaza. (p. 34)

Explica la función de las medidas cautelares

5 “(…) el ordenamiento jurídico se preocupa por proteger a las situaciones jurídicas de ventaja, no sólo de las conductas u omisiones de los sujetos que incumplen las previsiones normativas, sino incluso, del proceso mismo. Así es, la preocupación por una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de ventaja lleva a que el ordenamiento jurídico las proteja, incluso, de los daños que el propio proceso (su medio de protección por excelencia) les puede producir, debido al tiempo que necesariamente se debe tomar para dictar los pronunciamientos qué contengan las diversas formas de protección. (p. 34)


6 La tutela cautelar es por ello una de las formas de tutela jurisdiccional que brinda un ordenamiento jurídico. (p. 35)


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7 La medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisión se quiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar). (p. 36)

Define las medidas cautelares.

8 “(…) el peligro en la demora es el temor de que la necesaria demora del proceso genere que la sentencia a dictarse en él no sea efectiva. (p. 37)

Define el peligro en la demora.

9 “(…) el derecho fundamental a la tutela cautelar tiene sustento en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y consiste en el derecho a solicitar, obtener y ejecutar medidas cautelares que tengan por finalidad garantizar la efectividad de la sentencia”. (p. 185)


10 “(…) ¿en qué casos el ejercicio del derecho de defensa de la contraparte perjudicaría el derecho a la tutela cautelar de quien ha planteado una pretensión en el proceso? La respuesta es: sólo en aquellos casos en los que nos encontremos en una situación de urgencia tal, que haga imposible esperar el tiempo necesario para que la contraparte ejerza su derecho de defensa o, en todo caso, en aquellos supuestos en los que, de ejercerlo, se generaría una situación de irreparabilidad en el derecho material del demandante que generaría una afectación a su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. (p. 185)

Plantea la relación entre derecho de defensa y medida cautelar.

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella Leonor (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica Editores, pp. 98

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de

instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada. (p. 6)

Explica la función de las medidas cautelares

2 El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podría llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situación de hecho existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecución forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado (p. 6)


3 "(...) el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues se invoca la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme (p. 7)


4 La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materializa el derecho de acción, que no siempre es a través de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al órgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. (p. 16)

Explica la diferencia entre proceso y procedimiento cautelar.

5 Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida; sin embargo, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar (p. 20)

Explica los requisitos de las medidas cautelares.

6 La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. (p. 27)

Destaca el rasgo de inaudita pars de las medidas cautelares.

7 Como refiere la norma, "la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita pars, ello no implica la vulneración del contradictorio, sino la postergación del debate, hasta luego de ejecutada la medida. No se puede notificar al afectado con la medida, hasta luego de ejecutada esta (p. 150)


8 1) la bilateralidad va implícita en todo proceso, inclusive en el procedimiento cautelar; y, 2) la impugnación luego de la ejecución, es la lógica que se reproduce en todas las medidas cautelares. (p. 151)


9 Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin Destaca el rasgo de

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audiencia de la contraparte, en el trámite previo tendiente a lograr la traba de las mismas, no corresponde dar intervención al eventual afectado. En caso que el afectado, tomara conocimiento de la medida solicitada, ningún incidente planteado por este podrá detener su cumplimiento. (p. 152)

inaudita pars de las medidas cautelares.

10 "(...) el derecho a la defensa debe estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un proceso justo, ello también es extensivo para el procedimiento cautelar' Precisamente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecutada la medida". (p. 153)


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ARIANO DEHO, Eugenia (2003). Problemas del proceso civil. Lima. Jurista Editores, pp. 726

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 “(…) no basta que el legislador estructure un proceso

respetuoso de garantías mínimas y que el juez las actúe en el caso concreto. Ello de por si no asegura que efectivamente se pueda obtener la tutela requerida, pues no asegura una calidad de resultados, en el sentido que se garantice, en cuanto sea posible, que a través del proceso y en el proceso el justiciable pueda obtener «todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir». Para ello es necesario dotar al juez de una serie de instrumentos dirigidos a reducir al máximo posible el saldo negativo entre "la utilidad garantizada por el derecho sustancial y la utilidad que el proceso es capaz de asegurar» (p. 590)


2 "(...) el proceso constituye el instrumento puesto por el ordenamiento jurídico para la tutela de los derechos sustanciales, dicha tutela sé puede lograr a través de dos sustanciales formas: a través de una tutela de cognición, de conocimiento o declarativo y a través de la tutela ejecutiva o de ejecución. (p. 591)


3 Para lograr el objetivo de vencer al «enemigo tiempo», desde antiguo se idearon algunas remedios dirigidos a neutralizar los efectos negativos del tiempo, muchos de los cuales tras una larga evolución englobamos bajo la figura de la tutela cautelar. (p. 593)


4 “(…) para poder reducir la brecha entre la utilidad garantizada por el derecho sustancial y la utilidad que el proceso es capaz de asegurar, se necesita dotar al órgano jurisdiccional de una serie de instrumentos destinados a rendir posible una tutela efectiva. Pues entre ellos se encuentra la tutela cautelar (p. 594)


5 CALAMANDREI, en su famosa monografía de 1936 señalaba que la tutela cautelar más que estar dirigida a defender los derechos subjetivos, lo está para garantizar "la eficacia, y por así decirlo la seriedad de la función jurisdiccional», es decir a salvaguardar «el imperiu iudicis, o sea a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. (p. 595)

Explica el carácter publicista de las medidas cautelares.

6 La tutela cautelar se presenta hoy, cual componente esencial e ineludible de lo que es llamado el modelo de garantía constitucional del proceso". (pp. 595-596)

Explica el carácter garantista de las medidas cautelares.

7 La tutela cautelar se presenta, pues, desde la óptica del sujeto necesitado de tutela (el "justiciable") como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuente potencial de ineficacia de aquella, máxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un bien. (p. 596)

Explica el carácter garantista de las medidas cautelares.

8 "(...) nos encontramos frente a ese «vuelco espectacular» al que hacía referencia el gran administrativista español

Explica la constitucionalización

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EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA: «la constitucionalización de las medidas cautelares, esto es, de concienciación progresiva de que sin éstas no hay, ni puede haber una auténtica y efectiva tutela judicial» (p. 596)

de las medidas cautelares.

9 ¿Existe, pues, un derecho fundamental a la tutela cautelar? La respuesta debe ser afirmativa. Ciertamente no existe un precepto ni constitucional ni legislativo que así lo establezca, pero hoy se ha abierto paso gracias a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional v comunitaria, esta visión necesariamente garantista de la tutela cautelar, rescatándose un viejo principio chiovendiano: la necesidad del proceso para obtener la razón debe convertirse en un daño para el que tiene la razón (pp. 597-598)


10 “(…) así como la tutela de fondo se obtiene a través de esa serie de actos de parte y del juez que llamamos proceso, que para los efectos de claridad de nuestra exposición llamaremos proceso de fondo, también la tutela cautelar se obtiene trámite una serie de actos de parte y del órgano jurisdiccional, que en su conjunto llamamos proceso cautelar (p. 610)

Explica el procedimiento cautelar

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GASCÓN INCHAUSTI, Fernando (1998). La adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la demanda. Barcelona: Cedecs Editorial, pp. 184

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 En el plano procesal civil -al que ceñimos nuestro estudio-, las

medidas cautelares tienen por finalidad asegurar la efectividad de los pronunciamientos a que, presumiblemente, se llegará al término de un proceso de declaración. Se trata, bien es sabido, de disposiciones de carácter provisional, acordadas por el Juez, a través de las cuales se dispone lo que sea preciso para asegurar, durante la pendencia del proceso principal, que será posible llevar a efecto lo decidido en la sentencia, cuando ésta llegue, y suponiendo que sea estimatoria de las peticiones del actor. (p. 1)

Explica la función de las medidas cautelares.

2 Precisamente por la gravedad de sus efectos, a la hora de determinar y analizar los presupuestos de las medidas cautelares, la doctrina se ha centrado preferentemente en aquéllos que, con más claridad, justifican esa entrada anticipada en la esfera patrimonial (o personal) del demandado. De ahí que lo tradicional sea enunciar como presupuestos de las medidas cautelares el fumus boni iuris, el periculum in mora y la fianza o caución. (p. 4)

Identifica los requisitos de las medidas cautelares.

3 El fumus boni iuris consiste en la apariencia de que el solicitante tiene derecho a aquello que pide en el proceso sobre el fondo; y es presupuesto de las medidas cautelares porque permite formular un juicio positivo de probabilidad acerca de la existencia futura de una sentencia favorable que, por decirlo de alguna manera, legitima la invasión de la esfera personal del demandado. (p. 3)

Define la verosimilitud del derecho.

4 El periculum in mora (o peligro de que el transcurso del tiempo perjudique la efectividad de la resolución, o la haga imposible) es a la vez fundamento de la institución de las medidas cautelares, y presupuesto para su adopción en un caso concreto: justifica que, existiendo apariencia favorable, se exonere al solicitante de la carga de esperar a que concluya el proceso de declaración y se le permita obtener ya ciertos efectos "asegurativos", con carácter anticipado a lo que sería ordinario. (p. 3)


5 La previa prestación de fianza o caución, en tercer lugar, es también presupuesto de las medidas cautelares, porque con ella se obliga al solicitante a asumir el margen de riesgo de que la apariencia por él acreditada se vea después desvirtuada por el resultado del pleito. (p. 4)

Explica el requisito de la contracautela.

6 “(…) el concepto de medida cautelar no queda suficientemente definido si se entienden sólo como aquellas disposiciones provisionales que se acuerdan en favor de quien aparentemente tiene un derecho, ante una situación de peligro de insatisfacción de ese derecho, normalmente previa prestación de fianza o caución. Es consustancial a toda medida propiamente cautelar la relación de dependencia con otro proceso, el principal, cuya existencia actual o inminente es presupuesto de su adopción. Y es este rasgo -en definitiva, la instrumentalidad- el que realmente constituye la esencia de esta figura procesal. (p. 5)

Explica el carácter accesorio de las medidas cautelares.

7 En Alemania, el sistema cautelar descansa en dos instituciones fundamentales: el Arrest y la einstweilige Verfügung. El Arrest, semejante por su contenido a nuestro embargo preventivo, es la medida prevista para el

Explica la regulación alemana.

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aseguramiento de la efectividad de las condenas pecuniarias (§ 916 de la ZivilprozeRordnung alemana, en adelante ZPO). La einstweilige Verfügung (literalmente, «disposición provisional») por su parte, es la forma de denominar todas aquellas otras medidas que puede acordar el Juez cuando se trate de asegurar acciones diferentes a las de carácter pecuniario (p. 20)

8 En el Derecho inglés, las medidas cautelares se adoptan a través de las denominadas interlocutory injunctions, órdenes que el Juez o Tribunal dirigen a una de las partes para que, de modo provisional -normalmente durante la pendencia del proceso- haga o se abstenga de hacer algo. La interlocutory injunction es una orden, cuya finalidad es constreñir la voluntad de su destinatario. (p. 21)

Explica la regulación inglesa.

9 En el Derecho inglés, por otro lado, no existe la noción de «proceso cautelar», por lo que la adopción de una injunction es una incidencia más dentro del proceso. Por eso, aunque es posible obtenerla ante causam, lo habitual en la práctica es que se solicite la adopción de una interlocutory injunction en el momento de interponer la demanda, o bien estando ya en curso el procedimiento. (p. 22)

Explica la regulación inglesa.

10 Si el sujeto frente a quien se acordó una medida cautelar inaudita parte pone de relieve en la oposición o recurso la falta de competencia territorial del órgano judicial, ¿tendrá esta denuncia efectos suspensivos sobre la ejecución de la medida cautelar? A nuestro entender, al no tratarse realmente de una declinatoria, no puede aplicarse el art. 114 LEC; antes bien, se aplicará el régimen que esté previsto para la oposición o recurso, en cuyo seno se denuncia -como motivo único, o unido a otros- la ausencia de competencia territorial. Si esta oposición o recurso tienen efectos suspensivos -es decir, impiden la ejecución o puesta en práctica de la medida acordada-, lo tendrán con independencia de los motivos que se hagan valer por sus cauces, y aunque sólo se denunciara la falta de competencia territorial. (p. 46)

Refiere a la figura de la oposición de medidas cautelares.

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NATARÉN NAND, Carlos F. (2006). La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. En torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. México D.F:

Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 193Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2294

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Uno de los elementos esenciales del Estado constitucional de

derecho es, indudablemente, el reconocimiento de la existencia de un conjunto de derechos básicos de los ciudadanos, a los que se suele denominar “derechos humanos” o “derechos fundamentales”. (p. 3)

Explica sobre los derechos humanos.

2 Los derechos fundamentales de naturaleza procesal son derechos subjetivos públicos que se tienen frente a los órganos jurisdiccionales y que, en consecuencia, configuran un conjunto de facultades de los ciudadanos frente a los jueces y tribunales. Además, los derechos procesales tienen una clarísima dimensión objetiva, que hace de ellos unos derechos sensiblemente diferentes al resto de los derechos fundamentales. (pp. 10-11)

Explica sobre los derechos fundamentales de índole procesal.

3 La importancia de los derechos fundamentales de naturaleza procesal es todavía más evidente si consideramos su incidencia sobre el conjunto de los órganos jurisdiccionales y, en general, sobre el sistema de impartición de justicia, con lo que tiene efectos directos sobre los ciudadanos en su conjunto. (p. 12)

Explica la importancia de los derechos fundamentales de índole procesal.

4 El caso de los derechos fundamentales de naturaleza procesal es especialmente significativo en este entorno, habida cuenta de la necesidad de evitar en lo sucesivo la manipulación y la utilización de los órganos jurisdiccionales como instrumento de opresión, que se convirtieron en fenómenos habituales en los sistemas totalitarios que precedieron al conflicto mundial. (p. 13)

Explica la importancia de los derechos fundamentales de índole procesal.

5 “(…) una serie de elementos comunes, que definen la esencia de los derechos fundamentales de naturaleza procesal reconocida a nivel supranacional: que toda persona que se encuentre dentro de un proceso debe ser oída públicamente y con las debidas garantías, dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal independiente e imparcial y establecido con anterioridad por ley. Los derechos y garantías se concretan y definen con mayor precisión cuando se trata de procesos penales: en estos casos, se proclaman expresamente derechos, como la prohibición de la tortura, la presunción de inocencia y la doble instancia. (p. 18)

Explica sobre los derechos fundamentales de índole procesal.

6 La importancia de la protección de estos derechos es claramente visible en la jurisprudencia de los tribunales supranacionales encargados de la aplicación e interpretación de los preceptos que los contienen en los precitados textos internacionales. (p. 18)

La importancia de los derechos fundamentales de índole procesal

7 La constitucionalización de estos derechos trae como consecuencia su clara implicación como derechos subjetivos, su establecimiento como parte de la supralegalidad y su protección reforzada por medio del recurso de amparo (artículo 162.1.b CE). (p. 19)

Explica la constitucionalización de las medidas cautelares.

8 “(…) el denominado “derecho a la tutela judicial efectiva”, consagrado en el artículo 24.1 CE, en realidad se integra por un conjunto de garantías procesales, entre las que se cuentan el derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a una resolución sobre el fondo, el derecho a una resolución fundada

Evidencia la afirmación que la tutela cautelar forma parte de la tutela procesal

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http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2294





en derecho, el derecho a los recursos, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, el derecho a la invariabilidad e intangibilidad de los pronunciamientos, así como el derecho a la tutela cautelar. (p. 20)

efectiva.

9 Los derechos y garantías que se deducen del artículo 24 CE, por su contenido y ámbito de efectividad, deben ser aplicados a todos los sujetos jurídicos (el precepto se refiere a “todas las personas”), con independencia de su condición o naturaleza: españoles o extranjeros, personas jurídicas, y ya sean éstas privadas o públicas. Así ha venido entendiéndolo el Tribunal Constitucional desde sus primeras resoluciones. (p. 21)

Aplicación de los derechos fundamentales.

10 “(…) un elemento del contenido esencial inherente a todo derecho fundamental es la existencia de una tutela jurisdiccional que posibilite la vigencia real de estos derechos. En otras palabras, es a través de la tutela judicial de los derechos fundamentales que se garantiza su eficacia y se les transforma de normas constitucionales de contenido únicamente semántico en auténticos derechos subjetivos públicos. (p. 22)

Evidencia la relación entre derechos fundamentales y tutela jurisdiccional efectiva.

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RESTREPO MEDINA. Manuel Alberto (2006) Perspectiva constitucional sobre la tutela cautelar judicial. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, pp. 120

Disponible en https://books.google.com.pe/books?id=16rVUExMog8C&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Para que sea posible alcanzar la seguridad jurídica es

necesario que los derechos -cuya existencia y protección es declarada por el ordenamiento- puedan hacerse efectivos, aun en contra de aquellos que pretendan desconocerlos o controvertirlos para lo cual se hace necesaria la intervención del aparato judicial. (p. 10)

Desarrolla el ámbito de la tutela jurisdiccional efectiva.

2 No obstante, la eficacia de la administración de justicia depende de la celeridad con la que sean protegidos los derechos dentro de los procesos tramitados por aquella, de manera que las demoras en la tramitación de estas actuaciones hace que en la práctica el reconocimiento efectuado en las sentencias sea inútil (p. 14)


3 Para prevenir esa situación, contraria al propósito que inspira la seguridad jurídica y con la finalidad de que la misma sea preservada, como lo señala Chinchilla Marín, las medidas cautelares aparecen como el instrumento para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, sin la cual deja de ser justicia, de manera que la sentencia que en su día declare el derecho pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. (p. 14)


4 Precisamente, la palabra cautela indica seguridad, precaución, garantía, y en tal virtud los ordenamientos jurídicos que la consagran como mecanismo provisional para la protección de un derecho la han denominado medidas conservatorias, medidas precautorias, medidas preventivas, medidas de aseguramiento, acciones accesorias, medidas de vigilancia y medidas cautelares. (p. 14)


5 “(…) las medidas cautelares están llamadas a operar en el proceso, por lo cual fenómenos que también cumplen una función cautelar, pero cuya existencia permanece en el campo del derecho sustancial, como las garantías reales o personales para el aseguramiento de una obligación, no pueden considerarse como tales. Las que sí lo son tienen la particularidad de que constituyen una forma autónoma de acción, en la medida en que existen aunque no se sepa si el derecho exista, pero por supuesto están ordenadas al desarrollo que siga el proceso de mérito. (p. 16)


6 El derecho a una tutela judicial efectiva coincide con el anhelo y la necesidad social de una administración de justicia caracterizada, entre otras notas distintivas, por su efectividad, que a la par con la observancia de la plenitud de garantías procesales signifique una respuesta más pronta y mucho más cercana en el tiempo a las demandas de los ciudadanos. (p. 5)


7 “(…) la seguridad jurídica, vista como garantía de protección de los derechos, cuya discusión en juicio es amparada por las medidas cautelares, constituye una efectiva manifestación de los valores del Estado constitucional. Como lo señala Menéndez Pérez, el Estado de derecho se asienta cuando se logra la realización del derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, para cuya preservación, frente al mal endémico de la larga duración de los procesos, resulta


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https://books.google.com.pe/books?id=16rVUExMog8C&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false

https://books.google.com.pe/books?id=16rVUExMog8C&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false





imperativo que el compromiso del juez con los derechos fundamentales se evidencie con la aplicación de las medidas cautelares. (p. 29)

8 Con las medidas cautelares se protege la probabilidad de un poder jurídico radicado en cabeza del interesado, cuya duración depende de la del proceso principal, ya que cuando este llega a su final el derecho pretendido se reconoce como existente y puede recibir plena realización o se declara inexistente y la medida debe ser revocada. (p. 8)


9 “(…) la finalidad de la tutela cautelar judicial es procurar a las partes de un proceso presente o futuro una posición que sea necesaria o conveniente en razón a los obstáculos que pueden interponerse para la actuación del derecho, independientemente de la existencia del derecho o de su violación. (p. 29)


10 En ocasiones, la medida cautelar no hace más que anticipar la ejecución, porque esa es la única manera de tutelar determinado tipo de condenas o prestaciones; en otras palabras, si se quiere la medida cautelar hay que anticipar, en mayor o menor medida, las actividades ejecutivas, lo cual no significa que la medida cautelar se confunda con la medida ejecutiva, como se expone a continuación. (p. 30)

Diferencia entre ejecución anticipada y medida cautelar.

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AAVV. (2005) Ley de enjuiciamiento civil. Madrid: La Ley. pp. 556.Disponible en https://books.google.com.pe/books?

id=Qf4zcmvJ06MC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=falseN° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Art. 721.1: En la LEC 2000 las medidas cautelares se

configuran con carácter instrumental, accesorio y provisional respecto de la sentencia que otorga una determinada tutela, pero sobre todo se conciben como un aseguramiento de la efectividad de la sentencia, tal y como se dispone en el art. 721.1. (p. 471)

Explica las características de las medidas cautelares.

2 Las medidas cautelares deben adoptarse cuando exista un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia o resolución que en su día se dicte, debiendo recordarse que respecto al periculum in mora del art. 728.1, no se exige acreditar la insolvencia del demandado o que la misma vaya a producirse, sino que, según recoge el propio precepto basta con justificar que en el curso del proceso, de no adoptarse la medida podrían producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estima- (p. 477)

Explica los requisitos de las medidas cautelares.

3 “(…) del mismo modo que cuando inaudita parte se adopta la medida, la oposición conlleva una toma de posición respecto de la resolución judicial, y justifica que, según la oposición sea estimada o desestimada, las costas de la oposición se impongan a uno u otro de los litigantes—art. 741.2—. (Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1.a, Auto de 27 Feb. 2003, Rec. 21/2003, Ponente: Torres Fernández de Sevilla) COLEX-DATA 2489/2003. (p. 479)

Desarrolla la figura de la oposición.

4 Artículo 739. Oposición a la medida cautelar. En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá éste formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares. (p. 479)

Desarrolla la figura de la oposición.

5 Artículo 721. Necesaria instancia de parte. 1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. (p. 479)

Explica sobre el inicio del procedimiento cautelar.

6 Artículo 743. Posible modificación de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para opo-nerse a ellas. (p. 479)

Desarrolla la mutabilidad de las medidas cautelares.

7 Art. 744.2: En el caso de autos, el Juzgado de instancia decidió mantener las medidas cautelares acordadas con anterioridad, así como la fianza que le había sido exigida a la parte actora, pretendiéndose ahora por los demandados recurrir en apelación contra tal auto; sin embargo, ocurre que no se halla previsto ese recurso cuando se trata, de conformidad con el art. 744.2 LEC, de mantener, alzar o modificar las medidas cautelares como consecuencia de la estimación parcial de la demanda, a la inversa de cuando se trate de adoptar inicialmente dichas medidas, en que la Ley, en el último párrafo del art. 735, admite dicho recurso de apelación. (p. 480)

Explica una jurisprudencia sobre la mutabilidad de las medidas cautelares.

8 Artículo 744. Absuelto el demandado en primera o segunda Explica una

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instancia, el tribunal ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta y el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previo aumento del importe de la caución, considere procedente acceder a la solicitud, mediante auto. (p. 480)

jurisprudencia sobre la mutabilidad de las medidas cautelares.

9 Artículo 742. Exacción de daños y perjuicios. Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición del demandado y por los trámites previstos en los artículos 712 y siguientes, a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada; y, una vez determinados, se requerirá de pago al solicitante de la medida, procediéndose de inmediato, si no los pagare, a su exacción forzosa. (p. 481)

Explica el resarcimiento de daños producidos por medidas cautelares.

10 Art. 742: De la lectura del art. 742 LEC se desprende que la cuestión a determinar, en relación a los daños y perjuicios, luego de la firmeza del auto de alzamiento de las medidas cautelares, no es su existencia, sino su cuantificación. Tal interpretación viene reforzada no sólo por la dicción literal del precepto, sino también por la necesaria sistemática de la institución. (Audiencia Provincial de Les Ules Balears, Sección 3.a, Auto de 27 Sep. 2002, Rec. 370/2002, Ponente: Moragues Vidal) (p. 482).

Explica el resarcimiento de daños producidos por medidas cautelares.

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TORIBIOS FUENTES, Fernando y VELLOSO MATA, María José (2010). Manual práctico del proceso civil. Valladolid: Lex Nova, pp. 646

Disponible en https://books.google.com.pe/books?id=GndEMevUqsAC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 La medida cautelar constituyo un instrumento que tiene por

finalidad asegurar que una eventual sentencia estimatoria sea efectiva; es decir, que, llegado el momento de su ejecución definitiva, pueda emprenderse en las condiciones más parecidas a las existentes cuando la medida se instó, evitando que se produzca, voluntariamente o de modo espontáneo, una alteración irreversible de la circunstancia inicial que impida, total o parcialmente, el cumplimiento de la sentencia. (p. 366)


2 La medida cautelar tiene, pues, como objeto la efectividad de la tutela judicial, resolviendo de modo recíprocamente satisfactorio el clásico dilema planteado por Calamandrei, entre una solución pronta, pero deficiente, y otra correcta, pero tardía. Y ofrece una salida que garantiza simultáneamente los intereses enfrentados de las dos partes en conflicto. (p. 367)


3 "(...) las notas de las medidas cautelares: Son instrumentales, careciendo de entidad autónoma, puesto que su vigencia se supedita al curso del procedimiento principal. También, puesto que se ponen al servicio de su pronunciamiento, son accesorias de ese procedimiento principal, y además son provisionales. Su capacidad de adaptación a hechos o circunstancias nuevos, no existentes cuando se solicitaron, hace que sean también modificables. Y, finalmente, son irreductibles, ya que de entre todas las posibles y eficaces deberá elegirse la que resulte menos gravosa o perjudicial para el demandado. Del mismo modo, tienen carácter restrictivo y proporcional a sus fines, por cuanto han de ajustarse a lo que resulte menos gravoso para los intereses del que las padece, y sólo se mantienen si no son susceptibles de sustituirse por otras de menor entidad que resulten igualmente eficaces. (p. 380)


4 El régimen procesal de las medidas cautelares se inspira fundamentalmente en el principio dispositivo pues sólo pueden adoptarse a instancia del actor (principal o reconvencional), careciendo el Tribunal de competencia para acordarlas de oficio, sin perjuicio de lo dispuesto para los procesos especiales. Es también perceptible el principio de responsabilidad especial, de tal modo que el promotor de las medidas asume personalmente y por disposición legal expresa los perjuicios que se causen a quien le fueron impuestas, salvo que el solicitante obtenga el pronunciamiento principal al que aquéllas servían. (p. 368)

Relaciona el sistema dispositivo con el régimen de las medidas cautelares.

5 "(...) el cumplimiento de este requisito exige la presentación de, cuando menos, un principio de prueba que permita fundar, si no la convicción firme de la existencia del derecho del solicitante (que es la propia del pronunciamiento contenido en la sentencia del procedimiento principal), sí al menos de su seriedad en términos indiciarlos, como una seria probabilidad, aunque con carácter provisional. La necesidad de la prueba de, cuando menos, tales indicios, puede hacerse por cualesquiera de los medios admitidos en derecho, pues la

Explica la necesidad de probanza de los requisitos de las medidas cautelares.

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remisión inicial del apartado a las justificaciones documentales se completa en su inciso final por la expresa admisión de otros medios, si bien éstos tienen carácter subsidiario en relación con aquélla, ya que la norma sólo los admite en defecto de justificación documental, de modo que no valdrán los medios probatorios alternativos si, existiendo prueba documental, ésta no se aportara. Además, es irrelevante al objeto de estas medidas la prueba que se haga en el procedimiento principal, sin perjuicio de que, desde luego, pueda compartirse en ambos (p. 370)

6 “(…) la Corte Constitucional ha sostenido que las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo, el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva; situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado. (p. 30)

Explica la función de las medidas cautelares, según la jurisprudencia constitucional.

7 “(…) la tutela cautelar es una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceder a la justicia, en la medida en que ese acceso no debe ser puramente formal, de manera que ella no solamente garantice la efectividad de las sentencias, sino que contribuya a un mayor equilibrio procesal, que asegure que quien acuda a la justicia mantenga en el desarrollo del proceso un estado de cosas semejante al que existía cuando acudió a los jueces. (p. 11)


8 “(…) es sin duda lo más relevante la exposición justificada de los presupuestos legales, terminando con la petición de la concreta medida cuya adopción se interesa. (p. 371)


9 Deben acompañarse a la solicitud los documentos en que se apoya y ofrecerse en ella los otros medios que sirvan para acreditarlos presupuestos en que se funda (artículo 732.2). (p. 371)


10 Sumariedad. Se trata de la emisión y realización de la medida con base en un conocimiento sumario o una apariencia del derecho y generalmente sin oír a la parte contraria, pues de lo contrario se correría el riesgo inminente de que sus efectos fueran nugatorios, porque otro interesado, cuyo derecho quizás no sea mejor, se adelante y le haga perder su beneficio. (p. 48)

Explica el requisito de la sumariedad de las medidas cautelares.

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FIX-ZAMUDIO, Héctor. (1974) Constitución y proceso civil en Latinoamérica. México D.F: Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 122

Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=672N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Francesco Carnelutti, que consideraba a la acción como un

derecho cívico, es decir, como un derecho fundamental de la persona humana (p. 56)

Explica el contenido del derecho de acción.

2 Dentro de la corriente mayoritaria consideramos esenciales las aportaciones del mismo Couture en cuanto afirmó que la acción, estimada como derecho fundamental de carácter constitucional, debe considerarse como una especie del derecho constitucional de petición, de carácter genérico, consagrado por la casi totalidad de las Leyes Fundamentales Latinoamericanas. (p. 57)

Explica el carácter fundamental del derecho de acción.

3 “(…) las Constituciones Latinoamericanas consagran la acción como derecho fundamental, ya sea en forma directa e independiente, o bien subsumido en el de petición, y en todo caso, como un aspecto específico de este último. (p. 58)

Explica el reconocimiento constitucional del derecho de acción.

4 Correlativamente al citado derecho constitucional de acción, se ha consignado en un sector bastante amplio de las Leyes Fundamentales de Latinoamérica, el derecho de defensa en juicio, estimado como un derecho inviolable e inseparable de la persona humana. (p. 58)

Explica el reconocimiento constitucional del derecho de defensa

5 “(…) la acción corresponde a las dos partes en el proceso, y que la oposición del demandado, que más bien puede calificarse de "reacción” o de "contradicción”, corresponde también en forma alternativa al actor y, al demandado, pues ambas situaciones de ataque y defensa pueden atribuirse a las dos partes, si tomamos en consideración que en los recursos puede modificarse la posición de ambas, y así, mientras el demandado perdidoso acciona en la segunda instancia, el actor reacciona o contradice, y aun pueden volver a invertirse las posiciones en un tercer grado del procedimiento, es decir en la casación. (p. 58)

Formula precisiones entre derecho acción y de contradicción.

6 “(…) la acción y la defensa no constituyen derechos opuestos, es decir atribuidos uno al actor y el otro al demandado, sino que se trata de aspectos complementarios, o sea que corresponden a ambas partes en el proceso (p. 60)

Formula precisiones entre derecho acción y de contradicción.

7 “(…) el derecho constitucional de acción se otorga a todo justiciable tanto para iniciar como continuar el proceso hasta sus últimas etapas —incluyendo la ejecución—,por lo que posee carácter bilateral y corresponde a las dos partes, en tanto que el derecho constitucional de defensa también se atribuye a todo justiciable, comparte la bilateralidad de la acción, pero la complementa, ya que impide que los propios justiciables sean afectados en sus cargas y derechos procesales, dándoles oportunidad de participar en forma razonable y equilibrada para exigir del juzgador la realización de los actos necesarios para la afirmación y demostración de sus respectivas pretensiones, por los que se encuentra vinculado con el llamado "derecho de audiencia”. (p. 60)

Explica el reconocimiento constitucional del derecho de acción.

8 “(…) desde un punto de vista muy amplio, el derecho de defensa en su dimensión constitucional abarca tanto la audiencia como la igualdad y el equilibrio de las partes en el proceso, es decir, un sector muy importante del "debido proceso legal” (p. 60)

Explica el reconocimiento constitucional del derecho de contradicción.

9 La acción además de bilateral es dinámica, es decir, su Explica los rasgos

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http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=672





ejercicio se prolonga durante todo el proceso, ya que como lo afirma con gran agudeza Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Enseñanzas y sugerencias acerca de la acción, cit., p. 799, "La acción no es un empujón que se le dé a la pretensión litigiosa para que franquee la puerta jurisdiccional, sino una vibración continuada para que llegue a su destino (pronunciamiento de fondo). (p. 60)

del derecho de acción.

10 “(…) en tanto que la acción en su dimensión constitucional corresponde al demandante, el derecho de defensa, también constitucional, se atribuye al demandado; pero esta solución en apariencia tan sencilla se complica, en cuanto la citada defensa no se ha distinguido en forma precisa respecto a las llamadas excepciones y a la oposición del propio demandado” (p. 59)

Explica los rasgos del derecho de contradicción.

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ALVARADO VELLOSO, Adolfo. (2005) Cautela procesal. (Crítica a las medidas precautorias). Rosario: Editorial Juris, pp. 105

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 “(…) la voz medida ostenta inusual amplitud de significados y

ninguno encierra cabalmente lo que con ello se menciona en el derecho procesal. Ya se comprenderá el porqué. Igual ocurre con la palabra precautoria, que tampoco describe integralmente el fenómeno que se analizará en esta obra. Por mi parte, prefiero utilizar el sintagma petición cautelar (p. 2)

Explica la etimología de las medidas cautelares..

2 “(…) la orden de embargo debe ser emitida siempre sin previa audiencia del deudor (pues, caso de saber él que dejará de disponer libremente del bien que se le embargue, es altamente posible que lo esconda o lo transfiera, burlando así los eventuales derechos del acreedor). (p. 3)


3 "(...) la tutela judicial cautelar (o precautoria) se ocupó primariamente y desde antaño en proteger el crédito del acreedor que, para poder percibir su acreencia, precisaba cursar todo un largo y costoso proceso durante el cual el deudor podía llegar a insolventarse para evadir el pago de su deuda. (p. 2)

Explica el origen de las medidas cautelares en el proceso judicial.

4 “(…) lo cautelar no es ni puede ser una acción procesal pues lo característico de la actividad precautoria es que la pretensión del peticionante puede lograr inmediato proveimiento favorable del juez, sin la necesaria bilateralidad previa de la instancia. (pp. 6-7)

Formula precisiones de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares.

5 ¿qué debe meritar el juez antes de ordenar la cautela en cuanto a las razones que fundamentan la respectiva petición? 1) la necesidad de que, al tiempo de decretar la cautela solicitada, exista para el juez una clara verosimilitud del derecho pretendido y 2) la de que se afirme y se acredite inicialmente por el cautelante la existencia de urgencia en la obtención de la cautela, pues se corre grave peligro de que la demora frustre el derecho litigioso. (p. 19)


6 Esto parece a simple vista un claro dislate en orden al adecuado resguardo del que debe ser siempre un irrestricto derecho constitucional de todo ciudadano a gozar del derecho de defensa en juicio, máxime cuando la cautela afecta gravemente la esfera de libertad del cautelado, por impedirle el ejercicio de algún derecho constitucional (cual el del normal uso de lo propio, por ejemplo). Sin embargo, justo es reconocer que a veces se hace imprescindible ordenar alguna cautela para resguardar un derecho del cautelante (por ejemplo, el de propiedad) a riesgo de vulnerar otro (del cautelado) que puede incluso ser de mayor importancia en su esencial. (p. 20)


7 “(…) creo que el funcionamiento de un verdadero sistema no puede depender en modo alguno de la pura subjetividad del juez actuante, por buena, noble, decente, estudiosa y dedicada que sea su persona. (p. 21)


8 Desde siempre se ha vinculado al otorgamiento de cautelas con el peligro que entraña la necesaria demora que existirá entre el momento de entablar la demanda y el de la ejecución de la sentencia que recaiga sobre ella, largo período durante el cual el demandado, por ejemplo, puede generar su insolvencia: a raíz de ello, es altamente probable que el mandato final del juez termine siendo inoperante y el proceso haya sido en vano. (p. 21)


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9 “(…) el cautelante debe convencer unilateralmente al juez, con variados argumentos y medios de prueba, de que hay peligro y hay derecho verosímil. (p. 21)


10 (…) las cautelas en general son: (...) c) modificables o mutables toda vez que pueden variar en orden a las necesidades y las circunstancias del caso. De tal forma, nunca adquieren carácter de caso juzgado (material o formal) por lo que las cautelas pueden ser ampliadas, disminuidas, sustituidas y levantadas; (p. 24)


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PÉREZ RAGONE, Álvaro J y ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. (2006) Código Procesal Civil Alemán. Berlín: Konrad-Adenauer-Stiftung E.V. pp. 504.

Disponible en http://www.kas.de/wf/doc/kas_9523-544-4-30.pdfN° Texto de la cita y página citada Utilidad1 De acuerdo con la regulación de las medidas provisorias

establecida en el ordenamiento alemán, estas pueden diferenciarse entre la tutela provisoria conservativa, a la que se refiere el embargo preventivo (Arrest, §§ 917-934 ZPO) y las medidas permitidas por el § 935 ZPO, y por otra parte, la tutela provisoria innovativa, a la que se refiere la posibilidad establecida en el § 940 ZPO. (p. 142)

Identifica los tipos de medidas cautelares en el derecho alemán.

2 La diferenciación entre medidas conservativas y medidas innovativas puede apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento de la futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensión. Las medidas conservativas “conservan” la situación que existe al tiempo de interponer la solicitud de la medida cautelar, de cara a evitar que una posible modificación de tal situación —bien durante la tramitación del proceso, o bien por actos y conductas de la parte demandada— signifique que la resolución que se dicte en su día no pueda desplegar eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio, proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modificación de la situación existente durante la tramitación del proceso. (p. 142)

Diferencia entre medidas conservativas y medidas innovativas

3 Los presupuestos necesarios para adoptar una resolución que proteja provisionalmente el derecho invocado por la parte son, tal y como se ha admitido mayoritariamente, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el periculum in mora o peligro por la mora del proceso, y la prestación de una contracautela suficiente en caso de que la sentencia no estime lo garantizado provisionalmente y de la adopción de las medidas se hayan derivado daños y perjuicios a la parte que se vio afectada por la adopción de aquellas. (p. 143)


4 La nota característica, por excelencia, de las medidas provisorias es la instrumentalidad. Esta instrumentalidad se manifiesta en el resto de las características predicables de las medidas provisorias, como pueden ser su revisabilidad y su sometimiento a la cláusula rebus sic stantibus. Así por ejemplo, como consecuencias de ella pueden señalarse la necesaria instancia de parte —principio de justicia rogada— y la necesaria pendencia del proceso principal, salvo determinadas excepciones. (p. 144)

Explica el rasgo de la instrumentalidad.

5 (…) la adopción de medidas provisorias procede audita altera pars, esto es, con audiencia previa de la parte contraria. Sin embargo, se admite la posibilidad de que, en casos de urgencia, el demandante (o futuro demandante) pueda solicitar que las medidas provisorias se adopten sin dar audiencia a la parte contraria. (p. 146)

Explica la regla de la legislación alemana que las medidas cautelares se otorgan previa audiencia.

6 La especial urgencia exigida para la adopción de medidas cautelares sin audiencia previa debe reflejar un periculum in mora cualificado, en el sentido de que la medida solicitada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien porque exista un concreto peligro derivado, no ya del período de tiempo necesario para la tramitación del proceso principal sino del propio procedimiento cautelar ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el traslado de la

Explica la excepción de las medidas cautelares inaudita pars.

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http://www.kas.de/wf/doc/kas_9523-544-4-30.pdf





solicitud a la otra parte, citación y desarrollo de una vista previa), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frustrar la efectividad de las medidas pretendidas. (p. 146)

7 En el derecho alemán, el demandado dispone de un valioso instrumento para combatir la adopción inaudita parte de medidas provisionales. Es lo que se denomina Schutzschrift (‘escrito de protección’), que ha sido definido como un medio de defensa preventivo contra una temida petición de adopción de medidas provisorias. En concreto, se trata de un escrito de alegaciones que presenta el demandado —o futuro demandado, si el proceso aún no se ha iniciado— que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medidas provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de medidas sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una audiencia previa. (p. 146)

Explica el mecanismo de defensa denominado Schutzschrift (‘escrito de protección’)

8 Con la salvedad de aquellas disposiciones que, bien por exceptuarse expresamente, o bien por su propia naturaleza, no puedan ser aplicables en sede cautelar, no existe diferencia entre la naturaleza de la ejecución de la resolución que acuerda una medida provisoria y aquella otra por la que se resuelve definitivamente el asunto principal. Sin embargo, sí se emplea una terminología distinta a la hora de referirse a lo que debe entenderse por ejecución de una resolución judicial provisoria. En el ordenamiento alemán se habla de Vollstreckung ‘ejecución’ de una sentencia firme, y de vollziehung ‘consumación’ de una medida provisoria. (pp. 147-148)

Ejecución y efectivización de la medida: Vollstreckung y Vollziehung

9 La ejecución de una resolución provisoria debe estar regida siempre por el principio de la reversibilidad, de modo que si se procede a alterar la situación de hecho anterior a la medida, o a crear una nueva situación jurídica, tales han de ser en todo caso provisionales. Así, si la sentencia definitiva posterior resulta contraria a la pretensión de la parte ejecutante, debe posibilitarse que el demandado sea repuesto en sus derechos e intereses de forma plena. (p. 148)

Explica el rasgo de la mutabilidad de las medidas cautelares

10 Para que pueda solicitarse la modificación de las medidas acordadas, durante la tramitación del proceso principal, debe acreditarse la variación de los hechos y circunstancias tenidos en cuenta en su momento. (p. 149)

Explica el rasgo de la mutabilidad de las medidas cautelares

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PALACIO, Lino Enrique. (2003) Manual de Derecho Procesal Civil. 17ª ed., Buenos Aires: LexisNexis. Abeledo-Perrot, pp. 991

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 “(…) aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo

reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva (pp. 771-772)


2 Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda. A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, "cautelares" o "precautorias". (p. 772)


3 Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre): Io) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal; 2o) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; 3o) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo. (p. 772)


4 “(…) el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque si así fuese podría ocurrir que, ínterin, se consumasen los hechos que precisamente tiende a impedir. Basta, por consiguiente, la simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris), a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida. (p. 773)


5 “(…) toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculum in mora), es decir, a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. (p. 773)


6 La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daños, concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar. (p. 773)

Explica la relevancia de la contracautela

7 Las medidas cautelares son, ante todo, provisionales-: "subsistirán —dice el art. 202 CPN— mientras duren las circunstancias que las determinaron", y "en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento. (p. 773)

Explica el rasgo de la provisionalidad.

8 "(...) las medidas cautelares son modificables o mudables, característica que debe apreciarse con referencia a la

Explica el rasgo de la mutabilidad.

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adaptación de la medida a las necesidades de cada caso particular. (p. 774)

9 Las medidas cautelares deben disponerse inaudita parte, es decir, sin la participación de la parte a quien afectan, pues de lo contrario podría frustrarse su finalidad (p. 777)

Justifica el carácter de inaudita pars de la medida cautelar.

10 Ello no impide, sin embargo, que una vez dispuestas y ejecutadas, las medidas sean notificadas al afectado e impugnadas por éste. (p. 777)

Indica la oportunidad para la defensa del ejecutado.

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FONT, Miguel Ángel. (2003) Guía de estudio de Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires: Editorial Estudio, pp. 362

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Las medidas cautelares (o precautorias) son aquellas que se

ordenan con el fin de asegurar el derecho de alguna de las partes y la eficacia de la sentencia definitiva. (p. 293)


2 A veces, se dan situaciones que pueden poner en peligro el derecho de las partes o la eficacia de la sentencia que se dicte, tal el caso de: la desaparición de pruebas indispensables para el juicio; la desaparición de bienes; la disminución patrimonial del deudor; el peligro de daño para bienes o personas; etc. Para evitar estos peligros, se instituyen medidas cautelares (p. 293)


3 Son Provisionales: poique las medidas cautelarse subsisten mientras duren las causas que permitieron decretarlas. Si esas causas desaparecen, la medida cautelar pierde su razón de ser y puede pedirse su levantamiento (conf art. 202). Ej: si se trabó un embargo preventivo porque el deudor no tenía domicilio en la República (art. 209, inc. Io), se puede pedir su levantamiento si posteriormente el deudor fija domicilio en el país (p. 293)

Explica el rasgo de la provisionalidad

4 Son Modificables.- Decretada una medida cautelar, el acreedor puede pedir que ella se amplíe, mejore o sustituya por otra, si la medida cautelar decretada no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada (p. 293)

Explica el rasgo de la modificabilidad

5 Se decretan sin la intervención de la parte afectada por la medida (inaudita parte) para evitar que ésta pueda llegar a frustrar él cumplimento de la medida (conf. art. 198). El afectado recién tomará conocimiento de la medida en el momento de su cumplimiento, o posteriormente mediante notificación (p. 293)

Explica la tramitación inaudita pars de las medidas cautelares.

6 Verosimilitud del derecho.- El derecho que el solicitante de la medida invoca debe ser verosímil. No es necesaria una prueba terminante (porque ello implicaría mucha demora), basta que a primera vista parezca que el solicitante tiene derecho, lo cual generalmente se logra ofreciendo la declaración de varios testigos (pp. 293-294)


7 Temor fundado/peligro en la demora. Debe existir temor fundado de que el derecho del solicitante pueda sufrir un perjuicio inminente e irreparable si no se ordena la medida cautelar de inmediato. (p. 294)


8 Contracautela del que solicita la medida.- Dado que las medidas cautelares se decretan sin que el solicitante pruebe plenamente su derecho (basta la verosimilitud) y sin la intervención de la otra parte (inaudita parte), puede suceder que el solicitante haya pedido la medida indebidamente, es decir, sin derecho. Por ello, el Código establece que quien pida la medida debe dar caución para responder por las costas, daños y perjuicios que pudiese ocasionar a la otra parte. (p. 294)

Explica la justificación de la contracautela.

9 Las medidas cautelares pueden solicitarse antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que debe entablarse previamente (p. 295)

Precisa la oportunidad de las medidas cautelares

10 La resolución que admite o deniega una medida cautelar puede ser objeto del recurso de reposición y de apelación. La apelación tiene efecto devolutivo, o sea, que la interposición del recurso no suspende el cumplimiento de la medida

Precisa los mecanismos de impugnación a las medidas cautelares

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cautelar (conf. art. 198, 3 y 4 pan.). (p. 296)

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COUTURE, Eduardo J. (1958). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed., Buenos Aires: Depalma, pp. 493

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Por tutela jurídica se entiende, particularmente en el léxico de

la escuela alemana, la satisfacción efectiva de los fines del derecho, la realización de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas (p. 479).

Delimita el contenido de la tutela jurídica.

2 La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de la jurisdicción. (p 39)

Explica la función del proceso judicial.

3 El derecho de defensa en juicio se nos aparece, entonces, como un derecho paralelo a la acción en justicia. Si se quiere, como la acción del demandado. El actor pide justicia reclamando algo contra el demandado y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda (p. 91)

Desarrolla el derecho de defensa, aplicable a la esfera de las medidas cautelares.

4 La terminología que rige respecto de ellas es muy variada. Se les llama, indistintamente, providencias cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garantía, acciones preventivas, medidas cautelares, etc, (p. 321)

Refiere a la variedad de términos.

5 Dentro de nuestro derecho, las resoluciones que decretan medidas de garantía o de seguridad se dictan inaudita altera pars, en un procedimiento unilateral, de conocimiento sumarísimo y a petición de la parte interesada. (p. 323)

Explica la tramitación inaudita pars de las medidas cautelares.

6 Las medidas se decretan siempre mediante un conocimiento sumario, unilateral y, en consecuencia, provisional. Como consecuencia, siempre es posible modificar lo resuelto, ya sea a petición de parte, ya sea de oficio, ya sea por el superior mediante recurso, ya sea por el ofrecimiento de una contracautela" ya sea por desestimarse la demanda principal, etc. En estas providencias no puede hablarse de cosa juzgada, sino en sentido meramente forma. (p. 326)

Explica el rasgo de la provisionalidad

7 Las medidas cautelares sólo se justifican por el riesgo que corre el derecho que se debate o ha de debatirse en el proceso principal. Son forzosamente accesorias de éste. Por tal motivo, si el proceso principal no se promoviere enseguida, las providencias cautelares deben cesar. (p. 326)

Explica el rasgo de la accesoriedad

8 Las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. (p. 326)

Explica el rasgo de la preventividad

9 Las medidas cautelares se decretan bajo la responsabilidad del que las pide. El daño que causen indebidamente es de cargo de éste y no del Estado. (pp. 326-327)

informa sobre la responsabilidad

10 Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso. (p. 340)

Desarrolla la noción de recurso.

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BENITES RAMÍREZ, Junior. (2009) Derecho a la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Civil y Procesal Constitucional. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, pp.

126N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 “(…) el individuo tiene reconocido en la Constitución en el

artículo 139º inc. 3, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de poder acceder a un órgano jurisdiccional a solicitar la protección de un determinado derecho, sin embargo, debido a circunstancias de la afectación al mismo, es posible que el tiempo de demora del proceso respectivo resulte que dicha protección resulte inútil e ineficaz, para ello es preciso la creación de tutelas especiales o diferenciadas para resguardar dichos derechos, el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva resulta pertinente como parte de ese proceso de creación, en el cuál se pretende brindar un aseguramiento o protección rápida del derecho del individuo. (p. 9)

Evidencia la tutela procesal efectiva.

2 “(…) la tutela jurisdiccional efectiva implica un debido proceso para esto, es necesario también que se realice una tutela efectiva, con ello mucho se ha discutido si la tutela cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. (p. 9)


3 “(…) el derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente exigible a ésta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar (p. 10)


4 “(…) un “sistema cautelar” debe estar regulado de tal manera que permita al individuo la posibilidad de tener un ordenamiento que le garantice la protección de sus derechos. (p. 10)

Desarrolla el sistema cautelar

5 “(…) la función de la medida cautelar es de revertir el efecto de las consecuencias de la lentitud del proceso, otorgando a quien lo solicite el resguardo del bien o el derecho vulnerable a perderse justamente por la demora en el tiempo que pueda generar el proceso. (p. 16)


6 “(…) en realidad los presupuestos de las medidas cautelares son: i) la verosimilitud del derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la idoneidad. (p. 13)


7 La verosimilitud en el derecho o también denominado fumus boni iuris, no es otra cosa que la apariencia del derecho, el cual en base a una razonable fundamentación acerca del derecho que se pretende, puede crear prima facie cierta convicción en el juez acerca de la fundabilidad de la pretensión (p. 15)


8 El otorgamiento de la medida cautelar debe guardar una estrecha proporción con la defensa o protección del derecho o bien que se desea preservar a fin de no generar un perjuicio irreparable por la demora en el tiempo que pueda originarse en razón del desarrollo del proceso. (p. 17)

Explica el requisito de la adecuación entre medida cautelar y derecho protegido.

9 La expresión “Inaudita altera pars” es una locución latina que significa sin dar audiencia a la otra parte. Las medidas cautelares en cuanto a su tramitación se caracterizan también por este punto, son concedidas o tramitadas sin dar conocimiento a la parte afectada. Así tenemos que la petición

Explica el trámite inaudita pars.

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cautelar, tal como indica el artículo 637º del Código Procesal Civil, será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. (pp. 26-27)

10 Con ello, la parte que soporta la medida cautelar en tanto no conoce la ejecución de la medida cautelar, difícilmente podrá oponerse. La razón radica en la urgencia de implantar una medida cautelar a fin de proteger aquel derecho o bien que se pretende cuidar, que de otra manera, simplemente, se vería perdido o frustrado. (p. 27)

Explica la justificación del trámite inaudita pars.

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AAVV. (2003) Constitución y Garantías Procesales. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, pp. 418

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 No sería admisible que en el momento de acudir a la ejecución

de la sentencia obtenida, el beneficiario se encontrara que, durante la tramitación del proceso, la ejecución se hubiera hecho imposible. Ese es el objetivo de las medidas cautelares, asegurar que la futura sentencia no se pueda hacer ineficaz durante el proceso. (p. 319)


2 Por eso, la finalidad de las medidas cautelares «... consiste esencialmente en el aseguramiento del derecho afirmado mientras es discutido en el proceso para mantenerlo íntegro en fase ejecutiva una vez reconocido en la sentencia judicial...» 8 , aseguramiento que, en aras precisamente a la urgencia, puede llevarse a cabo incluso sin audiencia de los afectados (p. 319)


3 "(...) la que verdaderamente plantean las medidas cautelares, que es la de asegurar que cuando se dicte la Sentencia, ésta pueda realmente ejecutarse. La facultad/necesidad de que el Juez tome las medidas precisas para que en su día, la Sentencia a dictar pueda ejecutarse hay que entenderla, en contra de lo que parece sostener el TC, derivada no del derecho general a la tutela (obtención de una resolución) sino, específicamente, a través del derecho a la efectividad de la misma. (p. 321)


4 El derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente, del derecho a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente exigible a ésta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la Sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela. (p. 321)

Ratifica que la tutela cautelar forma parte de la tutela procesal efectiva.

5 GARCIA DE ENTERRIA comentando esta Sentencia considera que una tutela judicial efectiva, requiere como condición sine qua non, ese poder instrumental cautelar y entiende que la misma ha proclamado un nuevo principio general, a saber, el de que «la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», principio ya enunciado por Chiovenda y que no considera se cumpla en nuestro ordenamiento ya que el proceso, que debería ser una garantía para quien tiene razón, se convierte de hecho en un premio para quien no la tiene. (p. 322)

Ratifica que la tutela cautelar forma parte de la tutela procesal efectiva.

6 Es decir, que en dicha resolución (Sentencia conocida como Factortame (Arrêt C-213/89),) pueden encontrarse, como dice GARCIA DE ENTERRIA, los siguientes principios: a) La existencia de un verdadero derecho fundamental a la tutela cautelar ex art. 24 CE; b) La articulación de ese derecho fundamental alrededor del principio fumus boni iuris; c) La recepción del principio general de derecho de que «la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe perjudicar a quien tiene la razón»; d) El desplazamiento, en la motivación de las medidas cautelares, de la reparabilidad o no de los perjuicios, hacia la apreciación o no del fumus; e) La admisión de todas las medidas cautelares que sean necesarias (p. 323)

Explica la proyección de las medidas cautelares a la luz del derecho a la tutela procesal efectiva, según la Sentencia Factortame.

7 "(...) la potestad cautelar forma parte del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. No obstante, la concesión de la cautela en un supuesto concreto por parte

Ratifica que la tutela cautelar forma parte de la tutela procesal

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del órgano jurisdiccional, a reserva siempre de que la resolución reúna los requisitos de motivación, fundamentación y razonabilidad, no es un tema constitucional sino de legalidad ordinaria. (p. 324)

efectiva.

8 "(...) en las medidas cautelares está en juego un difícil equilibrio entre las posiciones mantenidas por los actores y los demandados, equilibrio que es típico, característico y exclusivo de la actividad jurisdiccional, que no constitucional, ya que, para poder juzgar la oportunidad/necesidad de una medida cautelar hay que entrar obligatoriamente en las circunstancias concretas del caso, acto puramente jurisdiccional — competencia exclusiva del poder judicial ex art. 117 CE — y que está, en principio, vedado al TC. (p. 324)

Indica que el otorgamiento o no de medidas cautelares en el proceso civil es cuestión de la justicia ordinaria.

9 "(...) la posibilidad en abstracto de que el Juez acuerde medidas cautelares es una exigencia constitucional de la plenitud de su jurisdicción, precisamente para garantizar que la misma sea efectiva. Asimismo, la decisión concreta sobre determinadas medidas cautelares es un estricto acto jurisdiccional que no podrá tener acceso al TC, salvo que no reúna los requisitos exigibles a toda resolución judicial. (p. 324)

Indica que el otorgamiento o no de medidas cautelares en el proceso civil es cuestión de la justicia ordinaria.

10 "(...) el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, confiere al ciudadano, en relación a las medidas cautelares, los siguientes derechos susceptibles de ser defendidos ante el TC:a) El derecho a solicitar la adopción de medidas cautelares para evitar la inefectividad de la resolución final a dictar. En este sentido, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva el Juez o Tribunal que no admitiera en cualquier proceso, en cualquier momento y sea cual fuere la medida cautelar solicitada, dicha petición.b) El derecho a ofrecer al órgano jurisdiccional los medios probatorios que, guardando la debida proporción con el proceso principal donde se plantea, sean precisos razonablemente y en forma preliminar, para acreditar bien el fumus boni iuris o el periculum in mora. Y ello, a pesar de las limitaciones que el legislador haya podido establecer al respecto, que podrían ser inconstitucionales ya que, dada la finalidad de la medida cautelar, lo importante es la rapidez con que el Juez pueda adquirir el convencimiento del peligro de pérdida del objeto del proceso, no el medio a través del que lo obtenga. c) El derecho a obtener del órgano jurisdiccional, respecto a esa solicitud de medidas cautelares, una resolución que reúna los requisitos de toda resolución judicial. En aras a su deber constitucional de promover la efectividad de la tutela judicial, el Juez o Tribunal, valorando razonable y proporcionadamente los intereses en cuestión, ha de pronunciarse respecto de la medida cautelar interesada de una forma motivada.d) El derecho a que la decisión judicial sobre medidas cautelares garantice la permanencia, durante el proceso, del derecho o interés jurídico a tutelar, de tal forma que si, por la ausencia o insuficiencia de la decisión adoptada en relación a la cautela, se pierde el objeto del proceso, podrá haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. (pp. 324-325)

Explica la proyección de las medidas cautelares a la luz del derecho a la tutela procesal efectiva.

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PODETTI, Ramiro. (1956) Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tomo IV. Tratado de las Medidas Cautelares. 2ª ed., Buenos Aires: EDIAR, pp. 603

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 “(…) las medidas cautelares tienden a asegurar los elementos

formativos del proceso (pruebas); los elementos materiales que en él se discuten o han de servir para satisfacer la obligación reconocida, (bienes) y a preservar de daño a los sujetos del interés sustancial, mediante su guarda y a la satisfacción de sus necesidades urgentes. (p. 17)


2 “(…) todas y cada una de las instituciones procesales responden a fines privados y públicos: el interés individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado del ordenamiento jurídico estatal. Así también en las medidas cautelares, donde existe un interés privado o particular de los litigantes, hay un interés de la colectividad en que no se dañen bienes de consumo o se entorpezca la producción, el comercio o los servicios públicos y el genérico del Estado en mantener y restablecer el orden jurídico. (p. 17)

Expresa concepción publicista y privatista de las medidas cautelares.

3 (…) la medida cautelar se adelanta a ese esclarecimiento y se otorga ante la mera verosimilitud del derecho, ante un fumus iuris dicus y aún sin él, con una contracautela eficaz, para asegurar el resarcimiento de posibles perjuicios. (p. 33)


4 Son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso —eventual o hipotético—, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio, es decir, en un proceso donde se actuará ese derecho, para asegurar la posibilidad mesilla o la integridad de ese proceso. (pp. 33-34)

Explica el rasgo de accesoriedad de las medidas cautelares.

5 Una cuarta característica de las medidas cautelares intensamente vinculada a la precedente, es su mutabilidad. Son mudables en un doble sentido: en tanto pueden ser sustituidas a pedido del demandado y en cuanto deben ajustarse al fin de la cautela, adaptándose, lo más ceñidamente posible a las necesidades del caso. (p. 36)

Explica el rasgo de mutabilidad de las medidas cautelares.

6 La diversidad de situaciones que hacen necesaria y procedente una medida de cautela sobre bienes, pruebas o personas, dificulta la doctrina de sus presupuestos. Sin embargo, teóricamente, pueden señalarse por lo menos dos: la existencia de un derecho garantizado por la ley (puesto que constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional) y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado de un proceso. Ese interés en obrar, es el ’'estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal”, la posibilidad o la certidumbre de que la actuación normal del derecho llegara tarde. Esto que se llama en doctrina peligro en la demora (periculum in mora) y que da características propias a las medidas cautelares, prescindiendo o demorando el contradictorio y admitiendo que el primer presupuesto: la existencia del derecho, se acredite sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio (fumus bonis juris) o en ciertas hipótesis, que se presuma o se admita la afirmación del solicitante. (pp. 69-70)

Identifica y explica los requisitos de las medidas cautelares.

7 Este segundo presupuesto de las medidas cautelares es, como señalé, el interés jurídico que las justifica. No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea


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que se presiona por las circunstancias del caso. (p. 77)8 “(…) que la comprobación de la existencia del derecho se

haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del derecho; que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y que por último, pueda admitirse su existencia ante la afirmación de! actor, avalada por una buena contracautela. Por eso, en una expresión latina no muy acertada, suele hablarse de fumus bonis juris (humo de buen derecho). (pp. 73-74)


9 En cuanto a la eficacia de los medios de prueba cuando se deba acreditar la verosimilitud del derecho, son los comunes, es decir, tienen las mismas limitaciones existentes para probar el contrato o el hecho constitutivo de la obligación que se intenta resguardar. (p. 76)


10 La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegare a actualizarse. (p. 82)


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PRIORI POSADA, Giovanni Francisco (1997). La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una aproximación desde el Derecho Procesal Constitucional. En Estudios

de Derecho Procesal. Lima: ARA, pp. 95N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 “(…) las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar

que la sentencia que se dicte al término de un proceso sea eficaz. Para ello se permite que el juez realice un prejuzgamiento sobre el asunto que conoce y dicte una providencia que tenga por finalidad cautelar el derecho que se le somete. (p. 52)


2 “(…) se define a la medida cautelar como “la resolución judicial acordada con fundamento en la apariencia de buen derecho del actory en el peligro por el retraso, con carácter instrumental y provisional respecto a la resolución principal, cuya eficacia práctica asegura” (p. 52)


3 “(…) podemos distinguir los dos requisitos más importantes para la concesión de una medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) o verosimilitud en el derecho; y el peligro en el retraso o peligro en la demora (periculum in mora). (p. 52)


4 Respecto a la verosimilitud del derecho es preciso decir que siendo que la medida cautelar surge para asegurar la eficacia de la sentencia que se va a dictar al término del proceso, es obvio que para su dictado no se requiere el convencimiento pleno del juez acerca de la certeza del derecho (el mismo que sin embargo sí es necesario para el dictado de una sentencia). Basta por ello con demostrar que es probable que al término del proceso se logre una resolución favorable al demandante, en ello consiste la acreditación de la verosimilitud. Si ello no se puede demostrar, no se concederá la medida cautelar. (p. 53)


5 Pero no sólo basta con acreditar la verosimilitud del derecho, sino que también es importante acreditar que el retardo en el dictado de la resolución jurisdiccional definitiva originará un daño jurídico, razón por la cual es importante que se dicte la medida cautelar. El maestro Calamandrei nos habla de dos configuraciones del peligro en la demora dentro de las medidas cautelares: el peligro de infructuosidad y el peligro de tardanza de la providencia principal. (p. 53)


6 Una de las clasificaciones genéricas de las medidas cautelares que hace la doctrina es aquélla que las distingue entre medidas cautelares conservativas y medidas cautelares innovativas. (p. 54)

Clasifica las medidas cautelares.

7 En nuestra legislación procesal se encuentran reguladas diversas medidas cautelares conservativas, pero la que sin duda es adecuada para la tutela de los derechos constitucionales relativos a intereses difusos es la medida cautelar de no innovar; cuya regulación se encuentra en el artículo 687 del Código Procesal Civil. (p. 55)

Desarrolla la medida cautelar conservativa.

8 “(…) nuestra legislación procesal también regula la medida cautelar de innovar al disponer en el artículo 682 del Código Procesal Civil que: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley". (p. 55)

Desarrolla la medida cautelar innovativa.

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9 “(…) es preciso recordar en este punto a Morello, quien reclama para las medidas cautelares una función ya no accesoria ni instrumental, sino una función autónoma, que rescate la verdadera importancia del proceso preventivo: "Aquella cautela vale por la cautela misma porque la línea de política y los intereses generales comprometidos por la destrucción masiva señalan que hay que detener esa destrucción sin perjuicio de la reparación. Impedir los daños es más importante que todo lo otro” (p. 56)

Explica la función actual de las medidas cautelares.

10 Ahora bien, ello exige también una actitud distinta de los jueces y magistrados que pase por una toma de conciencia de la trascendencia de los derechos que se discuten en estos procesos. Por ello, en opinión de MORELLO, Ja solicitud de medidas cautelares en estos procesos compromete la neutralidad técnica del juez, ya que el proceso se sigue para la defensa de los derechos de tola una colectividad de la cual forma parte incluso el mismo juez. (p. 56)

Indica la actitud de los jueces al resolver pedidos de medidas cautelares ante intereses difusos.

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LEDESMA NARVAEZ, Marianella (2014) Estudios críticos de Derecho Procesal Civil y Arbitraje. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica Editores, pp. 734

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y

brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusión, esto es declarar la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso de que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecución forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto, que puede llegar a desaparecer, tomando en ilusión la satisfacción del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar (p. 7)


2 El tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal. (p. 8)


3 La medida cautelar puede operar antes del proceso y luego de iniciado este. (p. 8)

Indica cuando se puede solicitar una medida cautelar.

4 La idea que todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso, ha sido desterrada para dar paso a una nueva versión de intervención. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces habilitados, para conocer de las pretensiones de la demanda, sino aquellos que administrativamente tengan la condición laboral de jueces titulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los jueces suplentes están habilitados para dictar medidas fuera de proceso. (p. 18)

Precisa el tratamiento actual de la competencia de los jueces en materia de medidas cautelares.

5 La pretensión cautelar busca afectar el patrimonio del ejecutado sin escuchar previamente al afectado. Como la medida tiene como fin prevenir un daño temido, es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga carácter de urgencia porque si se demorase, se transformaría en daño efectivo o se agravaría el ya ocurrido. (p. 115)

Justifica el carácter de inaudita pars de las medidas cautelares.

6 El hecho que la medida cautelar se decrete inaudita pars, podría llevar a confusión sobre el carácter dialéctico del proceso, pues se pensaría que no se trata propiamente de un proceso, sino de una petición unilateral que requiere de la jurisdicción, tutela anticipada a los derechos reclamados o por reclamarse; sin embargo, esto no es así. (p. 115)


7 “(…) el proceso se sustenta en diversos principios procesales, destacando, entre ellos, al principio de bilateralidad o de contradicción, que requiere que todos los actos del proceso deben realizarse con conocimiento de las partes. Como señala


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Monroy “todo acto procesal debe ocurrir con la información previa y oportuna a la parte contraria” esto implica que el vehículo para hacer realidad este principio es la notificación procesal. (p. 116)

8 El fundamento jurídico para que se permitan medidas cautelares radican en la necesidad urgente de proteger el objeto del litigio y de la mala fe del demandado. Dicha urgencia es originada por el peligro en la demora de la prestación jurisdiccional. Existe el riesgo que lo pedido por el demandante se tome de imposible realización, sea por actos maliciosos o voluntarios. (p. 118)


9 Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, en el trámite previo tendiente a lograr la traba de las mismas, no corresponde dar intervención al eventual afectado. En caso que el afectado, tomara conocimiento de la medida solicitada, ningún incidente planteado por este podrá detener su cumplimiento. (p. 118)


10 Dado el carácter de las medidas cautelares y en razón de la finalidad asegurativa, deben dictarse inaudita pars, bajo la exclusiva responsabilidad del solicitante, es decir, sin que proceda sustanciación alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no pueden discutir su procedencia “antes que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas”. (p. 119)


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AUTORES VARIOS. (2014) El Código Procesal Civil explicado en su doctrina y jurisprudencia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica Editores, pp. 1230

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 La medida cautelar, denominada también preventiva o

precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte (o de oficio, en el caso de la asignación anticipada de alimentos: art. 675 del C.P.C.), asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis u otra razón justificable traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho. (p. 220)


2 La medida cautelar tiene por finalidad darle -en lo posible- al solicitante de la misma o al interesado la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no sólo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo. (p. 220)


3 Un derecho es verosímil cuando reviste apariencia de verdadero. La certeza del mismo se configurará cuando se adquiere convicción de su existencia. Ahora bien, para decidir la litis es indispensable que el Juez esté convencido de la certeza del derecho en que se sustenta la pretensión, lo cual se logra si están acreditados suficientemente los hechos en que la última reposa. Es por ello que la actividad probatoria de las partes tendrá por finalidad formarle tal convicción al Juez. (p. 226)


4 La determinación de la verosimilitud del derecho; emerge, pues, de una apreciación sumaria y nada exhaustiva en comparación con la que tendrá lugar en la fase probatoria del proceso principal del que derivará la declaración de certeza sobre la existencia o inexistencia del derecho invocado. Dicha declaración de certeza confirmará si el cálculo de probabilidades en que consiste la decisión cautelar respecto del derecho que se alega corresponde a la realidad o no. (p. 226)


5 Constituye requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes. (p. 226)


6 “(…) son presupuestos para la admisión de una medida cautelar los siguientes: La observancia de los requisitos exigibles para la solicitud preventiva, los que se encuentran contemplados en el artículo 610 del Código Procesal Civil, a los que se adicionan los requisitos generales establecidos en los artículos 424 y 425 del indicado ordenamiento procesal, así como la tasa judicial respectiva. La verosimilitud del derecho invocado. La necesidad de la decisión precautoria por el periculum in mora o por cualquier otra razón justificable. El ofrecimiento de contracautela idónea. La adecuación de la medida solicitada a la naturaleza de la pretensión principal. La


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competencia del Juez. La capacidad procesal de las partes. (p. 231)

7 La motivación de la decisión cautelar (la que deberá estar referida a la verosimilitud del derecho, a la necesidad de la emisión de la decisión preventiva por el periculum in mora o por cualquier otra razón justificable, a la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, y a la aceptación de la contracautela ofrecida), cuyo omisión acarrea la correspondiente nulidad procesal. (p. 232)

Explica la exigencia de motivación del auto concesorio de la medida cautelar.

8 Si la solicitud cautelar se encuentra debidamente fundamentada y acreditada, el órgano jurisdiccional concede la medida precautoria peticionada. Es recién a partir de este momento en que se dicta la medida cautelar, que la parte afectada puede intervenir en la tramitación de la misma, estando facultada para impugnarla en vía de oposición (y no de apelación) y dentro del plazo legal respectivo (cual es de cinco días que se computan a partir del momento en que se le hace saber -mediante la notificación del caso, se entiende- de la resolución que concede la medida cautelar). Puntualizamos que la oposición que formule la persona contra la cual se dirige la medida cautelar no trae como consecuencia la suspensión de la ejecución de tal medida, la misma que sigue su trámite. (p. 274)

Explica los efectos de la oposición.

9 Si el Juez declara fundada la oposición formulada por la parte afectada con la medida precautoria, entonces, deja ésta sin efecto. (p. 274)


10 La resolución que resuelve la oposición formulada por la parte afectada con la medida preventiva, ya sea amparando o desestimando tal oposición, es susceptible de ser apelada sin efecto suspensivo. (p. 274)


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SOTO, Nieves Luisa. El derecho a recurrir como un derecho constitucional. En AAVV. (2005) Constitucionalización del proceso civil. Santo Domingo: Escuela

Nacional de la Judicatura, pp. 282N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 "(...) unos de los criterios en los cuáles se fundamenta el

derecho a recurrir viene por la tarea discrecional que tiene el Juez en la aplicación de derecho, de ahí que toda decisión puede estar sujeta a adolecer de defectos ya sea consistente en irregularidades de algunos actos externos que la integran o de actos procesales que le procedan, o bien que el Juez no ha sido guardián del debido proceso de ley en la instrucción del proceso o bien padecer de defectos en la función lógica que ha llevado al Juez a emitir el fallo, dando lugar a una sentencia injusta, por atribuir a la ley una voluntad distinta de la que realmente tiene, de ahí que la impugnación o recurso es la vía que le permite al justiciable mejorar o enmendar la sentencia que en principio lo ha perjudicado. (p. 399)

Explica el contenido del derecho a recurrir.

2 El Recurso es la vía impugnativa establecida por el legislador procesal, la que se interpone por ante el órgano jurisdiccional supremo en jerarquía, fundado en motivo normativamente determinado y que persigue la revocación o reformación de una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha obtenido por medios ilícitos o irregulares, prescindiendo o incorporando nuevos elementos probatorios, los que de haberse conocido con anterioridad al indicado habría cambiado fundamentalmente la decisión. (p. 400)

Explica la justificación de la regulación de los recursos.

3 "(...) el medio impugnativo denominado recurso, es caracterizado como el instituto que tiende a evitar la obtención de la cosa juzgada y siempre se funda en vicios propios del proceso en cuestión, ya sea en “in procedendo” [déficit de actividad en el proceso: los que pueden observarse tanto en el procedimiento como en las decisiones judiciales en si misma] conforme a la clasificación de vicios procesales formulada por Calamandrei , o “in iudicanto” “[decisión que se considera injusta], lo resuelve, en general, un órgano superior. (pp. 400-401)

Explica los supuestos vicios que generan el derecho a recurrir una resolución.

4 Los Recursos concedidos a las partes intervinientes en un Proceso, fueron mecanismos nacidos históricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancia de carácter burocrático que como garantías a los súbditos sometidos a una decisión de autoridad, era mas bien un instrumento jurídico en manos de la realeza destinado a afirmar sus derechos de soberanía frente a las jurisdicciones señoriales y eclesiásticas. La apelación se constituye en el medio a través del cual el monarca absolutista recobra su jurisdicción prístinamente delegada, a los efectos de poder ejercitar un control directo o indirecto por medio de la cámara de apelaciones, sobre la actividad desplegada por sus delegados. (p. 401)

Explica la aparición histórica de la apelación.

5 La apelación es un recurso ordinario de carácter o naturaleza constitucional que el legislador no puede limitar y menos suplir. De donde resulta inconstitucional toda ley que declare que determinada decisión del juzgado de primera instancia no será susceptible de apelación. (p. 405

Indica la afectación de la tutela procesal efectiva ante la negación a la apelación.

6 La doctrina brasileña predomina una opinión divergente, la procesalita Ada Pellegrini, ha sostenido que, “la doble instancia configura un proceso constitucional autónomo o

Indica la afectación de la tutela procesal efectiva ante la

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derivado del de igualdad que sería violado por toda ley que negare el doble grado de jurisdicción en general, o bien lo reservara específicamente para algunos procesos”. (p. 410)

negación del derecho a recurrir.

7 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se establezca legalmente su culpabilidad, sino que a continuación enumera una serie de garantía mínimas a los efectos de la configuración del debido proceso. Entre ellas, se señala el derecho de recurrir del fallo o tribunal Superior. (p. 419)

El derecho a recurrir es uno de los derechos a favor de las procesados.

8 "(...) la Corte pone de manifiesto que resulta también aplicable al proceso civil y comercial todas las garantías enumeradas para el proceso penal. Por ello, será necesario precisar si cuando la ley adjetiva suprime ese derecho, significa esto una violación al derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior establecido en el artículo 8, de la convención. (p. 421)

Proyecta los principios y garantías del proceso penal a los demás procesos, como el derecho a recurrir.

9 "(...) el derecho de recurrir ante un órgano superior no debe ser interpretado como un sinónimo de apelación, pues dicho recurso no es más que una de las tantas variantes de las que puede valerse la parte en su actividad impugnativa. (p. 422)

Precisa que el derecho al recurso no equivale a la apelación

10 Posteriormente, la Comisión emitió el informe No17/94, en relación al caso Monqueda, en el que entendió que “a fin de dar protección a los derechos y libertades que la Convención consagra no se requiere necesariamente de la apelación directa sino que requiere la disponibilidad de un recurso de revisión que al menos permita la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la prueba y que permita con relativa sencillez al tribunal de revisión legal examinar la validez de la sentencia en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial lo de defensa y el debido proceso…” (p. 423)

Comenta el informe No17/94 referido a la exigencia de una segunda instancia

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GIMENO SENDRA, José Vicente; ALLARD, Pablo Morenilla y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Derecho procesal civil: II. Los procesos especiales. Madrid: Colex, 2007.

Disponible en http://www.uned.es/dpto-procesal/docs/lecciones/leccion1_procesal_civil_ii.pdf

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 El art. 726 LEC, intitulado «características de las medidas

cautelares», apunta ya una definición de estas resoluciones judiciales, al establecer que son las actuaciones acordadas por el órgano judicial a solicitud del actor o demandado-reconviniente respecto de los bienes y derechos del demandado o actor reconvenido, «exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente», así como las «órdenes y prohibiciones» que, como tales medidas cautelares, provisionalmente acuerde el Tribunal de contenido similar a la pretensión deducida sin prejuzgar el sentido de la sentencia. Las medidas cautelares son, pues, medios o instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocan las dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la pretensión deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial que pone fin al proceso, esta pueda verse impedida o dificultada.

Desarrolla la definición legal de las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil española.

2 La duración del proceso, aun sin dilaciones indebidas, puede incidir en la efectividad de la tutela judicial que pide el demandante hasta el punto de hacer ilusoria la decisión final recaída en su favor por la imposibilidad o inutilidad de ejecutar el fallo dictado («periculum in mora»). Se trata, pues, de prevenir los efectos de esa demora en cuanto «supone la posibilidad, la ocasión, de que el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satis-facción que la sentencia venga, al final, en conceder al actor»

Explica el contexto que justifica las medidas cautelares

3 La finalidad de las medidas cautelares, al prevenir esas contingencias, responde al fin mismo de la realización de la Justicia y son, por ello, instrumentos para la realización del derecho fundamental que corresponde a toda persona «a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos»

Explica la finalidad de las medidas cautelares

4 Los efectos negativos de la pendencia del proceso hasta la plena satisfacción de las pretensiones formuladas por el actor -sea demandante o reconviniente- para la efectiva tutela de sus intereses y, en definitiva, las dificultades de la ejecución de la resolución judicial definitiva condenatoria que dirime a favor del demandante el conflicto de pretensiones y defensas planteado por las partes ante el Tribunal, se producen por el mero transcurso del tiempo y sus consecuencias en sus bienes o derechos y en las meras relaciones humanas se agravan por la actitud renuente o simplemente impeditiva del demandado.

Explica el contexto que justifica las medidas cautelares

5 El medio o instrumento jurídico que el legislador ofrece al actor es la medida cautelar prevista para los supuestos concretos que determina, de manera que se adopten con las garantías procesales de defensa y contradicción del obligado a prestarlas y según el procedimiento que establece para su adopción o variación.

Explica la finalidad de las medidas cautelares

6 La instrumentalidad de las medidas cautelares (art. 726.1.1a) Destaca el carácter

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http://www.uned.es/dpto-procesal/docs/lecciones/leccion1_procesal_civil_ii.pdf





demuestra no sólo que son medios de carácter procesal, no obstante su finalidad aseguradora de los derechos e intereses legítimos de contenido material que se invocan en la pretensión deducida, sino que la tutela que proporciona tiene como efecto trascendente asegurar el buen funcionamiento de la Justicia contra el «periculum in mora», porque, en la expresión, ya clásica de Chiovenda, «el tiempo preciso para hacer justicia no puede perjudicar al que la pretende».

instrumental de las medidas cautelares

7 Las medidas cautelares son «exclusivamente conducentes» (art. 726.1.1a LEC) a tutelar la pretensión para el caso de que finalmente sea estimada en la sentencia. De esta nota fundamental se derivan las demás como corolarios. Las medidas cautelares, en los términos de este precepto y de los arts. 721.1 y 728.1 LEC, son accesorias del proceso pendiente o futuro (las examinadas medidas cautelares anticipadas, ver la lección de los actos previos al proceso, art. 730.2), ya que su objeto consiste en asegurar la eficacia de la futura resolución judicial que ponga fin al proceso.

Destaca el carácter instrumental de las medidas cautelares

8 Aunque el solicitante puede proponer cualquier actuación que considera necesaria para salvaguardar el derecho que alega, las medidas cautelares concretas que se solicitan han de ser las exclusivamente conducentes al aseguramiento pretendido, lo que exige que sean homogéneas con la pretensión principal deducida y proporcionales al resultado, «esto es, que la misma esté justificada en función de la necesidad de tutelar cumplidamente intereses jurídicos prevalentes, debiendo aquella ser adecuada y necesaria al fin reseñado» .

Destaca el carácter homogéneo de las medidas cautelares

9 Las medidas cautelares se adoptan por el Juez necesariamente a instancia del actor, por lo que se rigen por el principio de justicia rogada. Aunque sirvan a la realización de la Justicia, en el proceso civil dominado por el principio dispositivo, el Juez no puede «en ningún caso» (art. 721.2 LEC) acordar de oficio medidas dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando la parte interesada lo solicite. Sin embargo, el mismo precepto prevé, a renglón se-guido, la excepción a esta regla general respecto de «los procesos especiales» [sobre capacidad de las personas (art. 762), sobre filiación, paternidad y maternidad (art. 768), sobre aseguramiento del caudal hereditario (art. 790 y ss.)].

Explica la proyección del sistema dispositivo al ámbito de las medidas cautelares

10 Las medidas cautelares son esencialmente variables desde su adopción hasta su extinción; tienen carácter «temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento» en los términos fijados por la Ley (art. 726.2 LEC). Están sometidas a la cláusula «rebus sic stantibus» y son, por tanto, susceptibles de las modificaciones que requiera su fin asegurador (art. 743), agotándose con la ejecución de la resolución judicial final cuya eficacia aseguran. Del mismo modo, caducan si quien las solicitó no instara la ejecución o fuera el causante de la suspensión del proceso por más de seis meses (art. 731.1 LEC).

Destaca el carácter variable de las medidas cautelares

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ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. La oposición en la tutela cautelar. ¿Contradictorio en el procedimiento cautelar?. En Revista Jurídica del Perú. Tomo

110 / Abril 2010, pp. 265-274N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 “(…) la figura de la oposición era considerada como un

instrumento de defensa otorgado al afectado con el embargo preventivo (ahora “medida cautelar” en términos generales). Dicho instrumento se encontraba regulado en el marco del procedimiento cautelar, conjuntamente con el recurso de apelación; pero ambos se encontraban supeditados a la ejecución de dicha medida y no antes.

Informa sobre un antecedente configurado por el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil derogado

2 1) La contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas o acreditamiento antes de que la resolución se dicte.2) Contradicción diferida y preceptiva, en la que la medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero después se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos, inclusive si el demandado no pide esa reconsideración.3) Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda sin oírle previamente, pero luego se le permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsidere, atendiendo también a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada.4) Contradicción diferida a iniciativa del demandado, pero instrumentada a través de los recursos admisibles contra la resolución.

Informa sobre la existencia de mecanismos de contradicción que permiten al demandado cuestionar la decisión cautelar dictada con audiencia previa o sin ella

3 “(…) en el sistema procesal español, así esto parezca una herejía en materia de tutela conservativa, la regla es que las medidas cautelares se dictan audita altera pars, es decir, con previa audiencia de la parte contraria; y la excepción es que se conceda (urgencia y necesidad) sin escuchar a la otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 73313. Siendo en el último supuesto (inaudita altera pars) cuando procede la “oposición”; en otras palabras, únicamente procede cuando la medida cautelar se haya adoptado sin previa audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 739.

Explicación sobre el sistema jurídico español en materia de medidas cautelares y aplicación de la oposición

4 “(…) en el sistema alemán la regla general es que las medidas cautelares se concedan con audiencia previa; no obstante, también se admite la posibilidad de que, en casos de urgencia, el demandante pueda solicitar que las medidas previsorias se adopten sin dar audiencia de la parte demandada. De modo que en caso de que se dicte una medida cautelar sin audiencia previa o debate oral, la ZPO regula el instrumento de la oposición como el “auxilio jurídico para el adversario de la solicitud contra el auto de embargo del Tribunal de primera instancia o del de queja.

Explicación sobre el sistema jurídico alemán en materia de medidas cautelares y aplicación de la oposición

5 El artículo 637 del referido texto procesal, modificado por la Ley N° 2938420, no establece propiamente una noción de la figura de la oposición; sino por el contrario, se restringe a regular el momento o instante en que se puede interponer la oposición; esto es, dictada la medida cautelar, el plazo y desde cuándo se computa dicho plazo, entre otros supuestos.

Advierte una carencia de regulación de la figura de la oposición.

6 “(…) el “dictado” de la medida cautelar como un límite o parámetro para la formulación de la oposición. Se entiende por dictado como el momento en que el juzgador emita o expida la resolución cautelar y no se debe entender con la

Explica el momento a partir del cual procede la oposición

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“ejecución” que es un momento posterior; es decir, es a partir de que se expide la resolución cautelar en que se abre la posibilidad: “puede”, de la interposición de la oposición.

7 “(…) resulta vital tener presente que, así como para la concesión de una resolución cautelar el juzgador tiene en cuenta la fundamentación y los respectivos medios de prueba, de igual modo para formular la oposición, se deben exponer también las razones justificables, que permitan rebatir la solicitud cautelar, con los medios de prueba suficientes que los corrobore, conforme al principio de la carga de prueba, que se encuentra presente en este tema

Destaca la obligación de probanza de la actividad probatoria en la invocación de la oposición

8 El dispositivo normativo señala que el afectado con la medida puede formular la defensa pertinente. Este aspecto tiene que ver con la finalidad de la oposición, o dicho de otra manera, su objeto de cuestionamiento. Así, se pueden desprender dos posibilidades: la primera es que con la oposición únicamente se objetaría los presupuestos de toda medida cautelar (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y razonabilidad de la medida), pues cuando se hace mención a la “defensa pertinente”, se refiere contra los supuestos sustanciales que conllevaron al juzgador para la concesión de la medida cautelar; o si además dicha expresión comprende los otros aspectos, como son la forma o modalidad, el monto de la medida, el órgano de auxilio judicial o, dependiendo el caso, los bienes sobre los que recae la medida.

Destaca la falta de determinación del ámbito de aplicación de la oposición.

9 Si no se hace un uso adecuado de la oposición en el marco de la naturaleza urgente y asegurativa que caracteriza a la tutela cautelar, podría de ser un instrumento ‘útil’ para indebidas dilaciones del procedimiento cautelar, degenerando así su vital naturaleza. Y es que la oposición debe ser concebida como un mecanismo o medio de ejercer el derecho de contradicción, que permite al juzgador reevaluar los motivos y razones de la concesión de la medida cautelar.

Explica el efecto de la interposición de la oposición, esto es, la no suspensión de la medida cautelar.

10 “(…) el legislador ha contemplado los efectos o consecuencias de estimarse o “ampararse” la oposición en un procedimiento cautelar, de una forma tan tajante que se dejaría sin efecto la medida cautelar, por lo que las razones y pruebas aportadas por el opositor deben ser mayores o superlativas a las alegadas y acreditadas por el solicitante de la medida cautelar, desvirtuando así, algunos de los presupuestos de dicha medida o algunos otros aspectos relevantes para su viabilidad (modalidad, monto o bien a afectarse).

Explica el efecto del amparo de la oposición, esto es, la suspensión de la medida cautelar.

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PASTOR, José Martín. Apuntes sobre la tutela cautelar en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En Revista jurídica de la Región de Murcia, Nº. 29,

2000, pp. 13-60. Disponible en http://www.fundacionmarianoruizfunes.com/ver_articulo.php?articulo=109

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Las normas procesales que regulan la tutela cautelar se

pueden agrupar en dos clases, en función del contenido de las mismas:a) Por una parte, las normas que regulan la competencia, los requisitos especiales de las partes o de los actos procesales en general, el procedimiento para resolver sobre las medidas cautelares solicitadas y las relaciones de éstas con el proceso principal.b) Por otro lado, las normas configuradoras de cada medida cautelar, es decir, las que determinan los presupuestos necesarios para su adopción y el contenido y efectos de la misma.

Explica la forma como la tutela cautelar se materializa

2 El presupuesto del fumus boni iuris comprende, en realidad, dos aspectos:a) La delimitación de la situación jurídica cautelable.b) La apariencia de buen derecho, también denominada fumus boni iuris.

Explica los aspectos del requisito de verosimilitud

3 Toda medida cautelar conlleva una injerencia en la esfera jurídica del demandado, siendo necesario para su adopción que el órgano jurisdiccional pueda formarse un previo juicio positivo sobre un resultado favorable al actor en el proceso principal. Sin embargo, la adopción de la medida cautelar no se puede condicionar a una prueba plena de la realidad del derecho que se hace valer, pues con ello se produciría una duplicación de la actividad alegatoria y probatoria del proceso principal, y, lo que es más importante, se atentaría contra la finalidad propia de la medida cautelar, reproduciéndose con este retraso el obstáculo que la misma tiende a superar. Resulta así que la cognición sobre la situación jurídica cautelable deberá ser necesariamente sumaria.

Destaca el pre juzgamiento que implica las medidas cautelares

4 Con este presupuesto se hace referencia a aquellos riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal, debido a la necesaria demora en su emisión, y que la propia medida cautelar trata precisamente de conjurar.

Explica el requisito del peligro en la demora.

5 Con la ejecución o actuación de la medida cautelar se produce una injerencia en la esfera jurídica del demandado. Dado que las medidas cautelares se acuerdan sobre la base de un juicio de probabilidad cualificada, resultante de un principio de prueba, parece razonable complementar el fumus boni iuris con una contracautela. En este caso, con la posibilidad de que se acuerde la prestación de una caución por parte del actor para el supuesto de que dicho juicio de probabilidad resulte ser, posteriormente, erróneo.


6 En el art. 727 1-10 LEC el legislador ha enumerado una serie de medidas cautelares típicas, que podríamos denominar clásicas y que se corresponden con las más utilizadas en la práctica. Se debe ya advertir que la lista de medidas (efectos) cautelares del mencionado precepto no es cerrada, sino abierta o ejemplificativa, tal y como se deduce de su primer párrafo —«conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas»—.

Describe el sistema de numerus apertus de las medidas cautelares

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http://www.fundacionmarianoruizfunes.com/ver_articulo.php?articulo=109





7 Con carácter general, sin limitarla a una o unas medidas cautelares específicas en concreto, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en su art. 746-1, contempla la circunstancia de que el demandado solicite al órgano jurisdiccional, en sustitución de la medida cautelar solicitada o acordada, «la prestación por su parte de una caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare».

Explica la variabilidad de las medidas cautelares y las condiciones para su procedencia

8 “(…) la intención del legislador —con la nueva ley procesal civil— ha sido la de introducir una regulación unitaria, válida para todas las medidas cautelares

Informa la existencia de un procedimiento cautelar único para la tutela cautelar.

9 Cuando la medida cautelar haya sido adoptada «sin previa audiencia del demandado, podrá éste formular oposición en el plazo de veinte días contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares» (art. 739 LEC).

Supuesto de procedencia de la oposición en la LEC 2000

10 La oposición constituye una carga para el demandado, por lo que si dicho sujeto no se opone a la medida cautelar adoptada sin su previa audiencia, precluirán en perjuicio propio las posibilidades de alegación y acreditamiento de los hechos y circunstancias que a continuación se describen.

Naturaleza de la oposición en la LEC 2000

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VIERA ARÉVALO, Rafael. La oposición y levantamiento de la medida cautelar. En Ius et veritas. Vol. 21, No. 43 (2011)

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 La tutela cautelar está considerada como una forma de tutela

urgente preventiva no satisfactiva porque: (i) es necesario su otorgamiento inmediato dado que, de no hacerlo, la futura pretensión que se ampare sufre el riesgo de ser ineficaz; (ii) sirve para prevenir que la futura pretensión sea efectiva evitando que el proceso se desarrolle innecesariamente; y, (iii) no es un fin en sí mismo, no busca la satisfacción del derecho, depende del proceso principal (que es satisfactivo) y sirve de instrumento de eficacia de éste. Tan importante es la tutela cautelar que hay autores que consideran que es un derecho fundamental.

Naturaleza de la tutela cautelar.

2 Definitivamente, el órgano jurisdiccional debe otorgar la medida cautelar cuando se cumplan con los siguientes presupuestos cautelares para su concesión: verosimilitud o apariencia del derecho, peligro en la demora y adecuación; además, de ejecutarla cuando se otorgue una caución real o personal adecuada. No obstante, no debe concederla si faltare alguno de los primeros, o ejecutarla si falta el segundo, o eliminarla, levantarla, cancelarla o dejarla sin efecto si en el transcurso de proceso desaparece alguno de los presupuestos cautelares o advierte que se incurrió en error al considerar que algunos de los requisitos se cumplían cuando no era así.

Explica los presupuestos para la concesión de las medidas cautelares

3 De la redacción de la norma no queda clara la naturaleza jurídica de la oposición de la medida cautelar, es decir, definitivamente es un mecanismo de defensa del afectado con la medida cautelar porque rechaza la pretensión cautelar y su otorgamiento, pero no se indica con precisión si es un medio impugnatorio, un recurso, un remedio, un acto procesal nuevo y propio para cuestionar la medida cautelar, una especie de cuestión probatoria en sede cautelar o una especie de contradicción. Conocer su naturaleza jurídica es importante porque es a partir de allí que sabremos los principios y derechos que inspiran a esta institución procesal, los requisitos que requieren para su procedencia, las causales, hechos, tipos de afectaciones (materiales y/o procesales) que se pueden alegar y, en virtud de ello, podremos utilizarla con precisión, conociendo qué ataca, hasta donde podemos usarla, para qué sirve y su ámbito de aplicación.

Evidencia la incertidumbre de la naturaleza de las medidas cautelares y la importancia de su determinación

4 "(...) con la oposición se puede cuestionar la resolución judicial que concede la medida cautelar que agravia por haberse sustentado en un acto no contenido en resolución (la solicitud de medida cautelar), aportándose al procedimiento cautelar nuevos argumentos y medios probatorios para demostrar que la solicitud era defectuosa. De modo que, generó la expedición de una medida cautelar que no cumple con los presupuestos procesales para su concesión o ejecución, o, también sirve, para atacar la propia resolución cautelar que incurra en vicios de nulidad

Explica el supuesto de procedencia de la oposición.

5 En consecuencia, la oposición de la medida cautelar es, de manera genérica, un medio impugnatorio y, de manera específica, un remedio, que tiene por finalidad buscar la rescisión de la resolución que otorga una medida cautelar para que quede sin efecto sea por haberse sustentado en una solicitud de medida cautelar viciada o por defectos en la

Explica la naturaleza jurídica de la oposición.

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resolución que otorga la medida cautelar.6 La medida cautelar se otorga sin conocimiento previo de la

contraparte (inaudita altera parte) y sin posibilidad a que ejerza su derecho al contradictorio. Ello no significa que se elimina el derecho de contradicción de la contraparte, sino que se difiere para un momento posterior a la concesión de la medida cautelar porque de esa manera se garantiza la efectividad de la medida cautelar que se busca obtener. Por ello, se prefiere el derecho a la efectividad de tutela jurisdiccional y, el legislador y el juez, han ponderado este derecho en perjuicio del derecho al contradictorio, porque de correrse traslado previo se generaría el riesgo cierto que el demandado realice actos que la vuelva infructuosa.

Explica el contexto de justificación de la oposición.

7 Es por ello que el juez sólo tiene presente la solicitud cautelar y revisará el pedido, los fundamentos y los medios probatorios que la sustenta para determinar si esta cumple con los presupuestos antes indicados y, de ser el caso, la otorga. si lo hace, deberá ejecutarla y, después de ello, cuando haya sido efectiva, ponerla en conocimiento del afectado. Sin embargo, cabe la posibilidad que el solicitante de la medida cautelar haya ocultado hechos relevantes para el proceso, declare hechos falsos, no presente todos los medios probatorios por conveniencia u omisión y, en general, adecúe su solicitud cautelar aportando la mínima información necesaria para obtener la medida cautelar ansiada. si el juez, otorga una medida cautelar en estos términos, con una información inexacta, se habrá generado una preliminar convicción errada sobre el conflicto y, por tanto, corresponde que sea dejada sin efecto.

Explica el contexto de justificación de la oposición.

8 Ante esta situación, el afectado con la medida cautelar, una vez notificado o habiendo tomado conocimiento de la misma, a través de la oposición, podrá solicitar al juez que reexamine la medida cautelar otorgada, aportando los hechos no declarados por el solicitante de la medida, planteando su posición jurídica del conflicto, demostrando la falsedad de los mismos e incorporando los medios probatorios adecuados que acrediten su posición. Aunque cabe precisar que esta defensa es limitada, no sólo porque al momento de ejercerla existe una decisión ejecutada en contra que debe atacar, la cual afecta sus derechos; sino porque los medios probatorios que aporte deberán ser de actuación inmediata porque dicho procedimiento cautelar no soporta una etapa de actuación de medios probatorios por su naturaleza sumarísima, urgente y de mínima cognición.

Desarrolla la actividad probatoria en el pedido de oposición.

9 El artículo 637 del CPC comentado que regula la oposición de medida cautelar no establece expresamente que el único medio impugnatorio adecuado contra la resolución que concede la medida cautelar sea la oposición, ni excluye expresamente la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la resolución cautelar. siendo esto así, y teniendo en consideración que el derecho a la impugnación es un derecho constitucional, toda limitación y restricción que se haga de este derecho debe estar establecido expresamente en la ley; de lo contrario, lo que no esté prohibido expresamente, está permitido

Precisa la plena concurrencia de la oposición y de la apelación.

10 El artículo del 360 del CPC(10) prohíbe al impugnante interponer dos recursos contra la misma resolución. Si bien coloquialmente se le decía recurso a todo escrito judicial, y se entendía que el escrito que contiene la nulidad es un recurso,

Precisa la plena concurrencia de la oposición y de la apelación.

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equiparándolo al recurso como tal, ello es inexacto. La norma del artículo 360 del CPC es restrictiva de derechos, prohibitiva, por tanto, se debe interpretar de manera literal y restringida, y no se puede aplicar analógicamente ni extensivamente a supuestos no regulados expresamente. Por ello, si la literalidad de la norma prohibitiva indica que no se puede interponer dos recursos contra la misma resolución, esta restricción no puede aplicarse a los remedios como medios impugnatorios, por lo que, tratándose la oposición de un remedio y no recurso, no le alcanza tal prohibición

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RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. Perspectiva constitucional sobre la tutela cautelar judicial. El caso colombiano. En Saberes. Revista de estudios jurídicos,

económicos y sociales. Volumen 4. Año 2006. Disponible en http://www.uax.es/publicacion/perspectiva-constitucional-sobre-la-tutela-cautelar-

judicial-el-caso-colombiano.pdfN° Texto de la cita y página citada Utilidad1 La demora en la tramitación de los procesos judiciales hace

que la decisión que en definitiva se adopte pueda resultar ilusoria, en la medida en que el afectado por la misma puede adelantar acciones que le permitan poner a buen recaudo sus bienes y colocarlos por fuera del alcance de la justicia o tomar las previsiones necesarias para que la sentencia que le sea adversa resulte imposible de ejecutar. En razón de lo anterior, los distintos ordenamientos han previsto mecanismos para garantizar que las decisiones judiciales que en definitiva se adopten se hagan efectivas. Esos mecanismos no son otros que las medidas cautelares

Explica el contexto que justifica las medidas cautelares.

2 "(...) la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, sin la cual deja de ser justicia, de manera que la sentencia que en su día declare el derecho pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente . Así, al obtenerse la eficacia de la administración de justicia, los derechos cuya existencia y protección es declarada por el ordenamiento pueden hacerse efectivos, preservándose la seguridad jurídica

Desarrolla la finalidad de las medidas cautelares

3 Así, la Corte desarrolla de manera sistemática esos elementos al considerar: (i) que las decisiones de los jueces deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los jueces resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no poder ser materialmente ejecutadas; (ii) que todas las personas deben tener un acceso efectivo e igual a la justicia, y es obvio que ese acceso no debe ser puramente formal, por lo cual ellas tienen entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les son favorables; y (iii) que es necesario que el derecho de acceso a la justicia contribuya a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegure que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces. la denominación de tutela cautelar judicial, considerando la concurrencia de las posiciones expuestas, cuyo denominador común es la referencia a todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro para proteger la probabilidad de un poder jurídico radicado en cabeza del interesado y cuya duración depende de la del proceso principal.

Respecto de la justificación de las medidas cautelares, el autor reproduce las razones esgrimidas por la Corte Constitucional de Colombia.

4 La finalidad implícita en el concepto ha servido para encaminar la delimitación de su objeto, el cual se ha determinado como la realización completa de un derecho que se quiere proteger mediante la aplicación de medidas específicamente preventivas, en razón a los obstáculos que pueden interponerse para la actuación del derecho, así en el momento en que se hacen necesarias solamente sean verosímiles o simplemente presumibles.


5 En la doctrina, la determinación de la naturaleza jurídica de la Desarrolla la

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http://www.uax.es/publicacion/perspectiva-constitucional-sobre-la-tutela-cautelar-judicial-el-caso-colombiano.pdf

http://www.uax.es/publicacion/perspectiva-constitucional-sobre-la-tutela-cautelar-judicial-el-caso-colombiano.pdf





tutela cautelar judicial ha oscilado entre quienes la consideran como un proceso de facilitación de efectos que corre paralelo al proceso principal, configurándose como un verdadero tertium genus -que se añade a los de cognición y ejecución- y quienes la definen como un procedimiento que anticipa parte de las actuaciones que forman la ejecución futura, cuyo carácter instrumental le impide contar con la autonomía propia del proceso, ya que la cautela por sí sola no se justifica, pues ella es el medio de protección de un derecho o estado que peligra.

naturaleza jurídica de las medidas cautelares

6 Con una y otra aproximación, lo cierto es que al margen de la naturaleza jurídica que se le atribuya a la tutela cautelar judicial, la doctrina le asigna un conjunto de características - cuya sumatoria y concurrencia es la que permite determinar su existencia- sin las cuales dejarían de ser bien procesos cautelares o bien medidas cautelares: jurisdiccionalidad, instrumentalidad o litispendencia, provisionalidad, homogeneidad con las medidas ejecutivas, sumariedad, urgencia, mutabilidad, preventividad, accesoriedad y taxatividad. El conjunto de todas estas características es lo que permite diferenciar un proceso cautelar o una medida cautelar de otros institutos procesales con los cuales guarda semejanza.

Explica las característica de las medidas cautelares

7 La Corte Constitucional, de manera reiterada y uniforme ha planteado que las medidas cautelares no riñen con el debido proceso, aún si se ejecutan antes de la notificación del auto que las ordena. Así, ese alto tribunal ha sostenido que si las medidas cautelares están destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y, principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administración de justicia, es imprescindible que las mismas se decreten y practiquen antes de que el titular de los derechos cautelados tenga conocimiento de ellas. Admitir lo contrario, esto es, que su ejecución sea posterior a la notificación del auto que las ordena, haría inoperante dicha figura en cuanto le daría al demandado la oportunidad de eludirla, impidiéndole al juez cumplir eficazmente su objetivo de proteger el derecho amenazado o violado .

Desarrolla la constitucionalidad de las medidas cautelares ala luz del debido proceso que impone la obligación de respetar un contradictorio.

8 Aunque algunos autores sitúan algunas de las características de las medidas cautelares - principalmente la instrumentalidad y la provisionalidad- como presupuestos para su aplicación, lo cierto es que para la mayoría de la doctrina dichos presupuestos son la apariencia de buen derecho (fumus bonis juris) y el peligro de la demora (periculum in mora), a los cuales otros suman la urgencia, el interés público y la estructura procesal, además de otros presupuestos que por su naturaleza específica se aplican a un determinado tipo de procesos y a otros no, tales como la exigencia de una caución, fianza o contracautela y la proporcionalidad.

Identifica los presupuestos para la concesión de las medidas cautelares

9 La satisfacción de la tutela cautelar judicial no radica en que la medida solicitada haya sido decretada, sino en que la providencia mediante la cual se adopte la decisión que corresponda contenga una motivación suficiente sobre los presupuestos para su aplicación - especialmente el fumus bonis juris y el periculum in mora-, aunque en últimas la cautela pedida haya sido denegada.

Destaca la necesidad de una adecuada motivación de la resolución que dispone la concesión las medidas cautelares

10 La tutela cautelar judicial, como manifestación del derecho de Explica la relación

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acceso a la justicia, no solamente constituye un mecanismo de protección de los derechos en litigio de quien para hacerlos valer debe recurrir al aparato judicial a fin de que la sentencia que los declare se haga efectiva, sino que es un medio de realización de un derecho fundamental de las personas.

entre tutela jurisdiccional efectiva y tutela cautelar judicial.

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LOUZADA CARPENA, Márcio. La tutela cautelar en el derecho procesal civil brasileño. Disponible en http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/M%C3%A1rcio

%20Carpena%20-%20formatado.pdfN° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Se considera que el pleito preventivo se fundamenta en la

perspectiva de tiempo que es inexorable a la tutela jurisdiccional satisfactiva. Ya que los procesos de conocimiento o de ejecución necesitan razonable espacio temporal para que se desarrollen hasta alcanzar su objetivo y debido a la constatación de que, en ese período, pueden ocurrir determinados hechos capaces de perjudicar la pretensión material deducida antes que sea satisfecha, se lanza mano de una tutela preventiva, de seguridad, con el objetivo de justamente alejar los daños derivados de esa demora natural, asegurando la incolumidad del posible resultado positivo de la acción satisfactiva.

Naturaleza de la tutela cautelar

2 La dilación del tiempo para que se obtenga el resultado final de la prestación jurisdiccional es cuestión que no se puede alejar de la misma disposición jurídica moderna y fundamentalmente procesual la cual se preocupa con la d ialéctica procesual, la amplia defensa, el respeto a los plazos mínimos, etc. Como ya hizo notar Frederico Marques, el proceso “por ser actum trium personarum e instrumento de la composición de litigios, a fin de que se le de a cada uno lo que es suyo, no puede desarrollarse con esa rapidez y de manera repentina”, quedando evidente que, entre el pedido inicial y la entrega, por el juez o tribunal, de la prestación jurisdiccional, no hay condiciones de eliminarse la dilación de tiempo.

Contexto de justificación de la regulación de las medidas cautelares

3 A través del proceso cautelar, "litisregúlase" la situación fáctica, vale decir, el Poder Judicial, mediante requerimiento, emite mandamiento provisional - que no necesariamente debe ser el mismo requerido por la parte - con el objetivo de proteger la eficacia de una posible y plausible decisión positiva a ser por él dictada en otro proceso, el cual recibe la denominación de principal.


4 El proceso cautelar tiene la finalidad de asegurar, de garantizar, el eficaz desarrollo del proficuo resultado de las otras dos funciones (cognición y ejecución) y, por lo tanto, contribuye mediatamente para el alcance del escopo general de la jurisdicción, como ya señalaba Enrico Túlio Liebman. Con la acción cautelar, no se compone el pleito judicial, sino que tan sólo se aleja el peligro de daño al eventual derecho subjetivo de la parte requeriente.


5 La tutela preventiva es instrumento para garantizar el resultado útil del pleito judicial principal, buscando alejar situación capaz de perjudicar su eficacia práctica. En la calidad de medio empleado para asegurar la utilidad de otro proceso, que puede ser de conocimiento o de ejecución, no busca satisfacer el autor con la entrega del derecho material, sino que tan sólo proteger el resultado que ese pleito judicial pueda eventualmente alcanzar.

Explica el rasgo instrumental de las medidas cautelares

6 Cuando se habla de periculum in mora, en último análisis se está hablando no de simples demora, morosidad, retraso de la prestación jurisdiccional en el proceso principal, sino que de “recelo fundamentado de que ocurran acontecimientos perjudiciales a la utilidad pragmática de la eventual decisión positiva dictada en este proceso principal, antes de la

Explica el requisito del peligro en la demora.

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satisfacción del posible derecho afirmado por la parte, cuando reconocido, haciendo, por consiguiente, inocua la actividad jurisdiccional desarrollada”.

7 El fumus boni juris se constituye en la plausibilidad del derecho que el autor afirma tener; dicho derecho solo necesita parecer probable, verosímil ante la argumentación y el conjunto probatorio aportado por el requeriente. No se trata, de forma alguna, de certeza cuanto al derecho afirmado por el requeriente, siendo suficiente la posibilidad de su existencia

Explica el requisito de la verosimilitud del derecho invocado.

8 El acceso a la Justicia no representa solamente el derecho que tiene el jurisdiccionado de recurrir a ella cuando sienta sus derechos violados, sino que también, y sobretodo, el de obtener tutela efectiva de forma menos gravosa posible. En ese diapasón, el despacho cautelar favorable, como medio de propiciar seguridad al resultado útil de la prestación jurisdiccional satisfactiva, evitando que sea frustrada o retardada, demuestra ser herramienta indispensable.

Desarrolla la relación entre derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y tutela cautelar.

9 “(….) la importancia del despacho cautelar favorable propiamente dicho parece evidente, ya que garantiza la propia eficacia de la jurisdicción, protegiéndola contra los efectos del tiempo, siendo imposible concebirse un sistema procesal civil moderno, eficiente y eficaz sin su presencia. No se trata de mero instituto procesal tangencial y de poca valía, sino que de poderoso e inamovible instrumento sin el cual el acceso a la Justicia, como garantía constitucional, quedaría perjudicado

Destaca la importancia de las medidas cautelares

10 “(…) se puede consignar que pretensiones sumarias y satisfactivas del derecho material hasta son aceptadas en el derecho brasileño, no bajo forma cautelar, sino que de otro instituto de urgencia denominado “anticipación de tutela” (art. 273), cuyos requisitos autorizantes son bastante más contundentes que aquellos exigidos para el deferimiento de la tutela meramente preventiva, vale decir, el fumus boni juris y el periculum damnum irreparabile. En el plan jurídico interno hay un tipo de “tutela de urgencia”, del cual la “cautelar” y la “anticipación de tutela” son especies, con notables diferenciaciones.

Diferencia entre tutela anticipada y medidas cautelares

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PRIORI POSADA, Giovanni F. La oposición a las medidas cautelares. Disponible enhttp://lexarbitri.pe/wp-content/uploads/2014/02/La-oposici%C3%B3n-a-las-

medidas-cautelares.-Giovanni-Priori.pdfN° Texto de la cita y página citada Utilidad1 Uno de los derechos que integran el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva es, precisamente, el derecho a la efectividad. El derecho a la efectividad asegura que los efectos de la sentencia se producirán en el ámbito de la realidad.

Tutela jurisdiccional efectiva y tutela cautelar

2 “(…) el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccional-a través de una cognición sumaria- el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse

Tutela jurisdiccional efectiva y tutela cautelar

3 La medida cautelar es, por ello, el medio a través del cual se expresa el derecho fundamental a la tutela cautelar. Es necesario resaltar que las medidas cautelares encuentran justificación en la necesidad de hacerle frente al tiempo que toma el proceso

Tutela cautelar y medidas cautelares

4 Pero ¿en qué consiste la defensa? Es el derecho que tiene toda persona a (i) ser informada de modo oportuno y suficiente de la existencia de un proceso en el que se discute acerca de sus intereses y que pudiera afectar a su esfera jurídica, (ii) a intervenir en esos procesos para (iii) alegar y (iv) probar sus afirmaciones; también supone el derecho (v) a poder contra argumentar frente a cualquier pedido de la contra parte; así como (vi) a que la resolución que resuelva la controversia se pronuncie sobre las alegaciones y pruebas aportadas y (vii) a que, en caso que no esté conforme con ella, a cuestionar la decisión.

Derecho de defensa.

5 Del otro lado, tenemos a la persona que podría verse afectada con la resolución cautelar. Ella tiene el derecho a ejercer su derecho de defensa frente a dicho pedido. La Constitución es clara cuando sostiene que no se puede privar del derecho de defensa en ningún estado del proceso; ello, claro está, incluye también al procedimiento o proceso cautelar. Ningún estado del proceso: la Constitución es clara.

Fundamento constitucional de la oposición.

6 El tema del ejercicio del derecho de defensa dentro del trámite cautelar, visto de la manera expuesta, se presenta como una aparente colisión entre el derecho a la tutela cautelar y el derecho de defensa. En el Perú, aunque esto lo desarrollaremos al detalle más adelante, la respuesta generalizada ha pasado, precisamente, por una solución de un solo ganador, por cierto, la más fácil y simplista, donde el legislador a priori, resuelve el conflicto, para todos los casos futuros, en favor de solo uno; y el legislador sentencia: gana el derecho a la tutela cautelar. Con ello, el trámite supone siempre una postergación generalizada del derecho de defensa del afectado; pues, a su juicio, no hay otra forma de obtener una solución a esta controversia.

Derecho de defensa y procedimiento cautelar.

7 Cuando el afectado, lograba superar todos los obstáculos para su acceso al trámite cautelar, la defensa, por lo demás, estaba prevista solo a través de la impugnación. De este modo, cuando al afectado se le lograba notificar y permitir su intervención, no podía esgrimir su defensa ante el propio Juez que expidió la cautelar, sino ante el superior, a través del

Descripción de la situación antes de la incorporación de la oposición.

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recurso de apelación8 La modificación del Código Procesal Civil mantiene la regla

acuñada desde su origen, conforme a la cual la solicitud cautelar se concede o se rechaza, sin conocimiento de la parte afectada. Con ello, es manifiestamente clara la regla según la cual se difiere el ejercicio de defensa de la parte afectada con la medida cautelar.

Descripción del rasgo del procedimiento cautelar: inaudita pars.

9 La oposición es un acto por medio del cual el afectado con la medida cautelar se defiende frente a su dictado. No se trata de un medio de impugnación. Si bien, su finalidad es la modificación de la resolución que concede la medida cautelar, esta se produce como consecuencia de la sujeción de las resoluciones cautelares a la cláusula rebus sic stantibus; conforme a la cual la resolución cautelar se dictó con base a determinadas circunstancias (la información brindada solo por el solicitante) sin embargo, ahora se está frente a una situación diferente, pues el Juez se encuentra ante información y prueba que refuta los argumentos del solicitante, lo que lo habilita a modificar su fallo anterior.

Naturaleza jurídica de la oposición

10 Dado que, la oposición tiene por finalidad que se levante la medida cautelar ordenada en la mencionada resolución, la oposición debe versar acerca de la ausencia de alguno o todos los presupuestos para conceder una medida cautelar

Supuesto de procedencia de la oposición

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LUJÁN SEGURA, Helder. (2009) La razonabilidad y la oposición: comentario a los dos principales nuevos remiendos en materia cautelar. En Revista “Juris Vitae”, N° 8, Año IV, Octubre, 2009, Revista Institucional de la Corte Superior de Justicia de

PiuraN° Texto de la cita y página citada Utilidad1 “(…) las medidas cautelares “se ponen al servicio del proceso

y su eficacia y, a su vez, el proceso resulta ser instrumento del derecho sustancial

Destacada el carácter instrumental de las medidas cautelares

2 “(…) la doctrina ubica a las medidas cautelares dentro de la jurisdicción asegurativa (o más propiamente tutela asegurativa), que tiene como su contraparte a la jurisdicción dirimente, debido a que la “primera es la que apunta, no a resolver definitivamente el conflicto como ocurre en la segunda, sino a generar situaciones en virtud de las cuales cuando se concrete y culmine la función dirimente, tenga real efectividad

Destaca la naturaleza jurídica de las medidas cautelares.

3 En nuestro país desde antaño se adhirió al sistema cautelar inaudita altera pars, que quiere decir que las decisiones en materia cautelar el juez las va a adoptar sin oír a la otra parte, con sólo el caudal probatorio que le presente el solicitante


4 “(…) la presentación de la oposición no deba esperar a que se ejecute la medida, pues con ello no sólo se justifica como válido cualquier modo que emplee el afectado para tomar conocimiento de ella (lo cual de por si importa mucho riesgo), sino que también se pone en peligro su eficacia, ya que el afectado podría anticiparse y poner los bienes fuera del alcance de ésta.

Momento de interposición de la oposición

5 Debido a que la resolución que recae sobre la oposición es apelable sin efecto suspensivo, cuando se haya declarado fundada ésta, si la medida ya se ejecutó, deberán reponerse las cosas al estado anterior a pesar de la apelación que se interponga, lo que significaría cancelar la medida ordenada.

Posibles dificultades en la aplicación de la oposición

6 Si al absolver el grado se revoca la resolución que declaró fundada la oposición, tendrá que volverse a ejecutar la medida concedida, con el riesgo de ineficacia que ya suponemos


7 Igual ocurre en el caso que al absolver el grado se anule la indicada resolución, con la diferencia que la nueva decisión podrá amparar o no la oposición y nuevamente ser objeto de apelación.


8 Cuando se haya declarado improcedente la medida, se haya apelado y el superior la revoque, es decir conceda la medida, queda abierta la posibilidad que el afectado formule oposición ante el mismo superior, atendiendo a que ésta tiene por objetivo que el mismo órgano jurisdiccional reexamine su decisión, lo que lleva al tema de si el pronunciamiento que se haga ya es firme (que en todo caso debiera serlo) o es pasible de apelación sin efecto (que de sólo imaginar ante qué instancia ocurra y a dónde iría nos hace crisparnos)


9 Por ello se considera que lo mejor hubiese sido que la apelación contra la resolución que declara fundada la oposición, se conceda con efecto suspensivo, más aún si con ella se pone fin al proceso cautelar, es decir se trata de un auto final.

Propuesta de tratamiento de apelación contra resolución que resuelve oposición

10 Entre tanto se vislumbre una re-modificatoria, queda también por resolver en el cada día qué hacer con las apelaciones que

Postula el carácter obligatorio de la

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vienen siendo presentadas por los que desconocen que se ha instaurado la oposición. Particularmente considero que deben ser declaradas improcedentes (salvo que el proceso cautelar se haya iniciado antes de la modificatoria, lo cual incluso puede ser pasible de una variada “interpretación de las normas en el tiempo”), pues en tal caso por un lado la apelación no es el medio de defensa establecido por ley para cuestionar la medida cautelar concedida, y por otro no son aplicables las figuras del Iura Novit Curia, de la adaptación o de la inadmisibilidad, debido a que no se trata de error en la elección de la norma o de falencias meramente formales, más aún si el aplicar alguna de ellas implicaría posible afectación del derecho de defensa de la otra parte.

oposición antes de la interposición de la oposición.

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VERAMENDI FLORES, Erick. La impugnación de decisión cautelar: a propósito de la oposición. Disponible en http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art

%C3%ADculo%20-%20LA%20IMPUGNACI%C3%93N%20DE%20DECISI%C3%93N%20CAUTELAR.pdf

N° Texto de la cita y página citada Utilidad1 El segundo párrafo del art. 637.° del CPC establece que una

vez dictada la medida cautelar, es decir, la solicitud cautelar formulada por el demandante ya ha sido resuelta favorablemente, la parte afectada puede formular oposición, ésta defensa no suspende la ejecución de la medida cautelar. De la norma en mención se desprende que la oposición se formula contra una decisión judicial contenida en una “resolución” que declara fundada la solicitud cautelar, este ejecutada o no la decisión cautelar. Siendo así, nuestra primera crítica seria que la oposición de acuerdo a la definición propuesta no podría formularse contra una resolución, sino contra una pretensión de parte (…)

Presupuesto de invocación de la oposición.

2 “(…) la oposición se dirige contra una decisión jurisdiccional contenida en una resolución, cuyos efectos son ejecutivos. Si la decisión cautelar contenida en una resolución constituye un mandato, no entendemos cómo el afectado podría oponerse a esta decisión. Por eso, consideramos que técnicamente no debió instrumentalizarse la defensa del afectado por intermedio de la oposición, sino otro recurso especifico que pueda atacar la resolución misma, por ejemplo, en la legislación argentina es el recurso de reposición que ataca la decisión cautelar (art. 198.° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Objeto de la oposición

3 Nuestro cuestionamiento cobra fuerza si tenemos en cuenta que la oposición no tiene efectos revocatorios, pues conforme venimos sosteniendo la oposición como acto procesal de parte destinada a evitar que la pretensión de la otra parte se realice, se formula antes que el juez resuelva la petición formulada, pues tiene efectos declarativos. Decir que la oposición tiene efectos revocatorios es contrario a su propia naturaleza. Por ende, resulta más apropiado regular un recurso que tenga efectos revocatorios [reposición, reconsideración, etc.].

Rasgo característico de la oposición: no tiene efectos revocatorios

4 Examinado el texto del art. 637.° del CPC, nos hace presumir que el legislador ha incorporado la oposición, conforme se encuentra regulado en la legislación española. De allí que el profesor Manuel Ortells Ramos señale que la oposición no impugna las actuaciones ejecutivas de la medida concedida, sino la propia concesión de la tutela cautelar. Parecería que la doctrina española equipara la decisión cautelar al mandato ejecutivo para establecer el régimen impugnatorio de oposición.

Referencia de antecedente de la oposición

5 “(...) la oposición funciona adecuadamente en un modelo de contradicción previa, es decir, una vez que se corre traslado al afectado con la solicitud cautelar, éste ejercerá contradicción por intermedio de la oposición. En un modelo de contradicción diferida, el afectado ejercerá su defensa contra la decisión cautelar contenida en resolución por intermedio de un recurso impugnatorio (reposición, reconsideración, etc.). Sin embargo, el legislador nacional ha sancionado que la oposición funciona como recurso y se tramita en vía incidental, esa conclusión se deduce del hecho que la norma autoriza la oposición contra

Situación de funcionamiento de la oposición

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http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art%C3%ADculo%20-%20LA%20IMPUGNACI%C3%93N%20DE%20DECISI%C3%93N%20CAUTELAR.pdf







una decisión jurisdiccional contenida en resolución”.6 El principio de contradicción no es otra cosa que igualdad

entre las partes, cada una de las partes debe poder hacer aquello que hace la otra para hacerse dar razón. Todos los actos procesales deben realizarse con conocimiento de las partes, específicamente con información previa y oportuna de la parte contraria, por lo que está estrictamente ligada a la notificación procesal; la idea prevaleciente no es que se produzca en la práctica el contradictorio, sino que las partes tengan el derecho pleno e irrestricto de ejercerlo, en consecuencia, el principio de contradicción es abstracto; el derecho de contradicción se expresa también en la necesidad de que el demandado tenga el derecho de presentar alegatos y medios probatorios destinados a sustentar sus posiciones, una vez iniciado éste, su desarrollo y presencia en el proceso genera otro derecho mucho más extenso y complejo, nos referimos al derecho de defensa -ser emplazado, oído, poder probar, poder presentar recursos- . Si no se observa el contradictorio el proceso será inválido.

Definición del principio de contradicción

7 “(…) la medida cautelar es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al demandante, justifica la postergación del derecho de contradicción del afectado. Se trata de una restricción legal por el cual el demandante solicita la medida cautelar sin necesidad de que el juez tenga en consideración los motivos que pueda alegar la contraparte para un pronunciamiento contrario al pedido cautelar.

Referencia de tutela cautelar.

8 “(…) en el procedimiento cautelar el derecho a la efectividad de la tutela cautelar del demandante debe primar sobre los derechos de defensa del afectado.

Situación de colisión entre tutela cautelar y derecho de contradicción.

9 A nivel derecho comparado, el español MANUEL ORTELLS RAMOS refiriéndose al cuestionamiento de la postergación de la oposición en el tramite cautelar regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, afirma que el Tribunal Constitucional español ha señalado que no es lesivo de los derechos fundamentales porque se pondera la necesidad de la tutela de la parte demandante, con la compatibilización de la tutela de la parte demandada, estableciendo un razonable equilibrio entre ellas, el equilibrio se presenta en la posibilidad de oposición a posteriori

Situación de colisión entre tutela cautelar y derecho de contradicción a nivel de la doctrina comparada.

10 En realidad no puede hablarse efectivamente de procedimiento probatorio, por cuanto dada la tramitación preferente para adoptar las medidas cautelares, y la rapidez de los mismos, no estamos ante una fase probatoria en su sentido estricto. Se trata de una posibilidad de aportar documentos que acrediten la justificación de la medida, o la no justificación en los supuestos en que exista contradicción previa obligatoria.

Actividad probatoria del opositor.

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Documents

Tesis - La desnaturalizacion de la oposicion ante medidas cautelares. Fichas.docx