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1
TESIS PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAESTRÍA
LA GESTIÓN DE LO PÚBLICO POR LOS PARTICULARES EN EL ESTADO
CONTEMPORÁNEO: ANÁLISIS DE LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS (APP)
EN COLOMBIA
¿EN COLOMBIA, EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO
PRIVADAS, CONSTITUYE UNA NUEVA FORMA DE GESTIÓN DE LOS ASUNTOS
PÚBLICOS POR PARTE DE LOS PARTICULARES?
JÉSSICA ALEJANDRA MANCIPE GONZÁLEZ
DIRECTORA
DOCTORA VIVIANA DÍAZ PERILLA
MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN DERECHO PÚBLICO
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
2015
2
AGRADECIMIENTOS
Mis sinceros agradecimientos a las personas que han apoyado el desarrollo del presente
trabajo de investigación, de manera especial agradezco a mis maestros por sus valiosas
ideas, y a mi familia por su amor incondicional.
De igual manera, me permito expresar mi agradecimiento al Comité de Trabajos de
Investigación de la Maestría en Derecho de la Universidad del Rosario, quien recomendó
la publicación en la Revista Estudios Socio Jurídicos, del primer capítulo de la presente
investigación. Finalmente, agradezco a mi asesora de tesis por su acompañamiento y
colaboración en este proceso.
3
RESUMEN
Las últimas décadas del siglo XX y el comienzo del siglo XXI, estuvieron marcadas por
discusiones y tendencias como la globalización, la reconfiguración de la legitimidad de las
instituciones burocráticas, el establecimiento de estándares, políticas y prácticas de calidad
internacional, el impacto de las crisis de la hacienda pública, entre otros factores que
influenciaron la creciente intervención de los particulares y sus mecanismos de regulación
en la gestión de los asuntos públicos.
Una de las manifestaciones de estos cambios institucionales se vislumbra en el ámbito de
la contratación pública, a través de la figura de las Alianzas Público Privadas, en virtud de
la cual, la provisión de bienes y la prestación de servicios públicos, se gestiona mediante
una colaboración entre el sector público y el privado.
Colombia no ha sido ajena a dichas influencias y ha entrado en esta tendencia mediante la
expedición de la Ley 1508 de 2012, mediante la cual se crea un régimen legal para las
Alianzas Público Privadas, lo cual representa una manifestación de la gestión de los
asuntos públicos por los particulares en el Estado contemporáneo.
4
TABLA DE CONTENIDO
AGRADECIMIENTOS .................................................................................................................. 2
RESUMEN ........................................................................................................................................ 3
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 9
ASPECTOS METODOLÓGICOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................. 13
CAPÍTULO I ................................................................................................................................... 18
GESTIÓN COMPARTIDA DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS: LA INTERVENCIÓN DE
LOS PARTICULARES EN LA PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS .... 18
ANOTACIÓN PRELIMINAR ..................................................................................................... 18
1. EL DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN CLÁSICA Y SU TRANSFORMACIÓN
EN EL ESTADO CONTEMPORÁNEO ..................................................................................... 20
1.1 ASPECTOS GENERALES SOBRE LA CLÁSICA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
........................................................................................................................................................... 20
1.2 REVALUACIÓN DE LA NOCIÓN CLÁSICA DE SERVICIO PÚBLICO ................... 25
2. HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .................................................................. 32
3. EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO ............................................................................. 35
CAPÍTULO II ................................................................................................................................. 40
IMPULSO DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS POR EL SECTOR PRIVADO: ASPECTOS
GENERALES DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA ......................................... 40
1. TRASLADO DE FUNCIONES ESTATALES A LOS PARTICULARES: LA
COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA ................................................................................ 40
1.1 OBJETIVOS DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA ..................................... 43
1.1.1 CAMBIO DE LA CONCEPCIÓN IDEOLÓGICA DE LO PÚBLICO ......................... 43
1.1.2 RESTRICCIONES DE LOS PRESUPUESTOS PÚBLICOS ......................................... 44
1.1.3 LA EXPERIENCIA DE LOS PARTICULARES AL SERVICIO DE LO PÚBLICO ... 48
1.2 CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS APP .......................................................... 49
1.2.1 APORTE DE CAPITAL DE LOS PARTICULARES ...................................................... 50
5
1.2.2 ADECUADA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS DEL PROYECTO .................... 52
1.2.3 ACTIVA PARTICIPACIÓN DE LOS PARTICULARES EN PROYECTOS DE
LARGA DURACIÓN ................................................................................................................... 52
2. LA EXPERIENCIA DEL REINO UNIDO: GOBERNAR MEDIANTE CONTRATOS 53
3. LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA EN EL DERECHO COMUNITARIO ... 66
CAPÍTULO III ................................................................................................................................ 84
LA GESTIÓN DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS POR LOS PARTICULARES:
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS EN COLOMBIA
........................................................................................................................................................... 84
1. ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS EN COLOMBIA ¿UN ASUNTO NOVEDOSO? 84
1.1 ANTECEDENTES DE POLÍTICA PÚBLICA ..................................................................... 85
1.2 INICIATIVAS PRIVADAS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE
CONCESIÓN: PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993
......................................................................................................................................................... 101
2. LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS EN COLOMBIA ............................................. 105
2.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS .................................................................................. 105
2.2 LAS APP COMO INSTRUMENTO DE VINCULACIÓN DE CAPITAL PRIVADO:
LEY 1508 DE 2012 Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS ............................................ 110
2.2.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN: PROVISIÓN DE BIENES PÚBLICOS,
INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS RELACIONADOS ................................................. 110
2.2.1.1 BIENES PÚBLICOS ........................................................................................................ 111
2.2.1.2 APP PARA EL DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA .................................... 113
2.2.2 ENTIDADES Y SECTORES EXCLUIDOS DE LA LEY APP .................................... 118
2.2.3 ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LOS ESQUEMAS APP EN COLOMBIA
......................................................................................................................................................... 120
2.2.3.1 LAS APP DE INICIATIVA PRIVADA INCENTIVAN LA PARTICIPACIÓN DE
LOS PARTICULARES ................................................................................................................ 121
2.2.3.2 RETRIBUCIÓN EN LOS PROYECTOS APP: PAGO POR DISPONIBILIDAD Y
CUMPLIMIENTO ....................................................................................................................... 121
6
2.2.3.2.1 DISPONIBILIDAD Y CUMPLIMIENTO ............................................................... 123
2.2.3.2.2 RETRIBUCIÓN AL PARTICULAR ......................................................................... 128
2.2.3.2.3 RECURSOS PÚBLICOS .............................................................................................. 132
2.2.3.3 RIESGOS EN PROYECTOS APP ................................................................................. 133
2.2.3.4 PLAZO DE LOS PROYECTOS, ADICIONES Y PRÓRROGAS ........................... 145
2.2.3.5 APLICACIÓN DE PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS DEL ESTATUTO
GENERAL DE CONTRATACIÓN .......................................................................................... 147
2.2.4 MODALIDADES DE APP ................................................................................................ 148
2.2.4.1 APP DE INICIATIVA PÚBLICA .................................................................................. 148
2.2.4.1.1 ANÁLISIS DE LA ENTIDAD Y ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO........ 150
2.2.4.1.2 PRECALIFICACIÓN .................................................................................................. 161
2.2.4.1.3 SELECCIÓN OBJETIVA Y PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN ..................... 164
2.2.4.1.4 ENTIDADES TERRITORIALES ............................................................................... 166
2.2.4.1.5 VIGENCIAS FUTURAS .............................................................................................. 167
2.2.4.2 PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA
PRIVADA ..................................................................................................................................... 169
2.2.4.2.1 EL ORIGINADOR ....................................................................................................... 169
2.2.4.2.2 PRESENTACIÓN BAJO RESERVA Y CONFIDENCIALIDAD ......................... 169
2.2.4.2.3 CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PREVIOS A LA PRESENTACIÓN DE
INICIATIVAS PRIVADAS ....................................................................................................... 170
2.2.4.2.4 INICIATIVAS PRIVADAS CON O SIN RECURSOS PÚBLICOS: LÍMITE DEL
20% ................................................................................................................................................. 172
2.2.4.2.5 ETAPAS: PRE-FACTIBILIDAD Y FACTIBILIDAD ........................................... 174
2.2.4.2.5.1 ETAPA DE PREFACTIBILIDAD ........................................................................... 174
a) PRESENTACIÓN DE LA INICIATIVA Y REGISTRO ................................................... 175
b) VERIFICACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD ........................................................... 175
2.2.4.2.5.2 ETAPA DE FACTIBILIDAD .................................................................................. 177
7
a) TRÁMITE DE LA INICIATIVA ........................................................................................... 177
b) RESPUESTA DE LA ENTIDAD .......................................................................................... 178
2.2.4.2.5.3 PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN Y/O ADJUDICACIÓN ........................ 179
a) INICIATIVAS QUE NO REQUIEREN DESEMBOLSOS DE RECURSOS PÚBLICOS:
SELECCIÓN ABREVIADA CON PRECALIFICACIÓN ..................................................... 179
b) INICIATIVAS QUE REQUIEREN DESEMBOLSOS DE RECURSOS PÚBLICOS:
LICITACIÓN PÚBLICA ............................................................................................................ 182
2.2.5 ASPECTOS GENERALES DESTACADOS ................................................................. 183
2.2.5.1 CONTRATO ESTATAL ................................................................................................. 184
2.2.5.2 IDENTIFICACIÓN DE RECURSOS ........................................................................... 186
2.2.5.3 REVERSIÓN DE BIENES E INFRAESTRUCTURA................................................ 186
2.2.5.4 FÓRMULA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA .................................................... 187
2.2.5.5 PATRIMONIO AUTÓNOMO.................................................................................... 187
2.2.5.6 INTERVENTORÍA ........................................................................................................ 187
2.2.5.7 REGISTRO ÚNICO DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA- RUAPP .......... 188
2.2.6 ASPECTOS PROBLEMÁTICOS O CRÍTICAS A LOS ESQUEMAS APP Y SU
TRATAMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO .................... 189
2.2.6.1 LOS ESQUEMAS APP CONDUCEN A CONTRATOS “INCOMPLETOS”:
RIESGO DE RENEGOCIACIÓN DE LAS CONDICIONES INICIALMENTE
ESTIPULADAS ............................................................................................................................ 190
2.2.6.2 LOS ESQUEMAS APP REQUIEREN ADECUADAS INSTITUCIONES
NACIONALES Y LOCALES ..................................................................................................... 202
2.2.6.3 NECESIDAD DE TRIBUNALES ESPECIALIZADOS Y TÉCNICOS PARA
RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN LOS ESQUEMAS APP .................................... 205
2.2.6.4 ANÁLISIS ADICIONALES AL COMPARADOR PÚBLICO PRIVADO ............ 206
2.2.7 LAS APP SOCIALES: MÁS ALLÁ DE LA INFRAESTRUCTURA PRODUCTIVA
......................................................................................................................................................... 208
2.2.7.1 LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA EN MATERIA SOCIAL: ALGUNOS
CASOS DE ÉXITO EN CHILE, PERÚ Y MÉXICO ................................................................ 208
8
2.2.7.2 EXPERIENCIAS DE APP SOCIALES EN COLOMBIA: UN CAMINO POR
RECORRER .................................................................................................................................. 219
2.2.7.3 RETOS POR ENFRENTAR: LA MATERIALIZACIÓN DE LAS APP SOCIALES
EN COLOMBIA ........................................................................................................................... 230
2.2.8 DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY 1508 DE 2012
......................................................................................................................................................... 238
3. ¿EN COLOMBIA, EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO
PRIVADAS, CONSTITUYE UNA NUEVA FORMA DE GESTIÓN DE LOS ASUNTOS
PÚBLICOS POR PARTE DE LOS PARTICULARES? ......................................................... 248
CONCLUSIONES ....................................................................................................................... 255
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................... 260
9
INTRODUCCIÓN
El Estado como institución político-jurídica, ha sufrido grandes transformaciones en el
mundo contemporáneo. Las estructuras de poder y organización social, se han visto
sometidas a constantes reconfiguraciones, producto del replanteamiento de la idea de
soberanía, de los movimientos sociales, del avance de las tecnologías de la informática y la
biotecnología, entre otros aspectos que han sido abordados mediante movimientos o
corrientes como la globalización, el neoliberalismo y la privatización.
En virtud de lo anterior, es posible señalar que el Estado y los actores sociales se
encuentran bajo el influjo de un escenario global dinámico, cuyos acontecimientos pueden
ser evidenciados en tiempo real, en el que las redes sociales movilizan grandes
manifestaciones populares y bajo el cual, las instituciones jurídicas, políticas y sociales se
ven enfrentadas a constantes transformaciones.
Uno de estos cambios sociales e institucionales1, se relaciona con la creciente injerencia de
los particulares en la gestión de los asuntos públicos2 , motivada, entre otros, por la
reducción del tamaño del Estado y por la disminución del endeudamiento público para la
provisión de bienes y servicios. Estas transformaciones han sido destacadas por el profesor
SUÁREZ TAMAYO en los siguientes términos:
1 Los constantes cambios y desafíos de la institucionalidad estatal han sido destacados por el
profesor CHEVALLIER, así: “El Estado no podría considerarse una forma de organización política arcaica.
Sin duda se ve confrontado a nuevos elementos que modifican el contexto de su acción y principalmente, a la
presión cada vez más fuerte ejercida por la mundialización; no obstante, persiste como el principio
fundamental de integración de las sociedades, el lugar privilegiado de formación de identidades colectivas, y
sigue siendo el elemento esencial alrededor del cual se organiza la vida internacional.
Los múltiples desafíos a los que se ha confrontado el Estado, al final del siglo XX, no han puesto en tela de
juicio la pertinencia del marco estatal: no solo el Estado ha superado estos desafíos, sino que hoy en día la
existencia de estados ‘sólidos’ es considerada la condición del desarrollo económico y de la paz social, así como
la garantía en contra de la inestabilidad mundial y del terrorismo; por consiguiente, convendría ayudar a la
consolidación o a la reconstrucción de los estados ‘decaídos’ (collapsed states), incapaces de desempeñar el
papel que les corresponde (FUKUYAMA, 2005). Sin embargo, esta persistencia está acompañada de un
conjunto de transformaciones que, lejos de ser superficiales, son estructurales y contribuyen a delinear de
nuevo la figura del Estado.” CHEVALLIER, Jacques. El Estado Posmoderno. Traducción de Oswaldo
Pérez. Universidad Externado de Colombia, 2011, Pág. 33. 2 “Gestión pública entendida, (…) como un conjunto de decisiones de coordinación y motivación de las
personas, plasmadas en procedimientos y mecanismos contractuales, para la consecución de una serie de fines,
planteados por la Administración Pública encargada de la provisión de los servicios, dentro de las
restricciones del marco jurídico político.” En: BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa. Los contratos
de colaboración público-privada en la ley de contratos del sector público. Especial aplicación a las
entidades locales. Editorial La Ley, Grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009. Nota al pie Nº18, Pág. 54.
10
“A partir de la década de los setentas y ochentas del siglo XX, se comienza a hablar del llamado
Estado Mínimo-Subsidiario3, apuntando a limitar las funciones de la administración, a través
de la desregulación, desmonopolización y privatización de actividades, en la supuesta búsqueda
de una mayor racionalidad en la administración del gasto público y de un correlativo aumento
de la gestión privada en asuntos y actividades que antes eran marcadamente públicos (banca,
transporte, salud, educación, energía, telecomunicaciones, acueductos, aseo). Para ello,
supuestamente el Estado solo debe ocuparse de actividades tradicionales como el cuidado de las
fronteras, el orden público interno, la seguridad, la administración de justicia y el recaudo de
impuestos. Lo demás, según este criterio, debería pasar al sector privado.
Se caracteriza esta tendencia, por la protección de la iniciativa privada y la libre competencia,
pero no significa la retirada total de la intervención pública, toda vez que el Estado debe asistir
e intervenir, en la medida en que la actividad afecte el bien común (a través básicamente de la
regulación, el control, la inspección, vigilancia y sanción), o en el caso de que el sector privado
no satisfaga todas las necesidades colectivas, el interés público y el interés general. Es decir, se
busca pasar de un Estado-prestador a un Estado-regulador-controlador-sancionador, y
subsidiario de la gestión privada.”4
La gestión de lo público en las últimas décadas del siglo XX y principios del siglo XXI,
estuvo marcada por la reconfiguración de la legitimidad de las instituciones burocráticas,
el establecimiento de estándares y prácticas de calidad internacionales, el impacto de la
crisis de la hacienda pública, la influencia de los organismos económicos multilaterales,
entre otros factores que dieron paso a que los particulares, con su régimen regulatorio y
sus prácticas corporativas, tuvieran una presencia mayor en el ámbito de lo público.
De esta tendencia se destacan dos consecuencias importantes, a saber: (i) el
replanteamiento de la noción clásica de servicio público y, (ii) la implementación de
prácticas y la aplicación de la regulación propia del derecho privado a entidades, sectores
y actividades públicas que se regulaban por el derecho administrativo. En otras palabras,
la prestación de los servicios públicos ha dejado de ser una tarea exclusiva del Estado (bajo
la figura del monopolio o mediante habilitación a los particulares), lo cual ha permitido la
implementación del régimen de derecho privado a ciertas actuaciones que antes se regían
3 Nota del texto: “Gran influencia tuvieron en este período hechos como la caída del muro de
Berlín, la apertura de la Unión Soviética, las transformaciones de China, las crisis del petróleo, los
cambios tecnológicos (Internet), la integración de la comunidad europea, personajes políticos como
Margaret Thatcher en el Reino Unido y Ronald Reagan en EEUU, y economistas como Misses,
Friedman, F.V. Hayek, y el profesor de la Universidad de Harvard R. Nozick.” 4 SUÁREZ TAMAYO, David. Huida o vigencia del derecho administrativo : el caso de los servicios
públicos domiciliarios transformaciones-tendencias del derecho administrativo, Editorial
Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2010. Pág. 38.
11
de manera exclusiva por el derecho público-administrativo, cuestión que ha sido abordada
por la doctrina a través de discusiones como la “huida del derecho administrativo” y el
New Public Management5.
Uno de los escenarios más interesantes en el que se vislumbra de manera notoria las
referidas transformaciones, se presenta en el ámbito de la contratación pública, la cual ha
reclamado de manera creciente mecanismos ágiles y eficaces que posibiliten acercar el
capital y la iniciativa privada, al desarrollo de infraestructura y a la prestación de servicios
públicos.
En las últimas décadas, la inversión privada en la gestión de los asuntos públicos ha
trascendido las fronteras de la planeación estatal, dando paso a la formulación por parte
de los particulares, de planes y proyectos de interés general. Es así como el sector privado
no sólo invierte en proyectos de iniciativa estatal, sino en aquellos que son concebidos,
estructurados y ejecutados por los mismos particulares, conjugando el ánimo de lucro con
la promoción de intereses comunes y el desarrollo social.
Bajo estas consideraciones conceptuales, el presente trabajo tiene como propósito
responder a la siguiente pregunta de investigación: ¿En Colombia, el régimen jurídico de
las Asociaciones Público Privadas, constituye una nueva forma de gestión de los asuntos
públicos por parte de los particulares?. El anterior cuestionamiento, nos permitirá abordar
5 Se destaca la experiencia del Reino Unido en la implementación de la doctrina del New Public
Management: “Efectivamente, la llegada al poder del partido conservador en 1979, con la grave crisis
económica que vivía Gran Bretaña por aquel entonces, impuso la necesidad de potenciar los recursos
existentes para mejorar la prestación de servicios públicos, la realización de obras públicas, de
infraestructuras, etc., sin incurrir en mayor gasto público. La máxima de las tres Es (economía, eficacia y
eficiencia) fue adoptada por el Gobierno en el poder a través de la implantación del New Public Management,
una nueva forma de entender la gestión de asuntos públicos que había sido aplicada con aparente éxito en
otros países como Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda
(…)
El New Public Management… supuso un cambio radical en la forma de entender la gestión de asuntos
públicos al introducir los siguientes criterios o tendencias:
-En primer lugar, la reducción del contorno de la Administración pública, ya fuese en términos de gasto
público o de personal.
-En segundo lugar, la privatización o cuasi-privatización de los servicios públicos, enfatizando el principio de
subsidiariedad de la Administración pública en la provisión de los mismos.
-En tercer lugar, significó la introducción de nuevas tecnologías de la información en las actividades públicas.
-Finalmente, en cuarto lugar, también llevó consigo el que se prestara más atención a la gestión pública
realizada en otros países y la adaptación de conceptos y formas de gestión a la realidad del Reino Unido.”
NIETO GARRIDO, Eva. El New Public Management y el gobierno a través de contratos en el Reino
Unido. Revista de Administración Pública. Núm. 162. Septiembre-diciembre 2003. Pág. 392-393.
12
reflexiones sobre la transformación del Estado y su institucionalidad, el papel de los
particulares en el ámbito público y el concepto de lo público, entre otras.
13
ASPECTOS METODOLÓGICOS DE LA INVESTIGACIÓN
La investigación que tiene como objeto de estudio al Derecho, se ha desarrollado desde
diferentes perspectivas entre las que se cuenta el enfoque jurídico, el sociológico, el
holístico, etc. En el primero de ellos, el estudio se orienta al ámbito normativo que regula
el entramado social en un momento determinado. En una perspectiva sociológica, el
análisis se detiene en los aspectos sociales y comportamentales relacionados con la norma
y su entorno y, desde un ángulo “integrativo”, se combinan los anteriores en una visión
“holística” de la investigación6.
6 El profesor GIRALDO explica los enfoques legal y sociológico así: “Hay pues dos aspectos
complementarios del derecho como ciencia: Una, que lo mira como un producto cultural, y otra que lo
circunscribe al contenido normativo que surge de la primera.
El objeto del Derecho en la primera perspectiva, como producto cultural o ciencia básica, es el estudio de los
comportamientos sociales que tiene relevancia para un Estado en un momento histórico determinado: La
familia, el trabajo, las relaciones de producción y distribución de la riqueza, el delito y todas las demás
conductas que los Estados consideran necesario regular para alcanzar los fines políticos que se proponen. Pero
no para limitarse a la descripción de los fenómenos y de sus relaciones con las circunstancias de tiempo, modo
y lugar que condicionan su aparición, sino que parte de la base de que tales comportamientos pueden
trascenderse, y a partir de la trascendencia promoverlos, prohibirlos o modificarlos, y, por tanto, procede a
dictar las reglas que produzcan el efecto que más convenga para los fines políticos que cada Estado pretende
alcanzar, cuya observancia impone coercitivamente a los asociados, haciendo responsables jurídicamente a
quienes no las acaten o las violen. Con base en este estudio, el jurista formula entonces las normas que
considera necesarias para regular el comportamiento social, las cuales constituyen el derecho positivo de cada
país.
A partir de este Derecho positivo, los Abogados resuelven los problemas que se suscitan en la vida cotidiana
de los asociados. En esta segunda dimensión se trata el Derecho como ciencia aplicada. Aquí el objetivo ya no
es la realidad, sino el conjunto de normas que regulas la actividad social en un momento histórico
determinado, entendiendo por normas no solo la ley en sentido material, sino todas las fuentes del Derecho,
que son las reconocidas por cada ordenamiento jurídico.
El derecho como ciencia tiene, por consiguiente, dos niveles: El primero se desenvuelve en la formulación de
las hipótesis normativas que se consideran adecuadas para resolver los problemas de una comunidad, teniendo
en cuenta los condicionamientos políticos, sociales y económicos dentro de los cuales ellas se deben
desenvolver. Es el Derecho como ciencia básica, que constituye el objeto de la investigación sociojurídica.
El segundo parte de dichas hipótesis ya formuladas como postulados normativos, para aplicarlas a la solución
de los conflictos para los cuales han sido elaborados. Es el Derecho como ciencia aplicada, que constituye el
objeto de la investigación jurídica. ” En: GIRALDO ÁNGEL, Jaime y otro. Metodología y técnica de la
investigación jurídica. Octava edición. Ediciones librería del profesional, 1999, Bogotá. Pág. 4-5.
14
Ahora bien, gran parte de las investigaciones en el ámbito del Derecho se agrupan en lo
que se ha denominado la dogmática, entendida como aquella que “se propone estudiar el
ordenamiento jurídico para conocerlo, transmitir ese conocimiento, operarlo, optimizarlo,
mejorarlo” 7 . En tal sentido y siguiendo al profesor COURTIS, las investigaciones
dogmáticas se agrupan en: a) sistematizadora: esta clase de investigación se nutre de una
tarea descriptiva, que más que una síntesis del derecho positivo, se encarga de elaborar
teorías, principios, clasificaciones, distinciones, etc., lo cual posibilita dar cuenta del
contenido normativo analizado, a efectos de presentar un marco interpretativo del mismo
y derivar de ello soluciones. b) lege lata: el punto de partida de esta investigación, se
centra en identificar un problema de interpretación de una o varias normas, a efectos de
presentar la mejor solución derivada del mismo ordenamiento jurídico. c) lege ferenda:
esta clase de investigaciones, se enfocan en cuestionar una disposición normativa vigente y
en proponer una nueva solución normativa, que no se encuentra en el ordenamiento
jurídico analizado 8 . Si bien el profesor COURTIS reconoce que estos enfoques se
encuentran de manera simultánea en los trabajos investigativos, establece que la
determinación y definición de un punto de vista predominante, le otorga a los mismos
unidad conceptual.
Bajo los anteriores elementos teóricos, consideramos que el presente trabajo de
investigación se ha desarrollado desde una perspectiva metodológica dogmática
sistematizadora y normativa9 , toda vez que el objeto específico de estudio lo constituye la
Por su parte, el profesor El profesor WITKER promueve un enfoque holístico, el cual describe en
los siguientes términos: “La investigación jurídica integrativa, es decir, un fenómeno socio-jurídico, en el
enfoque holístico, es considerado como una totalidad única de vertientes que se combinan o entrecruzan. Por
ello se dice que la investigación es un proceso continuo que apunta a abordar una totalidad para llegar a un
grado de conocimiento, pero el proceso mismo de la investigación no tiene etapas ni divisiones; es por ello que
lo normativo-formalista y lo sociológico son caras del mismo fenómeno.” WITKER, Jorge. Hacia una
investigación jurídica integrativa. Boletín Mexicano de derecho comparado, nueva serie, año XLI,
N° 122. Mayo agosto de 2008. Pág. 18. 7 COURTIS, Christian. El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación
dogmática. En: Observar la ley: Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, editorial
Trotta, España, 2006. Pág.106. 8 Ibíd. Pág. 105-153. El profesor COURTIS establece que los enfoques sistematizador, lege lata y lege
ferenda, son igualmente aplicables cuando el objeto de investigación son sentencias judiciales en
lugar de normas. 9 “En síntesis, las investigaciones dogmático-jurídicas apuntan a lo siguiente: su objeto lo constituye el orden
jurídico del presente o del pasado. Lo investigado es la norma jurídica en su contenido dispositivo abstracto.
Su fin es la determinación del contenido normativo del orden jurídico en el contexto de validez. Sus fuentes:
las normas jurídicas positivas, la historia de su establecimiento, la interpretación y aplicación judicial.
En efecto, otra perspectiva del derecho, de las investigaciones socio-jurídicas encuentran sustento
parcialmente en la escuela del realismo jurídico, que enfatiza sobre todo la versión americana del derecho
15
figura legal de las Alianzas Público Privadas en Colombia, analizando las normas jurídicas
que componen su régimen jurídico, clasificando los diferentes componentes de la mismas,
análisis que encuentra sustento teórico, en el marco conceptual que da cuenta de las
discusiones relacionadas con la transformación del Estado contemporáneo. Sobre este
enfoque investigativo la doctrina ha señalado:
“Como lo he dicho antes, la orientación principal de la tarea de sistematización es descriptiva.
Esta tarea no se limita a la mera síntesis o reexpresión de las normas del derecho positivo, sino
que se vehiculiza fundamentalmente por medio de la elaboración de teorías, principios,
clasificaciones o distinciones y categorías, a través de los cuales el doctrinario pretender (sic)
dar cuenta del contenido y del sentido del conjunto normativo analizado, proporcionar un
marco interpretativo a partir del cual derivar soluciones para casos de indeterminación…que
permita la transmisión del conocimiento de las normas en cuestión.
(…)
Una vez señalados los valores y fines consagrados por un conjunto normativo, la tarea de
sistematización suele llevar a cabo una descripción de los componentes de ese conjunto
normativo. A partir de la unidad conceptual denominada ‘instituto’ o ’institución’, la
dogmática efectúa habitualmente una clasificación de los enunciados jurídicos del conjunto
bajo análisis: les asigna significado, identifica categorías y definiciones, describe el contenido
deóntico de normas regulativas –prohibiciones, mandatos, permisos-, da cuenta de la existencia
de normas de competencia o normas que confieren poderes, ordena esos enunciados a partir de
distinciones, etc.
(…)
En síntesis, un buen trabajo de sistematización debería: a) seleccionar un conjunto normativo
con cierta unidad de sentido; b) determinar los fines y valores que consagra, a través de la
inducción de principios que capten su sentido; c) identificar, describir y jerarquizar los
elementos que componen ese conjunto normativo; d) describir las relaciones entre esos
componentes; y e) señalar semejanzas y contrastes con otros conjuntos normativos
relevantes.”10
Una vez determinado lo anterior, puede señalarse que la pregunta que guía la presente
investigación es la siguiente: ¿En Colombia, el régimen jurídico de las Asociaciones
Público Privadas, constituye una nueva forma de gestión de los asuntos públicos por parte
‘como una práctica social, como un fenómeno esencialmente fluido: digamos el derecho in fieri , más bien que
el derecho formalmente establecido; y subraya, por tanto, el carácter instrumental de derecho: en esa tradición,
el derecho es, sobre todo, un medio de construcción social , ingeniería social’” En: Op. Cit. WITKER, Jorge.
Pág. 6. 10 Op. Cit. COURTIS, Christian. El juego de los juristas. Pág. 118, 120 y 121.
16
de los particulares?. Los elementos teóricos derivados del marco conceptual, y el análisis
particular de la normatividad colombiana11, nos conducirán a demostrar cómo las APP son
una manifestación de la transformación ideológica e institucional del Estado
contemporáneo, transformación que implica la activa participación de los particulares en
la configuración de lo público.
Para abordar el tema de investigación propuesto, se sitúa conceptualmente esta forma de
gestión de los asuntos públicos (esto es, las APP), en un contexto teórico bajo temas como
la transformación de la noción de servicio público y la huida del derecho administrativo,
para luego, desde una perspectiva dogmática normativa-sistematizadora, analizar la
norma jurídica en su contenido abstracto, normativo y dispositivo. El estudio en cuestión,
se desarrolla a través de métodos como análisis del lenguaje y análisis sistemáticos del
ordenamiento, mediante fuentes documentales como la doctrina, la normatividad,
documentos gubernamentales y jurisprudencia.
Para abordar la pregunta de investigación, en el primer capítulo presentaremos lo que se
conoce como la noción clásica de servicio público y su transformación en el Estado
contemporáneo, motivada por la crisis de la hacienda pública y la creciente y activa
participación de los particulares y sus lógicas empresariales, en el entorno de lo público.
En tal sentido, destacaremos discusiones doctrinales que van desde la huida del derecho
administrativo, hasta aquellas concepciones que expresan que tales cambios obedecen a
una extensión y transformación del derecho público.
Este marco conceptual nos lleva a señalar que las APP son una de las múltiples
manifestaciones de esa transformación ideológica e institucional del Estado. Por lo tanto y
al ser la figura objeto de estudio, en el segundo capítulo nos detendremos en el análisis de
sus aspectos generales, destacando sus finalidades y aspectos característicos. De igual
manera, desarrollaremos la experiencia del Reino Unido, por ser un ordenamiento de
importante tradición en la colaboración público privada, para finalmente, en un contexto
global, presentar el tratamiento del tema en el entorno de la Unión Europea, poniendo de
presente sus principales directrices y comunicaciones.
Estos elementos conceptuales nos permitirán abordar en el tercer y último capítulo el
estudio detallado de las APP en el ordenamiento jurídico Colombiano. Para tales efectos,
trataremos los antecedentes legales y de política pública de la colaboración público
11 Para tal efecto, analizaremos la Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de
las Asociaciones Público Privadas, así como su decreto reglamentario 1082 de 2015, este decreto, por
“por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación
Nacional”, derogó los decretos reglamentarios de la Ley 1508, tales como: Decreto 1467 de 2012,
Decreto 1553 de 2014, Decreto 301 de 2014, Decreto 2043 de 2014, entre otros relacionados.
17
privada, sistematizaremos los aspectos más relevantes de la Ley 1508 de 2012 y sus
decretos reglamentarios, para finalmente, analizar cómo el régimen jurídico tratado,
representa una manifestación de la transformación del Estado y de la manera en la cual los
particulares, apoyan la gestión de los asuntos públicos en el Estado contemporáneo.
18
CAPÍTULO I
GESTIÓN COMPARTIDA DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS: LA INTERVENCIÓN DE
LOS PARTICULARES EN LA PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS
ANOTACIÓN PRELIMINAR12
La concepción de servicio público y la manera como el Estado provee bienes y servicios a
la sociedad, se ve replanteada a lo largo del siglo XX de la mano de dos grandes
transformaciones:
(i) La relación de correspondencia entre el derecho público y el régimen de actos, contratos
y el juez de la administración, surgida desde la teoría clásica del servicio público -de la
mano de autores como Léon Duguit y Gaston Jéze-, comienza a ser reestructurada en el
momento en el cual la institucionalidad estatal adopta no sólo al derecho público sino al
derecho privado, como su régimen regulatorio propio.
(ii) Los servicios públicos comienzan a proveerse de manera conjunta entre el Estado y los
particulares, no sólo con la conformación de empresas con capital mixto, sino a través de
los crecientes contratos de colaboración económica entre el sector público y los
particulares.
En virtud de lo anterior, durante el siglo XX el Estado transforma y adecúa los
instrumentos con los cuales regula su actividad institucional, incrementando de manera
progresiva la participación del sector privado en la prestación de bienes y servicios
públicos, tal y como lo ha resaltado la doctrina:
“La colaboración del sector privado en la gestión de los servicios públicos no es nueva. Los
servicios económicos han sido confiados, desde principios del siglo XX, a gestores privados, con
lo que se evita a las colectividades locales y al Estado el comprometerse en actividades costosas
y aventuradas: en el marco de la concesión se construyeron y se explotaron los servicios locales
de proximidad (distribución y purificación de aguas, recogida y tratamiento de basuras,
transporte urbano, calefacción colectiva, funerarias, lucha contra el incendio…), además de las
grandes redes nacionales de transporte, de comunicación y de energía, antes de su
nacionalización; el enlace asociativo fue en gran medida utilizado para la gestión de los
12 Un avance del presente capítulo fue publicado por la Universidad del Rosario, en: MANCIPE
GONZÁLEZ, Jéssica. La gestión de lo público por los particulares en el Estado contemporáneo: el
caso de las Alianzas Público Privadas (APP). Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia,
Serie Documentos. Borradores de Investigación. Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2012.
19
servicios sociales y culturales. El fenómeno toma sin embargo hoy una dimensión y un alcance
diferentes: razones prácticas (la crisis de la hacienda pública, la preocupación de la eficacia…)
pero también ideológicas (el déficit de legitimidad del Estado, la afirmación del principio de
subsidiariedad…) conducen en efecto a asociar sistemáticamente los actores sociales a la
aplicación de las acciones públicas y a la prestación de servicios de interés colectivo.” 13
“Los estados no son de ahora en adelante los únicos protagonistas de la vida internacional:
obligados a un ‘bricolaje diplomático’ (BADIE, 2008), tienen que acomodarse con otros
protagonistas, que despliegan también su acción en un espacio mundial y con los cuales
coexisten en una interacción permanente –se trate de socios de cuidado, de aliados por
conquistar o de adversarios por combatir-; la sociedad internacional parece así como una
sociedad ‘policéntrica’, formada por una multitud de protagonistas de naturaleza muy
diferente.
(…)
El Estado posmoderno reconoce así la existencia de otros protagonistas, con los que está
obligado a negociar, sin refugiarse detrás una soberanía considerada de sobra ilusoria.
Estas nuevas características de la sociedad internacional incitan a la construcción de nuevas
entidades que sobrepasan el marco del Estado-Nación.”14
Así las cosas, en la configuración de los asuntos públicos se han incorporado lógicas
imperantes de las relaciones entre particulares, transformando lo que se conoce como la
clásica noción de servicio público, dando paso a reflexiones relativas a la delimitación de
las esferas de lo público y lo privado, la gestión de los asuntos públicos por los
particulares, su responsabilidad, las nuevas funciones que la globalización le impone a los
poderes públicos y al ciudadano, entre otras.
En el ámbito del derecho público, la doctrina foránea ha recogido todos estos interrogantes
a través de discusiones como la “huida del derecho administrativo”, expresión con la cual se
denota una tendencia del Estado contemporáneo de regirse por un derecho que no es el
derecho administrativo, de ser juzgado por un juez que no es el contencioso
administrativo y, de emplear novedosas formas de gestión de lo público; en otras palabras,
la administración pública se ha acercado de manera creciente a las regulaciones propias
del derecho privado.
Al respecto, debe considerarse que la “huida” de la administración al derecho de los
particulares ha sido explicada, entre otras, por las siguientes razones: (i) la crisis de los
13 Op. Cit. CHEVALLIER, Jacques. El Estado Posmoderno. Pág. 80-81. 14 Ibíd. Pág. 164-165.
20
presupuestos públicos; (ii) la falta de legitimidad de las instituciones estatales y, (iii) la
supuesta eficiencia de las prácticas privadas, razones todas ellas que han llevado a la
transformación de las instituciones y de los mecanismos de gestión, con los cuales el
Estado gerencia los asuntos públicos en el mundo contemporáneo.
De manera particular, en el ámbito de la contratación pública ha crecido notablemente la
influencia de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado o las
denominadas Alianzas Público Privadas, los cuales se vislumbran como un instrumento
de intervención directa del sector privado en la concepción, financiación y ejecución de
obras y servicios públicos.
1. EL DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN CLÁSICA Y SU TRANSFORMACIÓN
EN EL ESTADO CONTEMPORÁNEO
1.1 ASPECTOS GENERALES SOBRE LA CLÁSICA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
La transformación de lo que se nomina la noción clásica del servicio público, ha sido un
tema de gran trascendencia en la doctrina especializada 15 . No obstante su amplio
tratamiento, es importante hacer un recorrido general por esta discusión, a efectos de
comprender cómo en la participación del sector privado en los asuntos públicos y,
especialmente en la aplicación de su régimen a ciertos actos y contratos de la
administración, subyace una nueva concepción del Estado o por lo menos, una tendencia
del derecho público.
Con el surgimiento del Estado Liberal clásico, se dio paso al nacimiento de un derecho
especial para la administración, que comenzó a regirse por un régimen jurídico propio, a
regularse por normas, instituciones y procedimientos especializados y diferentes de
aquellos que regulaban la conducta privada de los administrados.
En tal sentido, con el advenimiento de las revoluciones liberales16 y de la constitución del
Estado liberal clásico, se alude a una administración pública regida y limitada por un
derecho especializado, el derecho administrativo:
15 Entre otros, puede verse a: ARIÑO ORTIZ, GASPAR. Principios de Derecho Público Económico.
Modelo de Estado, Gestión Pública. Regulación Económica. Universidad Externado de Colombia,
2003. SUÁREZ TAMAYO, David. Huida o vigencia del derecho administrativo: el caso de los
servicios públicos domiciliarios transformaciones - tendencias del derecho administrativo, Op. Cit.
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Tomo I. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. 1996. 16 Esta descripción sobre el origen del derecho administrativo no ha sido pacífica en la doctrina,
toda vez que un sector importante de la misma considera que su origen dista de la revolución
francesa. Al respecto puede verse entre otros: MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro. Vivir en
21
“Puede decirse que el Derecho Público existe como tal desde que existe la civilización, ya que
por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan
las relaciones entre el Poder y los súbditos. De hecho, la Novísima Recopilación contiene ya un
nutrido corpus de Derecho público pues las normas que comprende se ocupan, en su mayoría,
de las cuestiones que hoy son propias del Derecho Administrativo.
“Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un
notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de Derecho
Administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Hay, sí, un Monarca y
muchos otros poderes (el Ejército, la Iglesia, el estamento nobiliario, las corporaciones) que
imponen sus normas y actúan sobre el individuo, pero no existe una conciencia unitaria de la
Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción
unitaria que conozca de sus actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa.
Por eso, frente a los que creen que el Derecho Administrativo es el resultado de una evolución
lineal sin solución de continuidad, hay que recordar, tal y como demostró GARCÍA DE
ENTERRÍA, que la Administración y con ella el Derecho Administrativo nace en el siglo XIX
de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes.”17
Las organizaciones políticas no han sido ajenas a la regulación de las relaciones entre los
soberanos y los administrados, pero instituciones como el principio de legalidad y la
división de los poderes públicos, producto de las revoluciones liberales, son elementos
característicos del derecho de la administración pública. En otras palabras, la
administración pública al adscribirse institucionalmente a la rama ejecutiva, en virtud de
la teoría de la tridivisión del poder público, de la mano del principio de legalidad,
adquirió un derecho propio y fue dotada de una jurisdicción especializada, lo cual
representó un límite a las actuaciones del poder soberano y por ende, una garantía para
los gobernados.
Bajo esta noción del derecho administrativo, se aprecia una correspondencia entre el
Estado y el concepto de lo público, la teoría clásica administrativista construyó una
equivalencia: lo público y lo estatal eran una y la misma cosa.
Así las cosas, los servicios y las funciones ejercidas en virtud de las actuaciones del Estado,
eran siempre y en todo caso, regidas por el derecho público. En esta concepción subyace la
policía. Una contralectura de los orígenes del Derecho administrativo colombiano. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2007. 17 DEL SAZ CORDERO, Silvia. Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su reserva
constitucional. Nuevas perspectivas del derecho administrativo. Tres estudios. Editorial CIVITAS
S.A, primero edición, 1992 Pág. 106-108.
22
génesis de un derecho que diferencia las facultades, los actos y el juez de la
administración, a partir de la cual se estructuró la noción clásica de servicio público, de la
mano del renombrado Fallo Blanco:
“La noción de servicio público comenzó a configurarse en la dogmática jurídica sólo a partir de
la jurisprudencia francesa de finales del Siglo XIX, y en concreto, tras el renombrado ‘fallo
Blanco’ de 1873. Antes de este fallo, de conformidad con el Artículo 13 de la Ley 16 de 1870, se
consideraba que el control judicial de los actos de la Administración estaba excluido, razón por
la cual, ningún tribunal podía cuestionarlos. La importancia del fallo Blanco radica en que
asumió una postura opuesta. Señaló que el Estado podía ser jurídicamente responsable por la
prestación de los servicios públicos. Asimismo, definió el régimen aplicable y la jurisdicción
competente para conocer de este tipo de asuntos. Este pronunciamiento reconoció dicha
competencia al Consejo de Estado y a la jurisdicción administrativa.”18
Durante este momento histórico podemos contextualizar ideológicamente la noción de
servicio público en su origen: los ideales liberales de las revoluciones del siglo XIX, la
delimitación de las esferas pública y privada, los controles de legalidad a los que la
administración comienza a ser sometida, su legitimación a través del servicio público, la
formación de un derecho que regulara las potestades de una administración, que no había
sido controlada y juzgada más que por la fuerza y las revoluciones populares.
La doctrina imperante en dicho momento histórico, tenía como punto de referencia a dos
grandes teóricos del derecho francés: LÉON DUGUIT y GASTON JÉZE, quienes
concedieron un papel primordial a la noción de servicio público y a través de ella,
confeccionaron todo el entramado de la teoría de la administración pública y por ende del
derecho público. Así se expresa la doctrina al respecto:
“El Estado no es ya un poder que manda: él es una cooperación de servicios públicos. El servicio
público es, según DUGUIT, ‘toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y
controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable a la
realización y el desarrollo de la interdependencia social y porque ella es de tal naturaleza que no
puede ser realizada completamente sino por la intervención de la fuerza que gobierna’”
(…)
18 BERNAL PULIDO, Carlos. El concepto de servicio público domiciliario en el ordenamiento
jurídico colombiano. En: Revista Letras Jurídicas, Medellín (Colombia) V. 10, N° 1, marzo de 2005.
Pág. 106-107.
23
En la misma lógica analítica, para Jéze ‘las reglas especiales del derecho público se explican por
la noción de servicio público, a la cual considera la noción más importante, la que ha derrotado
las viejas teorías de la soberanía, del poder, de la autoridad.’” 19
No obstante, el concepto de servicio público para los autores clásicos como DUGUIT y
JÉZE no era definido bajo un criterio unívoco20. En efecto, el primero de los teóricos
profesaba un criterio objetivo, en virtud del cual se apelaba a las consideraciones de orden
material o funcional, para definir la noción de servicio público, esto es, se define el
referido concepto como una actividad, atendiendo a la naturaleza de la actuación
desarrollada y a la importancia en el conglomerado social. Por lo tanto, la actividad de la
administración que satisface una necesidad de interés general, es considerada servicio
público. Por otra parte, el criterio denominado subjetivo defendido por JÉZE, atendía a las
consideraciones de tipo orgánico o formal; bajo esta línea de pensamiento la noción de
servicio público se caracterizaba por la organización y el funcionamiento de la
administración, esto es, se definía por el órgano que se encargaba de prestar servicios
públicos.
Ahora bien, independientemente del criterio que los teóricos empleaban para definir el
concepto de servicio público, su concepción clásica se caracterizaba tal y como lo comenta
el profesor RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, por tres elementos básicos:
“1) Era una actividad de la administración en sentido casi exclusivo y excluyente, es decir, que
era la actividad que caracterizaba la administración y sólo ella podía ejercerla, pues en eso
consistía su diferencia esencial con las actividades privadas.
“2) Su finalidad era satisfacer una necesidad de interés general, o sea, una necesidad de carácter
colectivo, por oposición a las necesidades individuales.
“3) La consecuencia necesaria de ese concepto era que allí donde el servicio público estaba
presente, se aplicaba el derecho administrativo y la jurisdicción administrativa.”21
Estas características se inclinan por un Estado que, como poder soberano, debe acudir
exclusivamente a satisfacer las necesidades de interés general:
19 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Editorial Temis, Bogotá, 1972. Pág. 186. 20 Si bien el concepto de servicio público fue una ideología imperante que legitimó al Estado y sus
actuaciones, no fue pacífica y tuvo en el maestro MAURICE HAURIOU a uno de sus más grandes
detractores, en tanto éste profesaba que el esquema que legitimaba y caracterizaba a la
administración, era el de autoridad-poder. 21 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo general y colombiano. Cuarta
edición, Temis. 1987. Pág. 375.
24
“No podemos encontrar muchas semejanzas entre el concepto original de servicio público,
cuyas raíces más fuertes se encuentran en la Revolución Industrial, con los conceptos actuales
de servicio público establecidos en los ordenamientos jurídicos de los Estados modernos.
(…)
“La primera alusión al concepto de servicio público tuvo lugar quizás en tiempos de la
Ilustración. Los autores más emblemáticos de ésta época comenzaron a utilizar el apelativo de
service public, para referirse a toda aquella actividad que constituyese un asunto colectivo de los
ciudadanos. Es evidente que este concepto no tenía una pretensión jurídica clara, sino, más
bien, la intensión de dar un nombre a cualquier tipo de necesidad colectiva desatendida, con
prescindencia de la configuración científica y técnica del concepto que las relacionara con el
ordenamiento jurídico. De esta manera, la expresión service public podía referirse al mismo
tiempo, a asuntos tan diversos como la prestación del servicio público de acueducto o la
prestación de los servicios de salud, seguridad pública o hacienda.
“A pesar de la indeterminación del concepto de servicio público, la preocupación por satisfacer
las necesidades sociales a las que éste se refería, trajo consigo su ulterior vinculación con el
concepto de Estado. No era posible dar un tratamiento adecuado a las necesidades latentes en la
sociedad, sin haber constituido de antemano un garante formal de su satisfacción. De esta
manera se produjo lo que Gaspar Ariño denomina la ‘idea expansiva del Estado’, y con ello, la
vinculación del concepto de servicio público con el concepto orgánico de Administración
pública, y luego, con el Derecho administrativo. A partir de este momento empezó a
consolidarse una Administración pública con una clara tendencia centralista, cuya función
principal se concentraría en la prestación de los servicios públicos.”22
En el concepto de servicio público el Estado encontró una fuente de legitimidad, pero en
el contexto en el cual se desarrolló, el aparato estatal se dedicaba primordialmente a
funciones relacionadas con la soberanía, la custodia de fronteras, la administración de
justicia y la protección de los denominados derechos de libertad. No obstante, esta
concepción se fue modificando y, en un momento posterior de la teoría del Estado, bajo
las revoluciones de finales de siglo XIX y principios de siglo XX, la ideología de bienestar,
seguridad social y los reclamos por las acciones positivas y de prestación del Estado,
comenzaron a rebatir el papel preponderante de los denominados “derechos de libertad”,
dando paso a lo que se ha dado en llamar el Estado intervencionista o benefactor23, estadio
ideológico en el que el derecho para la administración se dinamiza, como lo pone de
presente la doctrina:
22 BERNAL PULIDO, Carlos. El concepto de servicio público domiciliario en el ordenamiento
jurídico colombiano. En: Revista Letras Jurídicas, V. 10, N° 1, marzo de 2005. Pág. 105-106. 23 Al respecto, puede verse: ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia
(Traducción de Marina Gascón), 5ª edición, Madrid, Editorial Trotta, 2003.
25
“Como parece lógico desde esta perspectiva, el intervencionismo de Estado se constituyó, a su
vez, en el gran propulsor del derecho administrativo, pues si el Estado ya no se limitaba a ejercer
las funciones básicas propias del Estado individualista, que ya hemos reseñado, sino que por el
contrario, su misión se extendía cada día más a actividades de la vida social que antes le estaban
vedadas, la consecuencia necesaria era la ampliación de la actividad administrativa y, por
consiguiente, del campo de acción del régimen especial regulatorio de esa actividad es decir, del
derecho administrativo.
“En estas circunstancias, la relación entre la ampliación de la actividad del Estado y el auge del
derecho administrativo podría, precisamente, expresarse en términos de una regla sencilla y
concreta: a mayor intervención del Estado, mayor campo de acción del derecho administrativo.
“Fue la época, entonces, de la consolidación de la idea según la cual era necesaria la aplicación
de principios y normas especiales para regular la actividad de la administración pública, de la
consolidación de las funciones jurisdiccionales del Consejo de Estado Francés, es decir, de su
transformación de simple asesor para convertirse en juez de la Administración y de la aparición
en diversos países de órganos judiciales encargados del control de la actividad administrativa en
particular, en fin, fue la época de la verdadera formación y estructuración del derecho
administrativo como rama del derecho como disciplina jurídica.”24
Ahora bien, la prestación creciente de servicios por parte del Estado condujo a la crisis de
los presupuestos públicos y al surgimiento de teorías como el neoliberalismo, las cuales
fueron marcando a finales del siglo XX, tendencias que propiciaron la participación cada
vez más activa de los particulares en las actividades públicas, replanteando de paso la
clásica noción de servicio público, la correspondencia entre el régimen de actos, contratos,
juez y derecho público y, otorgando nuevas funciones a los particulares en la satisfacción
de las necesidades colectivas.
1.2 REVALUACIÓN DE LA NOCIÓN CLÁSICA DE SERVICIO PÚBLICO
Recapitulando algunos aspectos presentados en los apartados anteriores, podemos afirmar
que la premisa que daba cuenta de la correspondencia entre lo Estatal y lo público,
comenzó a adquirir algunos matices por dos razones básicas: una, los particulares
concurren a prestar servicios públicos propios de la actuación del Estado, ante la
24 RODRÍGUEZ, Libardo. Artículo: Las vicisitudes del derecho administrativo y sus desafíos en el
siglo XXI. Ponencia presentada en el seminario iberoamericano de derecho administrativo,
celebrado en México durante los días 28 y 29 de noviembre de 2000, Pág. 96.
26
sobrecarga de los presupuestos públicos y dos, el Estado comienza a regir sus actividades,
especialmente las de índole mercantil, por el derecho de los particulares.25
Tal y como lo hemos señalado, bajo la concepción liberal clásica, el Estado circunscribía
gran parte de sus funciones a la soberanía, la administración de justicia y la custodia de
fronteras, con la ampliación de las actividades estatales, como la prestación de servicios de
bienestar y seguridad social, se vislumbró no sólo el aumento significativo de las tareas y
funciones del Estado, sino la necesidad de concurrencia de los particulares en la
satisfacción de éstos reclamos colectivos, lo cual condujo a una adecuación de la
administración pública y de sus mecanismos de gestión.
Autores como ESTEVE PARDO, han señalado que esta reconfiguración entre lo público y
lo privado obedece a un replanteamiento de las relaciones entre Estado y sociedad civil: en
el Estado Liberal se presentó una separación entre sociedad y Estado; en el Estado Social,
las instituciones estatales intervinieron de manera activa en la actividad prestacional, en
ámbitos que antes eran reservados mayoritariamente a los particulares y, en las últimas
décadas del siglo XX, la actividad de la administración pública comienza a ser asumida
por una sociedad con grandes flujos de capital, que ostenta de manera creciente el
conocimiento científico:
“Estado y sociedad civil tomaron conciencia de su respectiva identidad en su recíproco
contraste. Así, la llamada sociedad civil se reconoció —se autocomprendió, por usar un término
filosófico— como tal, con su propia dinámica en torno al mercado y la actividad económica,
frente al Estado, con capacidad de desenvolverse autónomamente, como destacaron Adam
Smith y los fisiócratas. La primera correlación entre estas dos realidades a lo largo de todo el
siglo XIX es en términos de la estricta separación que caracterizará al Estado liberal y que
dejará en el Derecho público que entonces se gesta, y perdura todavía en muchos aspectos, un
dualismo muy característico: principio democrático y principio monárquico; ley y potestad
reglamentaria; relaciones generales y relaciones especiales de sujeción, según se adscriban a la
sociedad los primeros, al Estado los segundos. Entrado el siglo XX, el Estado se abre a la
25 La doctrina se ha referido a este tema, así: “El derecho administrativo entró en crisis allí donde, como
en Francia, había prosperado. Esta crisis es obviamente indisociable de las transformaciones más generales que
afectan a la sociedad y al Estado (AUBY, 2001) en la edad de la posmodernidad: la modulación de los
mecanismos de producción y de contenido de las normas consecutivas a la mundialización no puede dejar de
afectar la estructura de un derecho concebido en un marco nacional; el repliegue del Estado de la esfera de las
actividades económicas implica una ampliación del ámbito de aplicación del derecho privado; las nuevas
expectativas de los individuos cada vez más exigentes y reivindicativos promueven el cuestionamiento de los
privilegios de la administrativos. Asistimos a un ‘reajuste del ordenamiento jurídico en torno del derecho
privado’(CAILLOSSE, 1998), concebido como el único ‘verdadero derecho’, el ‘derecho de referencia’, tras el
cual el derecho administrativo debe alinearse. Op. Cit. CHEVALLIER, Jacques. El Estado Posmoderno.
Pág. 129.
27
sociedad, que le ofrece su plena legitimidad democrática y le faculta para intervenir
ampliamente sobre ella en cumplimiento de los mandatos para garantizar los derechos sociales
y la actividad prestacional que imponen las Constituciones de Estados europeas aprobadas en el
tramo central de ese siglo. El modelo de Estado social que así se instala postula una constante y
difusa interrelación, una supuesta integración, entre Estado y sociedad. Entidades que hasta
entonces se adscribían a la sociedad y separadas por ende del Estado, como eran los municipios,
adquieren entonces su carácter y dimensión de Administraciones Públicas y se integran en la
estructura del Estado.
(…)
Pero esa correlación se recompone, se altera, más profundamente en las dos últimas décadas
cuando se va configurando una nueva correlación entre Estado y sociedad con un trasvase a la
sociedad de funciones que, hasta tiempos recientes, eran muy características del Estado. En
todos los grandes capítulos del Derecho administrativo se advierte ese flujo de cometidos y
funciones al sector privado, a la sociedad, y que se manifiesta sobre todo en lo que
genéricamente se conoce como la actividad de la Administración que está girando para ser
actividad de sujetos privados, lo que no necesariamente comporta la desaparición de la
Administración de esos espacios, pero sí la recomposición de su posición y de sus estrategias.
Esa evolución se ha percibido y descrito muy claramente en lo que es la tradicional actividad
administrativa de prestación o servicio público donde la Administración pierde sus posiciones
tradicionales de titularidad sobre unos servicios que ahora se entregan al mercado, a la libre
competencia —aunque por lo general se trata de sectores con limitaciones congénitas al
desarrollo de la competencia plena, particularmente los conformados en red o los que necesitan
de infraestructuras, limitadas también por naturaleza—, pero gana una nueva posición en la
que se reinventa como Administración o Autoridad reguladora alumbrando un nuevo tipo de
actividad administrativa, la actividad de regulación, precisamente.
(…)
Este traslado, ya masivo, a sujetos privados de funciones tradicionalmente situadas bajo la
órbita de la Administración es una muestra y consecuencia de la profunda recomposición que
se opera en las relaciones entre Estado y sociedad debidas a transformaciones muy relevantes
que no se producen y en el Estado o en las Administraciones Públicas, sino en la sociedad. La
supuesta posición pasiva de la sociedad bajo la intervención transformadora del Estado no se
corresponde ya con la realidad de una sociedad muy reforzada, organizada a través de rigurosos
procesos de autorregulación, que se está apropiando de espacios que estaban bajo la regulación
estatal. La creciente complejidad —tecnológica, económica, social—, la globalización, la
autorregulación de los mercados, la formación de sistemas sociales expertos o especializados
llamados sistemas autorreferenciales; estos y otros factores muy diversos han contribuido al
fortalecimiento de la sociedad que ha dejado su supuesta situación pasiva receptora de la acción
prestadora y conformadora del Estado para mostrarse muy activa y poderosa. Lo que
28
genéricamente podemos dar en llamar el poder se encuentra ya extramuros de un Estado que en
su momento se gestó con la pretensión de monopolizarlo. Basta reparar en dos realidades: está
fuera del Estado el poder económico y financiero, una realidad que la crisis económica ha
mostrado con toda crudeza al gran público; pero, menos conocida y posiblemente más relevante,
es que también está fuera, desde no hace mucho tiempo ciertamente, el conocimiento científico y
técnico, o la más decisiva capacidad de investigación científica.”26
Bajo esta perspectiva, puede concebirse que una sociedad altamente cualificada, con
enorme poder económico, ha desplazado paulatinamente a la administración a un plano
más regulador y menos “ejecutor”; es decir, la reconfiguración de estas relaciones ha
conducido al Estado a asumir un rol de garante, en lugar de prestador directo27.
La incidencia del derecho privado y la actuación de los particulares como colaboradores
en la esfera pública28, si bien no ha sido un asunto novedoso, su creciente influencia,
26 ESTEVE PARDO, JOSÉ. En: Revista de Administración Pública. ISSN: 0034-7639, núm. 189, Madrid,
septiembre-diciembre (2012). Pág. 12-16 27“El origen del Estado garante se sitúa en el movimiento crítico que se desarrolla en Europa en torno a las
imponentes magnitudes alcanzadas por el Estado social y los elevados costes que conlleva, también
destacadamente para el sector privado, empresarial, que ve mermada así su competitividad en una economía
sin fronteras, global, y donde se compite directa y efectivamente con nuevas potencias económicas que no
conocen ese modelo tan evolucionado como costoso que es el Estado social, ni cargan por ello con sus costes.
(…)
El Estado debe entonces replegarse a otras posiciones estratégicas y desde ellas desarrollar una actividad con
otra longitud de onda. No se trata ya de la actividad material directa —de control, de prestación o de otro
tipo— para la que no dispone de medios o conocimientos, pues se encuentran éstos en la sociedad, sino de
garantizar que sus cometidos se realizan ahora adecuadamente, con los niveles de objetividad y calidad
exigibles, por los agentes privados que disponen de los medios.
La privatización de medios, instrumentos, de funciones como más recientemente se han producido, constituye
así un presupuesto del Estado garante que no sería concebido como tal, ni percibida su utilidad, si el Estado
dispusiera de todos los medios para hacer efectivos sus fines. El Estado garante tiene así como reto mantener
los fines sin disponer de los medios materiales de gestión y prestación” Op. Cit. ESTEVE PARDO, JOSÉ.
En: Revista de Administración Pública. Pág. 18-19. 28 Sobre el concepto de lo público, se ha indicado que: “Vale la pena aclarar que lo público no atiende
sólo a las actividades que pueden ser calificadas de interés general –servicios públicos- o al sujeto prestador –
tradicionalmente el Estado-, sino que se refiere también a quien recibe dichos servicios, en este caso la propia
comunidad, pues lo público es lo común a todos, sea producido por el Estado mismo o por el sector público no
estatal, y quizá con ánimo de lucro. Por ello, se reitera, el concepto de lo público no reviste tal carácter porque
sea el Estado quien lo desarrolle, sino porque compromete intereses colectivos, aunque sean desarrollados por
particulares. Por tanto, en la actualidad, lo público debe ser definido a partir de la actividad desplegada y del
destinatario de esa actividad o servicio; no exclusivamente a partir del prestador del servicio” MARÍN
29
generada por las lógicas emergentes del mercado y de la economía, ha reestructurado el
escenario de lo público y de la administración misma:
“La aplicación a la Administración del Derecho privado se va poco a poco consolidando a partir
de la posguerra española cuando el Estado comienza a intervenir directamente en la vida
económica a fin de fomentar la alicaída actividad industrial. Y no es que antes de ello no
existiera la actividad industrial del Estado, cuyas primeras manifestaciones datan ya de la
Novísima Recopilación, que atribuye a los municipios funciones tales como los molinos,
serrerías, explotación de salinas, etc., y ya en el siglo xvi las Fábricas Reales, pero estas
actividades y establecimientos públicos se regían por reglamentos propios de carácter
administrativo. Lo que es nuevo en nuestro tiempo es la utilización de fórmulas societarias de
Derecho privado, las mismas que utilizan los empresarios particulares, que se iniciará en el
ámbito local durante la Dictadura de Primo de Rivera con la regulación en el Estatuto
municipal de la fórmula societaria como alternativa normal a la gestión directa del
Ayuntamiento, y ya a partir de la creación del Instituto Nacional de Industria en 1941 y la
reforma de la Ley de Sociedades Anónimas, se convertirá en una fórmula normal para la
actividad industrial del Estado.”29
Así las cosas, las funciones que hoy desempeña el Estado han sido influenciadas por
fenómenos económicos, como el capitalismo y las organizaciones multinacionales,
geopolíticos, como la globalización y la migración, científicos, como la informática, la
biotecnología y las telecomunicaciones, entre otros que sumados dan cuenta de un
complejo escenario que nos presenta un Estado que cada vez más, se nutre de las
influencias del derecho privado.
Lo anterior le ha dado un rumbo diferente a la forma tradicional de concebir el derecho de
la administración y a los instrumentos con los cuales se regula la actividad estatal, por
consiguiente, se presenta una reconfiguración en el campo de acción del derecho
administrativo, y se incorporan a él lógicas del derecho privado, tales como la
competencia en el mercado, las privatizaciones, el “relajamiento” de los controles, entre
otras.
Así pues, la posibilidad de participación de los particulares en el ejercicio y desarrollo de
los asuntos públicos, revalúa los clásicos criterios de ejercicio de la administración e
introduce la posibilidad de que la esfera privada concurra a gestionar el interés general.
CORTÉS, Fabián Gonzalo. Público y privado. Estudio sobre las transformaciones del derecho, del
Estado y de la empresa. Editorial TEMIS, Bogotá, 2008. Pág.199. 29 DEL SAZ CORDERO, Silvia. La huida del derecho administrativo: últimas manifestaciones.
Aplausos y críticas. En: Revista de Administración Pública. Núm. 133. Enero-abril 1994. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid. Pág. 60.
30
Las lógicas del derecho administrativo y de la intervención directa y casi exclusiva de la
administración en la esfera pública, fueron reconfiguradas en el momento en el cual el
Estado comenzó a desprenderse de manera paulatina de sus actividades, permitiendo que
los particulares y su régimen, regularan ciertos asuntos de notoria incidencia social. Al
respecto, la doctrina ha considerado:
“Frente a esta situación, que se ubica en la última parte del siglo XX y que ha tenido como
respuesta la promoción del llamado neoliberalismo, aparecen algunas inquietudes relacionadas
con el futuro del derecho administrativo, pues si es cierto, como lo hemos afirmado, que ‘a
mayor intervención del Estado, mayor campo de acción de derecho administrativo’, debemos
preguntarnos cuál será la situación del derecho administrativo dentro del marco de un Estado
menos intervencionista.
“(…) el exagerado avance del Estado intervencionista ha tenido como respuesta en las últimas
décadas un movimiento que propugna por la reducción del campo de acción del Estado, a través
de la privatización de muchas de sus actividades y empresas, lo cual trae como consecuencia
necesaria la búsqueda de la disminución del tamaño del aparato estatal y el regreso al libre juego
de la iniciativa privada, todo lo cual se enmarca dentro de la corriente político-económica que se
conoce como neoliberalismo.”
(…)
De otra parte, debe observarse que el fenómeno de privatización de ciertas actividades del Estado
no es totalmente nuevo ni coetáneo con el auge de las ideas neoliberales, pues desde comienzos
del siglo XX, al mismo tiempo que se imponía y extendía el intervencionismo del Estado, la
técnica jurídica reconocía la existencia de actividades estatales sometidas al derecho privado,
como es el caso de las empresas públicas y mixtas con carácter industrial y comercial, sin que
por ello la vigencia del derecho administrativo se hubiere visto cuestionada. Es así como, cuando
se habla del fenómeno de “la huida del derecho administrativo hacia el derecho privado”, se
incluyen como expresiones del mismo no sólo los casos de privatización producidos en los
últimos años, sino aquellos ejemplos tradicionales de empresas estatales de carácter industrial y
comercial.”
“Finalmente, debe observarse que el desprendimiento de actividades que han venido siendo
desarrolladas por el Estado y que en virtud del proceso de privatización pasan a ser manejadas
por los particulares, no implica el desprendimiento total de las funciones por parte del Estado
respecto de aquellas, pues una característica del proceso que estamos viviendo consiste en que en
esos casos el Estado no sólo se reserva sino que fortalece su función reguladora de la respectiva
actividad, lo cual se traduce en el fortalecimiento de la normatividad aplicable a la misma.” 30
30 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Artículo: Las vicisitudes del derecho administrativo. Op.
Cit. Pág. 97-99.
31
De conformidad con lo anterior, la actividad del Estado ha transformado sus clásicas
funciones y su concepción de prestación de servicios en monopolio, con lo cual es posible
afirmar tal y como lo señala el profesor MARÍN CORTES, que lo público ya no es
sinónimo de lo estatal31.
31 “Muchos hechos permiten afirmar que buena parte de la actividad actual de los Estados modernos está
asociada al ritmo de avance de las organizaciones privadas, pero hay que preguntarse ¿por qué estas
organizaciones inciden en la estructura de los Estados actuales?
(…)
Las respuestas son múltiples: porque ya lo público no es sinónimo de lo estatal, es decir, es equivocado
asimilar lo público con el Estado, y si esto es así, tiene que ser porque lo privado también puede significar lo
estatal, no en términos orgánicos, ni como que la empresa privada pertenezca a la estructura del Estado, sino
lo privado como quien desempeña o cumple funciones públicas, sin perder su naturaleza de entidad o de
empresa privada.
(…) no es nuevo el hecho mismo de que los particulares concurran, con el Estado, en la gestión de lo público,
pues si se recuerda bien, desde el modelo francés del derecho público –adoptado en Colombia- esto se admitía, y
un buen ejemplo lo representa la existencia de las denominadas sociedades de economía mixta; pero lo que sí es
completamente novedoso es el interés de los particulares, que si bien sigue siendo económico…ese interés está
más fuertemente determinado por su ideal de injerir en la toma de decisiones de los Estados…Se trata de
organizaciones privadas que ponen en jaque a los gobiernos, si se llega al caso.
(…) la nueva composición del Estado moderno –incluido el colombiano- obliga a hacer una distinción entre lo
público en manos del Estado y lo público no estatal, o lo que es igual, la realización de funciones, tareas y
políticas públicas que hacen organismos públicos y la realización de funciones, tareas y políticas públicas
hechos por empresas privadas. Este es el escenario sobre el que se tiene que estudiar la estructura de los
Estados modernos. Estos hechos, innegables para la ciencia política, la filosofía política, el derecho público y la
administración pública, entre otras disciplinas, se enmarcan perfectamente en lo que denominó la
administración alterna o paralela de lo público.”
(…) La experiencia que ha arrojado el proceso de privatización de los servicios públicos, y la entrega a los
particulares de una serie de actividades gestionadas históricamente por el Estado, fruto de la modernización
institucional que se viene dando en las tres últimas décadas, conduce a redefinir y estudiar, de nuevo, el papel
del Estado y la estructura de la organización pública.”
(…)la administración pública no es hoy la estructura que se expresa en las leyes que regulan el
funcionamiento de la organización administrativa, pues al frente del gran edificio donde cabe y se contiene la
institucionalidad estatal se construye una nueva edificación, ocupada por las empresas privadas, desde la cual
se pretenden acometer tareas semejantes a las de la típica organización pública, pero sin pertenecer a la
estructura orgánica de ella.
A esta especial situación la denomino la administración alterna o paralela, ya que esa organización virtual, no
obstante no formar parte, en estricto sentido, de las ramas del poder, pretende cumplir tareas semejantes, pero
sin el ropaje de la institucionalidad pública y, en algunos casos, como resultado de la participación de los
asociados para satisfacer sus necesidades de interés colectivo.” MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Público
32
2. HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Parte de la doctrina ha señalado que el trasfondo que subyace en estas discusiones, se
relaciona con el “retiro” de la administración de algunos ámbitos que de manera
tradicional o al menos en la clásica concepción del derecho administrativo, le pertenecían
de manera exclusiva a la institucionalidad estatal, lo cual ha sido tratado como la huida
del derecho administrativo:
“En conclusión, la huida del Derecho Administrativo se manifiesta en la organización privada
de los entes públicos, en los procedimientos de control del gasto, en la selección de contratistas,
de personal y en la gestión indirecta de las subvenciones. Para ello, aunque pueda resultar
paradójico, no ha significado una reducción en términos globales del intervencionismo
administrativo, puesto que la actividad de la Administración crece cada día más en su vertiente
de policía en el sentido más tradicional del término, es decir, la actividad de limitación y la
actividad sancionadora…”32
En igual sentido, MARTÍN RETORTILLO manifiesta:
“El tema de la llamada privatización de la Administración está, ciertamente, de moda. Referido
en su sentido propio, expresa las transferencias de activos patrimoniales del sector público al
sector privado. Desde perspectivas distintas, sin embargo, va a referirse también al hecho de
que funciones y cometidos de inequívoco carácter público van a ser ejercidos por la
Administración conforme a procedimientos jurídico-privados, o van a remitirse a
organizaciones de carácter privado que, naturalmente, los desempeñan conforme a esos mismos
procedimientos”33
La discusión sobre la huida del derecho administrativo ha tenido gran desarrollo teórico; a
efectos de poner de presente sus elementos más destacados, clasificaremos en dos las
vertientes doctrinarias que se han ocupado del tema; la primera de ellas, cuestiona la
aplicación del derecho privado a la administración pública; la segunda, asume una
posición flexible frente a la aplicación del derecho privado y su inserción en el ámbito de
lo público, veamos:
y privado. Estudio sobre las transformaciones del derecho, del Estado y de la empresa. Editorial
TEMIS, Bogotá, 2008. Pág. 193-195. 32 DEL SAZ CORDERO, Silvia. Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su reserva
constitucional. Nuevas perspectivas del derecho administrativo. Tres estudios. Editorial CIVITAS
S.A, primera edición, 1992. Pág. 154. 33MARTÍN RETORTILLO, Sebastián. Reflexiones sobre la huida del derecho administrativo. Revista
de Administración Pública. Número 140. Mayo-agosto de 1996, España. Pág. 34.
33
(i) Las posturas doctrinales que presentan una postura crítica frente al tema y que por
regla general, propugnan por conservar un derecho especial para la administración,
desmitifican la supuesta eficiencia como valor exclusivo del sector privado, y apelan a los
principios, garantías y a la conveniencia de la especialidad, que el derecho administrativo
otorga a la administración.
Esta línea argumentativa podemos clasificarla en tres niveles: el primero, ve en la huida
del derecho administrativo, la huida del derecho; el segundo, pone la discusión en
términos constitucionales, es decir, se plantea el derecho especial de la administración,
como un tema de reserva constitucional; el tercer nivel, expresa que la administración está
ligada, más que a una reserva constitucional de derecho administrativo, a unos principios
vinculantes de la administración pública.
En el primer nivel descrito, encontramos a autores como SALA ARQUER, quien considera
que la huida de la administración al derecho privado, es la huida del derecho; este autor,
haciendo un estudio sobre la empresa pública española y las sociedades mercantiles,
realiza una crítica a la aplicación del derecho privado a la administración y a su
organización societaria, en los siguientes términos:
“Desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el fenómeno de lo que
se ha dado en llamar la <<huida al Derecho privado>>: la tendencia que, de forma cada vez más
acentuada, lleva al empleo del Derecho civil, mercantil o laboral por las Administraciones
públicas. La expresión fue, como es sabido, acuñada por el jurista suizo FLEINER, pero
responde a un orden de preocupaciones surgido en Alemania, donde existe un amplio campo
para la utilización del Derecho privado, dada la ausencia de categorías tales como el contrato
administrativo o el dominio público. Pero lo que en Alemania responde a un problema ligado a
la estructura misma del sistema jurídico y a su evolución natural, en nuestro país se plantea
como algo patológico. La supuesta huida al Derecho privado no es, en realidad, sino una huida
del Derecho…”34
El segundo nivel de la discusión, es aquel en el cual los autores ven en el derecho
administrativo una barrera inamovible de las administraciones, por ser su derecho natural,
ligando sus posturas con las reservas que a favor del derecho público consagran las
34 SALA ARQUER, José Manuel. Huida al Derecho privado y huida del Derecho. Civitas. Revista
española de derecho administrativo, ISSN 0210-8461, Nº 75, 1992. De igual manera, con una
posición crítica sobre la huida del derecho administrativo puede verse, entre otros: MARTÍN
RETORTILLO, Sebastián. Las empresas públicas: reflexiones en el momento presente. En: Revista
de Administración Pública, Nº 126, septiembre/diciembre de 1991, España.
GARRIDO FALLA, Fernando. La regulación de los entes instrumentales. En: Revista Española de
Derecho Administrativo. Nº 79, 1993, España.
34
constituciones. Para el caso español, los autores que representan esta postura son, entre
otros, DEL SAZ CORDERO y PARADA VÁSQUEZ. Al respecto, la profesora DEL SAZ
señala:
“(…) podría decirse que es la propia Constitución la que, al consagrar los principios y
procedimientos a los que se sujeta la actividad administrativa, ha establecido una reserva de
Derecho Administrativo, una garantía institucional, que impide a la Administración
convertirse en una persona de Derecho privado más, y gestionar bajo este régimen las funciones
públicas que tiene encomendadas.”35
Finalmente, la tercera línea argumentativa, si bien defiende el régimen jurídico
administrativo y su juzgamiento por la jurisdicción contenciosa administrativa, no ve en la
Constitución (por lo menos en el caso Español) una reserva en favor de este derecho
especial, pero propugna por mantener los postulados principales que emanan de él. En
este sentido, encontramos a autores como GARCÍA DE ENTERRÍA y MARTÍN
RETORTILLO:
“Más consistencia que entender que la Constitución sanciona de modo expreso una reserva de
Derecho administrativo es advertir, como estos mismo autores y otros muchos hemos señalado
(…) que aquélla sanciona una serie de principios directamente vinculantes para la actuación
administrativa. Se trata de un planteamiento generalizado, sustancialmente principal, que es
obligado asumir con todas sus consecuencias. Principios nada menos que como los de legalidad,
en el sentido de imponer una habilitación positiva para esa actuación; de interdicción de la
arbitrariedad (art.9 [Constitución Española]), de objetividad e imparcialidad (art. 103
[Constitución Española])”, o de un actuar procedimentalizado en los términos que lo establece
el artículo 105 [Constitución Española], son siempre constitucionalmente referibles a la
Administración, actúe ésta in veste de tal Administración pública o no, conforme a
procedimientos jurídico-privados.”36
(ii) Por otra parte, las razones aducidas para que la administración incorpore de manera
creciente las disposiciones del derecho privado, se dirigen a resaltar la eficiencia del sector
privado, y las ventajas de la gestión empresarial de los particulares, sumando argumentos
relacionados con la igualdad en la competencia económica.
35 DEL SAZ CORDERO, Silvia. Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su reserva
constitucional. Nuevas perspectivas del derecho administrativo. Tres estudios. Editorial CIVITAS
S.A, primero edición 1992. Pág. 177-178. 36 MARTÍN RETORTILLO, Sebastián. Reflexiones sobre la huida del derecho administrativo.
Revista de Administración Pública. Número 140. Mayo-agosto de 1996, España. Pág. 41.
35
Así las cosas, las posturas que promueven desplazar el derecho especial de la
administración, se nutren en su mayoría de la supuesta eficacia de los particulares y, de las
ventajas en la exoneración de controles, aduciendo la eficiencia de las instituciones
privadas, en comparación con las “arcanas” instituciones administrativas. Todos estos
argumentos se presentan como ventajas comparativas en un mundo globalizado, que se
encuentra en un escenario constante de competencia. En tal sentido, puede destacarse
como uno de los autores de esta línea argumentativa a BORRAJO INIESTA, defensor de la
aplicación del derecho privado a la administración pública. Para este doctrinante, el
derecho privado aplicable a la administración, es el de los administradores y no el de los
propietarios:
“En el derecho civil, sólo corresponde una amplia libertad de acción a quienes usan de su
propiedad. Es evidente que las Administraciones públicas gestionan bienes y fondos ajenos, por
lo que su posición en el Derecho privado no puede equipararse a la de los propietarios, sino que
debe medirse por los raseros dispuestos para los mandatarios y los administradores de
propiedades ajenas.”37
Ahora bien, más allá de las posturas que puedan adoptarse tras esta discusión 38 , es
indudable que la forma en la cual se gestionan los asuntos públicos ha sufrido importantes
transformaciones, lo cual es apenas natural, debido a que las instituciones sociales que
conforman el escenario de lo público son cambiantes, y se adaptan a las ideologías
imperantes en un momento determinado. Así las cosas, el protagonismo de los
particulares en el desarrollo de los asuntos que atañen a toda la sociedad, debe
corresponderse con una actitud responsable frente a las tareas que ejecutan, puesto que
independiente del régimen público o privado que regule un determinado asunto, a la
sociedad receptora de la infraestructura o el servicio, debe garantizarse una prestación de
calidad e igualitaria.
3. EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO
Hemos puesto de presente cómo una parte de la doctrina administrativa destaca el
“retiro” del derecho público, de ciertos espacios que eran de su exclusiva injerencia. Bajo
otra perspectiva, otro sector promueve reflexiones encaminadas a señalar que más que una
37 BORRAJO INIESTA, Ignacio. El intento de huir del derecho administrativo. Revista Reda. Núm.
78. abril-junio 1993. Pág. 236. 38 Algunos autores plantean que más que una huida del derecho administrativo se presenta una
colaboración entre el derecho público y el privado, incluso, una parte de la doctrina ha cuestionado
la tajante división del derecho en público y privado. Un recuento doctrinal sobre estos temas puede
verse en: Op. Cit. SUÁREZ TAMAYO, David.
36
huida, se presenta una transformación y extensión del derecho público, como una reacción
necesaria ante dichas transformaciones.
En esta línea, el profesor ESTEVE PARDO expresa que si bien el Estado ha dejado de ser
un protagonista como gestor, asume un nuevo rol de garante y protector de los intereses
generales, lo cual implica una “extensión del Derecho público”. Este autor, alude al
traslado de funciones del Estado a la sociedad, como una recomposición de sus relaciones,
en virtud de la cual la actividad de la administración, pasa a ser una actividad en mayor
medida, de los particulares. Bajo esta perspectiva, el autor explica que en la tradicional
actividad de prestación de servicio público, se percibe esta transformación, toda vez que la
titularidad de los mismos se entrega a la libre competencia y al mercado y el Estado,
asume un nuevo rol como ente regulador. Esta nueva función, explica la transformación
estructural de la correlación entre Estado y sociedad, toda vez que aquel pasa de ser un
protagonista activo en la gestión y prestación, para ser un garante de los mismos.
Ahora bien, este “repliegue” de las clásicas funciones de prestador director, se compensa
con lo que el autor denomina la extensión del Derecho público, toda vez que los intereses
de la colectividad se garantizan más allá de la órbita de la administración estatal, esto es,
en el espacio de los particulares que entran a prestar servicios públicos. En este orden de
ideas, las garantías de los ciudadanos ya no sólo se defienden del actuar de la
administración y sus potestades exorbitantes, sino de aquellos sujetos particulares que de
facto ostentan situaciones de poder y operan como prestadores de los servicios públicos, es
decir, el derecho público se proyecta y extiende a cubrir las relaciones entre los sujetos
privados, en pro de la garantía del interés general39.
39 “Pero esa correlación se recompone, se altera, más profundamente en las dos últimas décadas cuando se va
configurando una nueva correlación entre Estado y sociedad con un trasvase a la sociedad de funciones que,
hasta tiempos recientes, eran muy características del Estado. En todos los grandes capítulos del Derecho
administrativo se advierte ese flujo de cometidos y funciones al sector privado, a la sociedad, y que se
manifiesta sobre todo en lo que genéricamente se conoce como la actividad de la Administración que está
girando para ser actividad de sujetos privados, lo que no necesariamente comporta la desaparición de la
Administración de esos espacios, pero sí la recomposición de su posición y de sus estrategias.
(…)
La transformación de mayor calado, verdaderamente estructural, es la nueva correlación entre Estado y
sociedad, y esa transformación conduce a la reconfiguración del Estado, que podrá llamarse Estado garante —
una denominación ilustrativa— o como se quiera, pero que inexorablemente viene caracterizada por la pérdida
de su protagonismo gestor, prestador, en muchos frentes. Su función principal, y las de las Administraciones
Públicas dominantes en estos sectores por su protagonismo gestor o las posiciones de titularidad que
detentaban, habrá de ser entonces la de garantizar toda una serie de derechos, destacadamente derechos
sociales, y prestaciones que la Constitución impone pero sin exigir que sea el Estado o las Administraciones
las que las presten directa o indirectamente. Este repliegue del Estado, que abandona posiciones subjetivas de
titularidad y gestión, habría de verse entonces contrapesado por la extensión del Derecho público, del Derecho
37
Para corroborar la extensión del derecho público allende las fronteras del Estado y su
institucionalidad, el profesor ESTEVE PARDO pone de presente algunas experiencias
donde se aplica el derecho público, sin que esté presente un sujeto público, destacamos lo
que el autor ha denominado la extensión objetiva y subjetiva40.
La primera de estas categorías hace referencia a la aplicación de normas y postulados de
derecho público a las relaciones entre particulares. Al respecto, se destaca la extensión
objetiva o experiencia Anglosajona, al señalar que durante los años de los gobiernos de
Margaret Thatcher y Ronald Reagan, en Inglaterra y Estados Unidos, respectivamente, se
aplicaron importantes políticas de privatización de servicios y actividades que estaban en
cabeza del Estado, no obstante tales actividades conservaron su esencia de servicio
público, al no poder regirse enteramente por el derecho de los particulares. La aplicación
de las normas y de los principios del derecho público se justifica en tanto los particulares
asumen funciones esenciales de servicios público; bajo esta perspectiva, se aboga por
establecer los criterios de aplicación del derecho público, cuando los particulares realizan
funciones públicas, reciben dineros públicos o desarrollan actividades que dada su
naturaleza, tienen una destacada importancia para la sociedad receptora. En tal sentido, se
aboga por un control judicial cuando el particular excede el ejercicio de las facultades
conferidas por ley o contractualmente41.
Por otra parte, la segunda categoría destacada en este proceso de extensión del derecho
público es la denominada subjetiva, en virtud de la cual, se aplica derecho público a
algunos sujetos privados que bajo su responsabilidad ejercen funciones públicas sin que
con ello mute su naturaleza. Se destaca la experiencia alemana, especialmente en los
sectores encargados de controles técnicos y de seguridad, actividad que es ejercida por
particulares habilitados para ejercer funciones públicas (Beliehne).
Bajo esta óptica, el profesor ESTEVE PARDO resalta la experiencia de las denominadas
Asociaciones para la Inspección Técnica, organizaciones de índole privada que realizan
funciones de control técnico y control de riesgos, cuyas decisiones tienen iguales efectos
que los de una decisión de la administración pública. Bajo un área de desarrollo tan
especializada como la técnica, las organizaciones privadas aportan todo su conocimiento y
administrativo, garantizador de los intereses generales más allá de la órbita subjetiva de las Administraciones,
más allá del Estado. Si el poder, y con él las relaciones de poder, se encuentran extramuros del Estado,
también habrá de aplicarse allí, en las afueras del Estado, el Derecho que se gestó en torno suyo para regular y
equilibrar las relaciones de poder, protegiendo y garantizando los derechos e intereses de los particulares
frente a los poderes públicos y protegiendo también los intereses públicos en juego.” Op. Cit. ESTEVE
PARDO, JOSÉ. En: Revista de Administración Pública. Pág. 14-15 y 20-22. 40 Al respecto, ver: ESTEVE PARDO, José. La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación
al trasfondo de la crisis. Editorial Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, São Paulo, 2013. 41 Op. Cit. ESTEVE PARDO, JOSÉ. En: Revista de Administración Pública. Pág. 30-31.
38
experticia, por lo que estos entes particulares, habilitados por el Estado para decidir sobre
cuestiones técnicas, son los que deciden sobre asuntos que deben ser ejecutados por la
administración42.
Lo anterior destaca la capacidad resolutoria de agremiaciones privadas que bajo ciertas
circunstancias, expiden resoluciones como si fueran administración pública; en otras
palabras, estos sujetos particulares al ser habilitados para ejercer actividades de interés
público, expiden actos administrativos en el ámbito de las funciones encargadas.
Todas estas experiencias ponen de presente la idea de que el interés público puede ser
desarrollado por los particulares por fuera de la institucionalidad estatal. En este sentido,
el profesor MARÍN CORTÉS señala que el derecho moderno requiere un sistema jurídico
que regule tanto la entrega a los particulares de aspectos tradicionalmente públicos, como
42 “De esta experiencia proceden las TÜV, Asociaciones para la Inspección Técnica (Technische Überwachung
Vereine), asociaciones privadas de técnicos e ingenieros que realizan funciones de control técnico. La
singularidad de estos sujetos es que sus actuaciones o decisiones tienen los mismos efectos que si hubieran sido
adoptadas por una Administración Pública. Para precisar esa sustancia característica, resulta conveniente e
ilustrativo diferenciar su actuación con respecto a la figura del concesionario, que sin duda nos resulta más
próxima. El concesionario es un gestor material de un servicio sobre el que las decisiones fundamentales —
tarifas, desarrollo del servicio, proyección personal o territorial, etc.— son adoptadas por la Administración; el
concesionario es un mero ejecutor de las mismas con la expectativa de obtener unos ingresos en esa gestión
material. La correlación es clara: la Administración decide, el concesionario ejecuta materialmente, gestiona.
Esa correlación se invierte, justamente, en el tipo de sujetos habilitados (Beliehne) en los que ahora reparamos.
Son estos sujetos los que deciden, los que resuelven, y, en todo caso, es la Administración Pública la que
materialmente ejecuta esas decisiones. En el sector que contemplamos, el conocimiento técnico está en la órbita
de particulares, ingenieros y técnicos. La Administración ordinaria es ciega para la toma de decisiones en esta
materia. De ahí que la capacidad decisoria corresponde a estos sujetos privados habilitados —se decide, por
ejemplo, el cierre de una instalación que rebasa el riesgo permitido—, mientras que a la Administración, caso
de intervenir, le correspondería una actuación meramente ejecutiva de la decisión adoptada por el particular
habilitado, en este caso haciendo efectivo el cierre de la instalación si hubiera oposición por su titular.
(…)
La tradicional ecuación que se establecía tradicionalmente, en términos muy estrictos, entre sujetos públicos y
Derecho público, se está rompiendo en muchos frentes en los que el Derecho público está desprendiéndose de
su clásico eje vertical —relaciones entre sujetos públicos investidos de potestades y particulares— para
extenderse a las relaciones entre sujetos privados si en esas relaciones están implicados intereses públicos
relevantes. En la categoría que ahora contemplamos, esa extensión del Derecho público se produce a través de
una fórmula subjetiva, sujetando a determinadas personas privadas —o, mejor, a un segmento de su
actividad— al Derecho público y bajo el control de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que por ello
se desvirtúe su naturaleza privada, ni se conviertan en sujetos públicos, menos aún en Administraciones
Públicas.” Op. Cit. ESTEVE PARDO, JOSÉ. En: Revista de Administración Pública. Pág. 36-36 y 38.
39
los nuevos roles del Estado como empresario, rescatando lo que denomina el “sentido
público del derecho”:
“El derecho de este nuevo orden institucional debe estar en capacidad de garantizar las
necesidades económicas que dominan el mundo contemporáneo, pero no se le puede permitir
que deje de lado el sentido público del derecho.
(…)
Según el panorama planteado, hay que preguntarse seriamente si lo público desaparecerá. No
dudamos en responder que no, porque es imposible que se desvanezca, ya que lo público seguirá
siéndolo siempre, porque las necesidades de interés general existirán, aunque cambie el
operador del servicio o el régimen jurídico bajo el cual se presta. No obstante, el servicio se
mantiene, tal como la necesidad y el interés general subsisten, solo que hoy son objeto de
preocupaciones modernas, y esto es lo que redefine el papel del Estado en sus diferentes ramas
del poder. Otra será la pregunta por la función del Estado y de los particulares en ese contexto,
la cual sí exige respuestas actuales.”43
Estas reflexiones, denotan las transformaciones del derecho administrativo y la adaptación
de sus instituciones a las nuevas concepciones jurídicas, políticas y económicas del Estado
moderno44. El papel del Estado y del derecho público no se diluye con estos cambios
ideológicos e institucionales, por el contrario, el entramado estatal se adapta a las
tendencias de un mundo dinámico, enfocando sus actuaciones en torno a mecanismos
como la regulación y la vigilancia de las actividades que realizan los particulares, toda vez
que sus actuaciones pueden tener una incidencia directa en el bienestar general.
Bajo esta perspectiva, se considera de suma importancia que la labor de los particulares en
la gestión de los asuntos públicos, tenga una veeduría permanente no sólo por parte de las
autoridades sino de la ciudadanía, para lo cual se requiere fortalecer mecanismos como el
derecho de los consumidores, las denuncias ante los organismos de control, entre otros.
43 Op. Cit. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. Pág. 324 y 250. 44 El profesor Manuel Restrepo Medina, ha puesto de presente la naturaleza cambiante del derecho
administrativo, en los siguientes términos: “Al propio tiempo, el Derecho Administrativo desde su
nacimiento se ha caracterizado por adaptarse al modelo de Estado vigente en cada época, de modo que, aunque
su existencia solamente puede darse dentro del Estado de Derecho, sus contenidos han ido variando según el
papel atribuido a la organización política de la sociedad en las distintas fases de su evolución dentro de ese
Estado de Derecho, del Estado Gendarme al Estado Intervencionista y de este último al Estado Regulador.”
RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. La respuesta del derecho administrativo a las
transformaciones recientes del Estado Social de Derecho. Revista Saberes, Madrid, España, Vol. 5,
2007. Pág. 1.
40
CAPÍTULO II
IMPULSO DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS POR EL SECTOR PRIVADO: ASPECTOS
GENERALES DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA
1. TRASLADO DE FUNCIONES ESTATALES A LOS PARTICULARES: LA
COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA
La gestión activa del Estado en la prestación y satisfacción de servicios públicos fue
disminuyendo su papel central a finales de la década de los 70’s y principios de la década
de los 80’s, con lo cual la administración pública se fue ajustando al protagonismo de
actores de la sociedad civil, quienes con su capital, experticia y conocimiento llegaron a
asumir diferentes roles en la prestación de infraestructura y servicios públicos. El papel de
la administración pública se transforma al encontrar en los particulares unos jugadores
activos y protagónicos; aquella asume un rol de promoción y regulación de las actividades
de interés general y comienza a aplicar las lógicas empresariales a sus procesos, en la
búsqueda de eficiencia y ahorro en las finanzas estatales.
La implementación de la iniciativa privada en la ejecución de proyectos de interés público,
se ha estructurado a través de esquemas contractuales e institucionales que representan un
cambio en la forma como interactúan los actores públicos y privados, dando lugar a
fórmulas como las denominadas Asociaciones Público-Privadas. Esta tendencia en la
gestión de los asuntos públicos, ha marcado la forma como se conciben, financian, ejecutan
y administran las infraestructuras y los servicios públicos.
Bajo estos presupuestos, el Estado ha revaluado su función de prestador directo de los
servicios públicos, dando cabida a la participación de los particulares en el ámbito de la
gestión pública. En este orden de ideas, las necesidades colectivas son satisfechas de
manera conjunta entre el Estado y los particulares, no sólo con la conformación de
empresas con capital mixto, sino a través de los crecientes contratos de colaboración
económica entre el sector público y el sector de los particulares45. Las causas de estas
alianzas son destacadas por la doctrina, así:
45 “La colaboración público-privada acoge un cambio fundamental en la cultura tradicional de las
Administraciones Públicas, que se alejan con ella del mero dominio inmediato sobre los administrados, en un
nuevo fundamento político basado en las relaciones de colaboración. El esfuerzo comunitario está hoy
orientado a fundir las culturas anglosajona y continental en una sola y la colaboración público-privada, como
forma contractual indirecta de gestión de servicios públicos, es un instrumento válido para la consecución de
este objetivo al incorporar elementos como la gestión global del proyecto, la optimización del capital invertido
y, por tanto de los fondos públicos, la especialización de los agentes implicados; sinergias del sector público y
el privado combinando los mejores atributos de cada socio; y objetivos de excelencia en el servicio ciudadano.
41
“En la actualidad, los Gobiernos se enfrentan a los retos de la nueva economía que exige
reexaminar el papel mismo del Estado, que pueden sintetizarse en cuatro grandes bloques: a)
globalización, que implica un papel activo en el crecimiento económico, y un mayor grado de
competencia; b) menor aceptación del crecimiento en el gasto público, como remedio genérico a
la aparición de nuevas necesidades tras su aumento espectacular en la última década; c) el
cambio tecnológico, de ineludible introducción en las estructuras de gestión del Estado; y d) el
cuestionamiento de la credibilidad de las estructuras políticas, para la gestión de algunos
servicios colectivos más orientados a las necesidades de los ciudadanos46.
Reconocida, pues, la incuestionable presencia del sector privado en el desarrollo de
infraestructura y servicios públicos, y la factibilidad de unir esfuerzos, el debate se ha centrado
en los últimos años en torno al grado de colaboración, y a las áreas donde es recomendable
hacer uso de las capacidades que ofrece el sector privado, mediante la promoción de políticas
que permitan explotar las capacidades de know-how y crear sinergia entre ambos sectores. De
modo que, el reto no es sólo del sector público, el sector privado tiene también un reto, el de
innovación y de responsabilidad social.
En este contexto, el proceso de cambio acelerado que está viviendo la sociedad y las empresas ha
afectado insoslayablemente al sector público, tanto en su papel regulador como de prestador de
servicios, propiciando el vertiginoso ascenso al recurso a fórmulas contractuales, que permitan
la financiación extrapresupuestaria y el traspaso de la gestión de determinados servicios al
sector privado, bajo el estandarte de la optimización de recursos, a través del potencial eficiente
que proporcionan las sinergias del conocimiento y la experiencia de ambos sectores, público y
privado, y la consecución de la excelencia en el desarrollo de los servicios públicos.”47
Los contratos de colaboración entre el sector público y el privado para la prestación de
servicios y la provisión de bienes, son una de las manifestaciones de esa transformación
En efecto, nos encontramos en la actualidad ante el reto de encajar estas nuevas formas de colaboración
público-privada en el ordenamiento jurídico, en la actividad financiera pública y privada, y también en la
perspectiva administrativa de la sociedad, hasta el punto de necesitarse una nueva definición de ‘lo público’.
Dado que ha quebrado el binomio clásico entre lo público y lo privado, resulta imprescindible una redefinición
de los términos del debate entre Estado y sociedad.” Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa.
Los contratos de colaboración público-privada en la ley de contratos del sector público. Especial
aplicación a las entidades locales. Pág. 104-105. 46 Nota del texto: “Así, una parte de la doctrina considera que el nuevo papel del Estado en la economía
puede vertebrarse en torno al principio de subsidiariedad, no como agente económico directo, sino como
regulador garante de la provisión de infraestructura y servicios esenciales, por ello han de superarse los
modelos antiguos de regulación justificados en la teoría del monopolio natural y adoptar nuevos modelos,
construidos sobre la privatización de los entes gestores, y sobre la separación entre la gestión de las
infraestructuras de red, y la prestación de servicios en competencia…” 47 Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa. Pág. 52-54.
42
del Estado contemporáneo48; estas fórmulas contractuales son empleadas cada vez con
mayor frecuencia, para sobrellevar la falta de presupuesto público y como representación
de una nueva concepción ideológica, en la cual la administración y los particulares
trabajan conjuntamente para lograr objetivos de interés general49. En otras palabras, esta
clase de alianzas hacen referencia a las diversas formas de cooperación entre las
instituciones de carácter estatal y el sector privado, con la finalidad de estructurar,
financiar y ejecutar obras y/o prestar un servicio de carácter público. Es así como a través
de las alianzas público privadas, los particulares ponen su capital y experiencia al servicio
de una necesidad colectiva50.
48 La doctrina ha desarrollado en detalle las diversas tipologías contractuales que generalmente se
emplean en los contratos de colaboración público privada, como son: BOT (build, operate and
transfer), DBFO (Design, Build, Finance and Operate), DCMF (Design, Construct, Manage and
Finance), BOO (Build, Own and Operate), LDO (Lease, Develop and Operate), etc. Al respecto, ver:
Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa. Pág. 70 y ss.
-MAINO DE CHIRIBOGA, Vianna. Asociaciones Público Privadas. Mecanismos de asociación
público privado. Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Biblioteca de autores de la
facultad de jurisprudencia. Corporación de Estudios y Publicaciones, 2010. Ecuador. Pág. 32-36. 49 “El contrato de colaboración público-privada…se originó en los Estados Unidos en los años cincuenta
(public private partnership -PPP-). La importación europea la hizo primero el Gobierno de Margaret
Thatcher, y luego, también en el Reino Unido, el que presidió John Major. La utilización de estos contratos
apareció vinculada a las políticas de modernización de las infraestructuras públicas. La tradición europea en
materia de contratación pública, contemplaba la realización de las obras públicas con arreglo a dos sistemas de
financiación dominantes: o con cargo directo al presupuesto público, o repercutiendo el coste de la inversión
en los usuarios finales de las obras, que aportaban contribuciones dinerarias en forma de tasas o tarifas.
La primera de las fórmulas empezó a declinar como opción, en una época en la que los presupuestos públicos
estaban extremadamente sobrecargados de obligaciones que atender y sufrían, además, las repercusiones del
agotamiento paulatino de las fuentes de donde extraer recursos tributarios, que no estuvieran ya
suficientemente explotadas y, en su caso, agotadas. De lo que se trataba, por consiguiente, era de buscar
fórmulas contractuales que permitieran utilizar la inversión privada para la renovación de las dotaciones de
las infraestructuras públicas.” En: MUÑÓZ MACHADO, Santiago. Tratado de derecho
administrativo y derecho público general. Tomo IV. Editorial Iustel, primera edición 2011, Madrid.
Pág. 340. 50 “El término PPP está asociado a un sistema concesional en el que el sector privado se compromete a la
construcción, mejora y mantenimiento de una infraestructura. Es una financiación en el que el sector público
aporta los recursos económicos o financieros necesarios para que el proyecto en cuestión presente una
rentabilidad financiera suficiente para atraer el sector privado.
Cualquier sistema de gestión en el que el sector público aporte recursos que completen las aportaciones
dinerarias del sector privado en el proyecto puede ser considerado una PPP. En este sentido, este instrumento
trata de convertir el sector público y privado en socios de un mismo proyecto, de tal forma que se
compatibilicen los objetivos de cada sector, es decir, la rentabilidad socio-económica para el sector público y la
rentabilidad financiera para el sector privado (Izquierdo y Vasallo, 2004)
43
Así las cosas, podemos señalar que las Alianzas Público Privadas (denominadas de igual
manera Public Private Partnership, Asociaciones Público privadas, acuerdos de
Colaboración Público Privada, etc.,) hacen referencia a los acuerdos de colaboración y
cooperación entre los sectores públicos y privado para el desarrollo de un proyecto, para
lo cual se emplean diversas técnicas y metodologías financieras y legales. En esta clase de
proyectos, el sector empresarial participa de manera activa en la financiación, reparto de
riesgos y estructuración (diseño, construcción, operación, mantenimientos, etc.), lo cual se
corresponde con la activa labor de la administración pública en las tareas de control e
inspección. De igual manera, cabe destacar que en los proyectos APP, la retribución de los
particulares está asociada a la disponibilidad de la infraestructura o la prestación del
servicio, con la cual la contratación estatal incorpora nuevos conceptos como los
estándares de calidad y el pago por disponibilidad.
1.1 OBJETIVOS DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA
El auge de la figura de las APP está acompañado de una serie de justificaciones que
promueven el empleo de estas formas de gestión pública, las cuales podemos clasificar en
tres grandes grupos: aspectos ideológicos, financieros y de idoneidad de los particulares,
veamos:
1.1.1 CAMBIO DE LA CONCEPCIÓN IDEOLÓGICA DE LO PÚBLICO
En las últimas décadas la prestación directa de bienes y servicios ha sido liberada de
manera considerable a la ejecución de los particulares. El Estado, como garante del orden y
el bienestar social, ha fortalecido sus funciones de promoción, vigilancia y regulación. Esta
gestión compartida de los asuntos públicos, ha implicado la promoción de fórmulas
contractuales, esquemas negociales e instituciones que permitan materializar ese papel del
sector privado en la satisfacción de las necesidades colectivas. Bajo esta concepción, se
justifica la promoción de fórmulas de colaboración público privada.
Ahora bien, este cambio en la concepción ideológica de los asuntos públicos, puede
reseñarse en una doble vía, por un lado, el concepto de lo público trasciende las fronteras
La definición de PPP puede involucrar una gran variedad de transacciones donde el sector privado construye
y/o gestiona un servicio tradicionalmente de responsabilidad del sector público y los riesgos son compartidos
entre ambos sectores. Cada país que desarrolla proyectos de PPPs utiliza modelos diferentes de contratos,
adaptándolas a sus realidades específicas (Grimsey y Lewis, 2005).” GUILHERME CHRISTIANO, Thais
Rangel y otro. Innovación en Asociaciones Público Privadas (PPPs): una aplicación al caso español.
Documento de trabajo 10/2007. Universidad de Salamanca. Departamento de Administración y
Economía de la Empresa. Documentos de trabajo “nuevas tendencias en dirección de empresas” DT
10/07. Pág. 4-6.
44
de la institucionalidad estatal, para ser desarrollado de manera conjunta entre Estado y
sociedad; por el otro, se destaca que los particulares se han interesado en prestar no sólo
su capital sino su experticia y experiencia en el desarrollo de tareas para las que pueden
estar mejor cualificados que la administración pública.
Lo anterior implica enormes retos, de igual manera, en doble vía: por parte del Estado, se
requiere fortalecer las medidas de vigilancia y control respecto de las tareas públicas que
sean emprendidas por los particulares; sea que se les faculte para ejercer en algunos
aspectos función pública o que se les entregue la realización de tareas mediante contratos
o concesiones, la administración pública tiene la responsabilidad de custodiar que dichas
actividades sean ejercidas con calidad y dentro del marco de la legalidad. Es decir, debe
fortalecerse la función de inspección frente a los particulares.
Por el lado del sector privado, debe considerarse que las funciones que ejecutan y que
atañen al ámbito de lo público, si bien tienen de por medio el ánimo de lucro y el ejercicio
de una actividad comercial, ellas impactan de manera directa en la ciudadanía, por lo cual
deben desarrollarse con total responsabilidad y dentro del marco del interés general. En
este sentido, la ciudadanía tiene un papel importante de control y vigilancia social.
1.1.2 RESTRICCIONES DE LOS PRESUPUESTOS PÚBLICOS
Uno de los factores determinantes en el auge de las formas de colaboración público
privada, se relaciona con las necesidades de índole económica que requieren suplir los
Estados. Es así como las limitaciones financieras han impulsado la participación de los
particulares en la prestación de bienes públicos.
Aunado a lo anterior, en el contexto europeo se vive una situación relacionada con las
restricciones que las regulaciones de la Comunidad Europea imponen a las
administraciones públicas, relacionadas con el déficit público y los límites en los niveles de
endeudamiento51.
51“Reconocida como insuficiente la tradicional fórmula de financiación presupuestaria a través del contrato de
obra pública…la atención se ha centrado en los últimos años en la búsqueda de figuras jurídico-económicas
que permitiesen financiar infraestructuras y servicios con el menor impacto sobre las cuentas públicas,
cumpliendo a la vez los objetivos de excelencia que la sociedad actual demanda. Objetivo que
insoslayablemente pasa por la implicación del sector privado.
Como bien lo explica GONZÁLEZ-VARAS, esta lógica es decisiva para entender el fenómeno de la
colaboración-público privada, pues al poder público se le exige no sólo eficacia en la realización de sus
funciones, sino también que prescinda de endeudarse presupuestariamente, y se entiende así que los
colaboradores privados hayan encontrado un campo abonado para su intervención en la ejecución de
45
De conformidad con lo anterior, la justificación de las APP a nivel económico y
presupuestario se presenta en dos sentidos, por un lado, suplir la insuficiencia de recursos
públicos, y por el otro, cumplir con las metas de las administraciones públicas en el
manejo “saludable” de sus finanzas52. El primer aspecto que se destaca, se relaciona con las
limitaciones presupuestales que enfrentan los Estados para la satisfacción de las demandas
colectivas. Ante tales dificultades financieras, los recursos del sector privado se convierten
en una gran alternativa para financiar el desarrollo de infraestructuras que los Estados no
podrían costear directamente, o por lo menos no en cortos horizontes de tiempo. Esta
justificación presupuestaria ha estado acompañada de lo que la doctrina ha denomina
como “solidaridad intergeneracional”, es decir, que los proyectos se costeen a lo largo de la
vida de la infraestructura y que diversas generaciones se encarguen de su pago53:
“El segundo de los objetivos anteriores, relativo a la obtención de financiación adicional sin
comprometer los presupuestos públicos, tiene su fundamento en atraer el ahorro privado a la
infraestructuras públicas, donde es necesaria una actividad financiera de gran magnitud.” En: Op. Cit.
BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa. Pág. 48-49. 52 En el contexto de la Comunidad Europea, las limitaciones presupuestales se describen así: “-El
pacto de Estabilidad y Crecimiento… que limita bajo sanción los déficits presupuestarios al 3% del PIB y la
deuda vida al 60%.
-La Ley de Estabilidad Presupuestaria, que no permite déficits presupuestarios para las Administraciones
Públicas, previendo incluso superávits en un futuro cercano, cuando el crecimiento económico supere el 3%
en términos reales.
-Las normas contenidas en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, conocido como SEC-95,
que describen qué tipo de gastos e inversiones y qué modalidades de financiación deben ser incluidas en el
cálculo del déficit y la deuda y cuáles pueden ser excluidos, que son objeto de revisión continua por las
instituciones europeas, a fin de evitar nuevas irregularidades.
(…)
En efecto, en los últimos años, el concepto de fianzas públicas saneadas constituye la condición necesaria para
el crecimiento equilibrado de la economía de un país, a la que incluso se le ha dado carta legal, tanto en la
legislación estatal como en la comunitaria. En este contexto, los contratos de colaboración público-privada son
instrumentos ideales que permiten la desconsolidación del gasto en infraestructuras y equipamentos públicos
de los presupuestos de las Administraciones Públicas. Permitiendo con ello, mantener un adecuado nivel de
servicios públicos de imposible consecución a través de la tradicional financiación presupuestaria.” Ibíd. Pág.
112-113. 53 Op. Cit. GONZÁLEZ GARCÍA, Julio V. Pág. 9-11. Este mismo autor advierte las dificultades de
esta justificación así: “Esta proyección futura plantea el problema, sin embargo, de que con ello se está
condicionando la acción pública en un número de anualidades que excede de los plazos normales en los
procesos electorales y, por ende, cuestiona la capacidad de que la fuerza que ha obtenido la mayoría electoral
pueda desarrollar su programa de gobierno, ya que está condicionado por decisiones con las que puede no estar
de acuerdo en el fondo o en la forma de ejecutarlo.”
46
financiación de infraestructura. …el control del déficit público resulta un elemento esencial
para garantizar la estabilidad macroeconómica de un país, en la medida en que un déficit
controlado garantiza unos tipos de interés bajo que favorecen la inversión y el empleo, e
impulsan el crecimiento de la economía de modo sostenido.
Ello ha llevado a que muchos gobiernos en el mundo estén esforzándose por recortar lo máximo
posible su déficit público, lo que se ha traducido en un recorte directo del gasto público dedicado
a construir nueva infraestructura y a mantener la existente. El recorte del gasto en
infraestructura ha sido siempre políticamente más sencillo que otros conceptos de gasto
público.
Algunos críticos de la financiación privada hacen el razonamiento de que la financiación
mediante deuda pública es mucho más barata que la financiación privada y, por lo tanto, el
acudir a fórmulas de financiación privada implica un sobrecosto para la sociedad, derivado del
mayor costo financiero que debe asumir quien pague la infraestructura.
El argumento anterior denota una falta de conocimiento sobre el modo en el que los mercados
financieros establecen el costo de capital. La financiación pública es más barata porque quién
respalda esa financiación no es el proyecto que se acomete, sino el país que respalda la deuda
pública correspondiente. En consecuencia, el riesgo de esa inversión se traslada a los
ciudadanos del país que emite la deuda pública. En otras palabras, la financiación privada
establece el verdadero precio que los ahorradores fijan para prestar dinero a un determinado
proyecto, en función del riesgo de ese proyecto. El hecho de que el costo sea inferior cuando el
gobierno pide prestado directamente a los ahorradores se debe a que los ahorradores no perciben
el riesgo del proyecto sino el riesgo de que el gobierno repague finalmente.
Con independencia de lo anterior, la excesiva emisión de deuda pública tiene un importante
costo para la marcha de la economía nacional, ya que va generalmente acompañada de la subida
de los tipos de interés, que frena la inversión al disminuir la producción y dañar el empleo.
Otro aspecto importante en defensa de la financiación privada de proyectos es que las entidades
financieras, a fin de garantizar que sus préstamos sean devueltos de acuerdo a lo establecido en
el contrato, se ven obligadas a llevar a cabo un riguroso análisis y valoración del proyecto que
garantiza que éste se estructure correctamente. En cierta medida se puede afirmar que las
entidades financieras cumplen un papel de due diligence para el proyecto, que complementa el
control que siempre tiene que llevar a cabo el sector público.
A raíz de ello, para satisfacer las crecientes necesidades de inversión en infraestructura y
garantizar un crecimiento económico sin estrangulamientos, resulta necesario acudir al sector
privado. Ahora bien, para que el sector privado se sienta cómodo invirtiendo sus recursos
47
resulta fundamental que éstos estén respaldados por una corriente de ingresos futuros que
deberá provenir en la mayoría de los casos de los usuarios.”54
El segundo aspecto ha sido destacado de manera principal en el ámbito de la contratación
pública de la Unión Europea y se relaciona con los límites fiscales de los países miembros.
En efecto, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea55 en el numeral primero del
artículo 104, señala expresamente que “Los Estados miembros evitarán déficits públicos
excesivos.” Para evitar infringir esta y cualquier otra disposición comunitaria relacionada56,
los modelos de colaboración público privada han permitido desarrollar “creativas” formas
de contabilidad, en las que los proyectos ejecutados bajo estos esquemas, no se consolidan
en las cuentas y presupuestos públicos57. Al respecto, la doctrina ha indicado:
“La consecución del objetivo de la desconsolidación en las cuentas públicas de las colaboración
público-privada, precisa del cumplimiento de las reglas establecidas por Eurostat conforme el
SEC/95, que imponen que, para que los activos resultantes de las obras realizadas permanezcan
en el balance del operador privado, deben transferirse de forma efectiva los riesgos derivados de
54 Op. Cit. VASSALLO MAGRO, José Manuel e IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ, Rafael. Pág. 108-
109. 55 Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 24.12.2002. 56 “El Pacto de Estabilidad y Crecimiento, adoptado por Resolución del Consejo Europeo de Ámsterdam de 17
de junio de 1997, ha impuesto —partiendo del contenido del art. 104 del Tratado, que dispone que «los
Estados miembros evitarán déficit públicos excesivos»— límites en los niveles de endeudamiento de las
Administraciones públicas, cuya superación da lugar a una serie de sanciones. Esto hace que, por un lado, se
desarrollen fórmulas de participación privada y, en segundo lugar, motiva que estas fórmulas sean
especialmente complejas en la medida en que no tienen, por un lado, que consolidar el coste en las cuentas
públicas y, por el otro, tienen que permitir que la Administración se reserve buena parte de las facultades
consustanciales al contrato de obras, a pesar de la aparente contradicción que puede suponer.” Op. Cit.
GONZÁLEZ GARCÍA, Julio V. Pág. 9-11. 57 En este sentido, ver:
- RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, Jesús. Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión
de
bienes y servicios públicos. Su incidencia en el sistema de ingresos públicos. Revista Española de
Control Externo, Vol. 10, Nº 28, 2008 .
-RAMALLO MASSANET, Juan. El control externo en las nuevas formas de colaboración público-
privada. Revista española de control externo. Vol. 9, N° 26, mayo de 2007.
-MARTÍNEZ CALVO, Juan. Hacia la construcción de un «derecho administrativo financiable».
Crónica del caso Mintra. Revista de Administración Pública, N° 167, Madrid. Mayo/Agosto de 2005.
-GONZÁLEZ SANFIEL, Andrés M. El control comunitario sobre la financiación estatal de
infraestructuras. Revista de Administración Pública, Núm. 187, Madrid. Enero-abril (2012).
-FERNÁNDEZ LLERA, Roberto. Colaboración público-privada como elusión de la estabilidad
presupuestaria. Revista de Estudios Regionales. Vol. ext. VIII, I.S.S.N.: 0213-7585 (2009), Pág. 337-
350.
48
la propiedad de los activos, con independencia de que la titularidad de la infraestructura, desde
un punto de vista jurídico, sea de la Administración. Como criterio adicional para determinar
si los principales riesgos son transferidos al concesionario, Eurostat establece el requisito de
que el concesionario asuma en todo caso los riesgos de construcción al que se ha de sumar el
riesgo de demanda y/o riesgo de disponibilidad, criterio este último íntimamente ligado a la
calidad de servicio prestado.
La idea fundamental de toda la colaboración público-privada reside en la adecuada ponderación
de los riesgos, de tal modo que un exceso de riesgos transferidos eliminaría el riesgo de
consolidación, pero podría suponer un encarecimiento excesivo del precio exigido por el sector
privado para retribuir el riesgo asumido y, como consecuencia, la inviabilidad financiera del
proyecto. Por el contrario, si el exceso de riesgos lo soporta la Administración Pública,
facilitaría la participación a bajo coste de los socios privados, pero conllevaría un alto riesgo de
endeudamiento, con afección en presupuestos futuros por la materialización de los riesgos
retenidos.”58
La adecuada distribución de riesgos permitiría que en lugar de consolidar en las cuentas
públicas un determinado proyecto, pase a los balances de los particulares, sin que las
administraciones públicas, al menos en el contexto de la Unión Europea, violen los límites
impuestos por las regulaciones comunitarias. Ahora bien, cabe preguntarse cuál es el
impacto real de estas operaciones contables y fiscales, toda vez que eventualmente
podrían “ocultar” los estados reales de las cuentas públicas, con las dificultades que eso
implicaría como el efectivo control de los organismos estatales y de la propia ciudadanía.
1.1.3 LA EXPERIENCIA DE LOS PARTICULARES AL SERVICIO DE LO PÚBLICO
El recurso a las fórmulas de colaboración público privada encuentra justificación en la
experiencia y eficacia de las prácticas del sector privado en la provisión de bienes e
infraestructura. Esto es, se pone al servicio del interés general, valores que guían las
actuaciones del sector empresarial y corporativo como la economía, eficacia, experiencia,
experticia, etc.
En materia de APP, estos aspectos toman relevancia en dos sentidos: (i) cuando los
particulares participan de manera activa en todas las fases de los proyectos
-estructuración, construcción, mantenimiento, etc.-, se pone al servicio de los mismos la
experiencia, metodología y tecnología de los particulares desde las primeras etapas, lo cual
podría disminuir costos e implementar soluciones técnicas adecuadas. (ii) Por otra parte,
en los proyectos APP el pago por los bienes y servicios se relaciona con su disponibilidad
y calidad. En este sentido, los particulares tienen altos incentivos para aplicar de la mejor
58 Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa. Pág. 155-156.
49
manera sus estándares y experiencia, puesto que su retribución se supedita al
cumplimiento adecuado de la labor encomendada, además, en un ejercicio de costos, será
más rentable entregar infraestructuras de calidad que requieran menor mantenimiento
durante la vida útil del proyecto. En otras palabras, a mayores niveles de servicio, mayores
contraprestaciones e incentivos para el ejecutor de la APP, con lo cual se presenta una
relación de “gana-gana”, toda vez que la calidad en la prestación de los servicios redunda
en beneficios para la ciudadanía receptora de los mismos.
1.2 CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS APP
Una vez analizados los factores que han sido determinantes en el empleo de las figuras de
las APP, nos ocuparemos de los principales aspectos que las caracterizan. La doctrina
especializada en el tema ha destacado los siguientes elementos:
“Entre las principales características comunes a cualquier proyecto PPP significamos las
siguientes:
-La Administración Pública y el sector empresarial establecen acuerdos de largo plazo con
funciones complementarias.
-Los fines a lograr se refieren tanto a aspectos económicos como sociales, de forma que ambos
sectores obtienen beneficios.
-El sector privado adopta más funciones que en el modelo tradicional de provisión de
infraestructuras y servicios públicos.
-El operador privado es remunerado por los usuarios, o por la propia Administración, de
acuerdo a la actividad desempeñada.
-Cada uno de los agentes desarrolla aquellas tareas en las que dispone de experiencia y ventaja
competitiva, con el propósito de obtener resultados eficientes.
-A través del desarrollo de las respectivas capacidades, se intenta lograr mejores resultados al
mismo costo o los mismos resultados a un menor coste.
-Los factores de mayor relevancia que deben quedar perfectamente precisados en los contratos
son: la definición de las responsabilidades de cada parte, los costos y riesgos implicados, y a
quien corresponde su gestión.”59
59 BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa. Op. Cit. Pág. 68.
50
Al respecto, consideramos que los rasgos característicos de los proyectos APP se
relacionan con los siguientes elementos: financiación por los particulares, reparto
adecuado de los riesgos y, activa participación de los particulares en proyectos de larga
duración.
1.2.1 APORTE DE CAPITAL DE LOS PARTICULARES
La profesora BRUNETE destaca dos formas de financiación de obras públicas, la
financiación presupuestaria y, la extrapresupuestaria o privada60. En la primera de ellas, la
administración directamente invierte en la realización del proyecto bien sea mediante
recursos de ahorro o endeudamiento. Por otra parte, en la financiación
extrapresupuestaria se apela mayoritariamente a la financiación con recursos de los
particulares, es en este escenario donde se encuadra la colaboración público privada61:
“Con la financiación extrapresupuestaria, o financiación estructurada, se trata de conseguir
dos efectos principales: financiar a largo plazo, sin recargar los presupuestos de unos pocos
años, y que la financiación corra a cargo del sector privado, con pago por los usuarios en unos
casos, o por medio de fórmulas de colaboración público-privada.
En cualquier caso, deben considerarse tres factores esenciales: la vida útil de la infraestructura,
la generación de ingresos suficientes y una adecuada forma de financiación diversificada. En
efecto, es más equitativo que el coste se distribuya sobre los usuarios de varias generaciones, a
lo largo de la vida útil de la infraestructura. Y parece lógico pensar que la financiación debe
recaer sobre los presupuestos a lo largo de la vida útil, en lugar de entre aquellos en los que se
produce la construcción, de modo que el pago se impute a más de una generación de
contribuyentes. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la generación de ingresos
suficientes condicionará la fórmula de financiación vía deuda a largo plazo, impuestos
finalistas, etc.
60 Al respecto, es necesario considerar que antes de la realización de un proyecto APP, las
administraciones públicas deben analizar cuál sería el costo de ejecutarlo bajo el “esquema
tradicional” ó bajo una figura APP. Esta clase de análisis se realiza mediante la metodología del
denominado Public Sector Comparator, lo cual permite determinar la eficiencia y el costo-beneficio de
realizarlo por uno u otro mecanismo. 61 “Podemos equiparar los términos financiación extrapresupuestaria y financiación privada, siempre y
cuando los recursos dinerarios precisos para cubrir los costes de ejecución de la obra pública no tengan un
reflejo idéntico en el presupuesto al que tenían en el caso de la financiación presupuestaria. Es decir,
estaremos ante un supuesto de financiación privada cuando los fondos necesarios se obtengan a través de la
inversión de capital en la obra pública del sector privado, capital que, de ordinario, obtendrán de la
financiación que les conceden las entidades financieras.” Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE, María
Teresa .Pág. 120.
51
De modo que desde la perspectiva de la viabilidad financiera de los proyectos a realizar, éstos
tiene que ser eficientes en términos de coste-beneficio, razonables en cuanto a su necesidad,
población beneficiaria e impacto en la economía real, y respetuosos con el medio ambiente.”62
En estas fórmulas contractuales, usualmente se presenta una combinación de recursos
públicos y privados, pero los recursos de los particulares generalmente financian las
primeras fases de ejecución de los proyectos, compensando de esta manera la falta de
disponibilidad de los presupuestos públicos para emprender tales actuaciones.
Aunado a lo anterior, a nivel presupuestario esta clase de proyectos es retribuido al
particular, una vez la infraestructura está disponible para su utilización, aquí opera un
cambio en la tradicional forma de pago de las administraciones, toda vez que se reemplaza
lo que se denominaba pago presupuestario por el pago por disponibilidad o utilización,
bajo supuestos de niveles de calidad y de servicio e indicadores de cumplimiento.
Las variaciones sobre la calidad del servicio o la infraestructura, determinan no sólo el
cumplimiento de las obligaciones del colaborador de la administración, sino la retribución
por su trabajo; ahora bien, la fuente de recursos para costear esta retribución, puede ser
una combinación de aportes públicos y fórmulas como el recursos a los peajes, todo lo
cual, depende de la estructuración financiera del proyecto63.
62 Ibíd. Pág. 117. 63 En este sentido se destacan metodologías de uso recurrente como los project finance: “La
complejidad de los proyectos de colaboración público-privada en los que puedan darse simultáneamente
diversas fuentes de financiación, con distintos instrumentos como, por ejemplo, las líneas de crédito públicas o
corporativas, titulización, emisión de bonos, obligaciones u otros medios de acceso al mercado de capitales, han
propiciado la transformación de la actividad de entidades prestamistas, que ya no se limitan únicamente a su
función clásica, sino que, además, realizan labores de asesoramiento financiero. Aparecen así los denominados
con la expresión anglosajona Project Finance.
El Project Finance es básicamente un mecanismo de financiación que permite al promotor de un proyecto,
público o privado, llevarlo a cabo obteniendo la financiación de la inversión sin contar, por otros medios
propios o ajenos, con la capacidad financiera necesaria.
Surgió como herramienta financiera, a raíz de la necesidad de hacer frente a la dificultad de reunir los fondos
que exigían los grandes proyectos, y de la falta de operatividad de los métodos tradicionales de aumento de
capital, salidas a bolsa, recurso de endeudamiento ajeno, etc., y se han consolidado en e ámbito internacional
como modalidad para la financiación de grandes proyectos.
En síntesis, se trata de la financiación de un proyecto, sin recursos, o con recursos limitado a los socios, cuya
amortización del principal y pago de intereses se realiza con los flujos de caja (cash-flows), generados por el
propio proyecto; ésta es la principal ventaja de este sistema. A diferencia de los mecanismos de crédito
utilizados habitualmente, se basa fundamentalmente en la capacidad que tiene el proyecto para generar
52
1.2.2 ADECUADA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS DEL PROYECTO
Los esquemas APP se caracterizan por el reparto adecuado de los riesgos entre la
administración y el particular. La asunción de los riesgos se da en función de quien esté en
mejor condiciones de gestionarlos y afrontarlos.
En esta clase de proyectos, los particulares además de asumir los tradicionales riesgos
constructivos, se encargan por lo general de los riesgos sobre la demanda o la
disponibilidad de los bienes o la infraestructura. Como se verá más adelante, en el
contexto Europeo la adecuada distribución de los riesgos, es un requisito para que los
proyectos APP no contabilicen en los presupuestos públicos64.
1.2.3 ACTIVA PARTICIPACIÓN DE LOS PARTICULARES EN PROYECTOS DE
LARGA DURACIÓN
Los proyectos APP generalmente se desarrollan en amplios horizontes temporales, esto es,
son proyectos de larga duración. Este elemento característico se complementa con la activa
participación del sector privado en el mayor número de etapas posibles del proyecto65;
recursos, los cuales han de ser suficientes para pagar los rendimientos del capital, el beneficio del explotador,
así como devolver el capital invertido.” Ibíd. Pág. 123-125. 64 Para profundizar el tema, ver: Op. Cit. VASSALLO MAGRO, José Manuel e IZQUIERDO DE
BARTOLOMÉ, Rafael. Pág.163 y ss. 65 En este sentido, se desarrollan metodologías como el denominado diálogo competitivo:
“Consciente de los problemas que puede llevar a cabo la definición, aunque sea preliminar, del diseño de un
proyecto, la Unión Europea ha lanzado un nuevo procedimiento que denomina diálogo competitivo.
El diálogo competitivo consiste en que la administración podrá invitar a varios candidatos del sector privado a
que planteen sus ideas en una primera fase para proyectos en los que su solución presenta una extremada
complejidad. Los candidatos al diálogo competitivo serán seleccionados por la administración adjudicadora,
quien, en todo caso, deberá respetar los criterios de transparencia y la objetividad en dicho proceso de
selección.
Con cada uno de ellos se llevará a cabo un diálogo que sirva para definir los medios adecuados para satisfacer
las necesidades del mejor modo posible. Tras haber decidido la solución más conveniente, la entidad
adjudicadora invitará a los participantes a que presenten una oferta final basada en la solución especificada
durante la fase de diálogo.
El contrato se adjudicará únicamente sobre la base de los criterios fijados, para que así la oferta adjudicataria
sea la más ventajosa de acuerdo a dichos criterios.
El objetivo primordial que tiene el diálogo competitivo es que la entidad adjudicadora se beneficie de las
posibles ventajas obtenidas de la experiencia de las entidades privadas invitadas a participar en el diálogo:
53
dado que una de las finalidades de este tipo de figuras es que los particulares pongan al
servicio del interés general su experiencia y conocimientos, es apenas natural que dichos
aportes, se realicen desde etapas tempranas. De esta manera, los sectores público y
privado se asocian para lograr sus objetivos particulares, esto es, rentabilidad por el lado
de los particulares y beneficios sociales por parte del sector público.
Finalmente, puede destacarse que los proyectos APP tienen una estructuración compleja,
toda vez que los mismos deben prever el mayor número de situaciones posibles en
amplios horizontes de ejecución, por lo tanto, uno de sus retos es tratar de regular en los
acuerdos contractuales, las múltiples situaciones fácticas y jurídicas que puedan
presentarse durante el desarrollo de los mismos66.
A efectos de profundizar en estos aspectos, a continuación analizaremos el antecedente
más destacado del tema, esto es, la experiencia del Reino Unido67, pionera en la creación e
implementación de alianzas público privadas.
2. LA EXPERIENCIA DEL REINO UNIDO: GOBERNAR MEDIANTE CONTRATOS
El análisis del caso del Reino Unido en materia de APP es de gran interés para entender la
concepción de la colaboración entre los sectores público y privado. El marco general en el
cual tiene cabida esta concepción, se desarrolla bajo el Gobierno de la señora Margaret
Esto al menos sobre el papel puede resultar muy enriquecedor en contratos complejos, tanto técnica como
financieramente.
A pesar de sus aparentes ventajas que a primera vista parece tener el diálogo competitivo, este mecanismo
tropieza con importantes problemas que pueden llevar a que su aplicación sea un fracaso. De hecho, el sector
privado ha manifestado ciertas reticencias a la participación en este procedimiento derivadas, por una parte, de
los elevados costos en los que tendría que incurrir sin ninguna garantía de que el proyecto le sea finalmente
adjudicado y, por otra, de la dificultad de proteger la propiedad intelectual en este tipo de procesos.”
VASSALLO MAGRO, José Manuel e IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ, Rafael. Infraestructura
pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y España. Corporación
Andina de Fomento (CAF), 2010, Bogotá, Colombia. Pág. 136-137. 66 Una visión económica del tema puede verse en: BARRETO NIETO, Carlos Alberto. Modelo de
unión público-privado: Una aproximación desde la teoría de contratos. Universidad Nacional de
Colombia, Universidad Católica de Colombia. Múnich Personal RePEc Archive (MPRA). MPRA
Paper No. 32038, posted 7. July 2011 08:19 UTC. Sitio web: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/32038/ 67 Para ver un análisis de las experiencias de colaboración público-privada en Estados Unidos,
Canadá, Australia, Latinoamérica y la Unión Europea. ver: Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE,
María Teresa. Pág. 261 y ss.
54
Thatcher, quien implementó dentro de sus políticas la reducción del gasto público y la
reestructuración en el manejo de la administración pública68.
El modelo de gestión de los asuntos públicos llamado New Public Management, introdujo
en el derecho anglosajón lo que la doctrina ha calificado como la forma de gobernar mediante
contratos, en la cual los administrados son consumidores que califican con parámetros del
mercado - economía, eficacia y eficiencia- el servicio prestado. Es así como la promoción
de bienes y servicios públicos se comienza a estructurar mediante modelos de gestión
privada, implementando criterios como el best value for money:
“ El New Public Management, adoptado por el Gobierno conservador cuando llegó al poder en 1979,
supuso un cambio radical en la forma de entender la gestión de asuntos públicos al introducir los
siguientes criterios o tendencias:
— En primer lugar, la reducción del contorno de la Administración pública, ya fuese en términos de
gasto público o de personal.
— En segundo lugar, la privatización o cuasi-privatización de los servicios públicos, enfatizando el
principio de subsidiariedad de la Administración pública en la provisión de los mismos.
— En tercer lugar, significó la introducción de nuevas tecnologías de la información en las actividades
públicas.
— Finalmente, en cuarto lugar, también llevó consigo el que se prestara más atención a la gestión
pública realizada en otros países y la adaptación de conceptos y formas de gestión a la realidad del Reino
Unido.
68 “A principios de los años ochenta, el Gobierno conservador de la señora Thatcher, ante la grave crisis
económica que sufría el país, adoptó una nueva forma de entender la gestión de los asuntos públicos
denominada New Public Management.
El New Public Management, regido por la máxima de las tres Es (economía, eficacia y eficiencia), impulsó la
reducción del sector público, tanto en medios materiales, con la privatización de empresas públicas y la
reducción de los gastos de inversión en infraestructuras, como en medios personales.
(…)
Respecto la ejecución de obra pública y la prestación de servicios públicos, el New Public Management de
principios de los ochenta puso en práctica la utilización de diversas fórmulas con el fin de obtener financiación
privada y alcanzar la máxima eficacia en la gestión de los servicios: así, junto con la fórmula más tradicional
de contratación con terceros, se generalizó la privatización de importantes servicios públicos y se fomentó la
búsqueda de financiación privada para las obras y servicios públicos.” NIETO GARRIDO, Eva. La
financiación privada de obras y servicios públicos en el Reino Unido. (De Private Finance Iniciative
a Public Private Partnerships). Revista de Administración Pública. Núm. 164. Mayo-agosto 2004.
Pág. 389.
55
Lo cierto es que se acuñó el término «cultura del contrato» para hacer referencia a un nuevo modo de
gobernar introducido por el New Public Management, en el que tuvieron un sitio tanto las Agencias
ejecutivas, los procesos de licitación pública o de concurrencia competitiva y el contrato con terceros, así
como la aplicación de criterios de mercado (market testing), para comprobar la eficiencia, eficacia y
economía de los servicios y de las obras públicas realizados por la Administración.
El nuevo modo de gobernar utiliza el contrato como instrumento esencial de realización del interés
público: las relaciones entre aquellos que realizan funciones administrativas (prestación de servicios
públicos, ejecución de obra pública, etc.) se van a materializar a través de una serie de contratos o
semicontratos, convenios, etc. Por consiguiente, el control de la realización de actividades públicas
conforme a determinados estándares dejó de ser un control realizado a través de relaciones de jerarquía,
típico del modelo burocrático de gobierno, para establecerse a través de la red de suministradores de
servicios articulados en torno a contratos con la Administración territorial correspondiente.
(…)
La ideología imperante en el New Public Management pone de manifiesto un giro en el modo de
gobernar hacia la cultura del contrato, hacia un modelo de gestión pública próximo al modelo de gestión
privada, en el que los ciudadanos son consumidores de productos y los contratos con terceros que prestan
servicios públicos o ejecutan obra pública permiten claramente identificar al responsable de cada
actividad. Es decir, el nuevo modo de gobernar mediante contratos o pseudocontratos con organismos
descentralizados burocráticamente, o desconcentrados, del Departamento matriz no sólo persigue la
máxima de las tres «Es», sino que, además, enfatiza los derechos individuales de los ciudadanos (de ahí la
aprobación de la Citizen’s Charter) y permite controlar más eficazmente la gestión de un determinado
sector de actividad administrativa mediante la evaluación del cumplimiento de los objetivos previamente
asignados.”69
Estas tendencias de gestión administrativa, dieron paso a una herramienta que introdujo
las metodologías y prácticas de los particulares en los asuntos públicos, y permitió la
renovación de los servicios prestados por el Estado ante las limitaciones presupuestarias,
nos referimos a la denominada Iniciativa de Financiamiento Privado o Private Finance
Initiative –en adelante PFI- , la cual puede catalogarse como uno de los antecedentes más
relevantes de la colaboración público privada70.
69 Op. Cit. NIETO GARRIDO, Eva. El New Public Management y el gobierno a través de contratos
en el Reino Unido. Pág. 393-394. 70 La doctrina nos recuerda que desde el siglo XV en Europa occidental, se han desarrollado
modelos de colaboración público-privada, lo cual no desconoce la importancia del modelo
anglosajón. Uno de estos ejemplos lo encontramos en la construcción de la torra Eiffel en París, la
cual se desarrolló conjuntamente entre el Ministro de Comercio e Industria, el Ayuntamiento de
París y Gustavo Eiffel. Razones ideológicas y contables han dado un impulso a la promoción
creciente de estas figuras. En: GONZÁLEZ GARCÍA, Julio V. Colaboración público privada e
infraestructuras de transporte. Entre el contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado y la atipicidad de la gestión patrimonial. Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires.
2010. Pág. 15-17.
56
La PFI es aplicada en Gran Bretaña desde el Gobierno conservador de 1992 y en la
actualidad es de gran utilidad para gestionar obras y servicios públicos. Ahora bien,
pasaron varias décadas e importante transformaciones para que esta política se adoptara
como parte de la cultura anglosajona y se exportara a otras latitudes como una
reproducción de un modelo que ha tenido una tendencia creciente. Para entender su
concepción, nos detendremos en la década de los ochenta y noventa, para vislumbrar su
génesis y posterior evolución71.
Las discusiones y transformaciones institucionales relacionadas con la crisis de los
presupuestos públicos de finales de la década del 70, son el antecedente más destacado de
la PFI72. El Reino Unido comenzó el debate sobre los recursos privados y las empresas
71 En este sentido, seguiremos la exposición de José Basilio Acerete Gil, en: Financiación y gestión
privada de infraestructuras y servicios públicos. Asociaciones público-privadas. Edición Instituto
de Estudios Fiscales. Departamento de Contabilidad y Finanzas, Universidad de Zaragoza. Tesis
doctoral. Depósito Legal: M-31577-2004. 72 “Los orígenes de los PFI en el Reino Unido se remontan a principios de los años ochenta, con la
constitución por el Gobierno de la Sra. Thatcher de un comité de estudio dirigido por Sir W. Ryrie
dependiente del Treasury Department, que realizó en 1981 un informe poniendo de manifiesto la necesidad de
contrastar la financiación privada, con las alternativas existentes de financiación pública de los proyectos, y
con ello poder comprobar la mejor relación coste-eficiencia, ‘the best Value for Money’. Asimismo, los
proyectos financiados por privados no debían, en principio, obtener financiación pública adicional.
La génesis del Private Finance Iniciative (PFI), según el Profesor GOH, se encuentra en el PFI inicialmente
propuesto por el Gobierno de John Major en 1992, como parte de un programa más amplio de reestructuración
de instituciones y procesos de gestión pública anglosajón, orientado a impulsar un profundo proceso de
redefinición de la política económica.
El PFI fue concebido como un instrumento para el efectivo aprovechamiento de las capacidades de gestión del
sector privado en la provisión de dotaciones de uso público y los servicios a ellas asociados. Para el Gobierno
británico, los PFI tienen mucho que ver con la privatización y las técnicas contracting-out, de las que, en
cierto modo, vienen a ser uno de sus desarrollos evolutivos. Tratándose, en definitiva, de desarrollos más
perfilados pero en modo alguno nuevos, ya que las formas de asociación público-privadas han existido siempre,
y el cambio radica en que el PFI, se ha convertido en el método de aplicación prioritaria por parte de la
Administración para la ejecución de proyectos de envergadura, de tal forma que en todas y cada una de las
propuestas de inversión, deben ponderarse de manera exhaustiva las diferentes opciones de financiación
privada disponibles antes de optar por la financiación pública.
(…)
El PFI puramente anglosajón consiste en un modelo global de participación privada en la provisión de
servicios públicos, en el que la Administración Pública se concentra en establecer un marco político y legal, y
en decidir qué proyectos se financian con recursos públicos, estableciendo los criterios fundamentales de
evaluación de proyectos.
57
públicas con el reporte oficial conocido como “Ryrie Rules”, el cual estableció las directrices
y criterios mediante los cuales el capital privado, podría formar parte de las empresas
públicas nacionalizadas73.
En 1981 el Treasury Department del Reino Unido conformó un Comité a efectos de
analizar la financiación privada de infraestructuras y servicios públicos 74 . Sobre el
particular, la profesora NIETO GARRIDO destaca las dos directrices principales de este
informe: (i) la financiación privada requería un contraste con las alternativas de
financiación pública, a efectos de evaluar la relación costo-beneficio, o lo que se ha
denominado best value for money; (ii) De modo general, los proyectos ejecutados bajo
financiación privada, no debían tener mayor aporte público que el realizado por el
particular.
Estas reglas fueron revisadas a finales de la década de los ochenta (1988) bajo el contexto
de las privatizaciones de las empresas estatales. En las nuevas directrices, se planteaba que
las garantías públicas para el desarrollo de proyectos, no deberían estar presenten en los
esquemas de financiación, es decir, la decisión de proveer fondos para inversión, debía
tomarse en competencia con los prestatarios particulares. Además, las políticas de revisión
Su filosofía consiste en evaluar las diversas opciones de financiación pública o privada de los proyectos que se
liciten, de manera que todo proyecto debe pasar un examen para valorar si su provisión es más eficiente por el
sector público o el sector privado –Public Sector Comparator-, en el marco del cual se elige la manera de
construir la infraestructura o proveer el servicio que dé lugar a una mayor Value for Money. De tal manera
que cada parte asumirá los riesgos que sea capaz de gestionar con mayor eficiencia.
Las fuentes para el incremento del Value for Money son la maximización del uso de la infraestructura, la
transferencia de riesgos y la generación de ingresos adicionales, en lo que respecta a los riesgos, se distinguen
los de carácter operativo: la calidad y la disponibilidad; y los de demanda: valor residual, obsolescencia, el
legislativo o político y el riesgo financiero”NIETO GARRIDO, Eva. La financiación privada de obras y
servicios públicos en el Reino Unido. (De Private Finance Iniciative a Public Private Partnerships).
Revista de Administración Pública. Núm. 164. Mayo-agosto, 2004. Pág. 391-392. 73Algún sector considera que las directrices impartidas desde el Gobierno Británico fueron de
alguna manera tímidas o limitativas de la participación privada, no obstante esta tendencia se
extendió no sólo a la participación en empresas sino a la gestión de infraestructura pública: “El
análisis oficial de dicha cuestión fue encargado al National Economic Development Council, que, en 1981,
elaboró un informe titulado “Report of National Economic Development Council Working Party on
Nationalised Industries”, aunque su denominación más común fue Ryrie Rules, por ser Sir William Ryrie el
presidente del mencionado comité.
En consecuencia, las Ryrie Rules trataron de establecer los criterios bajo los que la financiación privada podría
formar parte de los recursos con que contaran las empresas nacionalizadas. En cualquier caso, estas normas
mostraban la reticencia de los gobiernos británicos a permitir al capital privado participar en proyectos del
sector público”. Op. Cit. Acerete Gil, José Basilio. Pág. 58. 74 Op. Cit. Brunete de la Llave, María Teresa. Pág. 278-280.
58
de las Ryrie Rules, abogaban para que los proyectos produjeran ganancias representadas en
la mejora de la eficiencia y beneficios, que compensaran el riesgo del capital que era
asumido en mercados financieros y de capital.
El anuncio del retiro de estas reglas fue realizado en el año 1989, cuando el Secretario Jefe
del Gobierno británico el señor John Major, expresó que ya no serían aplicadas. Bajo esta
perspectiva, el Gobierno flexibilizó su postura sobre la aplicación de estas directrices y
anunció que para el desarrollo de los proyectos, no se exigiría una reducción del gasto
público correlativa a la financiación privada que se obtuviera. Sólo hasta el año 1992, el
Ministerio de Hacienda Británico, anunció cambios en las reglas que regían la financiación
privada de infraestructura pública, este momento es el que la doctrina cataloga como el
nacimiento de la PFI75.
Las anteriores políticas y directrices estuvieron acompañadas de importantes reformas
institucionales del sector público. En este sentido, puede destacarse que la administración
del Reino Unido comienza una transformación a partir del año 1980, de la mano del
programa Management Information System for Ministers (MINIS), cuyo objetivo era suprimir
los gastos innecesarios y mejorar la eficiencia pública en el gobierno central. Este
programa, cimentó las bases de la Financial Management Initiative (FMI) -1982-, en virtud
del cual, se adoptaron medidas para descentralizar responsabilidades al interior de la
administración y realizar delegación presupuestal, adoptando controles a través de
sistemas de información y establecimiento de objetivos e indicadores que permitieran la
evaluación del trabajo:
“A partir de estos elementos distintivos, cada departamento administrativo trabaja a partir de
un presupuesto asignado y con autonomía en su gestión. Posteriormente, la valoración de los
outputs y de la relación entre costes y eficacia del trabajo desarrollado, sirven para estimar la
idoneidad de la gestión realizada. En definitiva, se pretendía que por medio de la asignación de
responsabilidades a niveles secundarios, se mejorase la gestión. En cualquier caso, el énfasis se
establecía en el aspecto financiero, como el propio nombre de la iniciativa indica, de forma que a
cada departamento ministerial se les concede mayor responsabilidad para gestionar sus
presupuestos, pero respetando los límites para sus gastos corrientes.
Esta iniciativa fue clave en la introducción del cambio de cultura británica de gestión de
servicios públicos, al introducir los presupuestos descentralizados y una gestión basada en
objetivos y resultados alcanzados y no en recursos, similar a los planteamientos de las
organizaciones privadas.” 76
75 Op. Cit. Acerete Gil, José Basilio. Pág. 58-59. 76 Op. cit. Acerete Gil, José Basilio. Pág. 54.
59
Unos años después, en 1988 se crea la iniciativa “Next Steps”. En virtud de este programa,
cada Ministerio debía identificar áreas que compartieran la responsabilidad en la
prestación de un servicio, para que una determinada agencia asumiera de manera
unificada la ejecución de algunas actividades. Estas agencias se caracterizaban por actuar
mediante objetivos definidos, asumiendo de manera directa su dirección, y contando con
herramientas de gestión para la realización de las labores encomendadas:
“Cada una de estas agencias sería tratada como un órgano independiente claramente
delimitado dentro de los departamentos ministeriales, denominándose Executive Agencies o
Next Steps Agencies.
La creación de estas agencias sólo era posible tras examinar las funciones de los Ministerios y
analizar las alternativas de supresión de una actividad, su privatización o su externalización.
Las funciones ejecutivas que corresponderían al Gobierno son asignadas a cada agencia, que al
estar más próxima a las actividades, se esperaba que realizasen una gestión más eficaz. A través
de esta actuación, se trataba de identificar usuarios y proveedores de servicios dentro de la
propia Administración Pública.”77
Aunado a lo anterior, se estableció la política “Compulsory Competitive Tendering”, en virtud
de la cual, algunos servicios prestados por el gobierno central o local, debían abrirse a la
competencia u oferta de los particulares mediante concursos públicos, los contratos que
resultaran de tales procedimientos, debían adjudicarse a quien cumpliera en las mejores
condiciones los criterios de la selección, especialmente la disminución de los costos. Esta
política enfrentó algunas críticas relacionadas con la calidad de los servicios prestados,
ante lo cual se desarrolló la política denominada “Competing for Quality (CfQ)” y su
concepto asociado “market testing”, a través del cual se pretendía mejorar la relación entre
la calidad de los servicios prestados y los recursos invertidos en la ejecución de la
actividad.78
77 Op. cit. Acerete Gil, José Basilio. Pág. 54. 78 La doctrina ha señalado que el programa Competing for Quality o competencia por calidad,
condujo a que las funciones públicas fueran revisadas, considerando: “-Aquéllas que no sean propias
de la Administración deben suprimirse o privatizarse.
-Si no corresponde a la Administración su prestación, deben ser externalizadas.
-Las tareas que sí correspondan a la Administración, deben descentralizarse a agencias específicas o
administración local, estando sujetas a los mecanismos del sector privado, especialmente en lo que atañe al
concepto de competencia.
Precisamente, este proceso es la esencia del market testing: los departamentos gubernamentales valoran si los
servicios de los que son responsables, pueden ser prestados mejor por el sector público o por el sector privado.
En cualquier caso, aquellos servicios que se mantengan dentro de unidades públicas, deben ser objeto de
continua comparación con el mercado, para comprobar si la provisión internalizada –in-house– sigue siendo
competitiva o puede procederse a su traspaso.” Op. Cit. Acerete Gil, José Basilio. Pág. 55-56.
60
Finalmente, se destaca la iniciativa Best Value, la cual permitía que las administraciones
seleccionaran alternativas o propuestas de mayor costo siempre y cuando la referida
inversión, representara una mejora en prestación del servicio. Esta y otras políticas e
iniciativas públicas, permitieron modificar la cultura de la gestión de las actividades del
Gobierno Británico, desprendiendo a la administración de la ejecución de algunas
actividades que eran provistas de manera más efectiva por los particulares, y
promoviendo fórmulas para que el sector privado prestara de manera eficiente algunos
servicios públicos. Las anteriores iniciativas gubernamentales y sus características más
destacadas son sintetizadas por el profesor ACERETE GIL, en la siguiente tabla:
Tabla 1. Reformas institucionales del sector público Británico
INICIATIVAS DE REFORMA DEL
SECTOR PÚBLICO BRITÁNICO
INICIATIVA
AÑO CARACTERÍSTICAS
Management Information Sytem for
Ministers
Financial Management Initiative
Next Steps
Compulsory Competitive Tendering
Competing for Quality
Best Value
1980
1982
1988
1989
1991
2000
Eliminación de partidas de gasto innecesarias
Objetivo: mejora eficiencia pública
Descentralización de responsabilidades
Evaluación de resultados
Creación de agencias independientes
Apertura de servicios públicos a la competencia
privada o pública
Apertura a la competencia, sin perder el objetivo de
mejora de la calidad
Elección de alternativas más costosas si mejoran la
eficiencia del servicio. Cambio de la “cultura
pública”.
Fuente: José Basilio Acerete Gil, 2004.79.
Tal y como se ha manifestado, las anteriores políticas y acciones allanaron el camino para
la implementación formal de la PFI, cuyo objetivo central era atraer a los particulares, sus
prácticas y capital en la prestación y provisión de servicios públicos. Estas medidas
estuvieron acompañadas de un andamiaje institucional, que se resume en la siguiente
tabla80:
79 Op. Cit. Acerete Gil, José Basilio. Pág. 57. 80 Para profundizar en este aspecto, ver: Op. Cit. Acerete Gil, José Basilio. 59-65.
61
Tabla 2. Evolución de la PFI.
Fuente: José Basilio Acerete Gil, 2004.81
El anterior recuento histórico nos conduce hasta el Gobierno de John Major en 1992 donde
se ubica la génesis de la PFI, desarrollada para reactivar la inversión en infraestructura y
adoptar mejores prácticas tomadas de los modelos de gestión de los particulares, lo cual se
emplea aún en la actualidad en el Reino Unido82. Esta política, incluso sobrevivió al
81 Op. Cit. Acerete Gil, José Basilio. Pág. 65. 82 Su aplicación no está exenta de críticas, tal y como lo destaca la profesora Nieto Garrido: “Una
fórmula aludiendo a la utilización de la PFI en el sector público anglosajón que, junto con la contratación
con terceros y la privatización de empresas públicas, subraya el cambio de rol sufrido por la Administración
británica respecto de los servicios públicos, que de prestadora directa de servicios ha pasado a asumir un papel
en el que incentiva y regula su prestación por parte del sector privado.
No obstante, a pesar de los intentos del Gobierno laborista para fomentar la utilización de la PFI por el sector
público, lo cierto es que no todas las voces son unánimes en cuanto a las virtudes de la fórmula. Se alzan voces
contrarias a su utilización, ya sea por la inseguridad jurídica que provoca la carencia de una regulación legal
mínima o, las más numerosas, por considerar inadecuados los criterios importados del sector privado para la
prestación de los servicios públicos ” Op. Cit. Nieto Garrido, Eva. La financiación privada de obras y
servicios públicos en el Reino Unido. Pág. 406.
En igual sentido, la profesora Nieto Garrido destaca como las cuestiones más controvertidas por la
doctrina británica respecto de la PFI y la financiación privada de obra pública, las siguientes: (i) la
62
cambio de gobierno y cuando en 1997 los laboristas llegaron al poder de la mano de Tony
Blair, se potenció y mejoró83:
“la Iniciativa de Financiamiento Privado (‘Private Finance Initiative-PFI’) fue lanzada por el
Gobierno de Gran Bretaña en 199284, que en este entonces se encontraba bajo control del
Partido Conservador de John Major. Esta iniciativa fue patrocinada como una herramienta
para: (a) ayudar a resolver una necesidad real de renovar los activos públicos, después de un
largo período de baja inversión en infraestructura, y (b) fomentar mejores prácticas por la vía
de utilizar la capacidad de gestión del sector privado en el proceso.
Sin estar libre de polémica desde un inicio, opositores a la iniciativa acusaron al Gobierno de
tomar una actitud dogmática con objetivos políticos. La PFI fue considerada una variante de
las privatizaciones de los años 80’s impulsadas principalmente por la Primera Ministra
Margaret Thatcher, y que llevarían a la reducción del tamaño del Estado y del poder de los
sindicatos de empleados públicos. Por su parte, los partidarios de la PFI consideraron que ésta
constituía una política pública apropiada, dadas las condiciones económicos del país y el
desempeño histórico del Gobierno como cliente desarrollador de infraestructura pública,
involucrar al sector privado, sería la manera más apropiada de disminuir el sobre-costo y los
retrasos habituales en el desarrollo de proyectos de inversión pública.
Sin perjuicio de las diferencias citadas, desde su lanzamiento, todos los Gobiernos Británicos
(y en particular, los Gobiernos Laboristas a partir de 1997) han hecho uso de la iniciativa PFI
para licitar y negociar contratos. A fin de aprovechar al máximo las capacidades disponibles
para la implementación de políticas públicas, el Estado ha permitido que el sector privado
ausencia de base legal de la PFI, con dificultades asociadas a la seguridad jurídica, y (ii) la
responsabilidad política del ejecutivo británico al delegar, en los particulares, la satisfacción del
interés público. Respecto del segundo aspecto se destacan dos situaciones, a saber: la dificultad en
la distribución de las oportunidades en el sector privado, debido a los importantes beneficios
generados con los proyectos, esto es, la selección del contratista y, la delegación de funciones
públicas a particulares. Op. Cit. Nieto Garrido, Eva. La financiación privada de obras y servicios
públicos en el Reino Unido. Pág 403 y ss. 83 “El Gobierno del señor Blair se dio cuenta de que la PFI había resultado infrautilizada en la etapa anterior,
en parte porque el sector público no contaba con expertos suficientes en la gestión de proyectos complejos
como éstos, también porque los empleados públicos carecían de suficiente experiencia en el terreno comercial y,
sobre todo, por la complejidad del procedimiento de licitación, que determinó que el mismo se prolongara
excesivamente hasta llegar a la fase de adjudicación del contrato.” Op. Cit. Nito Garrido, Eva. La
financiación privada de obras y servicios en el Reino Unido. Pág. 392-393. 84 Nota del texto: “La PFI fue anunciada por primera vez por el Secretario del Tesoro, junto con su anuncio
de presupuesto en el otoño de 1992. Aunque cabe hacer anotar que la actividad efectiva de proyectos se inició
realmente hasta 1994, cuando el Gobierno estableció el “Private Finance Panel”. Los primeros contratos
realmente de PFI fueron firmados en 1995.”
63
provea servicios que habían sido tradicionalmente prestados por el sector público. Y esto ha
incluido no sólo el desarrollo y la operación de infraestructura, sino también el financiamiento
de las inversiones necesarias para prestar servicios públicos.”85
El PFI fue concebido como un mecanismo que puso al servicio de la administración la
capacidad y experiencia de los particulares en el desarrollo de infraestructura y servicios
públicos. Mediante este instrumento, la administración evalúa las opciones tanto públicas
como privadas para financiar un determinado proyecto, a efectos de determinar quién
puede desarrollarlo de manera más eficiente (mejor relación costo-beneficio).
El primer análisis de verificación de la opción más adecuada, se desarrolla a través del
denominado Public Sector Comparator, en virtud del cual, se evalúan las opciones de
financiación tanto privadas como públicas, y se establece si es más eficiente su prestación
por uno u otro sector. El segundo análisis se enfoca en el value for money o valor por dinero,
el cual más allá de analizar la propuesta más barata, combina el estudio de los costos con
la calidad de los bienes o servicios que se prestarán86.
85 MILLÁN, Germán. Asociaciones Público-Privadas para el desarrollo de Infraestructura y la
Provisión de Servicios Públicos. Experiencia del Reino Unido. Informe final. Programa para el
Impulso de Asociaciones Público-Privadas en Estados Mexicanos, México, 2009. Pág. 9. 86 “El PFI fue concebido como un instrumento para el efectivo aprovechamiento de las capacidades de gestión
del sector privado en la provisión de dotaciones de uso público y los servicios a ellas asociados. Para el
Gobierno británico, los PFI tienen mucho que ver con la privatización y las técnicas de contracting-out, de las
que, en cierto modo, vienen a ser uno de sus desarrollos evolutivos. Tratándose, en definitiva, de desarrollos
más perfilados pero en modo alguno nuevos, ya que las formas de asociación público-privadas han existido
siempre, y el cambio radica en que el PFI, se ha convertido en el método de aplicación prioritaria por parte de
la Administración en la ejecución de proyectos de envergadura, de tal forma que en todas y cada una de las
propuestas de inversión, deben ponderarse de manera exhaustiva las diferentes opciones de financiación
privada disponibles antes de optar por la financiación pública.
(…)
El PFI puramente anglosajón consiste en un modelo global de participación privada en la provisión de
servicios públicos, en el que la Administración Pública se concentra en establecer un marco político y legal, en
decidir qué proyectos se financian con recursos públicos, estableciendo los criterios fundamentales de
evaluación de proyectos.
Su filosofía consiste en evaluar las diversas opciones de financiación pública o privada de los proyectos que se
liciten, de manera que todo proyecto debe pasar un examen para valorar si su provisión es más eficiente por el
sector público o el sector privado –Public Sector Comparator-, en el marco del cual se elige la manera de
construir la infraestructura o proveer el servicio que dé lugar a una mayor Value for Money. De tal manera
que cada parte asumirá los riesgos que sea capaz de gestionar con mayor eficiencia.
Las fuentes para el incremento del Value for Money son la maximización del uso de la infraestructura, la
transferencia de riesgos y la generación de ingresos adicionales. En lo que respecto a riesgos, se distinguen los
64
Este último concepto - value for money- ha jugado un papel fundamental en los proyectos
PFI, toda vez que la selección de los mismos depende del valor por dinero esperado. Es
decir, la prestación de servicios o la realización de infraestructura, requiere un balance
entre las actividades, los beneficios esperados y los recursos invertidos en dicha
ejecución87. En tal sentido, el valor por dinero es un concepto íntimamente ligado a la PFI,
el cual es “medido” a través del denominado comparador público-privado; esta
metodología permite evaluar diferentes opciones para determinar si es más eficiente que el
desarrollo de un proyecto lo lleve a cabo el sector público o el privado, seleccionando la
opción que permita ejecutar el proyecto en una mejor relación costo-beneficio.
El Departamento del Tesoro del Reino Unido, ha establecido una “guía para la evaluación
de valor por dinero”, la cual consagra tres etapas de esta evaluación, tal y como se
describe a continuación:
“Esta guía se refiere a tres etapas principales del proceso de evaluación de Valor por Dinero en
iniciativas de inversión del tipo APP/PFI:
de carácter operativo: la calidad y la disponibilidad; y los de demanda: valor residual, obsolescencia, el
legislativo o político y e riesgo financiero.” Op. Cit. Brunete de la Llave, María Teresa. Pág. 279-280. 87 “El procedimiento de value for money fue desarrollado en primer lugar en Reino Unido, dentro del contexto
de la política del Private Finance Initiative (PFI) que este país lleva desarrollando en los últimos años. Uno de
los motivos por los cuales Reino Unido comenzó con estos análisis, es que allí rara vez se plantea que sea el
usuario el que pague el servicio, sino que es el Gobierno el que antes o después queda encargado de remunerar
al contratista o concesionario, sobre la base del tráfico que circula por la infraestructura (peaje sombra shadow
toll) o sobre la base de una serie de indicadores de calidad establecidos en el contrato performance-based
standards, o bien una combinación de ambos. En consecuencia, el Gobierno o la agencia pública sobre la que
este delegue tiene la obligación de demostrar a la sociedad que se está haciendo un empleo lo más eficiente
posible de los recursos públicos.
Los requisitos fundamentales establecidos para llevar a cabo un proyecto a través del PFI son dos: i) demostrar
que el proyecto que se quiere llevar a la práctica genera un adecuado value for money; y, ii) llevar a cabo una
transferencia de riesgos al sector privado, en la medida en que éste es quién mejor puede gestionarlos. El
término value for money refleja la ganancia económica que experimenta la sociedad por el hecho de que un
servicio sea prestado a través de PPP, en lugar de llevarlo a cabo con un esquema tradicional de gestión y, en
muchos casos, financiación pública.
El óptimo value for money representa la mejor combinación de todos los costos y beneficios que genera el
proyecto a lo largo de su vida.”. VASSALLO MAGRO, José Manuel e IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ,
Rafael. Infraestructura pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y
España. Corporación Andina de Fomento (CAF), 2010. Pág. 111-112.
65
Evaluación a Nivel Programa: esta evaluación coincide con la elaboración del plan de
negocios general para la iniciativa sectorial (por ejemplo, programa de ampliación de la
capacidad carcelaria);
Evaluación a Nivel Proyecto: esta segunda evaluación se refiere a un proyecto específico, e
incluye una evaluación preliminar acerca del mecanismo de adjudicación. Es decir, una
opinión inicial en relación a la decisión de utilizar, o no, la ruta APP/PFI; y,
Evaluación relativa al Mecanismo de Adjudicación del Contrato: esta tercera evaluación se
refiere a una revisión regular durante el procesos de licitación de un contrato en particular,
para asegurar que el proyecto pueda conseguir sus objetivos dado el interés mostrado por el
mercado, y la capacidad del mismo.
La misma guía define que las iniciativas por la vía APP/PFI deben ser llevadas a cabo sólo
cuando éstas demuestran representar Valor por Dinero. Y el concepto de Valor por Dinero es
definido como la combinación óptima de costos durante el ciclo de vida del proyecto, por un
lado, calidad de los bienes o servicios para satisfacer las necesidades de los usuarios, por el otro.
La guía se aleja explícitamente del concepto de propuesta más barata. Además, se establece que
para manejar apropiadamente un proceso de adjudicación de un contrato, es necesario
considerar lo antes posible cuáles son los parámetros fundamentales que influyen sobre el Valor
por Dinero de la iniciativa. Dicho análisis es llevado a cabo, fundamentalmente, por la vía de la
metodología del Comparador del Sector Público. Y la guía del Departamento del Tesoro
identifica los siguientes como los temas centrales de dicho análisis:
Distribución óptima de riesgos entre las partes, no sólo en el análisis inicial, sino también
en la implementación contractual y práctica;
Énfasis en los costos de ciclo de vida;
Planificación temprana e integral de los servicios relacionados con las instalaciones
(ejemplo, mantenimiento);
Consideración de la inclusión (o no) de los servicios no-relacionados con las instalaciones
(por ejemplo, limpieza)
Uso de especificaciones de desempeño de servicios (a diferencia de especificaciones técnicas);
Incorporación de incentivos contractuales apropiadas para asegurar la provisión de servicios
de calidad y a tiempo;
Determinación de la duración del contrato sobre bases técnicas (ejemplo, proyección futura
de servicios públicos, durabilidad de activos, obsolescencia y ciclos de reemplazo);
Incorporación de flexibilidad a las modificaciones futuras del contrato, en la medida de lo
posible;
Disponibilidad de capacidades profesionales en el sector público y en el privado; y
66
Proporcionalidad entre las dimensiones del proyecto y los costos de transacción
resultantes.”88
Para concluir lo anterior, podemos señalar que la experiencia Británica ha aportado
valiosos elementos conceptuales al desarrollo de las denominadas alianzas público
privadas, desde la exposición de un marco ideológico basado en el new public management,
pasando por la metodología del PFI, el valor por dinero y el comparador público privado,
hasta la importación de sus esquemas negociales a otras latitudes.
En efecto, los países europeos han recibido una influencia directa de la experiencia del
Reino Unido, lo cual se constata en los documentos comunitarios que desarrollan el tema.
En tal sentido y considerando la influencia de las políticas sociales y económicas del
entorno europeo en el contexto mundial, nos detendremos en el desarrollo que estas
figuras han tenido en el mismo.
3. LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA EN EL DERECHO COMUNITARIO
El desarrollo de infraestructuras en el ámbito de la Unión Europea, está marcado por las
discusiones relacionadas con las fórmulas de colaboración público privada, las cuales han
permitido debatir sobre una posible regulación comunitaria, las limitaciones de los
presupuestos públicos, y la real eficacia de estas formas en la gestión de los asuntos
públicos. El auge de la figura de la PFI en el Reino Unido, impulsó a las autoridades e
instituciones europeas a considerar estas fórmulas como recursos válidos para lograr
metas de crecimiento, desarrollo de infraestructura e innovación. Es así como las
directrices y comunicaciones de la Comisión Europea89, han permitido caracterizar la
figura y presentar sus diferentes tipologías y finalidades.
Bajo el influjo de la experiencia Británica, se produjo en la comunidad europea el
desarrollo de fórmulas de colaboración público privadas, especialmente en el marco de la
política de desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte –en adelante RTE-.
Precisamente el político Británico, el señor Neil Kinnock, en su calidad de Comisario
Europeo de Transporte y con el aval del Consejo de Transporte, en 1996 creó el Grupo de
Alto Nivel para analizar la contribución de las asociaciones público privadas en la
ejecución de las proyectos de la RTE.
88 MILLÁN, Germán. Asociaciones Público-Privadas para el desarrollo de Infraestructura y la
Provisión de Servicios Públicos. Experiencia del Reino Unido. Informe final. Programa para el
Impulso de Asociaciones Público-Privadas en Estados Mexicanos, México, 2009. Pág. 37-39. 89 Las comunicaciones son informes sectoriales emitidos por la Comisión de la Unión Europea y
generalmente son la base de propuestas normativas de la comisión sometidas a la aprobación del
Parlamento Europeo.
67
En su informe, el Grupo de Alto Nivel concluyó que tales mecanismos eran de gran
relevancia para desarrollar los objetivos de la RTE; sus conclusiones fueron adoptadas por
la Comisión de las Comunidades Europeas en la comunicación COM(97)45390, la cual
marcó un precedente importante en el tema bajo análisis. Las recomendaciones adoptadas
por la Comisión en 1997, señalan que los métodos de asociación público privada fomentan
competencias del sector privado en materia de dirección, gestión y financiación, lo cual
permite optimizar las inversiones realizadas en materia de infraestructura de transporte.
En tal sentido, la Comisión adopta con sus observaciones particulares, las siguientes
recomendaciones:
(i) La colaboración público privada debería iniciar desde las primeras etapas de
estructuración de los proyectos.
(ii) El sector público está obligado a definir de manera clara los objetivos que pretende
alcanzar con el proyecto.
(iii) Es recomendable la constitución de empresas ad hoc para el desarrollo de cada
proyecto, puesto que mediante sociedades con propósito especial, se centralizan las
responsabilidades del proyecto a nivel técnico, económico, financiero, etc.
(iv) En materia de riesgos, cada parte de asumir aquellos que esté en mejores condiciones
de minimizar y controlar y sobre aquellos que tenga mayor interés. Una adecuada
distribución de los riesgos, conduce a mejor rentabilidad y gestión de los proyectos.
(v) Los aspectos relacionados con el medio ambiente deben ser considerados desde la
planificación del proyecto.
(vi) Cuando se emplean mecanismos de colaboración público privada, se liberan recursos
públicos que pueden ser empleados en otros proyectos.
Bajo estos presupuestos, la Comisión manifiesta como conclusiones lo siguiente:
90 En el documento se lee: “La Comisión hace suyas las recomendaciones formuladas por el Grupo. Habida
cuenta de las limitaciones impuestas a las finanzas públicas, es urgente desarrollar auténticas asociaciones
entre el sector público y el privado con el fin de acelerar la realización de las RTE, liberando recursos
financieros suplementarios y mejorando la rentabilidad, y de este modo poner a punto proyectos que se
aproximen más a la viabilidad financiera. De este modo, se necesitarán menos subvenciones públicas.”
Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 10.09.1997. COM (97) 453. Comunicado de la
Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las
Regiones, relativa a las asociaciones entre los sectores público y privado en los proyectos de la Red
Transeuropea de Transporte.
68
“Del informe del Grupo de Alto Nivel se desprende que las asociaciones entre el sector público
y el privado representan un instrumento fundamental para el desarrollo de las redes
transeuropeas de transporte previstas en el Tratado de Maastricht. La Comisión ya ha
informado anteriormente al Consejo sobre los avances realizados hasta el momento, que han
resultado más lentos de lo esperado, incluso por lo que se refiere a los proyectos designados
prioritarios. Por eso, la Comisión va a dar curso, cuanto antes, a las recomendaciones del
Grupo de Alto Nivel que le atañen directamente con el fin de facilitar aún más la creación de
APP para la financiación de los proyectos de RTE.
La Comisión invita a las demás instituciones a aprobar las directrices del Grupo de Alto Nivel
y a apoyar el desarrollo de las APP con el fin de acelerar la realización de los proyectos de la
RTE de transporte. La Comisión insta, en particular, a los Estados miembros a determinar,
cuanto antes, los proyectos específicos para los cuales sería conveniente la instauración de una
APP.” 91
El Comité Económico y Social de la Comunidad Europea, el 25 de febrero de 1998, en
cabeza de su presidente Tom Jenkins, emitió un dictamen (98/C129/14) en el que acogió
favorablemente el informe del Grupo de Alto Nivel liderado por el Comisario Europeo de
Transporte Neil Kinnock, así como la Comunicación de la Comisión emitida en 1997,
documentos que fueron considerados como una sola unidad.
En su pronunciamiento, el Comité Económico y Social manifiesta su preocupación porque
el desarrollo de la RTE ha afrontado importantes problemas de financiación, derivados de
las limitaciones presupuestarias de los Estados y de los reducidos proyectos APP. De igual
manera, se hace un llamado al sector privado para que tome un papel más activo en los
grandes proyectos de infraestructura, en los cuales tradicionalmente ha sido contratista,
para que figure como promotor, financiador y gestor.
En estos documentos se comienza a vislumbrar lo que serán las notas características de la
colaboración público privada en el entorno de la Comunidad Europea, toda vez que en
ellas se indica que el sector privado adquiere un protagonismo importante desde la
estructuración hasta la explotación de los proyectos, lo cual obliga a que haya una
distribución de los riesgos entre las partes.92
91 Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 10.09.1997. COM (97) 453. Comunicado de la
Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las
Regiones, relativa a las asociaciones entre los sectores público y privado en los proyectos de la Red
Transeuropea de Transporte. 92 En su dictamen, el Comité Económico y Social de la Comunidad Europea expresa lo siguiente:
“6.4 De momento, el desarrollo de la RTE ha sido más lento de lo esperado debido a los problemas persistentes
de financiación, sobre todo, como consecuencia de las limitaciones presupuestarias públicas, pero también por
una participación menor de lo esperada de las APP en los proyectos de las RTE.
69
En opinión del Comité, la correcta realización de las APP requiere como condición previa:
(i) El Compromiso de los Estados de la Unión Europea por utilizar los mecanismos APP.
(ii) La participación del sector privado desde las etapas de concepción, diseño y
planificación de los proyectos y,
(iii) La creación de empresas con propósito específico para el desarrollo de los proyectos93.
6.5. Tradicionalmente, cuando el Estado ha llevado a cabo grandes proyectos de infraestructuras, el sector
privado ha participado principalmente como contratista (sobre todo, en la fase de construcción). Una mayor
participación del sector privado implicaría que habría de actuar, junto al sector público, no sólo como
contratista sino también como promotor que proporciona recursos financieros y de gestión, e incluso tiene
responsabilidades sobre el funcionamiento.
6.6 La clave para que una APP tenga éxito es la asunción de los riesgos de un proyecto tanto por parte del
sector público como del privado. En principio, cada parte debería asumir los riesgos que esté en mejores
condiciones de controlar en cada fase de un proyecto. Los riesgos comerciales deberían ser asumidos
normalmente por el sector privado, mientras que los riesgos públicos («riesgos políticos») deberían
corresponder al sector público.
6.7 Es obvio que la insuficiencia de recursos presupuestarios nacionales para proyectos de RTE ha provocado
un creciente interés por las APP. El Comité insiste en que la aportación de financiación complementaria no
debería ser el principal objetivo de las APP. Es igualmente importante utilizar los conocimientos comerciales,
financieros, técnicos y administrativos del sector privado a fin de mejorar la rentabilidad a la hora de realizar
proyectos de RTE.
6.8 En cuanto a las posibilidades de aumento de participación del sector privado en los proyectos de RTE,
parece haber un exceso de optimismo, tanto en el informe del grupo de alto nivel como en la Comunicación de
la Comisión. El sector privado sólo invierte en un proyecto cuando éste resulta suficientemente rentable.
(…)
6.12 Los grandes proyectos de infraestructuras de transporte requieren mecanismos financieros equilibrados
integrados por participaciones, préstamos estructuralmente subordinados y préstamos bancarios. El Comité
valora positivamente que el EIB sea más activo en el desarrollo de préstamos estructuralmente subordinados y
préstamos dirigidos a la financiación de la fase operativa inicial. Asimismo considera fundamental que la
Comisión incremente sus esfuerzos para contribuir a la creación de un fondo de entresuelo.” Dictamen del
Comité Económico y Social sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento
Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones relativa a las asociaciones entre
los sectores público y privado en los proyectos de la red transeuropea de transporte» (98/C 129/14). 93 En este sentido, el Dictamen del Comité Económico y Social sobre el «El refuerzo del derecho de
concesiones y de contratos de asociación entre los sectores público y privado (APP)» con fecha del
19 de octubre de 2000, referencia (2001/C 14/19), resume las propuestas del informe del Grupo de
Alto Nivel y de manera crítica plantea los escasos avances en materia en el entorno de la Unión
Europea e insta a la Comisión a “proponer un texto legislativo claro que permita la asociación del sector
privado y el público para desarrollar las infraestructuras y servicios que necesita Europa, que deberá ser
aprobado lo antes posible a nivel europeo.”
70
Las inquietudes sobre el desarrollo de la RTE se reflejan en la Comunicación proferida en
el año 2003 por la Comisión de las Comunidades Europeas -COM(2003)132 final-, otro
importante antecedente en el desarrollo de la colaboración público privada. En este
documento, se refleja la preocupación por el déficit presupuestal que afecta las metas de
desarrollo de infraestructura de transporte, especialmente de la Red Transeuropea de
Transporte. En esta Comunicación, se alude a los limitados recursos públicos para
apalancar esta clase de proyectos, no sólo por la desaceleración económica sino por las
limitaciones presupuestarias de los Estados miembro 94 . En este sentido, la Comisión
reconoce que los recursos disponibles para financiar la red de transporte enfrentan
diversas dificultades, a saber: en el sector público, los fondos disponibles están “mal
coordinados” y, en el sector privado, la inversión es muy “selectiva”, lo que los hace
insuficientes frente a las necesidades de desarrollo de infraestructura95.
94 En el documento se lee lo siguiente: “El objetivo del presente documento es analizar la situación
de la financiación de las infraestructuras de transporte, explorar ciertas posibles soluciones para
reforzar la eficacia de tal financiación y relanzar el debate entre las partes interesadas a propósito
de los medios necesarios para garantizar en el futuro la eficacia de la red de transporte, de la que la
Unión ampliada dependerá en gran medida en las próximas décadas para su competitividad.”
Comisión de las Comunidades Europeas. Comunicación de la Comisión. Desarrollo de la red
transeuropea de transporte: Financiaciones innovadoras. Interoperabilidad del telepeaje. Bruselas,
23.4.2003 COM(2003) 132 final. 2003/0081 (COD) 95 A la fecha de la Comunicación, esto es en el año 2003, el déficit de infraestructura se planteaba
así: “La puesta en práctica de los proyectos de la red transeuropea se tropieza con el problema de su
financiación. El coste estimado de únicamente la red transeuropea de transportes se eleva ya a cerca de
350.000 millones de euros para el conjunto de proyectos que deben realizarse en el periodo comprendido hasta
2010, a los que se añaden los más de 100.000 millones de los proyectos de los futuros Estados miembros.
Aunque los objetivos fijados por la Unión para el desarrollo de las redes son muy ambiciosos, los resultados se
quedan muy por debajo de las expectativas, con un índice de realización de proyectos prioritarios de
transporte que, a finales de 2001, no superaba un 25% del coste previsto para dichos proyectos. Sólo se han
llevado a cabo tres de los catorce proyectos prioritarios refrendados por los Jefes de Estado y de Gobierno en
Essen en diciembre de 19947, y entre los 11 restantes, algunos todavía se encuentran en fase de estudio
preliminar. Los principales retrasos se centran en los tramos transfronterizos de dichos proyectos (menos
rentables y menos prioritarios que los nacionales). Esta situación afecta en particular los proyectos situados en
los Alpes y los Pirineos.
Los Estados miembros que en los años ochenta invertían como promedio un 1,5% del PIB en la realización de
infraestructuras de transporte; hoy en día invierten menos del 1%. La contribución de los Estados miembros a
los diferentes proyectos de la red transeuropea de transportes se eleva así a unos 15.000-20.000 millones de
euros anuales. Esta financiación es claramente insuficiente para llevar a cabo en el periodo comprendido hasta
2010 todos los proyectos previstos, sin contar con las nuevas necesidades que aparezcan con la ampliación.
Esta dejadez en la financiación de infraestructuras de transporte es tanto más sorprendente si se tiene en
cuenta el fuerte aumento de movilidad registrado en el período, así como la importancia del transporte en el
funcionamiento de la economía.” Ibíd.
71
Las anteriores inquietudes nos permiten señalar que es en el entorno del desarrollo
limitado de la RTE, donde se refleja la insuficiencia de los presupuestos públicos para
costear estos proyectos, y se apela por la financiación a través de alianzas con el sector
privado, sin desconocer los retos que éstas modalidades implican en el entorno europeo.
Así las cosas, vemos cómo el factor presupuestal es una de las principales motivaciones
para incentivar estas asociaciones. En esta Comunicación ya se anuncia la expedición de lo
que será el denominado Libro Verde, el cual cimentará las bases de esta clase de
cooperación:
“Las Asociaciones entre el sector público y el privado (APP) representan hoy en día una opción
válida para la financiación de infraestructuras de transporte en Europa, pero deben enfrentarse
a numerosos obstáculos de carácter económico, jurídico y a veces político. La Comisión
considera que es conveniente difundir prácticas correctas y, a medio plazo, poner al día el
marco reglamentario vigente con el fin de que los regímenes de las APP sean aún más
atractivos, especialmente para los inversores privados. Esta revisión del derecho administrativo
clásico en el caso de la concesión ya ha comenzado en algunos Estados miembros.
Dentro de este mismo contexto, la Comisión va a elaborar un Libro Verde sobre la asociación
entre el sector público y el privado y la legislación europea en materia de contratos públicos. El
objetivo de este Libro Verde es lanzar un amplio proceso de consulta pública para el desarrollo
rápido de diferentes formas de APP y el establecimiento de un marco jurídico en el ámbito de
los contratos públicos en Europa. Para suscitar un debate útil, dicho documento presentará un
análisis de la situación actual, identificará factores de inseguridad jurídica y presentará
opciones posibles para el futuro. La consulta deberá permitir a la Comisión evaluar si debe
mejorarse o completarse el marco jurídico con el fin de permitir un mayor acceso de los
operadores económicos a las diferentes operaciones de APP realizadas en la Unión Europea.” 96
Es importante destacar que la Comunicación bajo análisis, pone de presente algunos retos
y condiciones a las cuales deberían ajustarse las APP en el contexto de la RTE, reflexiones
que podrán ser igualmente aplicables a cualquier proyecto de esta naturaleza, esto es:
definición clara del proyecto, voluntad política, programación de límites temporales para
su desarrollo, cooperación eficaz, transparencia de costos y condiciones de explotación,
garantías financieras, marco jurídico estable, estructuración económica adecuada,
adecuado reparto de riesgos, etc. Estos elementos llevan a la Comisión a señalar que las
APP si bien no son una “solución milagro”, han reconfigurado el concepto tradicional de
lo público:
96 Ibíd.
72
“Está claro que el recurso a las APP no se puede presentar como una "solución milagro" para
el sector público, agobiado por las presiones presupuestarias. Nuestra experiencia demuestra
que una APP mal preparada puede dar lugar a costes muy elevados para el sector público. Las
características técnicas, la complejidad estructural y las incertidumbres políticas que inciden
en las condiciones de explotación de los proyectos transeuropeos del sector ferroviario hacen
que estos últimos constituye (sic) en un caso difícil que superar las actuales posibilidades de las
APP.
(…)
Hay que señalar, en particular, que la financiación de proyectos a través de APP se ha venido
limitando fundamentalmente a infraestructuras cuyo coste es bastante inferior al coste de los
grandes proyectos transeuropeos de infraestructuras actualmente en estudio. Cuanto más
aumenta la participación del sector privado en estos proyectos, más necesario se hace instaurar
unos mecanismos de garantía; las APP más recientes comportan unos sistemas de
compensación financiera para la empresa explotadora si el tráfico real es inferior a lo previsto,
lo que puede resultar bastante oneroso para el Estado en ciertos casos. Por ello cabe decir que es
difícil establecer un modelo único de APP, teniendo en cuenta la diversidad de proyectos
posibles, por lo que sería preferible un enfoque caso por caso. Sin embargo, sería interesante
estudiar cuidadosamente el fomento de las APP a nivel transeuropeo, centrándose en proyectos
o partes de proyecto específicos, cuyas características permitan soslayar estas limitaciones
(autopistas – aeropuertos – terminales – puertos). Son necesarias nuevas ideas, cláusulas
innovadoras, así como la superación del concepto tradicional de "público" con el fin de
fomentar esta tendencia a nivel comunitario.” 97
La Comisión señala que, a efectos de facilitar la sinergia entre los sectores público y
privado, se hace necesario un nuevo enfoque para gestionar los recursos limitados y
explorar fuentes de financiación con los particulares 98 ; este nuevo enfoque será
desarrollado en lo que se conoce como el Libro Verde.
97 “a) los sistemas de concesión que adjudican la mayoría de los riesgos al inversor privado sobre la base de
una gestión activa de la demanda;
b) diferentes sistemas que permiten a los socios privados intervenir ya en la fase de concepción de un proyecto,
como por ejemplo el sistema de la iniciativa privada o el de oferta competitiva sobre la base de unas exigencias
funcionales generales ("output specifications");
c) la introducción de indicadores de calidad y de "cláusulas de progreso", que permiten al inversor privado
rentabilizar la inversión inicial a lo largo de todo el ciclo de vida de un proyecto;
d) la posibilidad de hacer extensivos estos métodos a varios proyectos interconectados (eventualmente, más
allá de las fronteras nacionales).” Ibíd. 98 Ibíd.
73
En efecto, tal y como se había anunciado por la Comisión de las Comunidades Europeas,
el 30 de abril de 2004 fue presentado el Libro Verde sobre la colaboración público-privada
-en adelante CPP- y el derecho comunitario en materia de contratación pública y
concesiones; este documento ha sido considerado un hito en el desarrollo de las directrices
europeas sobre la materia:
“La expresión «colaboración público-privada» (CPP) carece de definición en el ámbito
comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperación entre las autoridades
públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción,
renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio.
2. Las operaciones de CPP suelen caracterizarse por los siguientes elementos:
• La duración relativamente larga de la relación, que implica la cooperación entre el socio
público y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.
• El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones
a través de una compleja organización entre diversos participantes. No obstante, la
financiación privada puede completarse con financiación pública, que puede llegar a ser muy
elevada.
• El importante papel del operador económico, que participa en diferentes etapas del proyecto
(diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra esencialmente en
definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios
propuestos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos
objetivos.
• El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se le transfieren riesgos que
habitualmente soporta el sector público. No obstante, las operaciones de CPP no implican
necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni
siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los riesgos se realiza caso por caso, en
función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y
gestionarlos.
3. En el transcurso de la última década, el fenómeno de la CPP se ha desarrollado en un gran
número de ámbitos del sector público. Diferentes factores explican el recurso cada vez más
frecuente a las operaciones de CPP. Teniendo en cuenta las restricciones presupuestarias que
han de afrontar los Estados miembros, este fenómeno responde a la necesidad que tiene el sector
público de recibir financiación privada. Otra explicación radicaría en el deseo de aprovechar en
mayor medida los conocimientos y métodos de funcionamiento del sector privado en el marco
de la vida pública. Por otro lado, el desarrollo de la CPP forma parte de la evolución más
74
general del papel del Estado en el ámbito económico, al pasar de operador directo a organizador,
regulador y controlador.
(…)
Si bien es cierto que la cooperación entre los sectores público y privado puede ofrecer ventajas
microeconómicas, al permitir realizar un proyecto con la mejor relación calidad/precio y
preservar al mismo tiempo los objetivos de interés público, no es posible, sin embargo, presentar
dicha cooperación como una solución milagrosa para el sector público, que tiene que hacer
frente a restricciones presupuestarias. La experiencia demuestra que es conveniente determinar
para cada proyecto si la opción de colaboración ofrece una plusvalía real en relación con las
demás posibilidades, como la adjudicación más clásica de un contrato”99
Sobre este documento, la doctrina ha señalado:
“Advertida por las instituciones de la Unión Europea la importancia creciente de la CPP, la
Comisión Europea, tal y como había anunciado en la Comunicación de 2003 sobre RTT Red
Transeuropea de Transporte, consideró necesario averiguar en qué medida la normatividad
comunitaria vigente cumplía adecuadamente los principios aplicables a la adjudicación de
contratos y concesiones de colaboración público-privada, así como las necesidades y
expectativas de los operadores implicados, concesionarios y organismos adjudicadores, y de este
modo determinar la necesidad de aclarar, complementar o mejorar el marco jurídico europeo.
A tal fin, impulsada desde la Dirección General del Mercado Interior, el 30 de abril de 2004, la
Comisión Europea presentó el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho
comunitario en materia de contratación pública y concesiones, informada posteriormente por el
Comité Económico y Social Europeo (CESE), y el Comité de las Regiones, iniciando así el
proceso, hoy en marcha, de una completa regulación expresa de la colaboración público-privada
en Derecho europeo.
(…)
Sin ofrecer un concepto expreso, integra de forma amplia en la colaboración público-privada
todas las formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, con el
objetivo de garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de
una infraestructura o la prestación de un servicio, que incorpora como elementos
característicos: a) la duración relativamente larga de la relación, que implica la cooperación
99 Comisión de las Comunidades Europeas. Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el
derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones. Bruselas, 30.4.2004.
Com(2004) 327 Final.
75
entre el socio público y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar; b) el
modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a
través de una compleja organización entre diversos participantes, sin perjuicio de que pueda
completarse con la financiación pública, que incluso puede llegar a ser muy elevada; c) el
importante papel del operador económico, que participa en diferentes etapas del proyecto
(diseño, realización, ejecución y financiación); el socio público se concentra esencialmente en
definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios
propuestos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos
objetivos; y d) el reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se transfieren
riesgos que habitualmente soporta el sector público.
(…)
El objetivo expreso del Libro Verde fue la puesta en marcha de un debate sobre la aplicación del
Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, con la finalidad de
buscar la mejor manera de garantizar que las operaciones de colaboración público-privada
puedan desarrollarse en un ambiente de competencia real y claridad jurídica, atendiendo con
ello a la problemática planteada de freno al desarrollo de la colaboración público-privada,
consecuencia de la denunciada falta de claridad jurídica del Derecho comunitario puesta de
manifiesto por los medios profesionales.”100
En el Libro Verde se establece una distinción de la CPP que será empleada de manera
recurrente en el ámbito comunitario, a saber: CPP puramente contractual y CPP de tipo
institucional. En la primera categoría, la colaboración se basa en vínculos contractuales
convencionales101 , en la segunda, la colaboración se da mediante la creación de una
100 Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa. Pág. 368-371. 101 “21. La expresión CPP de tipo puramente contractual se refiere a una colaboración basada únicamente en
vínculos contractuales entre las diferentes partes. Engloba combinaciones diversas que atribuyen una o varias
tareas, de mayor o menor importancia, al socio privado y que incluyen el proyecto, la financiación, la
realización, la renovación o la explotación de una obra o de un servicio.
22. En este contexto, uno de los modelos más conocidos, con frecuencia llamado «modelo de concesión», se
caracteriza por el vínculo directo que existe entre el socio privado y el usuario final: el socio privado presta un
servicio a la población «en lugar de» el socio público, pero bajo su control. Asimismo, se caracteriza por el
modo en que se remunera al contratista, que consiste en cánones abonados por los usuarios del servicio, que se
completan, en su caso, con subvenciones concedidas por los poderes públicos.
23. En otros tipos de organización, la tarea del socio privado consiste en realizar y gestionar una
infraestructura para la administración pública (por ejemplo, un colegio, un hospital, un centro penitenciario o
una infraestructura de transporte). El ejemplo más típico de este modelo es la organización de tipo IFP. En
este modelo, la remuneración del socio privado no adopta la forma de cánones abonados por los usuarios de la
76
entidad societaria mixta102. Esta última adopta dos formas básicas: la CPP a través de la
creación de una entidad ad hoc en la que participan actores públicos y privados, y la CPP
institucional mediante la toma de control de una entidad pública por un actor privado,
esto es, una modificación accionaria.
Como se advierte, el Libro Verde presentó las principales bases y planteamientos de la
colaboración público privada en el entorno europeo, poniendo en el escenario el debate
sobre la aplicación de estas formas de cooperación y especialmente, reconociendo la
importancia en el Estado contemporáneo de esta clase de asociaciones 103 . Como
consecuencia de lo anterior, la Comisión de las Comunidades Europeas emitió
Comunicación en noviembre de 2005, en la cual se evalúan algunas recomendaciones e
impactos del Libro Verde104 y se arrojan conclusiones para el tratamiento comunitario de la
colaboración público privada, destacamos las siguientes:
obra o el servicio, sino de pagos periódicos realizados por el socio público. Dichos pagos pueden ser fijos, pero
también pueden calcularse de manera variable, en función, por ejemplo, de la disponibilidad de la obra, de los
servicios correspondientes o, incluso, de la frecuentación de la obra.” Comisión de las Comunidades
Europeas. Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia
de contratación pública y concesiones. Bruselas, 30.4.2004. Com(2004) 327 Final. 102 “53. Con arreglo al presente Libro Verde, las operaciones de CPP de tipo institucionalizado implican la
creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio público y el privado. Dicha entidad
común tiene como misión garantizar la entrega de una obra o la prestación de un servicio de beneficio público.
En los Estados miembros, las autoridades públicas recurren a veces a estas estructuras, en particular para la
gestión de servicios públicos a escala local (por ejemplo, en el caso de los servicios de abastecimiento de agua o
de recogida de residuos).
54. La cooperación directa entre los socios público y privado en una entidad con personalidad jurídica permite
que el socio público conserve un nivel de control relativamente elevado sobre el desarrollo de las operaciones,
que a lo largo del tiempo puede ir adaptando en función de las circunstancias, a través de su presencia en el
accionariado y en los órganos de decisión de la entidad común. Asimismo, permite al socio público desarrollar
su experiencia propia en materia de explotación del servicio en cuestión, al tiempo que recurre a la ayuda de
un socio privado.
55. La puesta en marcha de una CPP institucionalizada puede llevarse a cabo bien a través de la creación de
una entidad en la que participan, de manera conjunta, los sectores público y privado (3.1) o bien a través de la
toma del control de una empresa pública existente por parte del sector privado (3.2).” Ibíd. 103 Diversas instancias europeas emitieron dictámenes sobre el Libro Verde, al respecto ver:
-Comité Económico y Social Europeo. Bruselas, 27-28 de octubre de 2004, CESE 1440/2004.
-Comité de las Regiones [COM(2004) 327 final]. ECOS-037.
-Contribuciones enviadas a la Comisión. SEC(2005) 629, de 3.5.2005. 104 “Las autoridades públicas a todos los niveles están cada vez más interesadas en cooperar con el sector
privado a la hora de garantizar el suministro de una infraestructura o la prestación de un servicio. El interés
en dicha cooperación, generalmente denominada colaboración público-privada (CPP), se debe en parte a los
beneficios que dichas autoridades podrían obtener de los conocimientos y experiencia del sector privado —en
77
(i) No se recomienda la expedición de nueva legislación que regule la CPP de tipo
contractual (en esta comunicación las fórmulas de CPP se consideran contratos públicos o
concesiones). La Comisión elevó consultas sobre la adopción de reglamentación que se
encargara de regular la adjudicación de la CPP de tipo contractual y la respuesta obtenida
fue negativa, razón por la cual no se recomienda la adopción de regulación en dicho
sentido.
(ii) Las consultas promovidas por el Libro Verde pusieron de presente la necesidad de
clarificar cómo puede aplicarse la regulación del Derecho Comunitario en materia de
contratación pública, a la constitución de sociedades mixtas o CPP de tipo institucional.
Para abordar estos temas, la Comisión en sus recomendaciones, propone la expedición de
una comunicación interpretativa sobre la materia, que se encargue de tratar temas como la
creación de sociedades con capital mixto y, la participación de empresas particulares en
compañías públicas existentes105.
particular, en términos de eficiencia—, y en parte a las restricciones del presupuesto público. Sin embargo, la
CPP no es una solución milagrosa, sino que es necesario evaluar, proyecto por proyecto, si realmente añade
valor al servicio específico o a la obra pública en cuestión en comparación con otras opciones como la
celebración de un contrato más tradicional.
(…)Habida cuenta de la importancia creciente de la CPP, se ha considerado necesario averiguar en qué
medida la normativa comunitaria vigente cumple adecuadamente dichos objetivos a la hora de adjudicar
contratos o concesiones de CPP.
(…)La presente Comunicación expone las opciones políticas surgidas a raíz de la consulta, destinadas a
garantizar una competencia real por las CPP sin limitar en exceso la flexibilidad necesaria para el diseño de
proyectos innovadores y a menudo complejos. La manifestación por parte de la Comisión en esta fase del
proceso de sus preferencias políticas es coherente con su compromiso de responsabilidad pública y
transparencia en el ejercicio de su derecho de iniciativa, que constituye un principio básico de «Legislar mejor
para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea»” Comisión de las Comunidades Europeas
al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las
Regiones sobre colaboración público-privada y derecho comunitario en materia de contratación
pública y concesiones. Bruselas, 15.11.2005. COM(2005) 569 final 105 El Comité de las Regiones profirió dictamen el 12 de octubre de 2006, (2007/C 51/05) sobre la
«Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones sobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en
materia de contratación pública y concesiones» en el que se destaca, entre otros, lo siguiente: “(…)
tanto la CPP contractual como la CPP institucionalizada deben tener como prioridad garantizar a los
ciudadanos unas instalaciones o servicios de calidad, seguros y de prestación continuada. Por ello, las
autoridades públicas no pueden desentenderse de tutelar la prestación del servicio por encima de los intereses
económicos del proveedor y deben reservarse ciertas facultades, como la de imponer estándares de calidad y
seguridad y modificarlos unilateralmente en beneficio del interés público a lo largo de la vida de la
78
En el año 2006, el Parlamento Europeo en Resolución legislativa sobre la colaboración
público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y
concesiones, destacó positivamente la expedición del denominado Libro Verde por parte
de la Comisión, calificando la CPP como una cooperación a largo plazo, con el fin de
desarrollar proyectos públicos gestionados con recursos públicos y privados sobre la base
de una adecuada distribución de riesgos106. De esta Resolución se destacan las siguientes
conclusiones:
(i) El Parlamento considera que la CPP “no debe representar un paso hacia la privatización
de las funciones públicas”.
(ii) El Parlamento no es partidario de establecer un régimen jurídico propio para la CCP
contractual. Por otra parte, considera apropiado mediante una iniciativa jurídica, clarificar
el ámbito de la CPP institucionalizada.
(iii) Destaca que las autoridades locales y municipales han desarrollado proyectos de
naturaleza público-privada, por lo que solicita a la Comisión que en la regulación de las
formas de CPP, considere de manera especial los intereses de las administraciones
regionales y locales.
colaboración, poder rescatar la obra o el servicio y, una vez extinguida la colaboración, recibir del prestador los
bienes que la autoridad pública considere necesarios para la continuidad del uso o del servicio;” 106 En esta resolución legislativa, la colaboración público privada fue definida así:
“C. Considerando que la CPP puede describirse como una cooperación a largo plazo regulada por contrato
entre las autoridades públicas y el sector privado con el fin de llevar a cabo proyectos públicos en los que los
recursos requeridos se gestionan en común y los riesgos vinculados al proyecto se distribuyen de forma
conveniente sobre la base de la capacidad de gestión de riesgos de los socios del proyecto,
D. Considerando que, a menudo, las CPP presentan estructuras jurídicas, financieras y comerciales
complicadas, que asocian a empresas privadas y entidades públicas para realizar y gestionar conjuntamente
proyectos de infraestructuras o para prestar servicios públicos.
(…) la finalidad de los contratos de CPP es permitir que las entidades públicas se beneficien de la capacidad de
concepción, construcción y gestión de las empresas privadas y, si procede, de su competencia financiera,
H. Considerando que la cooperación entre las autoridades públicas y el sector industrial puede conllevar
sinergias y ventajas de interés público, permitir una gestión más eficaz de los fondos públicos, servir de
alternativa a la privatización en períodos de premura presupuestaria y contribuir a la modernización de la
administración mediante la adquisición de conocimientos prácticos del sector privado.” Resolución
legislativa del Parlamento Europeo sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario
en materia de contratación pública y concesiones. (2006/2043(INI), 26 de octubre de 2006.
79
(iv) El Parlamento se opone a la creación de una agencia europea para las CPP, sin
descartar la colaboración e intercambio de experiencias en este tema107.
Casi dos años después de promulgada esta Resolución legislativa, fue expedida la
Comunicación Interpretativa de la Comisión de las Comunidades Europeas en el año 2008,
la cual trató de manera expresa la aplicación del Derecho Comunitario en materia de
contratación pública y concesiones, a la colaboración público-privada institucionalizada
(CPPI)108:
“La consulta pública con respecto al Libro Verde sobre la colaboración público privada y el
Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones puso de manifiesto que
existía una necesidad real de clarificar la aplicación de esas normas en lo relativo a las CPP
107 Sobre la Resolución legislativa la doctrina ha señalado: “Con esta propuesta se verifica el importante
desarrollo de la colaboración público-privada, en los últimos diez años en numerosos Estados miembros de la
Unión Europea que, partiendo de su indefinición en Derecho europeo, se describe genéricamente como una
cooperación regulada por contrato, de estructura jurídica, financiera y comercial compleja, entre entidades
públicas y el sector privado, con el fin de realizar y gestionar, conjuntamente, proyectos públicos de
infraestructuras o servicios en los que los recursos requeridos se gestionen en común y los riesgos vinculados
al proyecto se distribuyan de forma conveniente, sobre la base de la capacidad de gestión de riesgos de los
socios del proyecto.
Consolida asimismo el principio de sometimiento de la colaboración público-privada al ámbito de aplicación de
las disposiciones del Tratado sobre mercado interior, especialmente en lo relativo a los principios de
transparencia, igualdad de trato, proporcionalidad y reconocimiento mutuo, así como a las disposiciones del
Derecho derivado comunitario sobre la contratación pública.” Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE, María
Teresa. Pág. 382. 108 “Durante los últimos años, el fenómeno de la colaboración público-privada (CPP) se ha desarrollado en
numerosos ámbitos. La característica de esta cooperación, en general a largo plazo, es la función asignada al
socio privado, que participa en las distintas fases del proyecto de que se trate (diseño, ejecución y explotación),
soporta los riesgos tradicionalmente asumidos por el sector público y contribuye con frecuencia a la
financiación del proyecto.
En el Derecho comunitario, las autoridades públicas son libres de ejercer ellas mismas una actividad
económica o confiarla a terceros, por ejemplo a entidades de capital mixto creadas en el marco de una CPP.
Sin embargo, cuando los organismos públicos deciden asociar a terceros a actividades económicas en
condiciones que puedan calificarse de contratos públicos o de concesiones, deben observar las disposiciones del
Derecho comunitario aplicables en la materia. El objetivo de esas disposiciones es permitir a todos los
operadores económicos interesados presentar ofertas para contratos públicos y concesiones sobre una base
equitativa y transparente, acorde con los principios del mercado interior europeo, aumentando así la calidad
de este tipo de proyectos y reduciendo sus costes gracias a una mayor competencia.” Comisión de las
Comunidades Europeas. Comunicación Interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del
derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-
privada institucionalizada (CPPI). Bruselas, 05.02.2008. C(2007)6661.
80
«institucionalizadas» (CPPI). La Comisión entiende por CPPI la cooperación entre socios del
sector público y del sector privado que crean una entidad de capital mixto para la ejecución de
contratos públicos o concesiones. La aportación privada a los trabajos de la CPPI, además de la
contribución al capital u otros activos, consiste en la participación activa en la ejecución de las
tareas confiadas a la entidad de capital mixto y/o la gestión de dicha entidad. En cambio, la
simple aportación de fondos por un inversor privado a una empresa pública no constituye una
CPPI. Por lo tanto, esta última situación no se contempla en la presente Comunicación.
(…)
La presente Comunicación señala lo que deben ser, según la Comisión, las modalidades de
aplicación de la normativa comunitaria en materia de contratos públicos y concesiones en caso
de creación y explotación de CPPI. El objetivo de la Comunicación es reforzar la seguridad
jurídica y, sobre todo, responder a las dudas frecuentemente manifestadas de que la aplicación
del Derecho comunitario a la participación de socios privados en las CPPI, convierta estas
fórmulas en poco atractivas o, incluso, resulten imposibles.” 109
En esta Comunicación, se refleja una importante preocupación porque la CPP de tipo
institucional cumpla con los principios de igualdad de trato y la prohibición de
discriminación consagrados en el tratado de la Unión Europea, es decir, la cooperación
público privada en el marco de una sociedad mixta, no justifica el incumplimiento de
disposiciones sobre contratos públicos y concesiones respecto de la adjudicación. Es así
como, independiente de la forma de creación 110 , la adjudicación de los respectivos
contratos a la CPP institucional, debe realizarse con observancia de procedimientos
equitativos y transparentes, en este sentido, se destaca la importancia de la información
con la cual deberían contar los eventuales licitadores que quisieran conformar la sociedad
mixta, a saber, información sobre el contrato o concesión que sería ejecutado, estatutos de
la sociedad, el pacto de accionistas, entre otros111.
Finalmente y en esta misma línea argumentativa, se indica que en una fase posterior a la
creación de la empresa de capital mixto, estas sociedades deben cumplir con normas de
109 Ibíd. 110 Tal y como se había tratado en otras comunicaciones, se destaca que la CPP de tipo institucional
se configura mediante dos modalidades: a través de la creación de una nueva empresa con capital
mixto con la correspondiente adjudicación de un contrato o concesión para la ejecución de esta
entidad ó, a través de la participación de una sociedad privada en una empresa pública existente,
que ejecuta contratos adjudicados con anterioridad. 111 En este punto la doctrina foránea ha destacado la denominada problemática de las “entidades in
house”, esto es, si la adjudicación de los contratos públicos en el ámbito del derecho comunitario a
una empresa mixta implica el seguimiento de los procedimientos públicos de las licitaciones. En
otras palabras, si las administraciones pueden adjudicar a sus entidades mixtas un determinado
contrato o éstos deben ser sometidos a la competencia y la franca licitación como cualquier
particular dentro del mercado. Op. Cit. BRUNETE DE LA LLAVE, María Teresa. Pág. 386 y ss.
81
adjudicación y licitación en igualdad de condiciones para otros contratos o concesiones
diferentes de los adjudicados112.
Para finalizar este recuento, se destaca que en el año 2013 es proferida la Comunicación de
la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones, sobre las asociaciones público-privadas para
potenciar el desarrollo y la investigación tecnológica. Esta Comunicación se produce en el
marco de lo que se ha denominado el programa Horizonte 2020113, relacionado con el
impulso de actividades de investigación e innovación en la Unión Europea:
“La investigación y la innovación son actividades de alto riesgo en las que no existe garantía de
éxito. Si el riesgo de fracaso es demasiado grande, el sector privado puede mostrarse reacio a
invertir, incluso en casos en que la rentabilidad económica y social puede ser enorme.
Además, los beneficios económicos de las inversiones en investigación pueden ser recuperados
por otros, lo que significa que las empresas individuales se mostrarán reacias a invertir, o
puede existir razones políticas de peso que limiten el tamaño del mercado y, por consiguiente, el
rendimiento potencial (por ejemplo, cuando se desarrollan nuevos antibióticos teniendo en
cuenta que la resistencia microbiana es una preocupación creciente).
Estas deficiencias generales del mercado constituyen una sólida justificación para la concesión
de ayudas públicas a las actividades privadas de investigación e innovación. Sin embargo, en
diversos casos, la importancia de los sectores, la complejidad de los retos y las tecnologías, la
duración de los plazos y la magnitud de las inversiones necesarias son tales que la ayuda
pública a proyectos concretos no es eficaz. Resultan entonces necesarias unas asociaciones
estructuradas entre los sectores público y privado para desarrollar, financiar y ejecutar
112 La CPP institucional ha sido objeto de regulación en los siguientes Reglamentos:
-Reglamento N° 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las normas financieras
aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento, 25 de octubre
de 2012, (CE, Euratom) No 1605/2002 del Consejo, artículo 209.
-Reglamento Delegado de la Comisión del 30.9.2013, C(2013) 6284 final, sobre el reglamento
financiero tipo para los organismos de las colaboraciones público privadas a que se hace referencia
en el artículo 209 del Reglamento (UE, Euratom) N° 966/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo. 113 Mediante el Reglamento (UE) N° O 1291/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de
diciembre de 2013, se estableció el programa Marco de Investigación e Innovación Horizonte 2020,
en cuyo artículo primero se lee: “Artículo 1 . Objeto. El presente Reglamento establece Horizonte 2020,
Programa Marco de Investigación e Innovación (2014-2020) ("Horizonte 2020") y determina el marco que
regirá el apoyo de la Unión a las actividades de investigación e innovación, reforzando así la base científica y
tecnológica europea y favoreciendo los beneficios para la sociedad, así como la mejor explotación del potencial
económico e industrial de las políticas de innovación, investigación y desarrollo tecnológico.”
82
conjuntamente ambiciosos programas de investigación e innovación. Por esta razón, los
responsables políticos de todo el mundo utilizan cada vez más las asociaciones público privadas
en la investigación como instrumento al servicio de sus programas de crecimiento.
En los sectores que operan a los niveles europeo e internacional, y en los que la magnitud de las
inversiones excede de los medios de que disponen los Estados miembros a título individual, lo
más eficaz será establecer tales asociaciones a nivel de la UE. Más concretamente, las
asociaciones público-privadas de investigación e innovación aportan instrumentos potentes y
muy necesarios para alcanzar los objetivos de Horizonte 2020 por varios motivos:
– permiten un planteamiento estratégico a largo plazo con respecto a la investigación y la
innovación y reducen los niveles de incertidumbre al hacer posibles los compromisos a largo
plazo;
-proporcionan una estructura jurídica para poner en común recursos y reunir masa crítica, lo
que facilita una escala de esfuerzo que no podrían conseguir las empresas por sí solas, en
particular a través de la especialización inteligente y la combinación de Horizonte 2020 y la
financiación europea;
– consiguen que la financiación de la investigación y la innovación en toda la UE sea más
eficiente al poner en común los recursos financieros, humanos y de infraestructuras,
reduciendo así el riesgo de fragmentación y consiguiendo economías de escala y reducciones de
los costes de todas las partes implicadas;
– pueden abordar mejor los retos complejos, ya que contribuyen a elaborar enfoques
interdisciplinarios y permiten compartir conocimientos y experiencia de manera más eficiente;
– facilitan la creación de un mercado interior de productos y servicios innovadores, al avanzar
conjuntamente en cuestiones fundamentales como el acceso a la financiación, la normalización
y la fijación de normas;
– hacen que las tecnologías innovadoras lleguen antes al mercado, en particular al permitir que
las empresas colaboren y compartan información, acelerando así el proceso de aprendizaje;
– pueden crear un marco adecuado para que las empresas internacionales arraiguen sus
inversiones en investigación e inversión en Europa y se beneficien de las ventajas que Europa
aporta, como profesionales bien formados, diversidad de enfoques y creatividad sectorial; y
83
– permiten que el esfuerzo de investigación e innovación tenga la escala necesaria para
abordar los retos sociales críticos y los principales objetivos políticos de la UE en el marco de la
Estrategia Europa 2020.” 114
En esta Comunicación, se indica que las inversiones necesarias para cumplir con los
cometidos de desarrollo de ciencia y tecnología, requieren del apoyo del sector privado.
Así las cosas, se destaca que el uso de las asociaciones público-privadas en el entorno
Europeo, se potencializa más allá del desarrollo de la infraestructura de transporte, toda
vez que se propugna por su promoción creciente en programas de innovación e
investigación tecnológica (edificios energéticamente eficientes, vehículos ecológicos,
internet del futuro, robótica, entre otros.)
114 Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Las Asociaciones Público-Privadas en Horizonte
2020: una potente herramienta para la innovación y el crecimiento en Europa. Bruselas, 10.7.2013,
Com(2013) 494 Final.
84
CAPÍTULO III
LA GESTIÓN DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS POR LOS PARTICULARES:
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS EN COLOMBIA
1. ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS EN COLOMBIA ¿UN ASUNTO NOVEDOSO?
La Ley 1508 de 2012 estableció el régimen jurídico de las APP en Colombia. Esta norma y
sus decretos reglamentarios, han regulado de manera detallada la colaboración entre el
sector público y el privado y bajo sus disposiciones, en la actualidad se encuentran en fase
de estudio y/o en procesos de selección un número importante de proyectos tramitados
bajo este esquema.
Ahora bien, antes de la expedición de este régimen legal encontramos importantes
antecedentes de política pública, consignados en documentos CONPES y en planes
nacionales de desarrollo, que aluden a la colaboración público privada como motor de
desarrollo; de igual manera, la Ley 80 de 1993 contempló un importante antecedente legal
en virtud del cual los particulares podían presentar ante la administración, iniciativas
privadas para desarrollar contratos de concesión.
A partir de la expedición de la Constitución de 1991, Colombia adoptó una serie de
reformas institucionales y económicas que dieron paso a la participación de particulares en
áreas y servicios que eran prestados de manera exclusiva por el aparato estatal,
fomentando el libre mercado y la competencia. Bajo esta perspectiva, se dio paso a la
realización de proyectos de telecomunicaciones, infraestructura vial y servicios públicos
domiciliarios con la participación activa de los particulares.
A efectos de abordar estos antecedentes y su influencia en la actual normatividad, en el
presente apartado: (i) analizaremos los documentos de política pública CONPES más
relevantes sobre el tema, así como los planes de gobierno 2006-2010 y 2010-2014, donde se
estructura de manera importante la participación de los particulares en los aspectos
públicos y, (ii) presentaremos el parágrafo segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
como el antecedente legislativo que sembró la semilla normativa para que los particulares,
en el marco del Estatuto General de Contratación, estructuraran y propusieran ideas de
negocio al Estado con la expectativa de ser los adjudicatarios.
Estos elementos teóricos y normativos nos llevarán a concluir que más que un asunto
novedoso, nos encontramos ante un tema que ha sido tratado en Colombia desde diversas
perspectivas hace varias décadas, la diferencia reside en que en la actualidad, la
colaboración público privada cuenta con un sistema normativo propio y amplio, bajo el
cual ha tomado fuerza y protagonismos en importantes proyectos.
85
1.1 ANTECEDENTES DE POLÍTICA PÚBLICA
La Constitución de 1991 permitió la apertura a la participación privada a sectores y
servicios que eran prestados por la institucionalidad estatal, abriendo a escenarios de
competencia a las telecomunicaciones, los proyectos de infraestructura vial, los servicios
públicos domiciliarios, entre otros.
El Estado Colombiano reemplazaba su rol de prestador directo por el de ente regulador,
línea ideológica que puede apreciarse en los documentos CONPES expedidos a partir de
1992, en los cuales se alude de manera directa a la apertura en materia de servicios
públicos domiciliarios, y a la participación del sector privado en el desarrollo de
infraestructura de transporte mediante el mecanismo de las concesiones.
Es así como mediante documento CONPES 2597 del 15 de junio de 1992, denominado
contrato de obra pública por el sistema de concesión, la administración pública pretendía
obtener recursos complementarios, mejorar la eficiencia y vincular activamente al sector
privado, bajo un esquema concesional que comenzaba a desarrollarse a principios de los
años 90’s; en este documento, se resaltaba la necesidad de realizar inversiones en materia
de infraestructura vial, a efectos de fortalecer el proceso de apertura económica que se
iniciaba en el país, destacando de esta manera, la importancia del esfuerzo privado en la
construcción, mejoramiento y mantenimiento de las vías:
“Ante la escasez de recursos públicos y teniendo en cuenta la necesidad de apoyar la política
de apertura, el Gobierno ha iniciado la búsqueda de recursos complementarios para la ejecución
de aquellas obras con alta demanda y mayores índices de congestión. El contrato de obra
pública por el sistema de concesión es un mecanismo exitoso para atraer recursos adicionales
para la construcción de vías. En este esquema, los concesionarios privados realizan la
inversión y explotan las obras cobrando por su uso. El gobierno, a su vez, prepara las
condiciones para hacer atractiva la ejecución de los proyectos y controla el cumplimiento de
las obligaciones del concesionario.”115
115 Documento CONPES 2597 del 15 de junio de 1992. Contratos de obra pública por el sistema de
concesión. En igual sentido, ver el Documento CONPES 2648 del 18 de marzo de 1993 denominado
Nuevos espacios para la inversión privada en Colombia, en el cual se alude a proyectos específicos
que se adelantarían con la cooperación del sector privado, en aras de mejorar la cobertura y calidad,
promoviendo la innovación y competencia, favoreciendo finalmente a los usuarios y ciudadanos. El
seguimiento y los avances al programa de concesiones, puede verse en: Documento CONPES 2686
del 21 de enero de 1994 denominado Avances del programa de concesión de carreteras. Por su
parte, el Documento CONPES 2765 del 22 de febrero de 1995 sobre el Plan de infraestructura vial
para el período 1995-1998, presentó un diagnóstico de los proyectos y del sistema de concesión
vigente para la época, resaltando que para la fecha de publicación del documento, la participación
86
En una fase posterior del sistema de concesiones, se expidió el CONPES 2775 del 26 de
abril de 1995, donde el Gobierno Nacional presentó el programa de participación privada
en proyectos de infraestructura en los sectores de transporte, energía, telecomunicaciones,
agua potable y saneamiento básico. En este documento se indicó que los principales
objetivos de la participación privada en el desarrollo de la infraestructura física, eran
aumentar la eficiencia, contar con recursos adicionales a los de los presupuestos públicos,
reducir riesgos y obtener beneficios derivados de la competencia entre particulares.
Bajo estos lineamientos, se destacan las novedades legislativas y las reformas
institucionales que en los primeros años de la Constitución de 1991, permitieron la
apertura a la competencia y la participación de los particulares en sectores reservados en
gran medida al accionar estatal, tales como: puertos, vías, telecomunicaciones, entre
otros116. El referido CONPES 2775 considera la participación privada en el desarrollo de
infraestructura bajo aspectos como la asignación de riesgos, compensaciones,
responsabilidades, financiación, programación macroeconómica, protección a la inversión
y regulación legal, elementos que reafirman que desde la apertura económica promovida
por la Constitución de 1991, la participación de los particulares en la gestión de asuntos
públicos, fue ampliamente promovida y un aspecto transversal de la agenda política y
legislativa de Colombia117. Desde este documento se reconocen como modalidades de
participación privada en los proyectos de infraestructura esquemas concesionales,
contratos BOT (construir, operar y transferir), BOO (construir, operar, propiedad), BLT
(Construir, arrendar y transferir), prestación directa de servicios, asociación con empresas
oficiales, compra de empresas oficiales, etc.
de los particulares en las licitaciones para adjudicar concesiones había sido escaso, debido a factores
como la iniciación simultánea de los procesos de selección, la introducción de esquemas novedosos
y la ausencia de promoción hacia inversionistas extranjeros, sumado a las deficiencias en los pliegos
de condiciones, las minutas de los contratos y los diseños y la falta de reglas claras en aspectos
como adquisición de predios, aspectos ambientales y licencias. 116 Documento CONPES 2775 del 26 de abril de 1995 denominado Participación del sector privado
en infraestructura física. El seguimiento de este programa puede verse en los documentos CONPES
2852 del 26 de junio de 1996 y CONPES 2928 del 11 de junio 1997. 117 En este sentido se destaca la expedición de la ley de transporte –Ley 105 de 1993-, el Estatuto
General de Contratación Pública –Ley 80 de 1993-, la ley de los servicios públicos domiciliarios –
Ley 142 de 1994- y el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y
comercialización de electricidad –Ley 143 de 1994-.
El Documento CONPES 2830 del 20 de diciembre de 1995 retoma los análisis de los resultados
obtenidos en la primera etapa del programa de concesiones, reiterando aspectos problemáticos del
mismo como estudios previos, garantías del Estado, promoción de proyectos, adquisición de
predios.
87
Los documentos CONPES 2597 de 1992 y 2775 de 1995 antes reseñados, marcaron lo que
se denominó como la primera y segunda generación de concesiones, respectivamente,
ellos consignaron los lineamientos de política pública que trataron de encausar la apertura
generada a partir de 1991 hacia la materialización de la inversión privada en el desarrollo
de infraestructura. Este programa de concesiones, evolucionará hasta la denominada
Cuarta Generación de Concesiones (4G), que en la actualidad se ejecuta por el Gobierno
Nacional mediante el mecanismo de las Alianzas público privada.
Por ahora, basta señalar que el auge de la apertura hacia la inversión privada ha tenido un
acompañamiento destacado por parte de organismos multilaterales como el Banco
Interamericano de Desarrollo -BID-. En tal sentido, este proceso de apertura ha tenido
apoyo técnico y económico que se refleja en la estructuración, a partir de 1996, del
programa de privatizaciones y concesiones en infraestructura –PPCI-, el cual nace como
un instrumento para identificar mejores prácticas y recolectar información que permita
cumplir con el objetivo institucional de promover la inversión privada en el desarrollo de
infraestructura.
Este programa ha sido desarrollado en diferentes fases y ha obtenido varios créditos
externos para su financiación, tal y como lo constata el CONPES 3538 del 11 de agosto de
2008, en el que se da concepto favorable a la nación para contratar un empréstito externo
con la banca multilateral hasta por US$14.185.000, o su equivalente en otras monedas,
destinado a financiar el programa de apoyo al proceso de participación privada y
concesión en infraestructura -tercera etapa (PPCI III)-; en este CONPES se lee lo siguiente:
“Este proceso de participación privada, inició hacia principios de los años 90 con la liquidación
de entidades públicas y la privatización de parte de la banca y de las empresas industriales y
comerciales del Estado. Posteriormente, en el transcurso de la década de los 90, se prosiguió
con la incorporación del sector privado en la construcción, operación y mantenimiento de la
infraestructura pública del país, en particular, mediante las concesiones de la infraestructura
de transporte, la apertura del mercado en la prestación de servicios de telecomunicaciones y la
venta de acciones de empresas del sector de energía. En este proceso, el esfuerzo del Gobierno
fue apoyado por la banca multilateral con el Programa de Apoyo al Proceso de Participación
Privada y Concesión en Infraestructura - Primera Etapa (PPCI I), cuyos resultados
contribuyeron al cumplimiento de las metas trazadas en los Planes de Desarrollo y sirvieron
de insumo para la formulación de las políticas del sector, plasmadas en los documentos
CONPES del periodo 1996-2004 y en los lineamientos de las entidades encargadas de la
regulación y supervisión.
Finalmente, en la última década, en busca de la adecuación de la infraestructura al nuevo
entorno comercial del país, se continuó con una fase de consolidación y fortalecimiento de la
participación privada en proyectos nacionales y municipales relacionados con este sector. Para
88
este propósito se gestionó la renovación con la Banca Multilateral de una segunda etapa del
Programa de Apoyo al Proceso de Participación Privada y Concesión en Infraestructura (PPCI
II); Programa que ha servido de instrumento para dar asistencia a proyectos estratégicos para
el país y apuntalar proyectos de preinversión en el sector.
La inversión del sector privado en infraestructura ha contribuido a incrementar la
productividad, establecer empresas con solidez financiera, mejorar la gestión de las mismas,
promocionar la competencia, aumentar la eficiencia en la construcción, operación y
mantenimiento de proyectos de infraestructura, promocionar la inversión extranjera, propiciar
programas de democratización de la propiedad accionaria, aumentar la cobertura y calidad de
los servicios y adicionalmente, disminuir los recursos transferidos a empresas públicas y/o
subsectores de infraestructura, incidiendo de manera positiva en las perspectivas de
endeudamiento público y posibilitando el aumento de recursos destinados a otros sectores.”118
En esta misma línea de acción, bajo el documento CONPES 2912 del 12 de marzo de 1997
denominado la participación privada en agua potable y saneamiento básico –política y estrategia-,
se presenta la evaluación de la participación del sector privado en los sectores de
acueducto y alcantarillado y se exponen las directrices de política pública y coordinación
interinstitucional para el desarrollo de estos servicios.119
118 En el año 2013 se aprobó otro empréstito para financiar este programa mediante el CONPES
3766 del 16 de septiembre de 2013, mediante el cual se otorga concepto favorable a la Nación para
contratar un empréstito externo con la banca multilateral hasta por USD 25 millones, o su
equivalente en otras monedas, destinado a financiar parcialmente el Programa de Apoyo a la
Participación Privada (PAPP) en infraestructura. En este documento, se reitera que el programa
permitirá generar una mayor dinámica de la participación privada en infraestructura de índole
tanto productiva como social. Los objetivos del programa se relacionan con el impulso de
mecanismos y proyectos de vinculación de los particulares en infraestructura, mediante la
formulación de políticas, estudios, marcos institucionales, etc.; de igual manera, se promueve el
fortalecimiento de la capacidad técnica de las entidades a cargo del desarrollo de la infraestructura
y del Departamento Nacional de Planeación, para la atención de los requerimientos derivados de
la Ley 1508 de 2012. 119 En igual sentido, el documento CONPES 2949 de 1997 presentó los avances en la inversión
privada en los sectores transporte, en sus modalidades carretero, férreo y aéreo. Se destacan los
siguientes avances: “Durante el período 1995-1996 el sector privado ha realizado inversiones por $404.493
millones y se espera que para 1997 destine $452.471 millones... Estas se han canalizado a través del programa
de concesiones viales ($609.531 millones), la concesión para la construcción de la segunda pista del
aeropuerto Eldorado ($104.861 millones) y mediante la participación del sector privado en la administración y
operación de los cuatro principales puertos de la Nación, a través de las Sociedades Portuarias Regionales y
los Operadores Portuarios ($142.513 millones). El avance en relación con lo previsto hasta 1997 para el sector
es 76%: 71% para carreteras, 100% para puertos y 84% para aeropuertos.”
89
En el marco de las concesiones viales, y en aras de mejorar las falencias de experiencias
iniciales, a partir de 1998 se estructuró la denominada tercera generación de concesiones
viales120, programa de política pública consignado en el documento CONPES 3045 del 17
de agosto de 1999, el cual realizó un importante balance de las experiencias desarrolladas
a partir de 1991. En este documento se identifican los siguientes aspectos problemáticos de
las concesiones de primera y segunda generación: algunos diseños y estudios se
realizaron en horizontes de planeación muy amplios, lo que condujo a sobredimensionar
los proyectos de cara a las condiciones de tráfico reales. Aunado a lo anterior, los
proyectos iniciales se estructuraron bajo proyecciones de inversión que generaron
presiones fiscales y niveles de endeudamiento que impactaron de manera directa las
tarifas para los usuarios, estos proyectos no emplearon el potencial de financiación
mediante adecuadas estrategias de valorización, ni incorporaron en sus valoraciones, las
características de las comunidades y el tipo de tráfico, ni las soluciones para integrar los
centros de consumo, producción y los puertos, sumado al limitado sistema institucional
de seguimiento y control.
120 “El desarrollo de la infraestructura vial en Colombia con vinculación de participación privada, se remonta
a mediados de los años 90, con la primera generación de concesiones viales.
Desde entonces se ha mantenido, producto de la oferta de proyectos a través de los programas de segunda y
tercera generación que buscan recoger los aciertos alcanzados y mejorar algunos aspectos presentados durante
la ejecución de los contratos.
Primera Generación- 1992: Se plantearon mecanismos de recuperación de la inversión y propuestas de
mecanismos financieros de largo plazo. Dicha generación inició en 1994 y se suscribieron 11 contratos de
concesión de carreteras, enfocados principalmente a labores de rehabilitación y ampliación de calzadas en
1.649 km de vías.
Segunda Generación – 1995: Durante esta generación se implementaron políticas tendientes a mejorar
temas relacionados con aspectos financieros, esquemas de responsabilidad y riesgos, entre otros.
Se intervinieron 470 km de vías, enfocados a la construcción de nuevos tramos de vías, de segundas calzadas
en los accesos a las principales ciudades y la rehabilitación de tramos viales existentes.
Tercera Generación – 1998: Se identificaron proyectos que hicieron parte de la tercera generación de
concesiones y se realizaron ajustes normativos, donde se buscaba modificar aspectos relacionados con las
prórrogas y adiciones en los contratos de concesión. En este programa, se incluyeron 3.557 km, destacándose
el proyecto Ruta del Sol, que incorporó variables estructurales en temas de asignación de riesgos y criterios de
adjudicación de contratos.” Departamento Nacional de Planeación. Asociaciones Público Privadas-
APP- en infraestructura en Colombia, julio de 2014. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Oficial%20Julio%20-
%20Agosto%205.pdf
90
Considerando estos aspectos problemáticos, el CONPES 3045 definió la política pública de
las concesiones viales de tercera generación, en la cual se pretendió dar un papel relevante
al sector privado en su desarrollo, este programa vial se enmarcó en las siguientes
características:
(i) Criterio de corredor de carga: bajo esta estrategia se buscaba que las concesiones se
definieran bajo la concepción de corredor de carga que integrara los centros de consumo,
con los de producción y con los puertos, brindando continuidad de tráfico.
(ii) Criterio de operación: bajo este criterio se debía identificar aquellas inversiones que
generaran mayores beneficios a un menor costo, para lo cual debía emplearse elementos
como nivel de servicio y capacidad de las vías.
(iii) Evaluación de proyectos bajo criterios económicos, de operación y ambientales: los trazados
de las vías debían atender a los menores costos económicos, garantizando la debida
operación y los máximos niveles de servicios y donde el impacto ambiental fuera el menor
posible.
(iv) Distribución de aportes de la Nación a mediano y largo plazo: minimizar los aportes del
Estado en la estructuración de los proyectos, para disminuir su impacto fiscal. De
requerirse aportes, estos se deberán distribuir a través de mecanismos como las vigencias
futuras.121
(v) Incorporación de criterios económicos y de tráfico: bajo este criterio debían considerarse las
diferentes alternativas socioeconómicas y de tráfico para seleccionar la que representara
mayores beneficios.
(vi) Criterios novedosos de financiación: se buscaba estructurar proyectos con criterios
novedosos que los hicieran atractivos para el mercado financiero y de capitales.
(vii) Fortalecer la gestión de negociación con las comunidades: se buscaba implementar
estrategias eficaces de negociación con las comunidades.
121 En este criterio se emplea el concepto ampliamente desarrollado en el Reino Unido del “peaje
sombra”, en los siguientes términos: “Sin embargo, en el caso en el que los proyectos sean deficitarios y se
necesiten aportes de la nación para garantizar su viabilidad financiera, se buscará la forma de distribuir estos
aportes en el tiempo de la concesión por medio (sic) mecanismos tales como vigencias futuras, evitando en lo
posible el desembolso de la totalidad de los mismos en los primeros años de la concesión. De esta forma, los
aportes de la Nación se convierten en una contrapartida o un ‘peaje sombra’ que ayuda al inversionista
privado a conseguir la financiación de largo plazo requerida para garantizar la viabilidad de los proyectos.”
91
(viii) Fortalecer la gestión de valorización y compra de predios: bajo este criterio se pretendía
optimizar los procesos de recaudo de la valorización, diseñando estrategias adecuadas de
cobro.
(ix) Fortalecer los mecanismos de seguimiento y control: este elemento buscaba fortalecer las
actividades de regulación y supervisión de los contratos en sus componentes técnicos,
financieros, económicos y legales, en aras de proteger los intereses estatales.
Aunado a lo anterior, desde la perspectiva de la participación privada en el desarrollo de
infraestructura, a partir del año 2001 mediante documento CONPES 3107, se comienza a
establecer la política de manejo de riesgo contractual del Estado en los sectores de
transporte, energía, comunicaciones, agua potable y saneamiento básico. En este
documento se estableció que corresponde a las entidades públicas, asumir aquellos riesgos
propios de su naturaleza pública y a los particulares, aquellos relacionados con su objeto
social. Para tal efecto, una adecuada asignación de riesgos es aquella que se realiza a la
parte que está en mejor capacidad de controlarlos122. Aunado a lo anterior, este CONPES
estableció las bases para la adecuada selección del contratista, de forma tal que se
cumpliera con los principios de competencia y transparencia. Respecto del primer aspecto,
se destaca la importancia de definir con claridad los elementos técnicos, legales y
financieros de los proyectos; en el segundo aspecto, se resalta la necesidad de definir las
condiciones mínimas de los oferentes, la promoción de los procesos de selección, la
adecuación de los plazos para estructurar las ofertas, la divulgación de las bases
contractuales, así como la garantía de criterios de selección objetiva y la inclusión de
cláusulas de terminación anticipada de los contratos y el adecuado control y seguimiento a
los mismos123, elementos todos ellos que comienzan a marcar la política de contratación
pública y la vinculación de capitales privados.
122 En este documento CONPES se identificaron riesgos tales como: comerciales, de construcción, de
operación, financieros, cambiarios, regulatorios, fuerza mayor, prediales, ambientales, políticos. Los
criterios de asignación de los mismos se determinaron con base en los siguientes criterios: “Los
principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por la parte
que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de
mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la
parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo. Así, con
base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y
administración de riesgos de los proyectos.” 123 Este documento fue modificado parcialmente por el documento CONPES 3133 del 3 de
septiembre de 2001 denominado modificaciones a la política de manejo de riesgo contractual del Estado
para procesos de participación privada en infraestructura establecida en el documento CONPES 3107 de abril
de 2001, en el cual se amplía el marco de la política de riesgos y se modifican y precisan los lineamientos sobre
riesgos ambientales. De igual manera, el CONPES 3714 del 1 de diciembre de 2011 trata el tema del
riesgo previsible en el marco de la política de la contratación pública.
92
Los anteriores lineamientos de política pública, cimentaron las bases para que en los
Gobiernos posteriores se diera un papel relevante a la participación privada en la gestión
de los asuntos públicos.
Es así como el Plan Nacional de Desarrollo 2006–2010 denominado “Estado Comunitario:
desarrollo para todos”, adoptado mediante la Ley 1151 de 2007, consignó como una de las
directrices de política pública el impulso de la participación privada en el desarrollo de la
infraestructura, fundamentado en los siguientes objetivos: (i) fomentar la eficiencia en la
construcción y operación de proyectos y en la prestación de servicios; (ii) promocionar la
competencia; (iii) eliminar la presión fiscal producto de la financiación de proyectos; (iv)
aumentar la inversión local y extranjera y, (v) promover el desarrollo del mercado de
capitales. Estos lineamientos gubernamentales, conciben la función del Estado como un
complemento del accionar de la iniciativa privada, perspectiva desde la cual la
administración desarrolla una función subsidiaria y de promoción de la misma:
“El Estado Comunitario es un Estado promotor y subsidiario. El Estado promotor no es el
Estado empresario, absorbente, que marchita la iniciativa privada. La función de promover
implica llenar vacíos, acometer una labor subsidiaria y, por lo general, temporal. El Estado
Comunitario es un árbitro, no un invasor de la actividad privada. Es un complemento, no un
sustituto de ella. Muchas de las inversiones públicas contenidas en este Plan han sido
diseñadas con ese criterio de complementariedad en mente.”
Bajo este esquema, se crearon instituciones como el Instituto Nacional de Concesiones
(INCO) -hoy transformado en la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)-, con el
objetivo de fortalecer la institucionalidad para el fomento de la participación privada en el
desarrollo del sector transporte124, de igual manera, se aboga por la promoción de la
participación privada en infraestructura mediante modalidades como la concesión,
capitalización de empresas, democratización de acciones y enajenación de activos. En otras
palabras, este Plan de Desarrollo estableció que la eficiencia de los particulares e
inversionistas privados, debía acompañarse de adecuados marcos regulatorios, a lo cual se
sumó la importancia de la promoción y formación de mercados competitivos,
acompañados de adecuados estándares de calidad y entornos institucionales de
regulación.
Estas directrices de política pública son importantes toda vez que denotan dos
preocupaciones, la primera, relacionada con un marco normativo que regulara la
participación privada en la gestión de los asuntos públicos, lo cual a su vez se relaciona
124 En esta línea se avalaron proyectos como la Transversal de las Américas, la autopista Bogotá-
Villavicencio y las autopistas de la montaña. Al respecto, ver documento CONPES 3612 del 21 de
septiembre de 2009 denominado programa estratégico de autopistas fase I – PROESA I–
93
con la minimización de eventuales conflictos futuros y un adecuado desarrollo de los
proyectos. La segunda, tiene relación con un marco institucional fortalecido, con amplias
capacidades para regular y vigilar la gestión de los particulares en el desarrollo de los
proyectos.
En esta línea de acción pública, fue expedido el documento CONPES 3413 del 6 de marzo
de 2006 denominado Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006–2014125, en
virtud del cual se establecieron las bases del programa de concesiones de autopistas para
el referido periodo gubernamental, el cual se basó en los siguientes aspectos: integración
económica y comercial, articulación de actividades económicas con cadenas productivas
regionales, integración entre los centros de producción y consumo, optimización de
inversiones tanto públicas como privadas y, complementariedad de la infraestructura de
transporte. Para lograr estos objetivos el CONPES recomendó adoptar, entre otras
estrategias, el fomento de la participación privada en el desarrollo del programa de
concesiones.
Finalmente, en dicho periodo de gobierno fue expedido el CONPES 3615 del 28 de
septiembre de 2009, el cual consagró la denominada iniciativa para la modernización y
gestión de activos fijos públicos, a efectos de explorar alternativas de financiación
complementarias y alternas a las del presupuesto general de la Nación, considerando
esquemas de gestión con el sector privado, en aras de modernizar y desarrollar
infraestructura requerida, promoviendo la estructuración de proyectos tendientes a
aprovechar activos fijos de las entidades públicas. Este documento es de gran importancia,
toda vez que adoptó como política pública los esquemas de Asociación Público Privada,
bajo los siguientes lineamientos:
*Las APP pueden ser empleadas como una herramienta de gestión de activos públicos.
*Experiencias internacionales en países como Reino Unido, Irlanda, Australia, Canadá,
Estados Unidos, entre otros, permiten conocer y aplicar prácticas relacionadas con:
atracción de capital privado, institucionalidad y programas de participación privada.
*Las APP son consideradas una tipología de relación público privada que se materializa en
un contrato entre un entidad pública y un particular, son esquemas de negocio de largo
plazo, financiados en el tiempo por el Estado y/o los usuarios, con estrictos esquemas de
pago y transferencia de riesgos.126
125 Según los datos del documento, desde la década de los noventa hasta la fecha de expedición del
mismo, se habían puesto en marcha 19 proyectos de concesión vial. 126 Documento CONPES 3615 del 28 de septiembre de 2009. Iniciativa para la modernización y
gestión de activos fijos públicos.
94
Estos elementos conceptuales se desarrollarán en el siguiente Gobierno a través de la
expedición de la Ley 1508 de 2012, pero antes de esto, es importante resaltar que el Plan
Nacional de Desarrollo denominado Prosperidad para Todos, que marcó el cuatrienio 2010-
2014 -adoptado mediante Ley 1450 de 2011-, estableció como uno de los ejes trasversales la
participación privada.
En efecto, en los documentos base del Plan Nacional de Desarrollo, se reconoce la
importancia de vincular activamente al sector privado en la oferta de bienes,
considerando las necesidades de los sectores tanto productivos como sociales, recalcando
la necesidad de implementar estrategias que posibiliten optimizar el uso de recursos
públicos a través del desarrollo de esquemas de Asociaciones Público Privadas. Así las
cosas, se destacan como ventajas de estos mecanismos el desarrollo de infraestructura sin
impactar la deuda pública de corto plazo, el ahorro de recurso en horizontes amplios a
través de la trasferencia de riesgos, el financiamiento alternativo, el desarrollo del
mercado de capitales nacional y la implementación de procesos de innovación, entre
otros.
Estas motivaciones son recurrentes cuando se justifican los mecanismos APP, recordemos
que la Comisión de las Comunidades Europeas en su Libro Verde, resalta que estos
esquemas de proyecto emplean modelos de financiación donde los particulares tienen una
labor muy activa, considerando las restricciones presupuestarias de los Estados, lo cual en
el entorno de la reflexión europea plantea algunos retos para las entidades estatales, como
son: fortalecimiento de la función de veedora, aprovechamiento de los conocimientos,
métodos y experiencia del sector privado y, cambio en la concepción estatal de operador
directo a regulador. Estos retos de igual manera se plantean en nuestro medio y sirven de
justificación para la implementación de los esquemas de colaboración público privada, y
para comprender la creciente incidencia de los particulares en el desarrollo de los asuntos
públicos.
Así las cosas, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 estableció como ejes de acción los
siguientes: (i) facilitación y promoción de inversión privada e infraestructura; (ii) las
Asociaciones público-privadas como mecanismos para el desarrollo de infraestructura
pública y, (iii) continuación y fortalecimiento de programas de participación privada en
infraestructura.
Respecto del primer aspecto, se destaca que un elemento esencial para la atracción de la
inversión privada, es la adecuada estructuración de proyectos. Para tal efecto, en el
referido Plan Nacional de Desarrollo, se hace referencia a la estructuración
técnica, legal y financiera para establecer claramente elementos como: riesgos, ahorro de
costos en la preparación de propuestas, estimación de demanda y beneficios
95
socioeconómicos, establecimiento de contingencias, elaboración de planes de acción en
materia predial y ambiental. Lo anterior, tiene como finalidad garantizar que los
particulares, mediante adjudicaciones contractuales se conviertan en socios del Estado,
con la responsabilidad de asegurar el bienestar social.
Desde este escenario, ya se apelaba por el desarrollo de esquemas de pago asociados a la
disponibilidad de la infraestructura, a la prestación de los servicios y al cumplimiento de
estándares de calidad.
El segundo eje de acción consignado en el Plan Nacional de Desarrollo y sus documentos
base, se relaciona con las APP como mecanismo para el desarrollo de infraestructura
pública. En tal sentido, aquellas se conciben como esquemas de colaboración que
permiten financiación y provisión a largo plazo de infraestructura, equipamiento público
y servicios, lo cual es retribuido en función de la disponibilidad y los niveles de servicio.
En este Plan de Desarrollo, los esquemas público-privados se justifican por las
restricciones de índole presupuestal y por el impulso a la política gubernamental de las
denominadas “locomotoras para el crecimiento”. Aunado a lo anterior, estos enfoques de
colaboración encuentran justificación en las siguientes ideas: (i) La estructuración de
mecanismo de pago en función del cumplimiento; (ii) La optimización en la transferencia
y distribución de los riesgos; (iii) El uso de fuentes complementarias de ingresos para la
financiación de los particulares y, (iv) La posibilidad de alinear tanto los incentivos de los
particulares como de los demás actores involucrados, en pro del correcto y eficiente
desarrollo de los proyectos públicos.
Finalmente, el tercer eje de acción se relaciona con la continuación y fortalecimiento de
programas de participación privada en infraestructura. En esta línea se destacan los
programas que desde los años 90´s se han adelantado con el apoyo de la
Banca Multilateral, a efectos de promover y potencializar el desarrollo de la
infraestructura, programas que han servido para formular políticas, brindar asistencia a
entidades públicas y promover proyectos estratégicos y que, según el Plan Nacional de
Desarrollo, buscan el cumplimiento de los siguientes objetivos:
(i) Trasladar las experiencias de vinculación del sector privado en el desarrollo de
infraestructura productiva para los sectores sociales.
(ii) Promover esquemas de participación privada en sectores como defensa,
distritos de riego y adecuación de tierras, infraestructura social como educación, salud y
atención integral a la primera infancia, infraestructura física de entidades públicas,
rehabilitación y mantenimiento vial, infraestructura logística, etc.
96
(iii) Desarrollar capacidades institucionales para el análisis y evaluación de proyectos de
infraestructura a través de mecanismos de APP.
(iv) Asistir técnicamente a los entes territoriales en la preparación de proyectos.
(v) Consolidar un modelo de Asociaciones Público-Privadas que sintetice las mejores
prácticas internacionales.
(vi) Buscar nuevas fuentes de financiación para que los proyectos sean autosostenibles.
(vii) Fomentar esquemas de APP mediante el fortalecimiento del marco normativo.
En esta misma línea, el Plan Nacional de Desarrollo, específicamente en el apartado sobre
la promoción de mecanismos alternativos de financiación de infraestructura, anunciaba la
revisión de la normatividad relacionada con la vinculación del sector privado para el
desarrollo de infraestructura, a efectos de crear un nuevo marco normativo que regulara el
tema. De igual manera, anunciaba una nueva generación de concesiones viales, aspecto
que fue desarrollado de manera detallada en el documento CONPES 3760 del 20 de agosto
de 2013127; este documento de política pública denominado Proyectos viales bajo el esquema
de asociaciones público privadas: Cuarta Generación de concesiones viales128, fue expedido con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012, por lo que no sólo alude de
manera directa a dicha normatividad, sino que los procesos de selección de tales proyectos
se han adelantado bajo su regulación. En este CONPES 3760 se lee lo siguiente:
“Con la expedición de la Ley 1508 de 2012, se incorporan cambios importantes para el desarrollo de la
infraestructura, lo primero es que las retribuciones con recursos del Estado se condicionan a la
disponibilidad, al nivel de servicio y a los estándares de calidad fijados en el contrato. En este sentido, el
127 Bajo esta línea de desarrollo de la infraestructura, el Gobierno Nacional convocó a una Comisión
de expertos para que analizaran el tema de la infraestructura de transporte e hiciera
recomendaciones en estos sectores, de cara a una futura regulación. Producto de lo anterior, se
expidió el Informe de la Comisión de la Infraestructura, del mes de octubre de 2012, el cual se centró en
los siguientes puntos: organización institucional y normatividad, predios, licencia ambiental y
consulta previa, selección, estructuración y adjudicación de proyectos de participación privada en
infraestructura y financiación de proyectos. De manera posterior y adoptando recomendaciones
rendidas en este informe, se expidió la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y
disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades
extraordinarias. 128 En términos generales, el programa de la Cuarta Generación de Concesiones (4G) consiste en la
adjudicación de obras para intervenciones viales en más de 8.000 kilómetros en aproximadamente
24 Departamentos, con inversiones calculadas en más de 47 billones de pesos, proyectos que
incluyen infraestructura de transporte, aeroportuaria, férrea, entre otra.
97
socio privado deberá financiar la construcción de la infraestructura, hasta tanto se culmine cada una de
las unidades funcionales en las que se divide el proyecto. Lo anterior, busca alinear incentivos para que el
privado construya rápidamente y en esta medida tenga el derecho de percibir su retribución. Lo segundo
es que tiene el incentivo a construir con materiales de buena calidad, por cuanto esto le significará menos
recursos invertidos en la etapa de mantenimiento (OPEX) y asegurarse de recibir el máximo posible de
retribución, la cual está condicionada a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de
niveles de servicio y estándares de calidad.”
Este documento alude a los esquemas de colaboración público privada ya no como una
aspiración de política pública, sino a través de un marco normativo concreto como lo es la
Ley 1508 de 2012129, con base en la cual se plantea el programa de concesiones viales de
Cuarta Generación. Ahora bien, este documento también plantea retos que deberán
acompañar nuevos desarrollos normativos, como son:
*A nivel financiero, se plantea la posibilidad de que parte de los aportes de la Nación
pueda realizarse en moneda extranjera, a efectos de ampliar mecanismos de financiación.
*Permitir que la retribución de los concesionarios que desarrollarán los proyectos bajo
esquemas APP, pueda ser cedida en pro de la implementación de mecanismos de
financiación de largo plazo.
* Promover instrumentos que permitan la financiación de los proyectos a largo plazo, por
ejemplo, bonos de infraestructura y títulos asociados a los proyectos.
*Definir esquemas que generen certidumbre en temas como: distribución y asignación de
riesgos, terminación y liquidación de los proyectos , entre otros.
El documento CONPES bajo análisis, establece que en la nueva generación de concesiones
4G130 se implementará los principios estipulados en la Ley APP, con base en las siguientes
premisas:
129 Los lineamientos de este documento fueron modificados por el documentos CONPES 3880 del
27 de enero de 2014 denominado modificación al documento CONPES 3760: proyectos viales bajo el
esquema de asociaciones público privadas: cuarta generación de concesiones viales, en relación con los
lineamientos de la política de riesgos. 130 En este sentido, el Plan Nacional de desarrollo 2010-2014, estableció lo siguiente: “El Gobierno
nacional, en aras de fortalecer e incentivar la participación privada en el desarrollo de proyectos viales, ha
logrado avances importantes en el diseño de los contratos de concesión. Sobre la base de estos avances y
lecciones aprendidas, se evolucionará hacia una nueva generación de concesiones viales en Colombia, para la
que entre otros aspectos: (1) se analice la viabilidad de adoptar mecanismos eficientes de adjudicación de los
proyectos que involucren el concepto de asegurabilidad de las obras y de la operación de la infraestructura;
(2) se garantice contar con estudios técnicos que permitan minimizar la incertidumbre en la ejecución de los
proyectos; (3) se establezcan esquemas de pago que favorezcan los incentivos del inversionista privado para la
98
- Maduración de estudios previos.
-Recursos públicos condicionados a la disponibilidad de infraestructura y al cumplimiento
de niveles de servicio y estándares de calidad.
-Adecuados criterios de identificación, distribución y retribución de los riesgos.
-Mecanismos legales que permitan solución alternativa de conflictos.
Como desarrollo de este programa vial, el documento CONPES 3761 del 20 de agosto de
2013 llamado Cuarta generación de concesiones viales: proyectos pioneros, seleccionó cuatro
proyectos del programa para ser priorizados bajo el cupo global de vigencias futuras APP
aprobado para el sector Transporte. Los cuatro proyectos son:
Tabla 3.
Proyecto Propósito General
1
Girardot-
Honda-Puerto
Salgar
Conexión Sur - Norte uniendo los departamentos del centro y sur del país con la
Concesión Girardot – Ibagué – Cajamarca (sector Flandes por la margen derecha del río
Magdalena) en el Departamento de Cundinamarca, con la Concesión Ruta de Sol (sector
Puerto Salgar) y el Caribe colombiano.
2 Mulaló –
Loboguerrero
Conexión zonas industriales del Valle del Cauca con la Ruta Nacional No 25 que lleva a
los puertos de Buenaventura.
3
Perimetral
Oriente de
Cundinamarca
Conexión alternativa de movilidad desde Sopó, donde conecta con la concesión Briceño-
Tunja- Sogamoso, hasta Cáqueza conectando con la vía Bogotá-Villavicencio.
Complementar la funcionalidad del corredor con las vías transversales Salitre-Guasca,
Guasca – Sesquilé, Patios-La Calera y Límite de Bogotá- Choachí.
4
Cartagena-
Barranquilla
Circunvalar
Conexión entre las ciudades de Cartagena y Barranquilla y una vía Circunvalar en
Barranquilla que permitirá delimitar urbanísticamente la ciudad y agilizar la
movilización y el acceso hacía la zona portuaria sobre el Río Magdalena.
Fuente: documento CONPES 3761 de 2013.
En esta misma línea el CONPES 3770 del 23 de septiembre de 2013 denominado Cuarta
generación de concesiones viales: autopistas para la prosperidad, presenta para conocimiento del
Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES-, los nueve corredores viales
que conforman el proyecto Autopistas para la Prosperidad. En este CONPES se priorizan
estos proyectos y se solicita a las entidades competentes ejecutar las acciones necesarias
para tramitar la aprobación de vigencias futuras requeridas para su ejecución. Los
proyectos son los siguientes:
Tabla 4. Conectividad Autopistas para la Prosperidad Grupo I: Conexión Eje Cafetero y
Río Magdalena.
adecuada ejecución de sus responsabilidades en las distintas etapas del contrato y estimulen la financiación de
las inversiones privadas a través del mercado de capitales; (4) se aproveche la capacidad de innovación y
gestión por parte del sector privado; y (5) se minimice la volatilidad del presupuesto público orientado al
desarrollo de los proyectos.”
99
Proyecto
Propósito General
1 Concesión Autopista
Conexión Norte
Conexión de Medellín con los departamentos de Córdoba y Sucre así
como mejora las condiciones de accesibilidad a los puertos del caribe
Colombiano.
2
Concesión Autopista
al Río Magdalena 2
Conexión con los departamentos de Córdoba y Sucre, así como el
departamento de Antioquia con los departamentos de Santander,
Cundinamarca y Tolima a través de la conexión con la ruta del sol y
por modo fluvial hasta Cartagena y/o Barranquilla a través de Puerto
Berrio.
3
Concesión Autopista
Conexión Pacífico 1
Conexión del Eje Cafetero con el interior del país y los principales
puertos, pasando por el departamento de Antioquia, mejorando la
conectividad del norte de Colombia y Antioquia con el Pacifico
Colombiano.
4
Concesión Autopista
Conexión Pacífico 2
Conexión del Eje Cafetero con el interior del país y los principales
puertos, pasando por el departamento de Antioquia, mejorando la
conectividad del norte de Colombia y Antioquia con el Pacifico
Colombiano.
5
Concesión Autopista
Conexión Pacífico 3
Conexión del Eje Cafetero con el interior del país y los principales
puertos, pasando por el departamento de Antioquia, mejorando la
conectividad del norte de Colombia y Antioquia con el Pacifico
Colombiano.
Fuente: CONPES 3770 de 2013
Tabla 5. Conectividad Autopistas para la Prosperidad Grupo II: Conexión al Mar.
Proyecto
Propósito General
1 Concesión Autopista al Mar Inicia en Medellín pasando por Santa Fe de Antioquia hasta
Cañasgordas, e incluye el tramo entre Santa Fe de
Antioquia y Bolombolo. Hace parte de la conexión con el
Urabá como parte de los corredores de comercio exterior
previstos.
2 Concesión Autopista al Mar Inicia en Cañasgordas, pasando por Uramita, Dabeiba y
Mutatá, hasta llegar al Tigre, enlazando con la concesión
100
Transversal de la Américas. Hace parte de la conexión con
el Urabá como parte de los corredores de comercio exterior
previstos.
3 Concesión Autopista Río
Magdalena 1
Inicia en Bello, pasando por Hatillo, Porcesito y Cisneros
hasta el Alto de Dolores. Hace parte de la conexión de
Medellín y con la cuenca del Magdalena y los puertos del
caribe colombiano.
4 Concesión Caucasia –
Donmatías
Inicia en Donmatías, pasando por Yarumal y Tarazá hasta
llegar a Caucasia. Se propone operar y mantener en
condiciones de transitabilidad este corredor vial existente.
Fuente: CONPES 3770 de 2013
Recapitulando lo expresado en este acápite, podemos señalar que los documentos
CONPES y los Planes de Desarrollo analizados, nos permiten concluir que la colaboración
público privada ha estado presente a partir de la Constitución de 1991 como una política
pública de creciente interés, lo anterior se evidencia con la apertura de sectores y servicios
como las telecomunicaciones, los proyectos de infraestructura vial y los servicios públicos
domiciliarios. De manera particular, la promoción de esquemas público privados ha
tenido un importante desarrollo en materia de infraestructura de transporte, es así como se
han estructurado cuatro programas de concesiones, esto es, las denominadas concesiones
de primera, segunda, tercera y cuarta generación, este último programa está en ejecución y
encuentra su fundamento normativo en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios.
De igual manera, cabe destacar que los lineamientos de política pública analizados tienen
en común los siguientes elementos: (i) Ante las limitaciones de los presupuestos públicos,
la colaboración público privada puede ser empleada como una herramienta para que los
particulares con su capacidad financiera, apoyen la gestión y desarrollo de infraestructura
y servicios públicos; (ii) La implementación de experiencias internacionales, de prácticas y
metodologías aplicadas por el sector privado, puede ser de gran utilidad en la gestión de
los asuntos públicos y, (iii) El Estado ha cambiado su papel de prestador directo a veedor
y garante del desarrollo social, por lo tanto sus prácticas y su institucionalidad debe
adaptarse a los nuevos retos y desafíos que debe afrontar.
Así las cosas, la colaboración público privada es un asunto discutido con gran interés en
nuestro ordenamiento desde la apertura de la Constitución de 1991, el cual ha tomado una
enorme fuerza con la expedición de la Ley 1508 de 2012, normatividad que creó un
completo marco normativo que incentiva a los particulares a hacer parte de los asuntos
públicos y a gestionarlos mediante el desarrollo de proyectos.
Ahora, si bien esta Ley 1508 de 2012 se nutre de más de dos décadas de discusiones y
aportes de política pública, en el plano normativo encuentra un antecedente de gran
101
relevancia, esto es, el parágrafo segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, primera
disposición que posibilitó de manera directa desde el ámbito de la contratación pública,
que los particulares estructuraran y propusieran ideas de negocio a la administración,
dada su relevancia, a continuación nos detendremos en explicar los elementos más
característicos de este referente normativo.
1.2 INICIATIVAS PRIVADAS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE
CONCESIÓN: PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993
La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en el parágrafo segundo de su artículo 32 contemplaba la
posibilidad de que los particulares interesados en celebrar contratos de concesión, para la
realización de una obra pública, presentaran oferta con sus elementos técnicos y
financieros a efectos de que la entidad pública evaluara tal ofrecimiento y diera apertura al
proceso de selección correspondiente.
Si bien este parágrafo fue expresamente derogado por el artículo 39 de la Ley 1508 de 2012,
es pertinente destacar este antecedente normativo, toda vez que el mismo consagró la
posibilidad de que los particulares propusieran ideas de negocio y desarrollo de
proyectos, tal y como en la actualidad se hace mediante el mecanismo de las APP. En otras
palabras, este parágrafo resume el espíritu de lo que la ley de Alianzas Público Privadas y
sus decretos reglamentarios contemplan hoy en día, esto es, permitir que los particulares
mediante iniciativas privadas articulen y presenten proyectos para aprobación de la
administración y posterior procedimiento de selección y adjudicación. El artículo 32 en su
parágrafo segundo contemplaba lo siguiente:
“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los
actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación:
(…)
PARAGRAFO 2°. Derogado por la Ley 1508 de 2012, artículo 39. Las personas
interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán
presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como
mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su
impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará
en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo
comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la
102
cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales
2°. y 3°. del artículo 30 de esta ley.
Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta
alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva
previsto en el citado artículo 30.
Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará
el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla
plenamente con los requisitos exigidos en el mismo.
Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras
personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución
del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si
pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra
modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la
propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar
parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten
los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.
Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el
documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo
perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez
expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate,
el contrato de concesión se celebrará con su representante legal.”
Mediante el Decreto 4533 de 2008 se desarrolló reglamentariamente el parágrafo en
comento, regulando aspectos como la oferta de iniciativa privada, su régimen contractual,
contenido, el estudio de la viabilidad de la oferta por parte de la entidad estatal, su
calificación, las ofertas alternativas, la selección del concesionario, entre otros temas. En
este decreto se definieron las ofertas de iniciativa privada en los siguientes términos:
“Artículo 1°. Oferta de iniciativa privada para los estudios, diseños, construcción,
mantenimiento y operación de obras públicas por concesión. Para los efectos del presente
decreto, se consideran ofertas de iniciativa privada los proyectos presentados por personas
naturales o jurídicas, consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad futura, o cualquier
otra modalidad de asociación prevista en la ley, a una entidad estatal concedente para el diseño,
la construcción, operación y mantenimiento de una obra pública a través de un contrato de
concesión.”
103
Este decreto reglamentario señalaba que las ofertas de iniciativa privada podrían versar
sobre cualquier obra pública susceptible de ser diseñada, construida, mantenida u operada
a través de un contrato de concesión. Si bien este mecanismo contractual no tuvo mucho
desarrollo ni fue ampliamente utilizado, es importante señalar que este antecedente
normativo marcó el camino para que los particulares pudieran presentar sus ideas de
negocio y convertirlas en contratos de concesión sin tener que aguardar por las iniciativas
estatales.
Ahora, el objetivo del presente apartado no es realizar un análisis detallado y exhaustivo
de lo que fue esta modalidad contractual131, no obstante, consideramos importante señalar
131 Al respecto, puede consultarse el artículo del profesor Juan Carlos Expósito Vélez, sobre la
iniciativa privada en las concesiones de infraestructura, en el que puede apreciarse el detalle de
cómo estaba concebida la iniciativa privada, el estudio por parte de la entidad estatal y el
procedimiento de selección. En este artículo se lee lo siguiente:
“Dentro de ese marco de incentivo permanente a la inversión privada en la infraestructura pública, los
particulares no se han quedado simplemente con la posibilidad de invertir en los proyectos originados en la
iniciativa del Estado, sino que han ido más allá y han empezado a buscar nuevas oportunidades de negocio,
mediante la formulación de planes al Estado para el desarrollo de nuevas infraestructuras públicas o de
mejoramiento de infraestructuras existentes y obsoletas; es decir, el sector privado ya no sólo quiere invertir
en proyectos de iniciativa y origen estrictamente público, sino que pretende invertir en proyectos
estructurados por el mismo sector privado que sean también de interés para el Estado.
Frente a esta situación, los diversos ordenamientos jurídicos han desarrollado diferentes clases de mecanismos
para incentivar y proteger la iniciativa privada en infraestructura pública, especialmente en proyectos en los
cuales la financiación provenga también del sector privado. Esta situación se ha visto particularmente
privilegiada en América Latina, donde se ha aprobado diversas leyes que autorizan expresamente que sean los
particulares quienes tengan la iniciativa de celebrar un contrato de concesión para el desarrollo de una
infraestructura, como lo ha reconocido la doctrina:
(…)
En este sentido, podemos afirmar que las modernas tendencias de la contratación pública han hecho que esa
idea de mediados del siglo XX de que el particular es un colaborador de la administración en la actividad
contractual se ha ampliado y ya no sólo es válida frente a la ejecución del contrato, sino que se extiende a la
planificación de éste en cuanto al auxilio en la determinación de las necesidades y de los tipos contractuales
aplicables.”
(…)
Dentro del anterior contexto, en el parágrafo 2.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al regularse la iniciativa
privada en los contratos de concesión de obra pública aparece la primera forma de iniciativa privada en
materia de infraestructura pública reconocida expresamente por el ordenamiento jurídico positivo, y no como
ocurre con las demás que se derivan de otras disposiciones normativas y de su interpretación.
(…)
104
que el referido parágrafo del artículo 32 de la Ley 80, fue demandado ante la Corte
Constitucional, quien en sentencia C-949 de 2001 analizó la constitucionalidad de varias
disposiciones del Estatuto General de la Contratación; particularmente, respecto del
referido parágrafo, el problema jurídico que se planteó fue el siguiente: “¿La autorización
conferida en la norma acusada a los interesados a fin de que presenten ofertas para celebrar
contratos de concesión de una obra pública con el Estado implica un trato discriminatorio para los
proponentes de otros contratos?”
La Corte Constitucional manifestó en dicha oportunidad, que la posibilidad de que los
particulares presenten sus ofertas de proyecto al Estado, se justifica en la importancia de la
contratación estatal reflejada en la consecución de los objetivos del Estado Social de
Derecho, toda vez que la satisfacción de las necesidades de los asociados, demanda la
actividad contractual que de manera legítima puede activarse mediante las propuestas de
los particulares, las cuales en todo caso, serán evaluadas por la administración, por lo cual
no se suprime el procedimiento de selección objetiva. Así se pronunció el tribunal de lo
constitucional:
“Esta incidencia social del contrato de obra pública determina que en esta clase contratos exista
un mayor compromiso del interés general que el comúnmente involucrado en los demás
contratos estatales, razón por la cual la ley de contratación con acierto ha considerado que en
estos eventos no es necesario esperar a que la administración haga la invitación correspondiente
ordenando la apertura de la licitación, y por ello autoriza a los interesados para que activen la
De la disposición legal transcrita se advierte que el régimen de contratación estatal colombiano, a diferencia de
lo que ocurre en otras latitudes, expresamente permite la iniciativa privada para la celebración de contratos de
concesión de obra pública en el sentido de que sea el particular quien ponga en funcionamiento el aparato
estatal a fin de que se entregue en concesión determinada obra pública, es decir, que tenga la iniciativa para
que cierta obra pública sea entregada en concesión para su construcción, mantenimiento y explotación”
(…)
Revisando en conjunto el parágrafo 2.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y su norma reglamentaria,
Decreto 4533 de 2008, podemos afirmar sin dudas que en el derecho positivo colombiano existe un
procedimiento administrativo especial claramente establecido para el trámite de las iniciativas de aquellos
interesados en la presentación de proyectos para la construcción, mantenimiento y operación de obras públicas
por el sistema de concesión. En: EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge
Enrique. La iniciativa privada en las concesiones de infraestructura y servicios públicos. Revista
Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, N.º 3, segundo
semestre/2009. Pág. 92,93, 95-97.
105
gestión contractual mediante la presentación de las ofertas para celebrar contratos de concesión
de obra pública.
Repárese, en este sentido, que al fin y al cabo los particulares que tienen la expectativa de
celebrar contratos con el Estado no sólo están animados por el deseo de obtener utilidades, sino
principalmente obran con la conciencia de que cumplen una función social que implica
obligaciones y colaboran efectivamente con el Estado en el logro de los fines para los cuales fue
constituido (artículo 3° de la Ley 80 de 1993).” 132
Bajo estas consideraciones, la Corte Constitucional señaló que la disposición demandada
no desconocía el procedimiento de selección objetiva, toda vez que, en caso de que la
entidad encontrara que el proyecto era viable, debía seguirse el procedimiento de
licitación pública, lo cual garantizaba la objetividad de la selección. En tal sentido, la Corte
señaló en su momento, que la finalidad de la norma demandada era propiciar la
vinculación de la ciudadanía en las decisiones de la administración y en el desarrollo de
proyectos públicos, lo cual se corresponde a juicio del tribunal de lo constitucional, con los
principios que rigen la función administrativa.
Una vez visto el antecedente legislativo consagrado en el derogado parágrafo del artículo
32 de la Ley 80 de 1993, ahora corresponderá analizar en detalle el régimen normativo de
la Ley 1508 y sus decretos reglamentarios, para lo cual desarrollaremos sus principales
características, modalidades y aspectos problemáticos, veamos.
2. LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS EN COLOMBIA
Las Alianzas Público Privadas han sido concebidas en nuestro ordenamiento como un
mecanismo de promoción del desarrollo económico y social, el cual se corresponde con
las posturas de la Constitución de 1991 relacionadas con la libertad económica, la iniciativa
privada –artículo 333- y la apertura de los servicios públicos –artículo 365-
A efectos de profundizar en los aspectos más relevantes del régimen legal de las alianzas
público privadas, en los apartados siguientes nos detendremos en analizar su trámite en el
Congreso de la República, para luego exponer los principales temas consignados en la Ley
1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios.
2.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
132 Sentencia C-949 de 2001. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá, 5 de
septiembre de 2001.
106
El Gobierno Nacional presentó ante el Congreso de la República133 el proyecto de ley por
medio del cual se “establece el régimen jurídico de las asociaciones público privadas, se dictan
normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, el cual fue tramitado en el
Senado de la República como el proyecto de ley N° 160 de 2011.
En la exposición de motivos se indica que la Constitución de 1991 abrió la participación de
los particulares a proyectos de infraestructura y servicios públicos, dando paso a
esquemas de colaboración entre los sectores público y privado. Bajo estas consideraciones,
se propuso impulsar un esquema normativo de gestión de proyectos bajo la modalidad de
asociaciones público privadas, tomando referencias de prácticas y experiencias
internacionales, que permitieran establecer condiciones e incentivos para que los
inversionistas desarrollaran proyectos que vincularan capital privado.
De conformidad con la exposición de motivos, la participación del sector privado
permitiría: el desarrollo de infraestructura mediante financiamientos alternativos, sin
impactar la deuda pública, el ahorro de recursos a largo plazo, a través de una eficiente
transferencia de riesgos, la innovación en las diferentes etapas, lo cual repercutiría en
bienestar para la población. En este orden de ideas, este esquema normativo permitiría el
desarrollo de infraestructura tanto productiva como social. Bajo esta perspectiva, las
asociaciones público privadas fueron concebidas como mecanismos de desarrollo de
infraestructura pública, así se lee en la exposición de motivos:
“Las asociaciones público-privadas (APP) son esquemas eficientes de colaboración entre el
sector público y el sector privado que permiten la financiación y provisión en el largo plazo, por
parte del sector privado, de infraestructura y/o equipamientos públicos, servicios conexos a
estos o para la prestación de servicios públicos a cambio de una remuneración que se fija de
acuerdo con la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura y/o servicio; lo que
desde luego implica una transferencia total o parcial de riesgos al sector privado, que deberá
darse en términos eficientes, de acuerdo con su capacidad de administración de riesgos, velando
siempre por la satisfacción efectiva de las necesidades públicas.
(…)
133 El proyecto de ley fue publicado en la Gaceta 823 de 2011. El primer debate en el Senado se
publicó en la Gaceta 931 de 2011 y el primer debate en la Cámara en la Gaceta 932 de 2011. El
segundo debate en Senado y Cámara se publicó en la Gaceta 973 de 2011 y 975 de 2011,
respectivamente. La aprobación en sesión plenaria del Senada se publicó en la Gaceta 53 de 2012 y,
el correspondiente texto aprobado en la plenaria del Senado se encuentra en la Gaceta 988 de 2011 y
en la Cámara en la Gaceta 997 de 2011.
107
Bajo el nuevo enfoque de asociaciones público- privadas se busca: (1) estructurar los
mecanismos de pago del Gobierno y evaluar la infraestructura en función del servicio que se
ofrece a los beneficiarios, medido en términos de desempeño, calidad y disponibilidad; (2)
optimizar la transferencia y distribución de riesgos de los proyectos, con base en una valoración
rigurosa de estos y un cuidadoso análisis en términos de eficiencia en la asignación de los
mismos; (3) explorar fuentes complementarias de ingresos para el inversionista privado que
faciliten el financiamiento de la infraestructura pública –por explotación comercial,
inmobiliaria, etc.–, y (4) alinear los incentivos del inversionista privado y de los distintos
actores incluidos en todas las etapas de desarrollo del proyecto, propendiendo a la culminación
oportuna de las obras, la ejecución de la mejor construcción posible de cara a la optimización de
los costos de mantenimiento a cargo del privado, y la financiación de largo plazo de los
proyectos; aspectos que sin duda incentivarán la búsqueda de recursos a través del mercado de
capitales por parte de los inversionistas privados.”134
Así las cosas, el proyecto de ley puesto a consideración del Congreso, presentó dentro de
sus objetivos el desarrollo de estructuras contractuales donde confluyeran el sector público
y el privado, promoviendo beneficios como los siguientes: (i) atraer inversionistas
privados de largo plazo; (ii) acceder a la experiencia de los particulares, a su capacidad de
financiación, gerencial, de gestión e innovación; (iii) distribuir adecuadamente los riesgos
de los proyectos, para quien tenga la mejor capacidad de asumirlos, administrarlos y
gestionarlos; (iv) optimizar recursos del Estado a través del pago por disponibilidad de la
infraestructura, niveles de calidad y servicios prestados, en pro de la eficiencia y calidad
de la infraestructura y, (v) generar modernización e innovación producto de la
competencia en los procesos de adjudicación.
Este proyecto de ley que se convertiría en ley de la República, promovió la participación
privada en el desarrollo de proyectos e infraestructura que no podrían ser realizados en
horizontes de tiempo cercanos, debido a las limitaciones presupuestales del Estado, bajo
este entendido, se indica que la ley de APP posibilitaría “…generar una plataforma sólida
para que la inversión privada local y extranjera, a través de agentes especializados en
estructuración, ejecución y operación de grandes proyectos, desarrolle la infraestructura que el
Estado no tiene capacidad de financiar.
(…)
El proyecto… trata de establecer reglas precisas y claras para el desarrollo de las asociaciones
público-privadas. El proyecto no es una modificación que afecte la estructura de la Ley 80 de 1993
ni de la Ley 1150 de 2007, se limita a desarrollar una figura contractual particular para las
134 Gaceta del Congreso Nº 823 del 3 de noviembre de 2011. Proyecto de ley número 160 de 2011
Senado.
108
asociaciones público-privadas que permita atraer el capital privado local e internacional en un
marco jurídico estable.” 135
En la ponencia al proyecto de ley N° 160 Senado, N° 144 Cámara, se presentó Informe de
ponencia para primer debate en sesión conjunta de Senado de la República y Cámara de
Representantes, en la cual se resaltó la importancia y conveniencia del mismo, reiterando
que las APP debían ser entendidas como mecanismos de financiación complementarios a
los recursos públicos. En esta ponencia se realizan algunos ajustes y proposiciones al
proyecto inicialmente presentado y se establecen los siguientes objetivos:
“1. Transversabilidad: El ámbito de aplicación de la Ley no se enfoca solo en un sector en
particular, como podría ser el sector transporte, sino que se aplica a todos los sectores tanto de
infraestructura social como productiva y sus servicios relacionados.
2. Capacidad y compromiso de los inversionistas privados: Se busca atraer
inversionistas de largo plazo con suficiente capacidad financiera que no sólo construyan las
obras, sino que las operen y las mantengan.
3. Derecho a retribuciones al inversionista privado acorde al servicio: En este proyecto
de ley se introduce el concepto de pago por disponibilidad de la infraestructura y nivel de
servicio que la misma presta, para garantizar que el inversionista privado tiene todos los
incentivos para construir, operar y mantener de la manera más eficiente.
4. Incentivos a las iniciativas privadas: Este proyecto de ley incluye un régimen
normativo aplicable a las Iniciativas Privadas, que involucran bonificaciones e incentivos
correctos para su presentación a las entidades estatales competentes para su posterior
desarrollo.
5. Adecuada estructuración de proyectos: La Ley refuerza la adecuada estructuración de
proyectos en cuanto a estudios y análisis de riesgos. Adicionalmente, incluye el concepto de
Valor por Dinero, que es un análisis que le permite a las entidades del Estado evaluar si un
proyecto debe realizarse bajo esquema de Asociación Público Privada o si es mejor realizarlo
mediante un mecanismo de obra pública tradicional.
6. Rigurosa contabilidad fiscal: Dentro del proyecto de ley se establecen modificaciones en
el tratamiento presupuestal de las vigencias futuras de los proyectos de APP nacionales y
territoriales y se establecen límites y procedimientos para solicitarlas.
135 Gaceta del Congreso Nº 823 del 3 de noviembre de 2011. Proyecto de ley número 160 de 2011
Senado.
109
7. Fortalecimiento de las capacidades institucionales: La ley aclara los roles y funciones
de las entidades que participan en el ciclo de proyectos APP y se identifican responsables y
claras fases la adecuada planeación y ejecución de los proyectos.
De esta manera, observamos que el presente proyecto de ley ofrece amplias posibilidades para
que el sector público pueda beneficiarse de las capacidades desarrolladas por el sector privado.
Las fórmulas previstas en el proyecto de ley exigen que el sector privado se ocupe no solo de la
construcción de la infraestructura en tiempo, sino que, además, se espera que cumpla con otros
requisitos:
- Asegurar que la infraestructura se adecua a los niveles de calidad y servicio exigidos por la
administración.
- Gestionar de manera global la construcción, la operación y el mantenimiento.
- Asegurar la correcta interrelación entre los diferentes elementos que constituyen la
infraestructura, para conseguir un funcionamiento óptimo de la misma.
- Mantener adecuadamente la infraestructura, de manera que la calidad del servicio ofrecido se
mantenga en el largo plazo.”136
El 6 de diciembre de 2011 en la Comisión Cuarta de la Cámara de Representantes se
debatió el proyecto de ley y fue aprobado en sesión conjunta el texto propuesto para
primer debate. En la ponencia para segundo debate, se rindió informe y se presentó
ponencia favorable para dar debate en sesión plenaria, lo cual se consignó en las Gaceta
del Congreso N° 973 y 975 del 14 de diciembre de 2011.
El texto aprobado en sesión plenaria del Senado de la República el 15 de diciembre de
2011, se encuentra en la Gaceta del Senado N° 988 del 21 de diciembre de 2011. En sesión
plenaria del 15 de diciembre, fue aprobado en segundo debate el texto definitivo con
modificaciones, Gaceta N° 997 de la Cámara de Representantes del 23 de diciembre de
2011.
136 Gacetas del Congreso Nº 931 y 932 del 5 de diciembre de 2011. Proyecto de ley número 160 de
2011 Senado, N° 144 de 2011 Cámara. En la Gaceta 53 Senado de la republica del 8 de marzo de
2012, se presentan las consideraciones del Senado en segundo debate del proyecto de ley y su
aprobación.
110
Este trámite legislativo dio como resultado la expedición de la Ley 1508 del 10 de enero de
2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se
dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones, régimen legal que
trataremos en detalle en el siguiente apartado.
2.2 LAS APP COMO INSTRUMENTO DE VINCULACIÓN DE CAPITAL PRIVADO:
LEY 1508 DE 2012 Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS
La Ley 1508 de 2012 define las Asociaciones Público Privadas como un instrumento de
vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal
y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos
y servicios relacionados.
Este régimen legal, más que una tipología contractual o un procedimiento de selección
determinado, establece un marco normativo para el desarrollo de proyectos con la
participación activa de los particulares, que se nutre del Estatuto General de contratación,
de los principios de la función administrativa y de criterios de sostenibilidad fiscal. De
igual manera, se vislumbran elementos característicos de este tipo de proyectos como lo es
el pago de la contraprestación por la disponibilidad del servicio o la infraestructura, el
establecimiento de niveles y estándares de calidad, la fuerte financiación de los
particulares y, la distribución de los riesgos para aquella parte que mejor pueda
gestionarlos atendiendo a la naturaleza de su actividad.
Para tratar estos y otros elementos de este régimen normativo, haremos alusión a los
aspectos más destacados de la Ley 1508 de 2012 y su Decreto reglamentario 1082 de 2015,
el cual derogó, entre otros, los decretos reglamentarios relacionados con la materia entre
ellos: Decreto 1467 de 2012, Decreto 1610 de 2013, Decreto 301 de 2014, Decreto 1026 de
2014, Decreto 1553 de 2014 y Decreto 2043 de 2014, en un ejercicio de sistematización y
conceptualización sobre sus principales características, modalidades y procedimientos.
2.2.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN: PROVISIÓN DE BIENES PÚBLICOS,
INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS RELACIONADOS
De conformidad con el artículo 1 de la Ley 1508, las APP tienen como finalidad proveer
bienes públicos y servicios relacionados. De igual manera, se establece en su artículo
tercero, que la referida normatividad es aplicable a los contratos en los que se encargue el
diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción,
reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas, que deberán estar
acompañadas de la operación y el mantenimiento de la misma. Estos elementos nos llevan
a preguntarnos qué es lo que se puede desarrollar mediante esta figura y cuál es el ámbito
de aplicación de la ley, para responder estos interrogantes, proponemos analizar la figura
de los bienes públicos y el concepto de infraestructura.
111
2.2.1.1 BIENES PÚBLICOS
La definición de bienes públicos está contenida en la codificación civil, que en su artículo
674 los clasifica en dos categorías, esto es, bienes de uso público y bienes fiscales137. Bajo
esta distinción, los denominados bienes de uso público se asocian a las necesidades de la
comunidad, se destinan a la prestación de un servicio público. Por su parte, los bienes
fiscales, se subdividen en bienes fiscales propiamente dichos, los cuales son de propiedad
de las entidades públicas, quienes tienen dominio pleno como si fueran particulares y, los
denominados bienes fiscales adjudicables, entendidos como aquellos que pueden ser
traspasados a particulares bajo requisitos de ley, tal y como los baldíos. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente:
“4.1.- El artículo 102 de la Carta Política de 1991 dispone que “el territorio, con los bienes
públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”. Esta norma se proyecta en dos
dimensiones:
De un lado, es un reconocimiento genérico del concepto tradicional de “dominio
eminente”, como expresión de la soberanía del Estado y de su capacidad para regular el derecho
de propiedad -público y privado- e imponer las cargas y restricciones que considere necesarias
para el cumplimiento de sus fines, naturalmente dentro de los límites que la propia
Constitución ha impuesto[4].
De otro lado, consagra el derecho de propiedad sobre los bienes públicos que forman parte del
territorio, lo cual es “expresión de una característica patrimonial específica que se radica en
cabeza de la persona jurídica de derecho público por excelencia en nuestro ordenamiento
constitucional como es la Nación”[5]. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha explicado,
según los lineamientos de la legislación civil artículo 674 del Código Civil , que la
denominación genérica adoptada en el artículo 102 de la Carta Política comprende (i) los bienes
de uso público y (ii) los bienes fiscales.
137 La disposición es del siguiente tenor: “Artículo 674. Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo
dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o
bienes fiscales.”
112
(i) Los bienes de uso público, además de su obvio destino se caracterizan porque “están
afectados directa o indirectamente a la prestación de un servicio público y se rigen por normas
especiales”[7]. El dominio ejercido sobre ello se hace efectivo con medidas de protección y
preservación para asegurar el propósito natural o social al cual han sido afectos según las
necesidades de la comunidad[8].
(ii) Los bienes fiscales, que también son públicos aún cuando su uso no pertenece generalmente
a los ciudadanos, se dividen a su vez en: (a) bienes fiscales propiamente dichos, que son
aquellos de propiedad de las entidades de derecho público y frente a los cuales tienen dominio
pleno “igual al que ejercen los particulares respecto de sus propios bienes”[9]; y (b) bienes
fiscales adjudicables, es decir, los que la Nación conserva “con el fin de traspasarlos a los
particulares que cumplan determinados requisitos exigidos por la ley”[10], dentro de los cuales
están comprendidos los baldíos.”138
Así las cosas, la jurisprudencia139 ha establecido que los bienes de uso público, son aquellos
cuya titularidad pertenece a la Nación –la colectividad es la titular del bien- en estricto
sentido, y se destinan al uso de todos los habitantes, por lo tanto, la administración tiene
facultades de administrar, controlar y vigilar su uso; esta clase de bienes se caracterizan
por ser inalienables, inembargables e imprescriptibles.140 Por su parte, los bienes fiscales se
caracterizan porque el Estado tiene sobre ellos el derecho de dominio, de manera similar a
como los particulares ejercen propiedad, estos bienes generalmente se destinan al
funcionamiento de las entidades estatales y son embargables y de enajenables.
138 Sentencia C-255 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. De igual manera, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en el marco de la clasificación de propiedad estatal y
pública, hace referencia a los bienes del Estado y a los bienes de dominio público; respecto de los
primeros, se indica que son del Estado el subsuelo y los recursos naturales no renovables, el espacio
aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, etc. Por su parte, los bienes de dominio público, más
que por la titularidad, se distinguen por la afectación al dominio público en razón al interés general,
aspecto que se relaciona con elementos como el espacio público y la riqueza cultural, bajo esta
categoría se hace referencia a bienes afectados al fomento de la riqueza nacional, bienes afectados al
uso público y, bienes afectados al espacio público. Al respecto, ver: Sentencia T-566 de
1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 139 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., 18 de Marzo de 2010. Radicación Número: 25000-23-26-000-
1994-00071-01(14390). Actor: Sociedad Compañía de Inversiones y Proyectos Coinverpro Ltda.
Demandado: Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogota. 140 Al respecto, la Constitución en su artículo 63 establece: “Artículo 63. Los bienes de uso público, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.”
113
Ahora bien, más allá de profundizar en la conceptualización de estas categorías, basta
decir que la Ley 1508 al indicar que las APP son un instrumento de vinculación de capital
privado para la provisión de bienes públicos, hace alusión a un elemento integrante del
patrimonio de las entidades estatales, el cual se subdivide a su vez en dos categorías que
pueden ser perfectamente desarrolladas mediante esta figura.
En otras palabras, a través de las APP puede desarrollarse infraestructura vial como
carreteras, típico ejemplo de un bien de uso público, o puede estructurarse el desarrollo de
un proyecto como la construcción de la sede de un Ministerio, lo cual ejemplifica un bien
de naturaleza fiscal. Es importante destacar que tal y como lo señala la Ley de APP, el
desarrollo de estos bienes se asocia con la prestación de servicios inherentes a los mismos,
en los ejemplos antes señalados, los servicios asociados pueden ser la administración de la
carretera a través de peajes y en la edificación ministerial, el mantenimiento y reparación
de la misma.
2.2.1.2 APP PARA EL DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA
Aunado a lo anterior, el artículo tercero de la Ley 1508 establece que esta clase de
proyectos es aplicable para contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un
inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios
asociados, o la construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento de las mismas,
pero ¿qué significa el concepto de infraestructura? ¿Cuál es la diferencia con el concepto
de bienes públicos?
Consideramos que el concepto de infraestructura podría enmarcarse dentro de una
categorización amplia de bienes públicos, entendidos como aquellos integrantes del
patrimonio de las entidades estatales, no obstante, la ley también empleó este concepto
para hacer alusión a su ámbito de aplicación, por lo tanto, haremos alusión al mismo.
Para comenzar, es preciso señalar que nuestro ordenamiento jurídico no define de manera
general el concepto de infraestructura, en algunas disposiciones normativas define el
concepto de infraestructura de transporte141, no obstante, consideramos que el concepto de
la Ley de APP trasciende las fronteras de estas definiciones.
141 En Colombia no tenemos una definición legal del término genérico de infraestructura, pero la
ley de transporte 105 de 1993, sí definió el concepto de infraestructura de transporte, así: “Artículo
12º.- Definición e integración de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación. Se entiende por
infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función
básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del País, y de éste con
los demás países…”
114
En efecto, tal y como lo reseñamos en las discusiones legislativas de este régimen
normativo, en ellas de manera expresa se alude a la importancia de las APP para el
desarrollo de infraestructura tanto productiva como social. En tal sentido, se recuerda que
en el informe de ponencia para primer del proyecto de las APP, se establece como uno de
los objetivos lo que se denominó la transversabilidad, indicando lo siguiente:
“1. Transversabilidad: El ámbito de aplicación de la Ley no se enfoca solo en un sector en
particular, como podría ser el sector transporte, sino que se aplica a todos los sectores tanto de
infraestructura social como productiva y sus servicios relacionados.”
Así las cosas, el concepto de infraestructura para el contexto de las APP, es un concepto
omnicomprensivo, puesto que abarca todo tipo de sectores, desde transporte, pasando por
colegios y hospitales hasta obras asociadas a la tecnología y el desarrollo científico. Ante el
vacío normativo que existe sobre el significado de este concepto, acudimos a la definición
del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para ejemplificar su amplio espectro de
acción:
“La infraestructura abarca un conjunto de estructuras de ingeniería, equipos e instalaciones de
larga vida útil, utilizadas por los sectores productivos y por los hogares. Su definición es un
tanto vaga e imprecisa, y tradicionalmente ha sido asimilada al stock de capital público, o a
ciertas características técnicas o económicas, tales como su vinculación con servicios básicos,
sus altos costos de inversión, su indivisibilidad, su inamovilidad o su naturaleza de bien
público. En la actualidad, la creciente participación privada en la provisión de infraestructura,
las innovaciones tecnológicas y un enfoque abarcativo del desarrollo sustentable llevan a una
visión más amplia del campo de la infraestructura.
Normalmente se puede clasificar a la infraestructura en varios grupos, de acuerdo con su
función: (i) la infraestructura económica (transporte, energía y telecomunicaciones); (ii) la
infraestructura social (presas y canales de irrigación, sistemas de agua potable, y
alcantarillado, educación y salud); (iii) la infraestructura del medio ambiente; y (iv) la
infraestructura vinculada a la información y el conocimiento. Así también, se la puede
De manera reciente, la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los
proyectos de infraestructura de transporte, definió esta clase de infraestructura en los siguientes
términos: “Artículo 2°. La infraestructura del transporte es un sistema de movilidad integrado por un
conjunto de bienes tangibles, intangibles y aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo
la vigilancia y control del Estado, y se organiza de manera estable para permitir el traslado de las personas, los
bienes y los servicios, el acceso y la integración de las diferentes zonas del país y que propende por el
crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos.”
115
clasificar de acuerdo con su cobertura geográfica, diferenciando la infraestructura de alcance
urbano, interurbano e internacional.”142
Bajo este entendido, el concepto de infraestructura no sólo abarca los aspectos productivos
y sociales mencionados en la exposición de motivos de la ley APP, sino aquellos asociados,
por ejemplo, a temas ambientales y tecnológicos. La importancia de reconocer un concepto
amplio de infraestructura, radica en que de esta manera se “amplía” el espectro de
aplicación y desarrollo de la ley de APP. Aunado a lo anterior, esta concepción del
concepto de infraestructura se corresponde con las recientes comunicaciones de la
Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones, en la cual se destaca el papel de las asociaciones
público-privadas para potenciar el desarrollo y la investigación tecnológica143.
Las anteriores consideraciones son un llamado para que las autoridades públicas, bajo el
marco de aplicación del régimen jurídico bajo estudio, promuevan el uso del mecanismo
no sólo para obras de transporte y pavimento como vías, puentes, líneas férreas, sino para
aquellas otras de infraestructura social como colegios, hospitales, universidades,
infraestructura de servicios públicos, entre otras. De igual manera, podría pensarse en la
ejecución de proyectos tecnológicos bajo este esquema como lo sería el montaje de un
satélite colombiano.
Ahora bien, independiente del concepto que se emplee para delimitar el ámbito de acción
de los esquemas APP, sea a través de la provisión de bienes públicos o mediante el
desarrollo de infraestructura, consideramos que la idea común que subyace es que
mediante este tipo de esquemas negociales, podría desarrollarse un amplio espectro de
proyectos productivos, sociales, ambientales, tecnológicos, etc., obviamente cumpliendo
con las exigencias propias de la ley y con la finalidad de satisfacer el interés general y las
necesidades colectivas, finalidades todas ellas que son propias de la contratación
pública144.
142 Banco Interamericano de Desarrollo. Un nuevo impulso a la integración de la infraestructura
regional en América del Sur, diciembre de 2000. Pág. 13. Sitio web:
http://www.iirsa.org/admin_iirsa_web/Uploads/Documents/Un%20Nuevo%20Impulso%20a%20la
%20Integracion%20de%20la%20Infraestructura.pdf 143 Al respecto, ver: Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Las Asociaciones Público-
Privadas en Horizonte 2020: una potente herramienta para la innovación y el crecimiento en
Europa. Bruselas, 10.7.2013, Com(2013) 494 Final. 144 Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “Para la jurisprudencia constitucional la
actividad contractual en el Estado social de derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad previstos en los
artículos 209 y 123 de la Constitución Política como parámetros específicos del cumplimiento de la función
116
Para finalizar este apartado, consideramos importante resaltar dos aspectos, uno
relacionado con las actividades que se ejecutan bajo estos esquemas, y el otro, con la
limitación en valor para realizar esta clase de proyectos, veamos.
a) Respecto del primero asunto, destacamos que el artículo tercero de la Ley 1508 señala:
“Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en
los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción
de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o
equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de
dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de
servicios públicos.”
administrativa y, “en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado social de
Derecho.”
El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento
del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se
vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su
cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración,
las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor
utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado
moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la
defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo,
necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares.”
El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen
de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la
representan y de los contratistas.
Dentro de esta concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones
generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el
interés general que representa la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos,
colaboración que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el cumplimiento de la función
social que se requiere para la realización de dichos fines.
En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad primordial
sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se
desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio
para la discrecionalidad.” Sentencia C-618 de 2012. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
117
De conformidad con lo anterior, la Ley APP aplica para la ejecución de amplias
actividades que van desde el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios
asociados, hasta la realización de una o varias actividades como construcción, reparación,
mejoramiento o equipamiento; independiente de la actividad que sea contratada, estas
deberán involucrar necesariamente y como mandato de la ley, la operación y
mantenimiento de la infraestructura que sea contratada por la administración. Es así como
el particular puede encargarse de las fases más iniciales de un proyecto, como es el diseño
y posterior ejecución de la obra o puede, sobre un diseño existente, encargarse de la etapa
de construcción o, a partir de una obra existente, realizar su reparación, mejoramiento o
equipamiento, actividades que en cualquier caso, deberán involucrar la operación y el
mantenimiento de la respectiva infraestructura.
Estas actividades reafirman el amplio margen de aplicación del régimen de las APP, y las
múltiples situaciones que puede abarcar, desde el diseño de una obra, hasta el montaje y
equipamiento de una infraestructura con su correspondiente operación y mantenimiento.
Respecto de estas dos últimas actividades, podemos señalar que ellas son características de
los esquemas APP; en la obra tradicional, quien construye no siempre es el mismo que
opera o realiza el mantenimiento, es así como la relación del contratista con la
administración puede ser limitada al diseño y/o construcción de una determinada obra,
pero en los esquemas APP, las actividades de operación y mantenimiento, están
necesariamente ligadas a las actividades que desarrolla el contratista, lo cual es un
incentivo para que la obra se realice de la mejora manera posible y con altos estándares de
calidad la obra, puesto que, considerando costos futuros, será menos costoso ejecutar estas
actividades en obras con mejores condiciones.
b) El segundo aspecto se relaciona con la limitante establecida en la Ley, particularmente
en su artículo tercero, en el cual se establece que sólo se podrán realizar proyectos de
naturaleza APP cuando su monto de inversión sea superior a seis mil (6.000)smmlv.
Valga señalar que esta disposición normativa fue excepcionada de manera temporal
mediante la Ley 1607 de 2012 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan
otras disposiciones”, que en su artículo 152 eliminó esta limitante para los proyectos APP
desarrollados en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, en los siguientes términos:
“Artículo 152. A los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada,
cuyas inversiones se adelanten en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, no se aplicará lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 1508 de
2012. Así mismo, estarán exentos de la tasa por adición o prórroga a que se refiere el artículo
29 de la misma ley.
118
Parágrafo. Lo previsto en este artículo se aplicará para las asociaciones público privadas que se
aprueben a partir de la entrada en vigencia de la presente ley y por el término de cinco años,
contados a partir de la aprobación de cada asociación.”
Ahora, si bien los esquemas APP están estructurados prioritariamente para negocios de
gran envergadura, consideramos que nada obsta para que proyectos de menor
presupuesto a los 6.000 smmlv, se puedan desarrollar bajo este esquema negocial. Al
establecerse esta limitante, se afecta especialmente a los Departamentos, Municipios y
entidades territoriales cuyos proyectos estratégicos pueden representan costos de
inversión menores al monto referido y que, dada la restricción consagrada en la ley, no
podrán ejecutarse mediante APP.
En este sentido la norma es mucho más restrictiva que el derogado parágrafo segundo del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual no limitaba la iniciativa privada a un monto de
inversión determinado.
2.2.2 ENTIDADES Y SECTORES EXCLUIDOS DE LA LEY APP
El parágrafo segundo del artículo tercero de la Ley 1508, señaló que los sectores y
entidades regidos por normas especiales para la vinculación de capital privado,
continuarían rigiéndose por sus normas particulares y podrían dar aplicación a lo
establecido en la ley APP, una vez reglamentada las particularidades de tales sectores
especiales. Esta misma ley de manera expresa en su artículo octavo, excluyó de su ámbito
de aplicación a las siguientes entidades y empresas:
-Las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al
cincuenta por ciento (50%), sus filiales.
-Las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta
por ciento (50%).
-Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.
-Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades
comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o
en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.
En principio, podría señalarse que el sentido de esta norma es el mismo que llevó a que la
Ley 1150 de 2007 en su artículo 14, excluyera a ciertas entidades de la aplicación del
119
Estatuto General de la Contratación Pública145, esto es, al estar ejerciendo su actividad en
mercados en competencia con el sector privado y, en aras de otorgarles un régimen
contractual expedito y acorde a su actividad, las mismas se deben regir por el derecho civil
y comercial. No obstante, el artículo antes referido de la Ley 1508, ha suscitado una
interpretación en virtud de la cual aquellas entidades excluidas, no pueden realizar
proyectos mediante la modalidad APP, ni siquiera integrando este esquema negocial en
sus manuales de contratación y bajo normas civiles y comerciales.
Con esta restrictiva interpretación, las denominadas “entidades excluidas” bajo ninguna
forma podrían llevar a cabo APP, por lo que no podrían adelantar proyectos con el sector
privado bajo estos esquemas. Tal interpretación ha sido cuestionada y ha suscitado
importantes debates jurídicos, prueba de ello es la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta ante la Corte Constitucional contra el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508146,
demanda que compartimos plenamente y en la cual se presentan dos interpretaciones
posibles de esta norma, a saber:
(i) Las “entidades excluidas” bajo ninguna forma pueden llevar a cabo APP: ya no se
podría adelantar proyectos en asocio con el sector privado bajo ningún esquema.
(ii) Las “entidades excluidas” sí pueden adelantar APP pero bajo el régimen contractual
propio de ellas que es el del Derecho Privado.
En esta demanda, se solicitó a la Honorable Corporación, declarar la exequibilidad
condicionada del parágrafo del artículo 8° de la Ley 1508 de 2012, bajo el entendido que
dicha exclusión no le impide a las entidades allí enunciadas, desarrollar proyectos de esta
naturaleza bajo el régimen contractual propio de cada una de ellas, esto es, el de derecho
privado. La solicitud de exequibilidad condicionada, señala que la limitante establecida en
la ley, busca que estas entidades puedan adelantar proyectos bajo el régimen privado, lo
145 “Artículo 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 93. Del régimen contractual de las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas
con participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades
de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus
filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al
cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector
privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de
lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se
regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.” 146 Demanda presentada por las ciudadanas Ana María Moncada y Diana Rueda. Radicado ante la
Corte Constitucional: D0010324, admitida mediante Auto del 23 de julio de 2014.
120
cual se corresponde con derechos y principios constitucionales como la igualdad (entre
entidades públicas que necesitan el apoyo de particulares para el desarrollo de proyectos),
la libertad económica (al no restringirse la iniciativa privada), la libertad de asociación
entre particulares, la eficiencia en la prestación de servicios públicos, entre otros. Incluso,
se indica que bajo una interpretación literal del apartado normativo, se entiende que la Ley
1508 excluye a las referidas entidades del régimen legal, mas no de la modalidad de
Asociación Público Privada.
En esta misma demanda, se solicita que en caso de no acogerse la interpretación
propuesta, se declare la inexequibilidad del apartado demandado, puesto que la norma
atentaría contra el principio de libre concurrencia, que se relaciona con los principios de
libre competencia e igualdad, toda vez que las entidades excluidas se verían privadas de la
posibilidad de desarrollar proyectos mediante el mecanismo de las APP. En igual sentido,
se establece que se presentaría un trato diferenciado frente a los demás agentes privados y
demás entidades estatales que no se encuentran bajo el régimen de excepción, atentando
contra principios de libre concurrencia (igualdad y libre competencia), libertad de
asociación, liberalización en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y contra
principios del Estado Social de Derecho y principios de la función administrativa.
2.2.3 ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LOS ESQUEMAS APP EN COLOMBIA
A continuación presentaremos los elementos que caracterizan el régimen de las APP según
lo establecido en la Ley 1508 y sus decretos reglamentarios147.
147 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012, el Ministerio de Hacienda y el
Departamento Nacional de Planeación, con el apoyo del FOMIN y el BID, desarrollaron una Guía
de buenas prácticas para la ejecución de proyectos APP, en la cual destacaban como elementos
característicos de estos esquemas los siguientes: “En resumen, los esquemas APP corresponden a
asociaciones de largo plazo entre un concedente público y una empresa privada, cuyas principales
características son las siguientes:
●El sector privado se encarga del financiamiento, diseño, construcción o rehabilitación y mantenimiento de la
infraestructura pública y en todos los casos de la operación y mantenimiento de los servicios contratados.
● El sector público continúa con la responsabilidad de la provisión del servicio público y repaga total o
parcialmente con presupuesto público diferido en el tiempo todos los costos
relativos al financiamiento, diseño, construcción o rehabilitación, operación y mantenimiento de la
infraestructura pública llevada a cabo por el sector privado por la ejecución de las obras y la prestación del
servicio.
● El sector público paga al sector privado por resultados, es decir, en función de la disponibilidad de la
infraestructura y desempeño de servicio contratado –niveles de servicio en limpieza, recepción, restauración,
condiciones de una vía, entre otras variables–, dependiendo de las características de cada proyecto.
● Asignación de riesgos a la parte, sector público o privado, que tenga la capacidad de gestionar, controlar,
administrar y mitigar de forma más eficiente el riesgo en cuestión.
121
2.2.3.1 LAS APP DE INICIATIVA PRIVADA INCENTIVAN LA PARTICIPACIÓN DE
LOS PARTICULARES
La ley de Alianzas Público Privadas incentiva la participación de los particulares en la
provisión de infraestructura pública y servicios relacionados, permitiendo que los
privados estructuren y presenten por su cuenta y riesgo, sus ideas y proyectos ante las
entidades estatales para su correspondiente estudio y trámite, sin que la iniciativa del
proyecto se origine en el Estado.
Si bien esta posibilidad estaba consagrada en la Ley 80 de 1993 en el parágrafo 2 del
artículo 32, bajo el régimen normativo de la Ley 1508 y sus decretos reglamentarios, los
particulares obtienen incentivos adicionales a la hora de que las entidades evalúen sus
ofertas frente a terceros interesados que también participen en los procesos de
adjudicación respectivos, esto es, pueden mejorar su oferta u obtener un porcentaje de
bonificación en la calificación, dependiendo de si el procedimiento se adelanta mediante
selección abreviada o licitación pública, aspectos que serán desarrollados en detalle en un
acápite posterior.
Por ahora, basta destacar que las APP son uno de los principales mecanismos empleados
por los Estados contemporáneos para que los particulares, mediante su capital y
conocimiento, participen activamente en la conformación y gestión de lo público.
2.2.3.2 RETRIBUCIÓN EN LOS PROYECTOS APP: PAGO POR DISPONIBILIDAD Y
CUMPLIMIENTO
Uno de los elementos más característicos y definitorios de los esquemas APP, es el
condicionamiento del pago de las contraprestaciones al cumplimiento de estándares de
calidad, niveles de servicios y garantía de continuidad de los mismos. El derecho al
recaudo de recursos por la explotación económica, a recibir desembolsos de recursos
públicos o a cualquier otra retribución o compensación pactada por las partes, está
condicionada al cumplimiento del contratista de las labores a las cuales se comprometió y
que se representan en criterios como la disponibilidad de la infraestructura, el
cumplimiento de niveles de servicio y el cumplimiento de estándares de calidad.
● Gestión privada de largo plazo para la operación de los servicios asociados al mantenimiento de la
infraestructura.” Guía de buenas prácticas para la ejecución de proyectos de asociación público-
privada. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Departamento Nacional de Planeación. ISBN
No.978-958-9266-70-0. Pág. 21-22. Sitio web:
http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/APPs/DocumentosTecnicos
/guiabuenaspracticas/Buenas_practicas_APP.pdf
122
Esta característica encuentra relación con dos de los objetivos de la colaboración público
privada expuestos en el segundo capítulo del presente trabajo, a saber: una nueva
concepción ideológica de la administración pública y, el desarrollo de infraestructura pese
a las limitaciones de los presupuestos públicos.
Respecto del primer asunto, puede señalarse que el Estado al fortalecer sus funciones de
promoción, vigilancia y regulación, ha dado paso a fórmulas contractuales y esquemas de
negocio que le permiten gestionar de mejor manera los asuntos públicos, por ejemplo,
condicionando el pago o retribución de los particulares, al efectivo cumplimiento de lo
pactado. Es así como el Estado más que un financiador directo, se convierte en un veedor y
supervisor de las gestiones realizadas para la satisfacción de las necesidades públicas.
Esta concepción nos lleva al segundo asunto, relacionado con las restricciones de los
presupuestos públicos, puesto que condicionar el pago a la efectiva realización de la
infraestructura y/o prestación del servicio, implica que el particular concesionario, con su
capital y/o el de sus financiadores148, es el encargado de inyectarle recursos al proyecto
hasta que el mismo cumpla con los estándares y niveles de calidad pactados, momento en
el cual el Estado podría autorizar la retribución de la obra. En otras palabras, al particular
se le retribuye las actividades del proyecto, cuando las mismas se hayan ejecutado a
satisfacción y la infraestructura se encuentre disponible para su uso.
En la gráfica que se presenta a continuación, puede apreciarse que los aportes del Estado
en los proyectos APP, están sujetos al desempeño y la disponibilidad del servicio y/o la
infraestructura, por lo cual los particulares deben financiar los proyectos hasta que los
mismos puedan ser remunerados, según la efectiva disponibilidad de las obras y/o la
prestación de los servicios asociados:
Gráfica 1.
148 El régimen jurídico Colombiano se ha ido adaptando a estas tendencias de gestión de los asuntos
públicos, una muestra de ello es el Decreto 816 de 2014 que realizó modificaciones al régimen de
inversiones de los inversionistas institucionales, a efectos de incentivar la participación de estos
agentes en la financiación de los proyectos de infraestructura desarrollados mediante APP.
123
Fuente: Departamento Nacional de Planeación.149.
Si bien es una práctica común la entrega de anticipos en los contratos estatales, tal y como
lo faculta la Ley 80 de 1993 en su artículo 40150, bajo la modalidad de APP los anticipos no
están permitidos, toda vez que el pago de contraprestaciones y retribuciones está
supeditado al cumplimiento de estándares de calidad y niveles de servicio, esta es una de
las grandes diferencias con respecto a los tradicionales esquemas de contratación pública.
2.2.3.2.1 DISPONIBILIDAD Y CUMPLIMIENTO
Los modelos APP no se enfocan en la mera entrega de activos físicos al Estado, sino en la
provisión de bienes y servicios, acompañados de actividades de amplia duración en el
tiempo, como son la operación y el mantenimiento, lo anterior, sumado a la retribución
por el cumplimiento efectivo de las actividades pactadas, conduce a que los esquemas
contractuales incluyan de manera detallada las especificaciones de índole técnico que
149 Departamento Nacional de Planeación. Participación Privada en Infraestructura. Guía de
Asociaciones Público Privadas-Capítulo 1-La Asociación Público Privada. Fecha: 3/25/2014. Sitio
Web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraes
tructu/Guia%20de%20APP%20%20Capitulo%201.pdf 150 El artículo es del siguiente tenor: “Artículo 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL.
Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas
en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.(…)
PARAGRAFO . En Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la
entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo
contrato.”
8
operación y el mantenimiento quedan en manos del sector público.
El principio de pagar por desempeño se ilustra mejor en los siguientes diagramas, en dónde se
comparan como se pagaban anteriormente las concesiones viales frente a la estructura de
pago de un proyecto bajo el esquema APP:
Bajo el esquema tradicional de obra pública, la carencia de un incentivo para la entrega
oportuna y dentro el presupuesto original puede derivar en mayores pagos por sobrecostos y
pérdida de beneficios por sobre plazos por parte del sector público. Bajo un esquema APP,
debido a que el socio privado sólo recibirá pagos a partir de la entrega del activo, hay un
incentivo muy fuerte para que el privado entregue el activo bajo los costos y tiempos
acordados.
1.3. ¿Por qué las Asociaciones Público-Privadas funcionan?
Hay una evidencia significativa que en proyectos de obras públicas se presentan considerables
sobrecostos, especialmente en proyectos complejos. Estos problemas son recurrentes en todo
tipo de países (desarrollados y emergentes) y es una de las razones por las cuales el sector
público ha buscado nuevos métodos para la entrega de infraestructura y servicios públicos.
Los gobiernos de los países más innovadores y productivos han optado por utilizar APPs en
proyectos de infraestructura debido a que se pueden procurar bajo un marco institucional que
impone una disciplina, que evita y controla los factores de riesgo que usualmente producen los
sobrecostos y los sobre plazos. Los resultados han sido positivos como lo demuestran los
siguientes estudios empíricos:
124
deben regir la entrega de esos bienes y servicios. Cabe recordar que la amplia cooperación
en el tiempo entre el socio público y el privado, es una de las características resaltadas por
el Libro Verde de la Unión Europea sobre la colaboración público-privada.
De conformidad con el Decreto 1082 de 2015, la disponibilidad de la infraestructura se
relaciona con su uso y el cumplimiento de los niveles de servicio y los estándares de
calidad establecidos en el contrato que regule el correspondiente proyecto APP. De igual
manera, se indica que estas categorías de cumplimiento, deberán adecuarse a las
particularidades de cada proyecto y cumplir con estas características como: específicos,
medibles, viables, pertinentes y oportunos. El mismo Decreto define algunos de estos
estándares de cumplimiento, así:
“Artículo 2.2.2.1.1.2. Definiciones.
Indicadores de gestión: Instrumento definido por la entidad estatal competente que permite
medir el cumplimiento de los objetivos y vincular los resultados con la satisfacción de los
mismos. El conjunto de indicadores deberá permitir contar con información suficiente para
tomar decisiones informadas.
Estándar de Calidad: Características mínimas inherentes al bien o servicio objeto del
contrato.
Nivel de Servicio: Condición o exigencia que se establece para un indicador de gestión para
definir el alcance y las características de los servicios que serán provistos.
Específico: Característica de los niveles de servicio y estándares de calidad que refleja que el
indicador de gestión es concreto y preciso.
Medibles: Característica de los niveles de servicio y estándares de calidad que refleja que el
indicador de gestión es evaluable y cuantificable y que se refiere a algo observable y real.
Oportunos: Característica de los niveles de servicio y estándares de calidad que refleja que el
indicador de gestión se mide en el momento apropiado.
Pertinentes: Característica de los niveles de servicio y estándares de calidad que refleja que el
indicador de gestión es adecuado para cumplir su objetivo.
Viables: Característica de los niveles de servicio y estándares de calidad que refleja que el
indicador es susceptible de llevarse a cabo o concretarse.
(…)”
125
A efectos de cumplir con tales estándares, el artículo 2.2.2.1.2.6 del Decreto 1082 de 2015
establece que los contratos que regulen los esquemas APP, podrán contemplar la
obligación para los contratistas de proveer, diseñar y operar un “sistema de control de
gestión para el adecuado monitoreo de disponibilidad de la infraestructura, estándares de calidad y
niveles de servicio”, según los parámetros y especificaciones dados por la entidad
contratante, incluso, se indica que tanto ésta como la interventoría del contrato, tendrían
acceso libre a inspeccionar este sistema.
Además de la normatividad antes señalada, el Departamento Nacional de Planeación –en
adelante DNP- a través de documento denominado Indicadores de niveles de servicio y
estándares de calidad (el cual seguiremos y desarrollaremos en este apartado), ha
manifestado que la disponibilidad de la infraestructura, los niveles de servicio y los
estándares de calidad, se concretan a través de conceptos como implementación de
indicadores de gestión, indicadores de servicio e indicadores de mejora continua151. En la
misma línea de las disposiciones reglamentarias, la guía del DNP antes referida, ha
entendido que la disponibilidad de la infraestructura se asocia al uso de la misma, uso que
a su vez se relaciona con la capacidad de un determinado activo para prestar sus servicios.
Por su parte, los estándares de calidad, se relacionan con las características de la
infraestructura y, los niveles de servicio, aluden a las condiciones en las cuales los
servicios asociados a la infraestructura son prestados por el concesionario:
“La disponibilidad de la infraestructura es el requisito fundamental que condiciona los pagos
del inversionista privado en el esquema APP. De esta manera, resulta evidente que cualquier
151 “De esta manera, los esquemas de APP giran en torno a la prestación de servicios específicos y no, como
en el mecanismo de obra pública tradicional, alrededor de las obras físicas como tal, aunque ambos conceptos
están directamente relacionados.
Para lograr que estos servicios sean prestados de manera eficiente y efectiva para los usuarios, y de acuerdo a
las necesidades claramente definidas por la entidad pública, es necesario contar con una herramienta de
seguimiento y control, que además debe estar vinculada con la remuneración del agente privado para generar
un incentivo económico de relevancia que refuerce el cumplimiento de lo pactado en el contrato de APP.
Es allí en donde surgen los conceptos de disponibilidad de la infraestructura, niveles de servicio y estándares
de calidad, cuyo cumplimiento se realiza mediante la implementación de indicadores de gestión, indicadores
de servicio e indicadores de mejora continua.” En: Departamento Nacional de Planeación. Participación
Privada en Infraestructura. Nota Técnica 3 – Indicadores de Niveles de Servicio y Estándares de
Calidad. Fecha: 25-4-2014. Pág. 2. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraes
tructu/Nota%20T%C3%A9cnica%203.pdf
126
remuneración al privado antes de que se verifique la disponibilidad de la infraestructura resulta
inadmisible. Así mismo, es de mencionar que el concepto de disponibilidad de la infraestructura
es dinámica por lo que debe ser verificado de manera periódica para todos los efectos de la
remuneración concesionario.
Por su parte, la distribución de los pagos al agente privado dependerá de la estructura
financiera particular de cada proyecto, aunque en todo caso deberá estar atada al cumplimiento
periódico, sostenido y verificable de los estándares de calidad y niveles de servicio definidos en
el contrato de concesión. No obstante, el incumplimiento ocasional de los estándares de calidad
y/o de los niveles de servicio no implica la pérdida automática y absoluta del derecho del
privado a recibir su remuneración sino que se deben permitir periodos de cura y deducciones
parciales de acuerdo a la ponderación de los indicadores incumplidos.
Ahora bien, el desincentivo hacia el rendimiento inferior del estándar deseable no puede ser de
tal naturaleza que haga imposible la financiación del proyecto, por lo que el concepto de
gradualidad resulta particularmente importante. Este hace referencia a que la afectación de los
pagos del privado debe ser proporcional al “peso” relativo que tenga una eventual falla en la
infraestructura y en la provisión de los servicios en el total funcionamiento de la
infraestructura.
Un esquema en el que el más mínimo desperfecto en la obra o un fallo menor en la prestación
de los servicios den lugar a la pérdida al derecho a la remuneración o a su indefinida retención,
no sólo hará imposible al asociado privado encontrar financiación para el proyecto, sino que tal
proyecto no resultará atractivo para inversionista alguno.”152
Los servicios que se incluyan dentro de la estructuración del proyecto APP, deben
potenciar los conocimientos, capacidad de gestión y financiación de los particulares153. En
esta misma guía institucional del DNP, se establece que los estándares de calidad y los
niveles de servicio, deben cumplir con características como las siguientes:
(i) Realistas: esto es, ejecutables según las características del proyecto y las necesidades de
la entidad.
152 Ibíd. Pág. 3-4. 153 Dentro de los proyectos APP se presentan servicios conexos o integrados como son: gestión de
mantenimiento, limpieza, extracción de basuras, reposición de equipos, administración y
suministro de insumos, seguridad y control de la infraestructura, atención al usuario, etc.
127
(ii) Focalizados en resultados: la entidad pública debe definir lo que desea y en qué
condiciones, expresando los resultados que se desean alcanzar, para que los particulares
diseñen la forma de obtenerlo con su experiencia.
(iii) Integración estratégica con los mecanismos de pago: tal y como se indicaba, los estándares
de calidad y el cumplimiento de los niveles de servicio determinan la remuneración del
particular, en otras palabras, el particular solamente puede ver remunerado su servicio si
cumple con lo establecido en el contrato en debida forma.
Aunado a lo anterior, la guía metodológica del DNP, al establecer que los indicadores de
calidad son parámetros de cumplimiento que permiten “medir” el desarrollo del servicio y
la calidad de la infraestructura, pueden implementarse atendiendo a requerimientos
normativos (como los niveles de iluminación, sismo-resistencia, etc.) o bien, a parámetros
particulares del proyecto según prácticas reconocidas del sector correspondiente (por
ejemplo, periodicidad de los mantenimientos).
De manera particular y siguiendo la guía del DNP bajo análisis, la medición de los
conceptos antes señalados, esto es, de la disponibilidad de la infraestructura, de los niveles
de servicio y de los estándares de calidad se realiza a través de: (i) la evaluación de los
indicadores de gestión y, (ii) la evaluación de servicio y de mejora continua. Respecto de
este último aspecto, puede señalarse que los indicadores de servicio se relacionan con los
aspectos esenciales para la prestación y medición del mismo, entre otros se cuentan los
siguientes: cumplimiento de normas, entrega de manuales de operación, asignación de
personal con características profesionales determinadas, ejecución de la actividad con
dotación especial para los trabajadores, etc. Por su parte, respecto de los indicadores de
gestión, puede manifestarse que ellos evalúan la calidad de la prestación de los servicios y
se organizan así:
“Estos indicadores permiten la evaluación de la calidad de la prestación de los servicios y deben
organizarse en función de la localización de los procesos centrales así:
*Indicadores para la implementación de procesos: Este grupo de indicadores está asociado a la
implementación de los manuales de la organización y los manuales de operación para el
desarrollo del proyecto, se constituyen en la herramienta de evaluación para el funcionamiento
de la organización.
*Indicadores para el control de procesos: Acá se agrupan los indicadores relativos al sistema de
evaluación y control que debe realizar el contratista sobre las rutinas en la prestación de
servicios, en función de los procedimientos de control interno.
128
*Indicadores para los mecanismos de seguimiento: Este conjunto de indicadores establece los
parámetros que deben de cumplir los mecanismos de seguimiento para el control de los niveles
de desempeño del contratista basado en un centro de control y en la interventoría.
*Indicadores para el control de gestión: Son los indicadores necesarios para medir las acciones
que debe ejecutar el contratista relativas a la toma de decisiones para el ajuste y corrección de
la totalidad de las prestaciones.
*Indicadores de reingeniería de procesos: Son los indicadores que evalúan el cumplimiento del
contratista a fin de corregir las fallas detectadas y/o introducir variantes innovadoras en los
procesos de prestación en la búsqueda de la mejora continua de la misma.
6.1.2 Indicadores de gestión de las políticas esenciales de la organización
Es un grupo de indicadores referidos a cada una de las políticas esenciales que debe diseñar
toda organización a la hora de administrar las prestaciones
operativas del APP. Los proyectos deben incorporar por lo tanto indicadores para las políticas
de recursos humanos, políticas de subcontratación, políticas de dirección, políticas de calidad y
políticas de cliente.”154
En resumen, los anteriores conceptos caracterizan los esquemas APP en nuestro
ordenamiento, toda vez que ellos determinan la retribución de los particulares y por ende,
la contraprestación por la ejecución del servicio y/o la realización de la infraestructura. A
continuación analizaremos este aspecto.
2.2.3.2.2 RETRIBUCIÓN AL PARTICULAR
La Ley 1508 en su artículo 5 estableció que el derecho a la retribución de quien ejecuta
proyectos de APP, se puede acordar bajo las siguientes modalidades: (i) la explotación
económica del proyecto; (ii) los desembolsos de recursos públicos ó, (iii) cualquier otra
retribución pactada por las partes; lo anterior permite afirmar que el margen de
configuración de la retribución en los proyectos APP es muy amplia, y que dependerá del
modelo financiero empleado, del tipo de proyecto y de la disposición de recursos de las
partes, emplear una o varias de las modalidades señaladas.
En igual sentido, el artículo 2.2.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015, consigna que el derecho a
la retribución se condiciona a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de
niveles de servicio y de estándares de calidad, estableciendo que en los esquemas
contractuales podrá pactarse este derecho a la retribución por etapas funcionales;
inicialmente el Decreto 1467 de 2012 había contemplado esta posibilidad de manera
154 Ibíd. Pág. 11-12.
129
excepcional, pero el Decreto 301 de 2014 dio vía libre para desarrollar proyectos bajo estas
unidades, manteniendo ciertos requisitos.
Aunado a lo anterior, estas disposiciones fueron complementadas con la expedición de la
Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos
por un nuevo país”, el cual modificó el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012, de lo cual
destacamos lo siguiente:
(i) Se diferencia entre el derecho a retribución por unidades funcionales y, el derecho a
retribución por etapas. La primera categoría ya estaba contemplada desde el Decreto 1467
de 2012, la segunda es desarrollo de la ley del Plan Nacional de Desarrollo.
Respecto de las unidades funcionales, se indica que en los contratos para ejecutar
proyectos APP puede pactarse la retribución bajo esta modalidad, previa aprobación del
Ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial,
cumpliendo con los siguientes aspectos:
a) El proyecto debe encontrarse totalmente estructurado.
b) El proyecto debió estructurarse contemplando unidades funcionales de infraestructura,
las cuales podrían haberse ejecutado y contratado en forma independiente y autónoma.
En cualquier caso, la remuneración se condiciona a la disponibilidad de la infraestructura
y al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad previstos para las
mismas.
c) El monto de las unidades funcionales será decidido por el Gobierno Nacional155.
Por otra parte, se regula el derecho a retribución por etapas, entendiéndose por éstas “cada
una de las fases sucesivas en el tiempo, definidas en el contrato, en las que se desarrollan o mejoran
unidades funcionales específicas, previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del sector o
quien haga sus veces a nivel territorial” (artículo 5 de la Ley 1508 de 2012), las cuales
155 El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.2.1.2.2 regula el derecho a la retribución en proyectos
APP y de manera particular, respecto del monto de las unidades funcionales, establece:“ Artículo
2.2.2.1.2.2. Derecho a retribuciones en proyectos de Asociación Público Privada. (…)
En los contratos para ejecutar dichos proyectos podrá pactarse el derecho a retribución por etapas, previa
aprobación del ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y
cuando el proyecto se encuentre totalmente estructurado y cumpla con las siguientes condiciones:
(…)
2. El monto del presupuesto estimado de inversión de cada unidad funcional de infraestructura sea igual a
superior a cien mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (100.000 smmlv).” –subrayas fuera de
texto-
130
requieren el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) El proyecto debe estar totalmente estructurado.
b) Se deben ejecutar todas las etapas previstas durante el plazo inicial del contrato.
c) De conformidad con la ley, el proyecto debe ser estructurado en etapas sucesivas en el
tiempo, según las necesidades del servicio.
d) La retribución se condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, al
cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad.
e) El Gobierno deberá definir condiciones relacionadas con el monto mínimo de cada
etapa.
(ii) Se indica que en los esquemas APP, se podrán efectuar aportes en especie por parte de
las entidades estatales. Este aspecto es una novedad toda vez que antes de la Ley 1753 de
2015, estos aportes en especie sólo podían ser realizados por las entidades territoriales.
(iii) Se establece que en los proyectos APP de iniciativa pública del orden nacional, las
entidades podrán reconocer derechos reales sobre inmuebles que no sean requeridos para
la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto. Lo anterior podrá ser
estructurado como parte de la retribución al particular.
(iv) En los proyectos APP la entidad estatal podrá entregar al particular infraestructura
existente en condiciones de operación, caso en el cual la entidad podrá pactar el derecho a
la retribución de los costos de operación y mantenimiento de la misma, según su
disponibilidad, el cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad.
(v) Finalmente, se indica que en los proyectos APP podrán establecerse unidades
funcionales de tramos de túneles o de vías férreas, de las cuales se predicará
disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la retribución156.
156 Como desarrollo de lo anterior, el Decreto 1026 de 2014 derogado por el Decreto 1082 de 2015,
reguló de manera específica las Unidades Funcionales de Tramos de Túneles para proyectos APP,
así: “Artículo 2.2.2.1.10.1. Definición de Unidad Funcional de Tramos de Túneles. Es la actividad o
conjunto de actividades de excavación, sostenimiento, revestimiento, pavimentación, equipos e instalaciones
desarrolladas en un segmento longitudinal de un túnel, de acuerdo a lo establecido en el presente decreto.
Asimismo, los accesos de entrada y salida del túnel pueden ser parte de una Unidad Funcional de Tramo de
Túnel, siempre y cuando no sea posible su incorporación en otra unidad funcional del proyecto.
Cada Unidad Funcional de Tramo de Túnel debe tener un presupuesto estimado de inversión igual o superior
131
El sentido de estas unidades funcionales, es que permiten que el contratista reciba flujo de
recursos antes de terminar completamente el proyecto, siempre y cuando realice entregas
parciales suficientemente representativas que puedan ponerse en servicio y a disposición
de la ciudadanía. En otras palabras, el proyecto se fragmenta para que pueda ser
entregado de manera parcial por el particular, y así recibir su correspondiente retribución.
Por otra parte, los esquemas de retribución deberán contemplar mecanismos de
actualización de los montos que deban desembolsarse durante la ejecución del proyecto,
aspecto que por disposición del artículo 2.2.2.1.2.4 del Decreto 1082, debe quedar
expresamente consignado en el documento contractual.
En igual sentido, la reglamentación ha establecido “mecanismos de deducciones graduales
por Niveles de Servicio y Estándares de Calidad” –artículo 2.2.2.1.2.5 del Decreto 1082-,
esto es, los niveles de servicio y los estándares de calidad consignados en el contrato,
podrán contemplar esquemas de gradualidad, en virtud de los cuales se podrán realizar
deducciones proporcionales sobre los mecanismos de retribución pactados, por
incumplimientos del contratista. Es decir, la entidad tendrá la facultad de hacer
deducciones sobre la retribución acordada, en la medida en que se incumpla los niveles de
servicio o los estándares de calidad que rigen el desarrollo del proyecto, para tal efecto, en
el contrato debe consignarse de manera expresa los eventos constitutivos de
incumplimiento por tales hechos; no obstante, el mismo decreto reglamentario establece
que se podrá establecer la posibilidad de no aplicar tales deducciones, cuando el servicio o
la calidad afectada sea restablecido acorde con los parámetros indicados en el contrato,
dentro del plazo contemplado para el efecto.
Finalmente, consideramos importante destacar que en los contratos se deberá consignar
los procedimientos para programar actividades o trabajos preventivos y rutinarios de la
infraestructura o el bien, que hayan sido previamente determinados a efectos de lograr un
adecuado nivel de operación y mantenimiento, trabajos que si bien pueden alterar la
prestación del servicios, por su naturaleza preventiva, no implicarían descuentos en la
contraprestación. No obstante, las entidades deben exigir la adopción de medidas para
minimizar y tratar de reducir las interferencias en el funcionamiento normal del servicio
prestado por el contratista.
a cincuenta y dos mil quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (52.500 smmlv). Para los
efectos de este cálculo no se tendrán en cuenta los costos de operación y mantenimiento.
Para la incorporación de una Unidad Funcional de Tramo de Túnel en un contrato para la ejecución de un
proyecto de Asociación Público Privada, se requiere la aprobación del ministerio u órgano cabeza del sector o
quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y cuando el proyecto se encuentre totalmente estructurado y
cumpla con las condiciones previstas en el presente decreto.” Estas disposiciones, son desarrollo del
mandato contenido en la Ley 1682 de 2013, específicamente de su artículo 71.
132
2.2.3.2.3 RECURSOS PÚBLICOS
Tal y como se indicó, el derecho a la retribución puede pactarse entre otros, mediante el
desembolso de recursos públicos por parte de las entidades. Esta categoría de recursos es
definida por Decreto 1082 de 2015 en los siguientes términos:
“Artículo 2.2.2.1.3.1. Desembolso de recursos públicos. Los desembolsos de recursos
públicos a los que hace referencia la Ley 1508 de 2012, se entienden como erogaciones del
Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las
entidades territoriales, entidades descentralizadas o de otros Fondos Públicos, tales como el
Sistema General de Regalías.
Los desembolsos de recursos públicos estarán condicionados a la disponibilidad de la
infraestructura y al cumplimiento de Niveles de Servicio y Estándares de Calidad de los
servicios prestados y no a los insumos necesarios para la prestación de los mismos. Para los
efectos previstos en la Ley 1508 de 2012, los recursos generados por la explotación económica
del proyecto no son considerados desembolsos de recursos públicos.
Los recursos generados por la explotación económica por uso de la infraestructura, previo al
cumplimiento de los Niveles de Servicio y Estándares de Calidad definidos contractualmente,
no serán contabilizados en el Presupuesto General de la Nación durante la ejecución del
contrato. Los rendimientos de estos recursos serán manejados de acuerdo con lo previsto en el
contrato de asociación público privado, conforme con el artículo 5° de la Ley 1508 de 2012 y
harán parte de la retribución al concesionario.”
Es importante resaltar que los recursos generados por la explotación económica del
proyecto no se consideran desembolsos de recursos públicos, por lo que no se tendrán en
cuenta para los límites de aportes públicos establecidos en la Ley 1508.
Ahora bien, el último parágrafo de la disposición citada, establece que los recursos
generados por la explotación económica por el uso de la infraestructura, previo al
cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad definidos
contractualmente, no serán contabilizados en el Presupuesto General de la Nación durante
la ejecución del contrato. Al respecto surge un cuestionamiento, ¿en qué casos puede haber
explotación económica de la infraestructura, previo al cumplimiento de los niveles de
servicio y estándares de calidad? ¿Acaso la retribución no está condiciona a estos
cumplimientos? ¿a cuáles recursos hace referencia la norma?
Este aspecto deberá ser aclarado por la práctica contractual y la jurisprudencia, no
obstante, de entenderse que bajo esta disposición pueda cobrarse por la explotación de la
133
infraestructura antes del cumplimiento de los estándares de calidad y niveles de servicios
pactados, se estaría desconociendo lo señalado en la Ley 1508 sobre derecho a retribución
y, el referido parágrafo podría ser objeto de un juicio de legalidad.
Aunado a todo lo anterior, el artículo 2.2.2.1.3.2 del Decreto 1082 consagra una disposición
referente a los aportes del Estado diferentes a los desembolsos de recursos públicos. En tal
sentido indica que los aportes del Estado que no constituyen erogaciones del Tesoro
Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las
Entidades Territoriales o de otros Fondos Públicos, no son desembolsos de recursos
públicos, aportes que en todo caso deberán estar valorados a precios de mercado, a efectos
de reflejarlos en la estructuración financiera del proyecto como un “esfuerzo financiero”
realizado por la entidad. En tal sentido, se indica que esta clase de aportes debe estar
relacionados directamente con la implementación y puesta en marcha del proyecto APP.
2.2.3.3 RIESGOS EN PROYECTOS APP
Los riesgos son definidos como las probabilidades de ocurrencia de un evento, que puede
afectar el desarrollo de un proyecto, por lo cual, requieren de una adecuada tipificación,
estimación y asignación, para que la parte en mejores condiciones de anticiparlo y
controlarlo, sea quien los asuma. En este orden de ideas, el artículo 4 de la Ley 1508
establece que los instrumentos APP: “… deberán contar con una eficiente asignación de riesgos,
atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando
mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la
infraestructura y la calidad del servicio.”157
157 El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.2.1.5.5 estableció en materia de riesgos, entre otros
aspectos, lo siguiente: “Artículo 2.2.2.1.5.5. Etapa de Factibilidad. En caso que, una iniciativa privada sea
declarada de interés público, el originador de la propuesta deberá entregar el proyecto en etapa de factibilidad
dentro del plazo establecido en la comunicación que así lo indicó.
(…)
Parágrafo 2°. De acuerdo con los términos del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el originador privado
deberá presentar una propuesta de asignación de riesgos en el marco de: (i) el artículo 4° de la Ley 1508 de
2012 y (ii) los lineamientos de política de riesgos de los documentos Conpes para el sector específico de
iniciativas públicas. Sin perjuicio de lo anterior, el originador privado podrá presentar una iniciativa más
favorable en términos de asignación de riesgos para la entidad contratante.
Para efectos de este parágrafo se entenderá por asignación de riesgos, únicamente la asignación de riesgos
entre la entidad pública, el originador privado y la compartida entre estos.
En caso de que no existan lineamientos de política de riesgos para el sector específico, el originador deberá
presentar una propuesta de asignación de riesgos de acuerdo con el Conpes 3107 “Política de Manejo de
Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura” –y aquellos lo
134
Esta concepción se corresponde con las primeras directrices de la Unión Europea 158
relacionadas con la colaboración público privada, en las cuales se indica que, en materia de
riesgos, cada parte debe asumir aquellos que esté en mejores condiciones de minimizar y
controlar. Además, es un elemento que caracteriza a nivel general los esquemas APP, los
cuales por ser proyectos de importante inversión de capital y de larga duración en el
tiempo, requieren de un complejo y delicado análisis sobre los riesgos que asume cada
parte contractual.
Así las cosas, los mecanismos APP promueven la asignación de los riesgos a aquella parte
que esté en mejores condiciones y capacidades de administrarlos, a efectos de mitigar los
eventuales impactos ante la ocurrencia de los mismos:
“Al respecto, la literatura señala que el actor con mayor capacidad para manejar riesgos es
aquel que más influencia tiene sobre la probabilidad de que ocurra un evento adverso, o aquel
que pueda manejar mejor sus consecuencias. Por lo tanto, se deberá asignar el riesgo a la parte
que lo maneje al menor costo. En otras palabras, si el costo de prevenir un evento adverso es
menor que el costo de manejar sus consecuencias (o viceversa), el riesgo debe asignarse a quien
tenga una mayor capacidad de influenciar la probabilidad de ocurrencia (o de manejar sus
consecuencias, en caso de que la situación sea la contraria).”159
La asignación de riesgos es un tema usual en materia de contratación pública160, el cual ha
recibido especial desarrollo en los sectores de transporte, energía, comunicaciones, agua
potable y saneamiento básico161. Particularmente, en materia de APP, éste ha sido un
modifiquen o adicionen–, sin restringir aquellos casos en que el privado presente una iniciativa más favorable
en asignación para la entidad contratante.
(…)” 158 Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 10.09.1997. COM (97) 453. Comunicado de la
Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las
Regiones, relativa a las asociaciones entre los sectores público y privado en los proyectos de la Red
Transeuropea de Transporte. 159 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional. Subdirección de Riesgo y otros. Obligaciones Contingentes: Metodologías del caso colombiano.
Bogotá, D.C., 2012. ISBN 978-958-9266-80-9. Pág. 40. Sitio web:
http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/creditoydeudapublicos/Riesgo/Informes/Oblig
acionesContingentesEspaniol.pdf 160 La Ley 1150 de 2007 en su artículo establece que los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la
contratación. En igual sentido, el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.3.1.1 y siguientes, hace
alusión a los riesgos que deben ser cubiertos a través de garantías, en materia de contratación
pública. 161 En tal sentido, el documento CONPES 3107 de 2001 sobre la materia expresó:
135
“Una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra
asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados
claramente a las partes en los contratos.
Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los
resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un
proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos.
El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de
eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado,
tanto en relación con los costos como con los ingresos.
Adicional a la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo está
relacionado con la calidad y confiabilidad de la información disponible. El esquema de asignación contractual
de riesgos entre las partes tiene una relación directa con información conocida, por lo que con información de
mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia
de las fuentes de riesgo.
Aún cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su
impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos
aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y
el costo a cubrir para los diferentes escenarios. De allí resulta el valor esperado de este costo.
Según las particularidades de cada riesgo, las partes están en capacidad de establecer los mecanismos de
mitigación de su impacto y de cobertura, así como su asignación a los distintos agentes involucrados.
(…)
Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por la
parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que
disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación.
Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos
adecuados para hacerlo. Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe
diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos.
Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el
sector público o el privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y
mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un
determinado proyecto. Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear,
controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características
particulares del proyecto y la condiciones del país en un determinado momento.” Política de Manejo de
Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura. Ministerio
de Hacienda y Crédito Público. Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001. Pág. 7-8, 15. De
136
asunto de especial relevancia y cuidado a la hora de estructurar los proyectos162, a efectos
de asignarlos a quien esté en mejores condiciones de gestionarlos, controlarlos,
administrarlos y mitigarlos, considerando que bajo estos esquemas se ejecutan proyectos
de larga duración en el tiempo y con alta inversión de recursos.
El Decreto 1082 de 2015 establece en su artículo 2.2.2.1.7.1 que las entidades estatales
tienen la responsabilidad de realizar la tipificación, estimación y asignación de los riesgos
que se puedan derivar de los referidos proyectos. De igual manera, se establece que la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, expedirá las metodologías aplicables a los proyectos de esta naturaleza, a
efectos de estimar el valor de las obligaciones contingentes de los mismos; de no existir
estas metodologías, las entidades deberán diseñar sus propias metodologías y someterlas
para aprobación del referido Ministerio.
Al respecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el documento Obligaciones
contingentes- Metodologías del caso Colombiano163, hace referencia a las metodología de
valoración del pasivo contingente en proyectos de infraestructura desarrollados bajo
esquemas de participación público privada, estableciendo como objetivo la adopción de
un procedimiento que permita identificar, medir, valorar y mitigar obligaciones
contingentes, en el marco de gestión de los riesgos contractuales.
En este análisis se establece que el procedimiento de la referencia permitirá, entre otros,
cumplir con los siguientes objetivos:
(i) Identificar los tipos de riesgos, factores de amenazas y sus efectos, para evaluar el
riesgo fiscal.
(ii) Establecer categorías y características de cada tipo de riesgo.
(iii) Determinar contractualmente la asignación de los riesgos, indicando los que serán
retenidos por la entidad estatal.
igual manera puede verse el Documento CONPES 3714 de 2011 denominado “Del riesgo previsible
en el marco de la política de contratación pública”. 162 En el proyecto de la Cuarta Generación de Concesiones Viales (4G) la política de riesgos ha sido
desarrollada en los Documentos CONPES 3800 del 27 de enero de 2014 y 3760 del 20 de agosto de
2013. 163 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional, Subdirección de Riesgo. Obligaciones Contingentes: Metodologías del caso colombiano
Bogotá, 2012. ISBN 978-958-9266-80-9. Pág. 34-35. Sitio web:
http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/creditoydeudapublicos/Riesgo/Informes/Oblig
acionesContingentesEspaniol.pdf
137
(vi) Determinar aquellas obligaciones contingentes que se mitigarán mediante la
constitución de apropiaciones / cuantificar las obligaciones contingentes según su tipo.
(v) Recolectar información que permita retroalimentar el proyecto y promueva estrategias
enfocadas a reducir el riesgo.
Las etapas e instrumentos del proceso de gestión del riesgo contractual, son las que se
enuncian a continuación, las cuales desarrollaremos siguiendo la guía del Ministerio de
Hacienda:
Tabla 6.
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.164
a) CONTEXTUALIZACIÓN. Durante la planeación y la etapa precontractual del proyecto, se
deben verificar aspectos como los siguientes: estudios previos, necesidades de la entidad,
antecedentes, disposición de recursos, apoyo técnico y jurídico para realizar un adecuado análisis
de riesgo, esquemas para realizar seguimiento a la actividad del contratista, etc. Estas
consideraciones y estudios, son requisitos fundamentales para el desarrollo de adecuados
instrumentos de gestión del riesgo.
164 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional, Subdirección de Riesgo. Obligaciones Contingentes: Metodologías del caso colombiano
Bogotá, D.C., 2012. ISBN 978-958-9266-80-9. Pág. 36. Sitio web:
http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/creditoydeudapublicos/Riesgo/Informes/Oblig
acionesContingentesEspaniol.pdf
138
b) IDENTIFICACIÓN-PREASIGNACIÓN. Se identifican los factores de riesgo, sus posibles
causas y efectos. Las áreas de riesgos que generalmente se identifican en los proyectos son de índole
económico, social/político, operacional, financiero, regulatorio, ambientales, de la naturaleza,
tecnológicos, entre otros que se derivan de proyectos con características muy específicas o que
resultan de la práctica contractual, veamos:
Tabla 7.
139
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.165
La identificación de los riesgos del proyecto posibilita su clasificación según las fuentes
que los originan, a efectos de determinar cuál de las partes está en mejor capacidad de
preverlos y controlarlos, para así poder asignarlos a quien tenga la mejor capacidad de
respuesta y manejo de sus consecuencias.
c) EVALUACIÓN-CUALIFICACIÓN. En esta etapa se tratan los riesgos que podrían
generar desembolsos fiscales, evaluando el impacto y probabilidad de ocurrencia, para lo
cual se deberá realizar análisis de registros, experiencias similares, prácticas del sector al
que pertenece el proyecto, publicaciones, estudios técnicos, opiniones, etc.
Aunado a lo anterior, bajo esta etapa se propone un estudio cualitativo de los riesgos, a
través de rangos y calificaciones por niveles, que permitan presentar un panorama de la
probabilidad de ocurrencia y su impacto fiscal. Un ejemplo de esta evaluación cualitativa
sería el siguiente:
165 Ibíd. Pág. 38-39.
140
Tabla 8.
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.166
Aunado a lo anterior y con base en la información resultante de este ejercicio, puede
construirse una mapa de riesgo que permita analizar la probabilidad de ocurrencia con sus
consecuencias o potenciales impactos en un determinado contexto. En tal sentido, el
Ministerio de Hacienda presenta la siguiente representación estática del impacto del riesgo
versus la probabilidad de su ocurrencia:
Tabla 9.
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.167
166 Ibíd. Pág. 41.
141
Los anteriores elementos permitirán a la entidad dimensionar los eventuales riesgos del
proyecto y determinar los métodos de gestión de los mismos, lo cual debe verse reflejado
en el esquema contractual y en las estrategias de mitigación que reduzcan el riesgo fiscal.
d) VALORACIÓN. Según las probabilidades de ocurrencia y el nivel de impacto de los riesgos, de
conformidad con los análisis que anteceden, se realizará esta evaluación cuantitativa sobre los
riesgos que se determine. Este análisis es de índole técnico e implica la aplicación de modelos
paramétricos ó modelos de simulación que permitan representar los factores de riesgo168.
e) MITIGACIÓN. Finalmente, en esta etapa se toman decisiones sobre el manejo de los
riesgos 169 . En tal sentido, el manejo de los mismos se relaciona directamente con el
tratamiento contractual que reciban, esto es, dentro del proceso contractual deben surtir la
respectiva identificación, tipificación, estimación y asignación:
Tabla 9.
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.170
167 Ibíd. Pág. 42. 168 “Los modelos paramétricos se aplican generalmente a los riesgos asociados a sobrecostos. En este caso, los
riesgos se presentan en etapas particulares del contrato y pueden ser valorados a partir de distribuciones
sencillas y parámetros conocidos (como la media y la desviación estándar). (…) Los modelos de simulación se
utilizan para analizar el comportamiento de variables con componente aleatorio y sin distribución
probabilística con forma funcional definida. El ejemplo más claro de contingencias modeladas por simulación
es el riesgo comercial de demanda. En términos generales, el riesgo de demanda posee un alto impacto y una
probabilidad variable que dependerá en gran medida de la volatilidad del proceso.
Otros riesgos modelables a partir de esta metodología son aquellos que dependen de variables exógenas al
proyecto, como la volatilidad en las tasas o los precios.” Ibíd. Pág. 44 y 47. 169 La respuesta frente al riesgo son de diversa clase, como son: evitarlo, prevenirlo, retenerlo,
aseguramiento o uso de herramientas financieras. .” Ibíd. Pág. 50. 170 Ibíd. Pág. 49.
142
De manera particular y haciendo referencia específicamente a la estructuración de riesgos
en los contratos APP bajo la Ley 1508, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha
presentado el siguiente esquema general de distribución y asignación de riesgos:
Tabla 10.
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público 171
Si bien la anterior distribución de riesgos atiende a criterios generales que deben ser
validados con cada proyecto particular, atendiendo a los parámetros antes señalados, el
Ministerio de Hacienda, en un ejercicio metodológico ha propuesto una serie de preguntas
que deberían formularse a las partes intervinientes en los proyectos, a la hora de definir y
asignar los riesgos en contratos que desarrollan proyectos APP; los referidos
cuestionamientos, se relacionan con los siguientes aspectos172:
171 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional. Subdirección de Banca de Inversión. Presentación Ley APP. República de Colombia
Abril de 2013. Sitio web:
http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/2013/Pasivos%20Contingentes%20y
%20Vigencias%20Futuras%20APP%20-%2024%20de%20abril.pdf 172 Al respecto seguiremos: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional. Subdirección de Banca de Inversión. Presentación Ley APP. República
de Colombia Abril de 2013. Sitio web:
http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/2013/Pasivos%20Contingentes%20y
%20Vigencias%20Futuras%20APP%20-%2024%20de%20abril.pdf
143
-Mayor control para evitar o minimizar la ocurrencia y la magnitud del riesgo.
-Conocimiento especializado y capacidad para gestionar y administrar el riesgo, a efectos
de minimizar costos, plazos e impactos.
-Interés del sector privado en asumir el riesgo.
-Costo de asumir el riesgo/ costos de transacción de su asignación.
-Costumbres y mejores prácticas en proyectos similares.
-Efectos de la asignación de los riesgos sobre la “bancabilidad” del proyecto.
-Incentivos para administrar los riesgos en el tiempo/ capacidad para absorber mejor el
riesgo o compartirlo con terceros/ mayor beneficio (financiero, credibilidad, reputación)
frente al adecuado manejo del riesgo.
-Impacto ante la ocurrencia del riesgo/consecuencias.
-Marco legal respecto de las transferencias de riesgos
Estos cuestionamientos son de gran importancia a la hora de definir la distribución de los
riesgos en un proyecto APP, distribución que dependerá, se repite, de la capacidad de
cada parte para gestionarlos, controlarlos, administrarlos y ante su ocurrencia, de
mitigarlos. En tal sentido, las entidades públicas deben analizar y ponderar la
probabilidad de ocurrencia de los riesgos y la eventual afectación en la ejecución del
contrato, en su análisis deberán consultar, por ejemplo, experiencias anteriores, prácticas
del sector, análisis de expertos, estudios técnicos, modelos de valoración que estimen
probabilidades de ocurrencia, impacto fiscal, etc.
Finalmente, cabe destacar que cuando el Estado asume riesgos materializados en garantías
contractuales, se generan las denominadas obligaciones contingentes173, las cuales son
reguladas, entre otras174, por la Ley 448 de 1998 que en su artículo 1 establece:
173 “Los pasivos tradicionales se caracterizan porque las condiciones que determinan el valor de las
obligaciones que se contraen son conocidas, al contrario de los pasivos contingentes cuyo valor depende de la
ocurrencia de hechos futuros e inciertos. Los factores que determinan la contingencia pueden ser endógenos o
exógenos respecto a quien responde por ella, por ejemplo, un desastre natural representa un factor exógeno
para el Estado, mientras un cambio en la tasa impositiva es un factor endógeno.
De ésta forma, los pasivos contingentes se pueden clasificar como implícitos o explícitos. Los primeros pueden
ser definidos como obligaciones políticas o morales del Estado, derivadas de las expectativas del público sobre
144
“Artículo 1º. Manejo presupuestal de las contingencias. De conformidad con las disposiciones
de la Ley Orgánica del Presupuesto, la Nación, las Entidades Territoriales y las Entidades
Descentralizadas de cualquier orden deberán incluir en sus presupuestos de servicio de deuda,
las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las obligaciones contingentes a
su cargo.
El Gobierno Nacional reglamentará la metodología sobre los términos para la inclusión de estas
obligaciones en los presupuestos de las entidades a que hace referencia el inciso anterior,
pudiendo distinguir en su tratamiento las obligaciones contingentes que se hubiesen adquirido
con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley y las futuras.
Así mismo, el Gobierno reglamentará los eventos en los cuales dichos recursos deban ser
transferidos al fondo que se crea de conformidad con el artículo siguiente.
Parágrafo. Para efectos de la presente ley se entiende por obligaciones contingentes las
obligaciones pecuniarias sometidas a condición.”
De conformidad con estas consideraciones, el Decreto 1082 en su artículo 2.2.2.1.7.3 y
siguientes, establece que la entidad estatal que tramite el proyecto APP, deberá solicitar
ante la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, la correspondiente aprobación de la valoración de
obligaciones contingentes, siguiendo los lineamientos de dicho Ministerio y de la Ley 448
de 1998. Realizada esta solicitud, dicha Dirección deberá pronunciarse sobre la aprobación
de la valoración de obligaciones contingentes dentro de los 30 días hábiles siguiente a la
radicación de la misma. De no aprobarse, la entidad estatal que tramita la iniciativa APP
efectuará, de ser posible, los ajustes correspondientes dentro de los 30 días hábiles
la intervención de éste ante la ocurrencia de un desastre o crisis. Por otra parte, los pasivos contingentes
explícitos son obligaciones derivadas de documentos vinculantes tales como leyes o
contratos.
(…)
En este orden de ideas, la experiencia del país frente al proceso de gestión de estos pasivos, ha seguido los
mejores estándares y prácticas en lo que se refiere a indicadores de transparencia fiscal, permitiendo que la
Nación identifique cuatro fuentes de obligaciones contingentes: i) los procesos de licitación o concursos,
públicos o privados, de contratos de concesión y de aquellos contratos que desarrollen esquemas de
participación privada en proyectos de infraestructura y servicios públicos, ii) los procesos judiciales en contra
del Estado, iii) las garantías en operaciones de crédito público y iv) la ocurrencia de desastres naturales.”
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Obligaciones contingentes. La experiencia colombiana.
ISBN: 978-958-9266-65-6. Bogotá D.C., Septiembre de 2011. Pág. 11 y 22. Sitio web:
file:///C:/Users/Miguel/Desktop/2012-01-16%20Obligaciones%20Contingentes%20-
%20La%20experiencia%20Colombiana.pdf . 174 Al respecto ver entre otras Ley 819 de 2003 y Decreto 423 de 2001.
145
siguientes a la notificación respectiva, según las observaciones del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, para someterla nuevamente a aprobación.
El artículo 2.2.2.1.7.3 del Decreto 1082 establece que no será necesaria una nueva
aprobación de la valoración de obligaciones contingentes, cuando la variación (positiva o
negativa) en el esquema de aportes de obligaciones contingentes sea inferior a 4.000
smmlv. No obstante, cualquier cambio en el esquema de asignación y/o tipificación de
riesgos, que implique una modificación en el plan de aportes, obligará a la entidad a
iniciar nuevamente el proceso valoración de las obligaciones contingentes.
Para finalizar este apartado, cabe resaltar que los Decretos 1553 y 2043 de 2014
modificaron el artículo 23 del Decreto 1467 de 2012, hoy derogado por el artículo 2.2.2.1.5.5
del Decreto 1082 de 2015, disposición en la que se establece, entre otros aspectos que: “Posterior a la adjudicación del contrato, no podrán presentarse nuevas asunciones de riesgo, ni
podrán solicitarse responsabilidades adicionales en cabeza del Estado.”
Este apartado comienza a suscitar debates e inquietudes en el sector privado puesto que,
una vez adjudicado el contrato, no puede ni modificarse la distribución de riesgos
planteada ni se pueden solicitar responsabilidades adicionales al Estado. Es decir, una vez
consignado un acuerdo en el contrato sobre riesgos, estas cláusulas se “petrifican” y salen
de la esfera de disponibilidad y autonomía de las partes contratantes, puesto que una
disposición expresamente señaló que tales aspectos no podían ser modificados, ni siquiera
con el consentimiento bilateral. Al respecto surgen cuestionamientos como los siguientes:
¿si alguna situación sobreviene y se identifica un nuevo riesgo que por su naturaleza sería
mejor gestionado por el Estado, deberá asumirlo el contratista? ¿quedará sin asignación
esta contingencia? Estos aspectos comienzan a generar inquietudes y cuestionamientos en
el sector privado. La práctica contractual nos mostrará sus consecuencias.
2.2.3.4 PLAZO DE LOS PROYECTOS, ADICIONES Y PRÓRROGAS
Por regla general, el plazo de los proyecto APP es de treinta años incluidas prórrogas
contractuales. Este plazo es establecido por el artículo 6 de la Ley 1508, el cual contempla
como excepción lo siguiente: si el proyecto requiere un plazo superior para su ejecución,
según se determine por los análisis financieros y antes del proceso de selección, podrá
contemplarse un plazo superior, siempre y cuando el proyecto cuente con concepto previo
favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES).
No es de extrañar que la Ley 1508 hubiera consignado este plazo máximo para los
proyectos APP; tal y como lo hemos señalado en otros acápites, estos esquemas negociales
se caracterizan por tener una larga duración en el tiempo, puesto que la labor del
particular no se limita a la entrega de un activo físico a la administración, sino a la gestión
146
de la infraestructura y del servicio asociado, es por esto que nacen relaciones público-
privadas de larga duración. Esta característica evidencia cómo los particulares se integran
a la gestión de los asuntos públicos por periodos prolongados, en los cuales el sector
privado se encarga de satisfacer requerimientos y necesidades de los ciudadanos.
Ahora, respecto de las adiciones y prórrogas en contratos APP, debemos distinguir entre
los contratos APP de iniciativa pública y los de iniciativa privada. Trataremos en detalle
estas modalidades en otro acápite, por ahora, basta señalar que en los proyectos APP de
iniciativa pública, las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las
entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán superar el 20% del valor del
contrato originalmente pactado. En esta clase de contratos, las prórrogas en tiempo se
deberán valorar por las entidades estatales y las adiciones de recursos y el valor de las
prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% del valor del contrato
originalmente pactado175.
Por su parte, las adiciones y prórrogas de contratos para proyectos APP de iniciativa
privada que no requieren desembolsos de recursos públicos, no podrán ser objeto de
modificaciones que impliquen el desembolso de recursos públicos, y podrán prorrogarse
hasta por el 20% del plazo inicial. Ahora, las adiciones y prórrogas de contratos para
proyectos APP de iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos públicos, no
podrán superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente
pactados, en estos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad
estatal competente y las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en
tiempo sumadas, no podrán superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos
que fueron pactados inicialmente.
El artículo 7 de la Ley 1508 establece que sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas que
se relacionen directamente con el objeto del contrato, siempre y cuando hayan
transcurrido los primeros 3 años de vigencia del mismo y hasta antes de cumplir las
primeras 3/4 partes del plazo que inicialmente fue establecido. Incluso, se estipula en el
artículo 29 de la referida ley, que la solicitud de adición o prórroga tiene un costo para
quien ejecuta el proyecto, como contraprestación por los estudios y trámite que debe
realizar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual se estima así: si la solicitud es
para adicionar el contrato, se deberá cancelar una tasa correspondiente al 10% del valor
solicitado y, en el caso de una petición de prórroga, deberá cancelarse el 1% por ciento del
valor inicialmente pactado. La misma ley señala que si corresponde a un proyecto que
previamente fue sometido a consideración del Consejo Nacional de política Económica y
175 Al respecto, ver el artículo 2.2.2.1.4.3 del Decreto 1082 de 2015.
147
Social (CONPES), la tasa que deberá cancelar el contratista equivale al 2% del valor
solicitado en el caso de las adiciones contractuales176.
2.2.3.5 APLICACIÓN DE PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS DEL ESTATUTO
GENERAL DE CONTRATACIÓN
Por disposición expresa del artículo 4 de la Ley 1508, a los esquemas APP les son
aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y criterios de
sostenibilidad fiscal; la remisión a estos criterios principialísticos se corresponde con la
naturaleza pública de estos esquemas contractuales, y con las necesidades de orden social
que deben ser satisfechas con el mismo. En tal sentido, los proyectos APP deben cumplir,
en términos generales con lo siguiente:
a) Principios de la función administrativa: de conformidad con el artículo 209
constitucional, la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
b) Principios de la contratación pública: el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 señala que las
actuaciones contractuales de las entidades estatales, se desarrollarán de conformidad con
los principios de transparencia, economía y responsabilidad.
c) Criterios de sostenibilidad fiscal: el artículo 267 constitucional señala que la vigilancia
de la gestión fiscal implica el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
d) Aplicación del estatuto general de contratación pública: el artículo 2 de la Ley 1508
establece que los procesos de selección y las reglas para celebrar y ejecutar contratos bajo
esquemas APP, se regirán por lo establecido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, salvo
en aquellos asuntos expresamente regulados por aquella normatividad. Lo anterior
implica que los esquemas APP deberán cumplir con las reglas, procedimientos de
selección y principios establecidos en el Estatuto General de Contratación pública,
respetando las particularidades de las APP.
176 De conformidad con el artículo 2.2.2.1.8.1 del Decreto 1082 de 2015 (antes artículo 39 del Decreto
1467), el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), podrá incorporar en sus
documentos de política, la reducción de la tasa por adición establecida en la Ley 1508 de 2012,
siempre que este organismo se haya pronunciado de forma previa a la solicitud de la adición.
148
2.2.4 MODALIDADES DE APP
La Ley 1508 estableció dos grandes modalidades de proyectos APP, a saber: (i) Proyectos
de asociación público privada de iniciativa pública y, (ii) Proyectos de asociación público
privada de iniciativa privada, los cuales se dividen a su vez en dos categorías: a)
iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos e, b) iniciativas
privadas que requieren desembolsos de recursos públicos.
En las APP de iniciativa pública, la idea del proyecto y su concepción, proviene del sector
público y sus entidades, mientras que en las APP de iniciativa privada, la idea de proyecto
surge del particular que se denomina originador. El procedimiento de selección en los
proyectos de APP de iniciativa pública, será el propio de la licitación pública consagrado
en el Estatuto General de Contratación Pública, salvo lo regulado expresamente por la Ley
1508 de 2012 y sus normas reglamentarias.
Por su parte, los proyectos APP de iniciativa privada deben agotar antes del proceso de
selección respectivo, dos etapas denominadas pre-factibilidad y factibilidad, en las cuales
el originador pone en conocimiento de la entidad pública competente el proyecto, el cual
será objeto de evaluación de conformidad con: lineamientos de políticas sectoriales,
priorización de proyectos y, cumplimiento de los elementos mínimos señalados en la
normatividad, el análisis de estos elementos permitirá inferir que la propuesta es viable.
Una vez declarada la viabilidad en etapa de factibilidad, se inicia el procedimiento de
selección para la adjudicación del contrato, la naturaleza del procedimiento dependerá de
si la iniciativa privada requiere o no desembolso de recursos públicos, en el primer caso, se
seguirá el procedimiento de licitación pública y, para el segundo caso, la entidad deberá
adelantar un proceso de selección abreviada de menor cuantía con precalificación.
A continuación desarrollaremos en detalle las dos modalidades de proyectos APP.
2.2.4.1 APP DE INICIATIVA PÚBLICA
Las APP de iniciativa pública, son aquellas cuya concepción es de origen público, esto es,
la entidad estatal o entidad territorial es quien concibe, estructura177 y da apertura al
177 El Departamento Nacional de Planeación en sus Notas técnicas y guías APP, ha destacado el
importante rol de los asesores externos de la entidad, con respecto a la estructuración, justificación
y evaluación técnica, legal y financiera de los proyectos. Al respecto ver: *Guía de Asociaciones
Público Privadas-Capítulo 3-Estructuración. Departamento Nacional de Planeación. Participación
Privada en Infraestructura. 4-10-2014. * Nota Técnica 1- Descripción de los productos a entregar por
parte de los estructuradores en la etapa de pre factibilidad del proyecto para la realización de las
justificaciones del proyecto. Departamento Nacional de Planeación. Participación Privada en
Infraestructura. 4-10-2014. *Nota Técnica 5- Descripción de los productos a entregar por parte de los
149
procedimiento de selección respectivo, para desarrollar un proyecto. Esta modalidad de
APP se asemeja a los tradicionales esquemas de contratación pública, toda vez que es el
Estado quien al detectar la necesidad de un servicio o infraestructura, da apertura a los
procedimientos de selección correspondientes.
En términos generales, las APP de iniciativa pública deben cumplir con los requerimientos
de los proceso de selección que se inician bajo las disposiciones del Estatuto de
Contratación Pública, esto es, la administración identifica una necesidad, el requerimiento
de una obra o la prestación de un servicio asociado a un bien público o a una
infraestructura, realiza las respectivas consultas presupuestales, técnicas y jurídicas,
elabora los correspondientes estudios previos, y hace un llamado para que los particulares
se presenten al proceso de selección con la intención de ser los adjudicatarios y posteriores
ejecutores del proyecto. El siguiente es el esquema de un proyecto APP de iniciativa
pública, cuyos aspectos generales explicaremos a continuación:
Gráfica 2.
Fuente: Departamento Nacional de Planeación.178
estructuradores en la etapa de factibilidad del proyecto para la realización de las justificaciones del
proyecto. Departamento Nacional de Planeación. Participación Privada en Infraestructura. 25-4-
2014. Sitio web: https://www.dnp.gov.co/programas/participaci%C3%B3n-privada-%20y-en-
proyectos-de-infraestructura/asociaciones-publico-privadas/Paginas/guias-app.aspx 178 Presentación del DNP: Asociaciones Público Privadas –APP- en infraestructura en Colombia.
Jean Philippe Pening Gaviria. Departamento Nacional de Planeación. Director de infraestructura y
energía sostenible. Universidad de los Andes. 6 de Febrero de 2013. Sitio web:
150
2.2.4.1.1 ANÁLISIS DE LA ENTIDAD Y ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO
El artículo 4 de la Ley 1508 establece que los esquemas APP se podrán utilizar cuando los
análisis de la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo
beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o
necesaria para su ejecución. Es así como se establece como requisito antes de la apertura
del proceso APP, que las entidades realicen la respectiva comparación entre estos
esquemas y los tradicionales modelos de contratación, en otras palabras, la entidad debe
comparar entre la ejecución del proyecto mediante la tradicional obra pública ó a través de
APP.
Así las cosas, antes de iniciar el procedimiento de selección correspondiente, la entidad
deberá contar con los estudios y documentos que den cuenta del proyecto en sus
diferentes componentes técnicos, financieros, jurídicos, entre otros. En tal sentido, el
artículo 11 de la Ley 1508 y el artículo 2.2.2.1.4.4 del Decreto 1082 establecen los siguientes
requisitos:
a) ESTUDIOS PREVIOS: La entidad deberá contar con los estudios vigentes de carácter
técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico, así como con la
descripción completa del mismo, incluyendo lo siguiente: diseño, construcción, operación,
mantenimiento, organización o explotación, modelo financiero detallado (el cual tendrá
reserva legal) y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de
las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del contrato.
El artículo 2.2.2.1.4.4 del Decreto 1082 establece que la entidad deberá contar con estudios
de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto y
diseño arquitectónico cuando se requiera, no obstante, si la naturaleza y alcance del
proyecto determinan que algunos de esos estudios no es requerido, así lo establecerá la
entidad, quien deberá analizar cuáles son necesarios para dar apertura la proceso de
selección179.
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Transporte%20Vas%20Comunicaciones%20Energa%20Miner
a/2013-02-06%20Presentaci%C3%B3n%20APP%20-%20Universidad%20de%20Los%20Andes.pdf
179 Los Decretos 1553 y 2043 de 2014, derogados por el Decreto 1082 de 2015, establecieron que para
los proyectos APP de iniciativa pública, el registro y actualización en el Registro Único de
Asociación Público Privada (RUAP) estará a cargo de la Entidad Estatal competente y deberá
hacerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la celebración de cualquier contrato que tenga por
objeto la realización de alguno de los estudios previos. Ahora, si es la entidad la que realiza
directamente los referidos estudios con su personal, el registro deberá realizarse dentro de los 5
días hábiles siguientes a la fecha en que la entidad tenga disponible cualquiera de estos estudios
(artículo 2.2.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015).
151
b) COSTO-BENEFICIO: La entidad deberá contar con la evaluación costo-beneficio del
proyecto, analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la población
directamente afectada, de igual manera, deberá evaluar los beneficios socioeconómicos
esperados.
c) ANÁLISIS DE AMENAZA Y VULNERABILIDAD: La entidad debe realizar el análisis
de amenaza y vulnerabilidad, a efectos de garantizar la no generación o reproducción de
condiciones de riesgo de desastre.
d) RIESGOS: La entidad deberá contar con la tipificación, estimación y asignación de los
riesgos y su respectiva matriz asociada al proyecto.
e) JUSTIFICACIÓN DEL MECANISMO APP: La entidad debe justificar la utilización del
mecanismo APP como modalidad para la ejecución del proyecto, según los parámetros
definidos por el Departamento Nacional de Planeación. Estos análisis deberán contar con
concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación o, a nivel territorial,
con el aval de la entidad correspondiente.
De igual manera, se deberá contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público de las valoraciones de las obligaciones contingentes para los proyectos APP, según
lo establece la Ley 448 de 1998.
En este aparatado nos detendremos en analizar las metodologías de justificación del
mecanismo APP, para tal efecto analizaremos: a) el Comparador Público Privado; b) la
Método de las Cinco Justificaciones y, c) la Metodología de Análisis Multicriterio y
Elegibilidad.
(i) COMPARADOR PÚBLICO PRIVADO Y VALOR POR DINERO
Uno de los elementos diferenciadores de los esquemas APP es la obligación de
justificación del mecanismo como modalidad para ejecutar los proyectos. Tal y como lo
indicábamos en el acápite sobre el Reino Unido, uno de los aportes de esta experiencia
internacional, es la metodología del valor por dinero y del comparador público privado, la
cual posibilita a la administración pública comparar entre el desarrollo de un proyecto
mediante modelos tradicionales y, los esquemas de asociación público privada.
A efectos de cumplir con lo anterior, el Departamento Nacional de Planeación expidió la
Resolución 3656 del 20 de diciembre de 2012 “Por la cual se establecen parámetros para la
152
evaluación del mecanismo de asociación público privada como una modalidad de ejecución de
proyectos de que trata la Ley 1508 de 2012 y el Decreto número 1467 de 2012”180.
En esta resolución se establece el denominado Comparador Público Privado (CPP), el cual
es una metodología que compara los costos para el sector público de ejecutar un
determinado proyecto bajo la modalidad de Proyecto Público versus los costos de ejecutar
el mismo proyecto bajo la modalidad APP. El proyecto se ejecutará bajo una u otra
modalidad, según la que demuestre un mayor valor por dinero181, de igual manera, las
180 El documento base para la expedición de esta metodología es la Guía de Buenas Prácticas Para la
Ejecución de Proyectos de Asociación Público-Privada, publicado por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, con el apoyo del Fondo Multilateral de
Inversiones-FOMIN, y el Banco Interamericano de Desarrollo-BID. ISBN No.978-958-9266-70-0. Sitio
web:
http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/APPs/DocumentosTecnicos
/guiabuenaspracticas/Buenas_practicas_APP.pdf 181 ““El Valor por Dinero (VPD) es la combinación óptima entre los costos asumidos por el sector público para
desarrollar un proyecto de infraestructura, y su aporte para cubrir satisfactoriamente las necesidades de los
usuarios. En general, se genera VPD cuando los beneficios derivados de una infraestructura superan los
costos en los que se incurrió para desarrollarla y en los costos en los que se incurrirá para operarla y
mantenerla.
Aunque el VPD puede ser visto como una medida de retorno para el sector público, no es un indicador
tradicional financiero de rentabilidad dado que no solo involucra el comportamiento de los flujos de caja de un
proyecto sino que también incorpora dentro de sus principales determinantes la distribución de riesgos entre
el estado y el inversionista privado, la proporción de aportes públicos y la capacidad de autogeneración de
fondos por parte de la infraestructura.
El análisis de Valor por Dinero aplica tanto para el esquema de obra pública tradicional como para el de
Asociación Público Privada. Un proyecto debe ser ejecutado mediante el mecanismo que presente una mayor
generación de VPD.
3. El Comparador Público Privado (CPP) . Para materializar el concepto de Valor Por Dinero y
convertirlo en un número que permita la selección del mejor esquema ejecución de un proyecto, se debe
utilizar la herramienta del Comparador Público Privado (CPP), la cual toma todos los elementos del VPD y
los organiza esquemática y secuencialmente para comparar cuantitativamente las alternativas de ejecutar un
proyecto mediante un APP versus llevarlo a cabo como una obra pública. El resultado se obtiene en unidades
monetarias (por ejemplo miles o millones de pesos o de dólares).
Además de ser la herramienta que permite cuantificar el Valor Por Dinero, el CPP juega en Colombia un
papel determinante en el desarrollo de proyectos de infraestructura, dado que de acuerdo a la resolución 3656
de 2012, es una de las metodologías definidas por el Departamento Nacional de Planeación para la
justificación de la utilización del mecanismo de Asociación Público Privada, requisito que a su vez es
indispensable para todos los proyectos que quieran ser ejecutados mediante este mecanismo.
153
entidades podrán complementar la justificación de emplear uno u otro mecanismo ante el
Departamento Nacional de Planeación o la entidad de planeación de la entidad territorial,
empleando para el efecto una metodología de evaluación que sea comúnmente aceptada y
que posibilite identificar, ponderar y valorar beneficios y riesgos de la ejecución de
proyectos bajo el esquema APP.
En términos generales, esta herramienta técnica permite contrastar cuantitativamente la
tradicional modalidad de obra pública con la modalidad APP, a efectos de determinar cuál
aporta más valor en el desarrollo del correspondiente proyecto, el concepto de valor por
dinero se asocia con el valor presente del mismo, lo cual implica “comparar los costos netos
ajustados por riesgo en el caso de una modalidad de contratación de obra pública eficiente, con los
costos netos asociados a la participación de un contratista privado en la construcción,
financiamiento y gestión de la infraestructura y los servicios públicos relacionados. La metodología
del comparador público-privado entrega como resultado en su análisis, si existe generación de valor
por dinero al utilizar el mecanismo de APP como la modalidad de ejecución del proyecto.”182.
Los aspectos técnicos y financieros definidos en esta metodología, deben ser aplicados por
las entidades a efectos de justificar el mecanismo de las APP, el resultado del análisis y los
demás documentos y estudios requeridos, deben ser remitidos al Departamento Nacional
de Planeación o la entidad territorial competente, quienes emitirán su concepto sobre el
mecanismo público-privado.
Así las cosas, las entidades públicas que quieran dar apertura a procesos de selección a
través de la modalidad APP, una vez aprobada la valoración de obligaciones contingentes
por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberán presentar ante el
Departamento Nacional de Planeación o, en el caso de entidades territoriales, ante la
entidad de planeación respectiva, la solicitud de concepto previo favorable de utilizar el
mecanismo APP, acompañada del resultado de los análisis financieros descritos en la
Resolución 3656, junto con los siguientes documentos:
(…)
Desde la perspectiva matemática, el valor por dinero está determinado por la diferencia entre el valor presente
al desarrollar un proyecto público de referencia (PPR) bajo la modalidad más eficiente posible y el valor
presente del mismo proyecto desarrollado bajo un esquema de Asociación Público Privada (APP).””Nota
técnica 2-El Concepto de valor por dinero (VPD) y el Comparador público privado (CPP). En:
Departamento Nacional de Planeación. Participación Privada en Infraestructura. 25-4-2014. Pág. 2-3.
En este documento puede verse un desarrollo de la metodología de cálculo del Comparador
público privado. 182 Resolución 3656 del 20 de diciembre de 2012
154
(i) Aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la valoración de las
obligaciones contingentes.
(ii) Documento de análisis del Comparador Público Privado: objetivo del proyecto,
descripción clara y precisa del modelo de negocio APP, del proyecto público, descripción
y cuantificación de los costos base, descripción y cuantificación de los ingresos de terceras
fuentes y su aplicabilidad en los esquemas analizados dentro del CPP, metodología de
estimación del costo del riesgo transferido y su correspondiente valoración, descripción de
los desembolsos de recursos públicos, descripción de los costos de administración del
proyecto y, descripción de la tasa de descuento relevante.
(iii) Matriz de riesgos que incorpore la adecuada tipificación, asignación y estimación
cualitativa de los mismos.
(vi) Matriz de análisis del comparador público privado.
(v) Modelo financiero detallado y formulado que fundamente las fases, duración y el valor
del proyecto.
(vi) Proyecto de minuta de contrato.
En resumen, esta metodología es una herramienta técnica y financiera que permite
determinar si el proyecto en términos de valor por dinero, es más rentable a través de APP
o bajo la tradicional obra pública. Al ser una herramienta de índole técnica y financiera, su
desarrollo detallado escapa a las competencias del presente trabajo, no obstante, debe
considerarse que las entidades públicas, antes de dar apertura a un proceso APP, deben
realizar este ejercicio.
Aunado a lo anterior, el Departamento Nacional de Planeación ha adoptado metodologías
adicionales para analizar la pertinencia y viabilidad de proyectos APP tanto de iniciativa
pública como privada. Estas metodologías comienzan a ser aplicadas en la administración
pública, a efectos de determinar la viabilidad de los proyectos de asociación público
privada, en tal sentido consideramos de la mayor importancia que los funcionarios de la
administración a nivel nacional y especialmente a nivel territorial, sean capacitados para el
correcto uso de las mismas; los funcionarios y colaboradores de la administración pública
deben responder al reto de los nuevos esquemas negociales, de ello depende buena parte
del éxito de las APP.
A continuación expondremos en términos generales las herramientas metodológicas
desarrolladas por el Departamento Nacional de Planeación, para el análisis de las APP.
155
(ii) MÉTODO DE LAS CINCO JUSTIFICACIONES
Esta metodología se aplica al interior de las entidades en el etapa más preliminar del
proyecto, esto es, en el momento en el cual se comienza a definir el alcance y la
importancia del mismo antes de su estructuración final. Esta metodología replica el
denominado Método de las Cinco Justificaciones creado en el Reino Unido y aplicado en
países como Canadá, Australia, Irlanda y permite presentar de manera sistemática, los
estudios que deberán realizarse en la etapa de estructuración del proyecto.
Las cinco justificaciones en las cuales se basa el método son: a) Justificación Estratégica. b)
Justificación Económica. c) Justificación Financiera. d) Justificación Comercial y, e)
Justificación Gerencial. A continuación desarrollaremos cada uno de estos criterios183.
a) JUSTIFICACIÓN ESTRATÉGICA. Una de las principales preguntas que debe
responder esta justificación es la siguiente: ¿El proyecto es necesario desde un punto de
vista social y se alinea a las políticas públicas y prioridades del Gobierno?
El análisis que debe realizar la entidad en este apartado, se enfoca en conocer las
necesidades de índole social del proyecto y la justificación del mismo con las políticas
públicas y sectoriales vigentes. En tal sentido, la entidad debe tener claridad sobre los
indicadores a partir de los cuales se medirá el cumplimiento de los objetivos fijados. Una
vez conocidas las necesidades que se quieren satisfacer, se podrán plantear las alternativas
de solución y con ellas fijar los resultados que se espera obtener con el proyecto.
La Guía metodológica del Departamento Nacional de Planeación, establece que en esta
justificación se debe incorporar las respuestas a los siguientes interrogantes:
“¿El proyecto o iniciativa, forma parte de un plan estratégico de largo o mediano plazo de
Gobierno y/o la estrategia sectorial de desarrollo?
¿Cuál es el plazo estimado del desarrollo del proyecto?
¿Cuáles entidades se deben involucrar para el desarrollo del proyecto?”
183 En este apartado seguiremos la metodología que ha sido implementada por el Departamento
Nacional de Planeación en la “Guía de Asociaciones Público-Privadas. Capítulo 2. Etapa de
Elegibilidad de un proyecto de APP”. En: Departamento Nacional de Planeación. Privada en
Infraestructura. 4-10-2014. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraes
tructu/Guia%20de%20APP%20%20Capitulo%202.pdf
156
¿Se ha identificado la población o los grupos de interés que el proyecto afecta, los perjuicios y
beneficios que se pueden generar para cada uno de éstos?” 184
b) JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA. El análisis de la entidad tiene como objetivo
demostrar que el proyecto que se pretende desarrollar, es la mejor alternativa para proveer
el servicio, aunado al análisis de la modalidad para ejecutar el proyecto. En tal sentido, la
entidad debe responder principalmente este interrogante: ¿El proyecto representa la mejor
opción de proyecto y mejor ruta de contratación?. Así puede describirse este criterio de
análisis:
“La Justificación económica incluye todas las actividades de diseño del proyecto (incluyendo los
estudios técnicos, legales y ambientales) más los análisis que permiten demostrar que la APP es
una modalidad óptima de contratación (Herramienta Multicriterio, Comparador Publico
privado). Al final, esta evaluación debe permitir argumentar claramente porqué las
especificaciones técnicas del proyecto son una solución óptima a las necesidades de la
evaluación estratégica y porqué una Asociación Público Privada es la mejor modalidad de
ejecución contractual para llevarlo a cabo.”185
Si bien esta metodología reconoce que en estas etapas iniciales la entidad no cuenta con
toda la información para la sustentación definitiva del proyecto, las preguntas que se
enuncian a continuación permitirán acercar a los análisis requeridos, preguntas que serán
desarrollados en gran medida por los estructuradores designados para tal fin. Los
cuestionamientos relacionadas con la justificación económica son los siguientes:
“¿Cree la entidad que el proyecto tiene características que permiten que sea desarrollado a
través de APP?
¿Se han analizado otras opciones que puedan dar una mejor solución al problema que se
pretende resolver?
¿Existe evidencia de experiencias previas internacionales?
¿Existen experiencias previas y evidencia de mejores prácticas nacionales en el diseño y
estructuración de las APP?
184 Ibíd. Pág. 7-8. 185 Guía de Asociaciones Público-Privadas. Capítulo 2. Etapa de Elegibilidad de un proyecto deAPP.
Departamento Nacional de Planeación. Privada en Infraestructura. 4-10-2014. Pág. 9. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraes
tructu/Guia%20de%20APP%20%20Capitulo%202.pdf
157
¿Cuáles son los posibles riesgos del proyecto? ¿Cuáles son los riesgos comerciales del
proyecto?, ¿Existe riesgo de demanda?
¿Se ha tenido en consideración elementos macroeconómicos que puedan tener impacto sobre el
proyecto como sustentabilidad, competencia, marco regulatorio?”186
c) JUSTIFICACIÓN FINANCIERA. Este análisis se enfoca por responder cuestiones
como las siguientes: ¿El proyecto es viable financieramente?, ¿Lo podrá pagar la entidad
pública con vigencias futuras de su presupuesto?
En este apartado, la entidad debe demostrar que el proyecto es ejecutable durante su
desarrollo, considerando los aportes públicos directos, del Gobierno Nacional y las
eventuales tarifas por la explotación del mismo, analizando los costos y las diferentes
formas de financiamiento. De manera principal, se deberá estructurar un “modelo
financiero de referencia”, si bien los detalles del mismo se abordarán en una fase posterior
de la estructuración, la entidad deberá mínimamente analizar los recursos disponibles, la
búsqueda de las fuentes de financiación y las formas de explotación del proyecto, a efectos
de responder los siguientes cuestionamientos:
“¿Cuál es el monto de inversión estimada del proyecto?
¿Quién pagará por el proyecto?, ¿Los usuarios pagarán tarifas por su uso?, ¿Existe algún
grado de explotación comercial por parte del sector privado?, ¿De dónde provienen los recursos
del sector público para pagar sus obligaciones?
¿Cuál es el valor de los aportes públicos que requiere el proyecto y en qué años se consideran
necesarios; y se tiene la capacidad para comprometer tales valores de aportes durante el tiempo
determinado?
¿Cuáles son las fuentes de los aportes públicos de un ente territorial?
¿Es posible utilizar recursos de regalías en el proyecto?
¿Cumple con los requisitos financieros y presupuestales frente al uso de dineros públicos en los
entes territoriales?
¿Cumple con las reglas del manejo de recursos públicos en iniciativas privadas?
186 Ibíd. Pág. 9-11.
158
¿Conoce los procedimientos para obtener vigencias futuras en el desarrollo de proyectos bajo el
esquema de APP?”187
d) JUSTIFICACIÓN LEGAL/COMERCIAL. La evaluación en este apartado se dirige a
demostrar que un proyecto es comercialmente viable y que puede ser financiado: ¿El
proyecto es bancable comercialmente? ¿el proyecto es suficientemente atractivo para atraer
capital privado para su financiamiento?, son las preguntas realizadas por la guía del
Departamento Nacional de Planeación. De igual manera, en este acápite debe integrarse el
análisis de la distribución de los riesgos. Las preguntas propias de esta etapa de la
justificación son las siguientes:
“¿Existen en el mercado consultores que puedan estructurar el proyecto?
¿Existen en el mercado posibles socios privados en capacidad de participar en el proyecto?
¿El proyecto permite transferir riesgos que puedan ser mejor manejados por el sector privado?
¿Se ha obtenido alguna manifestación de interés por parte del sector privado para la ejecución
de proyectos similares?
¿El proyecto presenta tal complejidad por sus especificaciones técnicas, de diseño o
características ambientales y de niveles de servicio que lo hagan poco atractivo para el sector
privado?
¿El proyecto requiere para su ejecución el uso de tecnología que evolucione constantemente?
¿Qué riesgos específicos del proyecto, pueden generar los mayores sobrecostos?, ¿De tales
riesgos, cuáles se espera que el privado asuma y cuáles está dispuesta la entidad pública a
mantener?”188
e) JUSTIFICACIÓN GERENCIAL. ¿El proyecto es realizable con los recursos humanos y
presupuestales con los que cuenta la autoridad contratante y en los tiempos acordados?.
Bajo este interrogante la entidad debe analizar si cuenta con los recursos humanos, de
tiempo y dinero para la implementación del proyecto, para tales efectos, debe
estructurarse un cronograma de trabajo y un organigrama con el equipo de gestión del
proyecto. Las preguntas relacionadas son:
187 Ibíd. Pág. 12-14. 188 Ibíd. Pág. 18-20.
159
“¿Se cuenta con un líder de proyecto y un equipo de trabajo dentro de la entidad para la
ejecución y posteriormente para su seguimiento?
¿La entidad cuenta con recursos financieros suficientes para llevar adelante las etapas
posteriores en lo relacionado a la estructuración del proyecto (con los estudios de prefactibilidad
y factibilidad que se requieran)?” 189
De conformidad con la guía metodológica del DNP, una vez la entidad cuente con el
análisis basado en el método de justificaciones antes señalado y concluya que el proyecto
es viable y ejecutable mediante la modalidad de APP, deberá seguir los siguientes pasos:
(i) obtener los recursos para la estructuración del proyecto a través de profesionales
cualificados para el efecto; (ii) conformar el equipo interno del proyecto, integrado por
especialistas que puedan supervisar su desarrollo, con especial atención por la selección
del líder de proyecto. (iii) Realizar los estudios previos para iniciar el proceso de selección
del correspondiente estructurador y, (iv) elaborar un plan de trabajo y cronograma del
proyecto.
(iii) METODOLOGÍA DE ANÁLISIS MULTICRITERIO Y ELEGIBILIDAD
Esta herramienta metodológica permite analizar las proyectos más allá de las variables
cuantitativas (Comparador Público Privado), integrando elementos institucionales,
políticos, sociales, ambientales, culturales, etc. Esta metodología se emplea en la etapa de
prefactibilidad de los proyectos, considerando dos modalidades de contratación, esto es, la
obra pública y los esquemas APP. El Departamento Nacional de Planeación, propone
desarrollar esta metodología bajo el esquema de “Taller multicriterio”, así se describe este
esquema teórico:
“La metodología de Análisis Multicriterio está basada en la teoría del Proceso Analítico
Jerárquico de toma de decisiones. Esta teoría establece que para tomar una decisión de forma
organizada, ésta se debe descomponer en las siguientes etapas:
- Definir el problema y determinar las fuentes de información necesaria para afrontarlo.
-Establecer los criterios a evaluar que servirán como base para la toma de decisión y determinar
su importancia en el proceso.
- Evaluar los criterios determinados y establecer preferencia entre ellos.
-La herramienta utiliza las preferencias establecidas y arroja una prioridad global, la cual
permite tomar la decisión final.
189 Ibíd. Pág. 21.
160
Con el fin de utilizar esta metodología como herramienta de análisis que contribuya en la
determinación de la modalidad de contratación del proyecto, en etapas tempranas de desarrollo
del proyecto, la entidad estatal a cargo del mismo deberá realizar un taller de análisis con el fin
de establecer los criterios cualitativos bajo los cuales se pretende determinar de manera
preliminar los diferentes esquemas de modalidad de ejecución del contrato.
(…)
Como se mencionó anteriormente, es necesario convocar un taller en el cual todos las partes
implicadas en la realización del proyecto puedan participar y aportar sus conocimientos con el
fin de seleccionar la mejor Modalidad de Contratación (Modalidad de Contratación Tradicional
o Asociación Público-Privada).
Las etapas a seguir para la realización del taller son las siguientes a saber:
”190
El Comité que participará de esta metodología, deberá estar conformado por los
representantes de la entidad relacionados con la estructuración del proyecto, en las áreas
contractual, de planeación, legal, financiera, riesgos, etc. Estos integrantes, se encargarán
de seleccionar diferentes criterios para valorar el proyecto, entre los cuales se cuentan los
siguientes: valor por dinero, consideraciones políticas, rápida disponibilidad del servicio,
generación de incentivos para la innovación institucional, calidad del servicio,
disponibilidad presupuestaria, tamaño del proyecto, sustentabilidad en el tiempo, etc.
Aunado a lo anterior, deberá asignarse una valoración a las preferencias y criterios
seleccionados para luego ingresar los resultados en una herramienta de Excel y presentar
los resultados en una matriz.
190 Nota técnica 4 – Manual de multicriterio para la selección de proyectos de Asociación Público
Privada. Departamento Nacional de Planeación. Participación Privada en Infraestructura. 25-4-2014.
Pág. 2-3. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraes
tructu/Nota%20T%C3%A9cnica%204.pdf
161
En resumen, esta metodología permite reunir a personas expertas y directamente
implicadas con el proyecto, en el marco de una discusión sobre criterios que van más allá
de lo cuantitativo y considerar elementos como el impacto político y social del mismo, lo
cual le agrega un importante análisis a la valoración del proyecto y a la decisión sobre su
viabilidad o inviabilidad.
Para concluir, podemos señalar que la aplicación del Comparador Público Privado, del
Método de las cinco justificaciones y, de la Metodología de análisis multicriterio y
elegibilidad, se corresponde con el principio de planeación y con la adecuada
estructuración que deben seguir las entidades estatales en la estructuración de un
proyecto. Lo anterior, es un postulado básico de la contratación pública que se relaciona
con la correcta estructuración de los proyectos, con la actuación eficiente de la
administración y especialmente, es un elemento indispensable para la correcta ejecución
de las obras y servicios por parte del contratista.
Ahora bien, una vez realizados los análisis por parte de la administración relacionados con
la estructuración y viabilidad de un proyecto, descritos en el presente apartado y,
obtenidas las correspondientes autorizaciones, la entidad puede dar apertura al proceso de
selección respectivo del proyecto APP, bajo la modalidad de licitación pública. No
obstante, antes de iniciar el procedimiento abierto de selección, la ley le otorga a las
entidades la posibilidad de realizar un procedimiento de precalificación, lo cual
desarrollaremos a continuación.
2.2.4.1.2 PRECALIFICACIÓN
Una de las novedades de los esquemas APP, es la posibilidad de realizar precalificaciones
antes de dar apertura al procedimiento de selección propiamente dicho. En tal sentido, la
Ley 1508 estableció que las entidades podían abrir un procedimiento para seleccionar a un
número limitado de oferentes, quienes tendrían el derecho a acudir al proceso de licitación
y presentar oferta, con la expectativa de ser adjudicatarios.
Estos mecanismos de pre-selección son usuales en esquemas APP, su finalidad radica en
seleccionar a aquellos particulares con las mejores capacidades para que presenten sus
ofertas ante el Estado y, en emplear la experiencia del sector privado, en la mejora de las
condiciones de ejecución de los proyectos. Es así como el artículo 10 de la referida ley
dispuso lo siguiente:
“Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de
proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de
precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.
162
Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante
convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso
de selección.
El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales,
estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados.”
El artículo en comento fue desarrollado por el Decreto 1467 de 2012, el cual consagró que
estos sistemas de precalificación podrían ser empleados por las entidades estatales,
cuando los costos estimados de los proyectos fueran superiores a 70.000 smmlv. Este
decreto fue modificado por los Decretos 1553 y 2043 de 2014. En la actualidad, el artículo
2.2.2.1.4.5 y siguientes del Decreto 1082 de 2015 regula el tema, destacamos los siguientes
aspectos:
* La conformación de la lista de precalificados no obliga a la entidad a dar apertura al
proceso de selección.
*Los interesados en conformar la lista de precalificados, deberán expresar su interés por
escrito, con la documentación que soporta el cumplimiento de los requisitos habilitantes.
* Las entidades estatales podrán contratar con los integrantes de las listas de precalificados
estudios adicionales o complementarios requeridos por el proyecto, a cuenta y riesgo de
los mismos; cabe destacar que la entidad no adquiere ningún compromiso de pago o
retribución por el desarrollo de tales estudios, no obstante, en caso de adjudicarse el
proyecto, el adjudicatario deberá pagar a los precalificados el valor de los estudios que
previamente fue acordado con la entidad. De no darse apertura al proceso de selección, o
en caso de que la entidad desista de la precalificación, o si el proceso de selección se
declara desierto, la entidad puede adquirir los estudios complementarios desarrollados
por los precalificados.
* La lista de precalificados se conformará con aquellos interesados que presenten
manifestación de interés y cumplan con los requisitos de capacidad jurídica, financiera/
financiación, experiencia en inversión o en estructuración de proyectos. Los interesados
expresarán su interés por escrito, según los términos establecidos por la entidad,
acompañando su manifestación con el soporte de los referidos requisitos habilitantes.
El Decreto 1467 exigía que la lista de precalificados estuviera conformada por mínimo 2 y
máximo 10 integrantes. Posteriormente el Decreto 2043 de 2014 señaló que, si revisadas las
manifestaciones de interés se establece que hay 4 o más interesados habilitados, se
procederá a conformar la lista de precalificados. Si hay entre 2 y 3 interesados habilitados,
163
será opcional para la entidad conformar la lista de precalificados191.
*En todo caso, se requerirá mínimo 2 interesados habilitados para conformar la lista de
precalificados. De no conformarse la lista de precalificados según los anteriores
parámetros, y si la entidad considera conveniente continuar con el proceso, podrá
adelantarlo mediante licitación pública abierta o por una sola vez más podrá intentar
integrar la lista de precalificados.
Estas disposiciones permiten tantos precalificados como interesados cumplan con los
requisitos habilitantes establecidos por la entidad.
Las modificaciones en la regulación de la precalificación puede obedecer, entre otros, a
ciertas críticas que se escuchaban desde el sector privado y que promovían la ampliación
de la conformación del listado de precalificados más allá de 10 posibles oferentes, toda vez
que en los proyectos de Cuarta Generación de Concesiones, pioneros en la aplicación de la
ley de APP, se presentaron y cumplieron con los requisitos habilitantes un número muy
superior a 10 oferentes, caso en el cual el método del sorteo definió a los integrantes finales
de la lista, quedando por fuera importantes competidores que cumplían con los requisitos
que había establecido la entidad y que habían invertido en el proceso importantes
recursos, personal y tiempo y que, pese a cumplir con tales requisitos, no podrían
concurrir al proceso de licitación pública ni presentar oferta en el mismo, aunque esto
representara mayores alternativas para la entidad a la hora de seleccionar la mejor
propuesta.
Ahora bien, una vez la entidad determine la apertura del proceso de precalificación,
deberá formular invitación a participar en la misma, la cual deberá incluir como mínimo lo
siguiente192:
(i) Descripción del proyecto y estudios de prefactibilidad, según los requisitos consignados
en el artículo 2.2.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, que en términos generales establece:
descripción completa del proyecto, diagnóstico, alcance (necesidad a satisfacer, población
beneficiada, actividades del inversionista, estudios de demanda, cronograma y plan de
inversiones), diseño, estudios disponibles, cronograma de desarrollo de estudios y
191 Inicialmente el Decreto 1467 establecía que la lista de precalificados se conformaría con mínimo 2
y máximo 6 potenciales oferentes, lo cual fue modificado por el artículo 18 del Decreto 100 de 2013,
el cual consagraba que la lista se conformaría con mínimo 2 y máximo 10 interesados y, de
presentarse más de 10 interesados que cumplieran con los requisitos habilitantes, los 10
precalificados se seleccionarían mediante sorteo. El Decreto 1553 de 2014 derogó expresamente el
Decreto 100 de 2013. En la actualidad, este tema está regulado por el artículo 2.2.2.1.4.7 del Decreto
1082 de 2015. 192 Al respecto ver el artículo 2.2.2.1.4.6 del Decreto 1082 de 2015.
164
diseños, especificaciones, identificación de actores involucrados, factores que afectarían la
normal ejecución, costo estimado, fuente de financiación (estimación de ingresos, recursos
públicos, etc.)
(ii) La entidad debe indicar la fecha, hora límite y lugar físico o electrónico para que los
particulares presenten sus manifestaciones de interés.
(iii) La precalificación examina los requisitos habilitantes de los futuros oferentes. En tal
sentido, se deberá indicar cuáles son los requisitos mínimos habilitantes que por lo menos
serán los siguientes: capacidad jurídica, financiera o de financiación y experiencia en
inversión o en estructuración de proyectos; estos requisitos serán objeto de verificación por
las entidades y determinarán quiénes son los particulares habilitados para presentar
ofertas en caso de darse apertura al proceso de selección.
La invitación a precalificar debe ser publicada en el Sistema Electrónico para la
Contratación Pública – en adelante SECOP- y debe contemplar un plazo mínimo de 15 días
calendario desde su publicación, para que los eventuales interesados presenten sus
manifestaciones de interés, las cuales se presentarán por escrito dentro del término
contemplado en la invitación, acompañando su manifestación de la documentación que
acredite los requisitos exigidos.
2.2.4.1.3 SELECCIÓN OBJETIVA Y PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
En los proyectos APP de iniciativa pública, el procedimiento de selección será la licitación
pública consagrada en el Estatuto General de Contratación, con las características
particulares establecidas en la normatividad APP –artículo 2.2.2.1.4.1 del Decreto 1082-.
Tal y como lo hemos indicado, las APP se nutren de los principios de la contratación
pública, entre los cuales se cuentan la selección objetiva (el cual tiene como finalidad, entre
otros, evitar que la administración favorezca intereses particulares), la transparencia,
igualdad e imparcialidad. En este orden de ideas, el artículo 12 de la Ley 1508 consagra la
selección objetiva en los siguientes términos:
“Artículo 12. Factores de selección objetiva. En los procesos de selección que se estructuren
para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública o que
requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se materializará mediante la
selección del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.
Los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes en estas contrataciones, tendrán en cuenta los siguientes
criterios:
165
12.1 La capacidad jurídica, la capacidad financiera o de financiación y la experiencia en
inversión o en estructuración de proyectos, serán objeto de verificación documental de
cumplimiento por parte de las entidades estatales como requisitos habilitantes para la
participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje. En estos casos no se exigirá
Registro Único de Proponentes y la presentación de esta documentación será subsanable, en los
términos establecidos en el Estatuto General de Contratación.
12.2 La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, represente la mejor oferta o la mejor relación costo-
beneficio para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los
contenidos en dichos documentos. Dentro de tales criterios las entidades podrán considerar los
niveles de servicio y estándares de calidad, el valor presente del ingreso esperado, los menores
aportes estatales o mayor aporte al Estado según sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el
oferente salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los usuarios,
entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato.”
De conformidad con lo anterior, la selección objetiva contempla dos aspectos: factores
habilitantes y factores de evaluación. Los primeros, como lo expresa el artículo citado,
miden la capacidad jurídica, financiera/ financiación y la experiencia193, los cuales no
otorgarán puntajes y la presentación de los documentos que los acrediten, será subsanable.
193 El artículo 2.2.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015 señala en su parágrafo que: “Parágrafo. La
verificación de la capacidad financiera o de financiación y de la experiencia en inversión o estructuración de
proyectos a las que se refiere el numeral 12.1 del artículo 12 de la Ley 1508 de 2012, en el caso de las
propuestas presentadas por personas jurídicas respaldadas mediante compromisos de inversión irrevocables de
Fondos de Capital Privado, en los términos del parágrafo del artículo 2.2.2.1.1.3 del presente decreto, se hará
de la siguiente manera:
En cuanto a capacidad financiera o de financiación:
La capacidad financiera podrá demostrarse mediante el compromiso irrevocable de aporte de recursos líquidos
por parte del fondo.
Los administradores de los fondos deberán certificar: (i) que la inversión es admisible para el mismo; (ii) el
monto de los recursos líquidos comprometidos, y (iii) que dicho compromiso es irrevocable.
En cuanto a experiencia en inversión o estructuración de proyectos:
Podrá acreditar la experiencia del gestor profesional o del comité de inversiones del Fondo de Capital
Privado.”
166
Por su parte, los factores de evaluación de las ofertas determinarán: (i) la oferta más
favorable basada en criterios como niveles de servicio y estándares de calidad, valor
presente del ingreso esperado, menores aportes estatales o mayor aporte al Estado según
sea el caso, entre otros criterios técnicos y económicos que deberán adecuarse a la
naturaleza del contrato o, (ii) la que represente la mejor relación costo- beneficio para la
Entidad, análisis que conforme al artículo 2.2.2.1.4.2 del Decreto 1082 tendrá en cuenta lo
siguiente:
-Condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta sobre el proyecto.
-Condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas en:
disponibilidad de la infraestructura, cumplimiento de niveles de servicio o estándares de
calidad.
-Condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas
cuantificables en términos monetarios
-Los puntajes que se asignen a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, deben
permitir la comparación de las ofertas presentadas, por lo cual cada variable se deberá
cuantificar monetariamente según el valor que represente el beneficio a recibir por la
entidad.
2.2.4.1.4 ENTIDADES TERRITORIALES
Los anteriores elementos y procedimientos aplican tanto para las entidades de los niveles
nacional como territorial, no obstante, en estas últimas la Ley 1508 y sus decretos
reglamentarios, consagran algunas particularidades, entre las cuales destacamos:
a) Hemos señalado que uno de los requisitos para abrir procesos de selección para la
ejecución de proyectos APP de iniciativa pública, es la justificación del mecanismo. El visto
bueno favorable de los análisis y metodologías empleadas para el efecto, en el nivel
territorial, se hará a través de la entidad de planeación correspondiente. Ahora, para el
caso de proyectos cofinanciados por la Nación o sus entidades descentralizadas, el referido
concepto previo favorable deberá ser emitido por el Departamento Nacional de
Planeación. (artículo 11 de la Ley 1508 y artículo 2.2.2.1.6.2 del Decreto 1082)
b) Para los proyectos APP que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades
territoriales, éstas deberán acreditar el cumplimiento de los límites de gasto y deuda
establecidos en las normas que regulan la materia como la Ley 358 de 1997, la Ley 617 de
2000 y la Ley 819 de 2003. Si los contratos son cofinanciados por la Nación, requieren
concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación (artículo 27 de la
Ley 1508).
167
c) La Ley 1508 establece que sólo se podrán desarrollar proyectos APP consistentes con los
objetivos de los planes de desarrollo territorial y, que no se podrán celebrar contratos bajo
estos esquemas durante el último año de gobierno.194
d) A nivel territorial, el derecho a retribución por etapas desarrollado, entre otros, por el
artículo 2.2.2.1.2.2 del Decreto 1082, requerirá de previa aprobación del Ministerio u
órgano cabeza del sector que haga sus veces a nivel territorial. En igual sentido, las
adiciones de los proyectos APP de iniciativa pública, deberán ser sometidas a
consideración del CONFIS o la instancia que haga sus veces a nivel territorial (artículo
2.2.2.1.4.3 del Decreto 1082).
Así mismo, en la etapa de factibilidad de las iniciativas privadas, si los proyectos tienen un
valor superior a 70.000 smmlv, o cuando los ingresos anuales estimados del proyecto sean
superiores a dicho monto, en lugar de presentar las conclusiones del estudio de
factibilidad y la correspondencia de estos con las eventuales condiciones del contrato al
Ministerio sectorial y al Consejo de Ministros, en el nivel territorial las entidades deberán
conformar un comité o consejo asesor integrado con funcionarios que tengan
conocimientos técnicos, financieros y jurídicos, con el propósito de que estos profesionales
emitan su respectivo concepto sobre el proyecto.
2.2.4.1.5 VIGENCIAS FUTURAS
Los proyectos APP requieren una importante inversión de recursos, uno de los
mecanismos empleados para su financiación es la categoría de vigencias futuras, para tal
efecto la Ley 1508 creó una modalidad para esta clase de proyectos para la Nación y las
entidades estatales del orden nacional.
Es así como el artículo 26 de la Ley 1508195 señala que para los contratos que regulen
proyectos APP, el CONFIS, previo concepto favorable del Ministerio del ramo, del
194 La prohibición de celebrar contratos APP durante el último año de gobierno en las entidades
territoriales (artículo 27, numeral 6 de la Ley 1508 de 2012), fue demandada ante la Corte
Constitucional, expediente D0010421. 195 Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1610 de 2013. De igual manera, cabe destacar que
el artículo 26 de la Ley 1508 de 2012 fue adicionado por la Ley 1753 de 2015, en los siguientes
términos: “ Artículo 26. Reglamentado por el Decreto 1610 de 2013. Vigencias futuras de la Nación y las
entidades estatales del orden nacional para proyectos de Asociación Público Privada.
(…)
Inciso 4º modificado por la Ley 1753 de 2015, artículo 241. El aval fiscal que emita el Confis para la
ejecución de un proyecto de asociación público-privada (APP) en el que el contrato no esté debidamente
perfeccionado, no podrá ser objeto de reconsideración del Confis cuando se exceda el 10% del valor
inicialmente aprobado. No obstante, en casos excepcionales a solicitud del ministro del ramo, previa
168
Departamento Nacional de Planeación y del registro en el Banco de Proyectos de Inversión
Nacional (BPIN), podrá autorizar vigencias futuras hasta por el tiempo de duración del
proyecto. Cada año el CONPES, previo concepto del Consejo de Política Fiscal CONFIS,
definirá el límite anual de autorizaciones para comprometer esta clase de vigencias
futuras. Estas vigencias futuras no se consideran operaciones de crédito público y se
presupuestarán como gastos de inversión. Esta autorización cuando se trate de proyectos
APP de iniciativa pública, deberá ser previa a la apertura de la licitación pública196.
Por su parte, a nivel territorial las vigencias deben cumplir con los requisitos
presupuestales establecidos en la Ley 1508 –artículo 27- y con las normas que regulan la
materia como la Ley 1483 del 2011. En términos generales puede señalarse que las
entidades territoriales presentan la solicitud de vigencias futuras excepcionales ante sus
asambleas o concejos, quienes tienen la facultad de autorizar estas operaciones; para su
aprobación se debe cumplir con lo siguiente: (i) Sólo pueden ser autorizadas para
motivación y justificación suscrita por el jefe de la entidad solicitante, el Confis podrá evaluar una nueva
propuesta del proyecto en los términos establecidos en la presente ley.” –subrayas fuera de texto- 196 “El proceso de solicitud de vigencias futuras se realiza ante el Consejo Nacional de Política Fiscal -
CONFIS. No obstante, antes de iniciar el trámite, es importante entender que esta solicitud no es una
operación de crédito público sino que debe presupuestarse como gasto de inversión. Por consiguiente, los
recursos destinados a proyectos APP deben incluirse en el Marco de Gasto de Mediano Plazo, razón por la
cual el proceso de programación será priorizado por el Ministerio u órgano cabeza del sector.
Adicionalmente, la entidad ejecutora del proyecto, debe solicitar ante el ministerio de línea el concepto de
disponibilidad de cupo sectoria. Este trámite deberá realizarse previo al inicio de la etapa de precalificación
cuando se trate de una iniciativa pública, y anterior a la presentación de los estudios de factibilidad técnica,
económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto cuando se trate de una iniciativa privada.
Previo a la solicitud de aval fiscal ante el CONFIS [ídem.], la entidad pública solicitante deberá cumplir una
serie de requisitos definidos en el artículo 26 de la ley 1508 del 2012.
(…)
Una vez la entidad cuente con los requisitos listados anteriormente podrá adelantar el trámite de solicitud de
aval fiscal y de vigencias futuras al Consejo Nacional de Política Fiscal – CONFIS.
Es importante tener en cuenta que los cupos anuales autorizados por el CONFIS para asumir compromisos de
vigencia futuras que no sean utilizados al 31 de diciembre del año en que se concedió la autorización en
mención, caducan en dicha fecha, salvo en aquellos casos específicos que sean expresamente determinados por
el CONFIS.” Guía de Asociaciones Público Privadas – Capítulo 2. Etapa de elegibilidad de un
proyecto de APP. Departamento Nacional de Planeación. Participación Privada En Infraestructura.
Fecha: 4-10-2014. Pág. 14-15. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraes
tructu/Guia%20de%20APP%20%20Capitulo%202.pdf
169
proyectos de: infraestructura, energía, comunicaciones, sectores de educación, salud, agua
potable y saneamiento básico, siempre que los respectivos proyectos se encuentren
debidamente inscritos y viabilizados en los bancos de proyectos. (ii) Los montos de
autorización y sus condiciones, dependerán de las metas plurianuales del Marco Fiscal de
Mediano Plazo. (iii) Debe contarse con aprobación previa del CONFIS territorial o del
correspondiente órgano que haga sus veces. (iv) En proyectos que requieran inversión
nacional, es requisito el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de
Planeación197.
2.2.4.2 PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA
PRIVADA
La Ley 1508 de 2012 contempla la estructuración por cuenta y riesgo de los particulares de
proyectos de infraestructura pública y servicios relacionados, estructuración que per se no
genera derecho alguno de aceptación, viabilidad o retribución para quien lo presenta. En
el presente acápite abordaremos de manera detallada las características de esta clase de
iniciativas, sus modalidades, procedimientos de selección, entre otros.
2.2.4.2.1 EL ORIGINADOR
El artículo 1 de la Ley 1508 indica que las APP se materializan en un contrato entre una
entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, en el caso de las APP
de iniciativa privada, la persona natural o jurídica que presenta el proyecto a
consideración de la entidad, se denomina originador.
El artículo 2.2.2.1.1.3 del Decreto 1082 reafirma lo anterior, señalando además que las
personas jurídicas podrán presentar propuestas para proyectos APP, respaldadas en
compromisos de inversión irrevocables de Fondos de Capital Privado, los cuales deberán
contar entre sus inversionistas, con Fondos de Pensiones; para el caso de Fondos
extranjeros de Capital Privado, éstos deberán cumplir los requisitos de admisibilidad de
inversiones establecidos por la Superintendencia Financiera para los Fondos de Pensiones.
2.2.4.2.2 PRESENTACIÓN BAJO RESERVA Y CONFIDENCIALIDAD
197 Para un mayor desarrollo del tema ver: Guía de Asociaciones Público Privadas – Capítulo 2.
Etapa de elegibilidad de un proyecto de APP. Departamento Nacional de Planeación. Participación
Privada En Infraestructura. Fecha: 4-10-2014. Pág. 15-17. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraes
tructu/Guia%20de%20APP%20%20Capitulo%202.pdf
170
La Ley 1508 en su artículo 14 señala que los particulares podrán estructurar proyectos de
infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia
cuenta y riesgo, asumiendo sus costos, a efectos de presentarlos ante las autoridades
competentes de forma confidencial y bajo reserva.
Por lo tanto, las entidades deberán guardar la mayor discreción posible respecto de los
proyectos e ideas de negocio que se pongan a su consideración para el respectivo trámite,
en tal sentido, consideramos que se deberá tener mayor precaución en aspectos
relacionados con el know-how de los originadores, puesto que ellos representan situaciones
fundamentales del negocio que sobrepasan el proyecto particular de que se trate.
Si bien la ley establece que la presentación de los proyectos se realiza bajo reserva y
confidencialidad198, la misma normativa establece una serie de etapas donde el proyecto
debe ponerse en consideración de entidades y organismos que deberán conocerlo y
aprobar sus particularidades, incluso se establece que en la etapa de factibilidad, estos se
deberán presentar en audiencia pública a terceros y autoridades competentes que puedan
tener interés, a efectos de recibir sugerencias y comentarios, a lo cual se suma que durante
el respectivo proceso de selección, los terceros interesados deberán conocer naturalmente
el proyecto, sus características y especificidades. Al respecto, consideramos que en estas
etapas e instancias se puede reflejar una tensión entre la reserva y confidencialidad y, la
publicidad y transparencia que requiere el trámite y selección objetiva de esta clase de
proyectos.
2.2.4.2.3 CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PREVIOS A LA PRESENTACIÓN DE
INICIATIVAS PRIVADAS
Antes de presentar un proyecto APP de iniciativa privada, el originador debe constatar
que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las situaciones señaladas en el
artículo 14 de la Ley 1508199, es decir, no se pueden presentar proyectos: (i) que modifiquen
contratos o concesiones existentes; (ii) respecto de los cuales se haya adelantado su
estructuración por parte de cualquier entidad estatal, ni (iii) que demanden garantías del
Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades
territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la referida ley.
198 En este sentido el artículo 2.2.2.1.8.6 del Decreto 1082 señala que en los proyectos APP de
iniciativa privada, los análisis financieros que realice la entidad en la evaluación del proyecto serán
confidenciales, y en consecuencia no harán parte del expediente del proyecto. 199 Este apartado normativo fue desarrollado por el Decreto 1467 en su artículo 19, el cual a su vez
fue modificado por el Decreto 1553 de 2014 y por el Decreto 2043 de 2014. En la actualidad, este
tema está regulado por el artículo 2.2.2.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015.
171
(i) La primera prohibición, esto es, que no puedan presentarse proyectos APP de iniciativa
privada que modifiquen contratos o concesiones existentes, es apenas lógica toda vez que
protege intereses legítimos y derechos adquiridos de terceros que podrían ver afectado un
contrato en ejecución, con una nueva expectativa de negocio.
En este punto cabe destacar que el Decreto 1553 de 2014 estableció que las iniciativas
privadas, si bien no podían modificar contratos o concesiones existentes, sí podían integrar
a su proyecto infraestructura existente o en proceso de construcción, incluso estableció que
la explotación económica de la misma, podría hacer parte de la propuesta de retribución
de la iniciativa APP.
(ii) La segunda prohibición se relaciona con la presentación de iniciativas privadas en
aquellos casos en los cuales la entidad estatal haya adelantado la estructuración del
proyecto. El Decreto 2043 de 2014 estableció que esta condición se cumple cuando la
entidad:
a) Cuenta con los estudios e informes propios de las etapas de prefactibilidad y
factibilidad del proyecto y,
b) Para proyectos cuyo monto estimado de inversión sea superior a 500.000 smmlv, la
entidad haya elaborado y publicado en el Secop los pliegos de condiciones definitivos para
la contratación del proyecto APP. Por otra parte, para proyectos cuyo monto estimado de
inversión sea inferior a 500.000 smmlv, la entidad haya contratado la estructuración del
proyecto, o se encuentre vigente la resolución de apertura del proceso de selección para la
contratación de la estructuración,
El Decreto 2043 de 2014 plantea la posibilidad de que una iniciativa privada se presente
ante una entidad, que a su vez se encuentra en etapa de estructuración con terceros
expertos respecto del mismo proyecto. En este caso, se debe continuar con la
estructuración al interior de la entidad y de manera paralela con el trámite y estudio de la
iniciativa privada, hasta que se puedan comparar las dos estructuraciones. Bajo este
entendido, el Decreto 2043 prohíbe a las entidades dar apertura al proceso APP de
iniciativa pública y dar respuesta al originador sobre su iniciativa en etapa de factibilidad,
sin haber comparado los dos proyectos que se tramitan de manera simultánea, esta
comparación que exige la norma reglamentaria, se realizará atendiendo a criterios
objetivos como costo–beneficio, alcance, especificaciones, oportunidad, etc.
Ahora bien, la entidad deberá advertir al originador el supuesto antes descrito, a efectos
de que incluya en su propuesta, la forma en la cual eventualmente asumiría los costos de
172
la estructuración pública y los términos para una eventual cesión de los estudios
realizados por el estructurador de la entidad.
(iii) Finalmente, la tercera prohibición impide que se presenten proyectos APP de
iniciativa privada, que requieran garantías del Estado o desembolsos de recursos del
Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros Fondos
Públicos, superiores a los establecidos en la Ley 1508 de 2012, esto es, superiores al 20%
del presupuesto estimado de inversión del proyecto, tratándose de proyectos de
infraestructura vial de carreteras y, del 30% respecto de los proyectos APP de otra
naturaleza.
2.2.4.2.4 INICIATIVAS PRIVADAS CON O SIN RECURSOS PÚBLICOS: LÍMITE DEL
20% y 30%
La Ley 1508 estableció dos modalidades de APP de iniciativa privada, las que requieren
desembolso de recursos públicos y las que no. Las primeras no pueden contemplar esta
clase de recursos por encima del 20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto,
cuando se trata de proyectos de infraestructura vial de carreteras y del 30%200, cuando se
trata del presupuesto estimado de inversión de proyectos de otra naturaleza. Según las
voces del artículo 2.2.2.1.5.8 del Decreto 1082, el presupuesto estimado de inversión
corresponde al valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento,
operación y mantenimiento del proyecto.
Ahora bien, la aplicación de estas limitantes sea del 30% o del 20% no es un tema pacífico,
el cual comienza a generar debates y diversas interpretaciones en la estructuración de los
proyectos. A efectos de abordar este asunto, es importante distinguir entre: a) presupuesto
estimado de inversión y ejecución del proyecto y, b) retribución o contraprestación que
recibe el particular por las labores ejecutadas. Considerando lo anterior, las limitantes
establecidas por la ley suscitarían, entre otras, dos posibles interpretaciones, a saber:
200 La Ley 1753 de 2015 modificó el artículo 17 de la Ley 1508 de 2012, en los siguiente términos:
“Artículo 17. Modificado por la Ley 1753 de 2015, artículo 38. Iniciativas privadas que requieren
desembolsos de recursos públicos. (…)
En esta clase de proyectos de asociación público-privada, los recursos del Presupuesto General de la Nación,
de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al 30% del presupuesto
estimado de inversión del proyecto. Tratándose de proyectos de infraestructura vial de carreteras dicho
porcentaje no podrá ser superior al 20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto.” –subrayas
fuera de texto-
173
(i) El particular podría “disponer” en su estructuración financiera de recursos públicos
hasta el 20% o 30% según se trate de proyectos de infraestructura vial de carreteras o de
otros, respectivamente, solamente durante las actividades de inversión del proyecto, por
lo tanto, la retribución del mismo deberá realizarse enteramente con recursos que no
ostenten esta naturaleza o derivados de la explotación económica201.
Una de las críticas a esta interpretación, es la dificultad que se genera para financiar
proyectos de iniciativa privada de carácter social como son colegios, cárceles, hospitales,
etc., toda vez que éstos requieren aportes de recursos públicos para “costear” su
retribución, superiores al 30% establecido en la ley. Es decir, las APP de iniciativa privada
estarían reservadas a proyectos que puedan retribuir al particular su costo, básicamente
con la explotación económica del mismo, lo cual dejaría por fuera la gran mayoría de
proyectos de naturaleza social.
(ii) Bajo la segunda interpretación, las limitaciones del 30% y del 20% sólo aplicarían para
las actividades de inversión, por lo que el particular podría solicitar recursos públicos
como contraprestación por la ejecución de sus labores, apelando a que la Ley 1508 en su
artículo 5, consagró de manera muy amplia el derecho a la retribución materializado en:
recaudo de recursos por la explotación económica, desembolsos de recursos públicos o,
cualquier otra retribución pactada por las partes.
Esta interpretación es menos restrictiva y permitiría el desarrollo de proyectos en sectores
sociales y ambientales, en los cuales la retribución debería complementarse además de la
explotación económica, con aportes de recursos públicos del Estado. Los críticos de esta
posición, aducen que uno de los objetivos de las APP es que los particulares financien con
su capacidad económica proyectos autosostenibles, y que no sería aceptable que los
particulares a través de sus proyectos y estructuraciones financieras, comprometieran
recursos del presupuesto público.
Ahora bien, independiente de estas interpretaciones sobre los limitantes del 30% y del
20% de recursos públicos en proyectos APP de iniciativa privada, aspecto que deberá ser
resuelto por la práctica y la jurisprudencia, éstos deben surtir dos etapas en las cuales se
refleja la estructuración del originador y la evaluación por parte de la entidad, a saber: pre-
factibilidad y factibilidad. Una vez surtidas, si la entidad le otorga concepto favorable, se
inicia la convocatoria pública para seleccionar al adjudicatario que puede ser o no el
originador, a continuación desarrollaremos estos elementos.
201 Incluso, alguna variante de esta interpretación podría señalar que esos límites del 20% y del 30%
de recursos públicos podría emplearse por una sola vez, bien en la inversión del proyecto o bien en
la retribución del mismo.
174
2.2.4.2.5 ETAPAS: PRE-FACTIBILIDAD Y FACTIBILIDAD
Gráfica 3.
Fuente: Departamento Nacional de Planeación202.
2.2.4.2.5.1 ETAPA DE PREFACTIBILIDAD
En esta fase el originador presenta ante la entidad competente el respectivo proyecto, el
cual debe contener como mínimo lo siguiente: descripción completa, diseño mínimo de
construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación, un apartado sobre su
alcance y, los estudios de demanda, especificaciones, costo estimado y la fuente de
financiación203. Si bien esta fase representa una idea preliminar del proyecto, el mismo
debe contener los elementos necesarios para que la entidad decida si otorga su aval para
que el particular continúe con la estructuración en la siguiente etapa.
202 Presentación del DNP: Asociaciones Público Privadas –APP- en infraestructura en Colombia.
Jean Philippe Pening Gaviria. Departamento Nacional de Planeación. Director de infraestructura y
energía sostenible. Universidad de los Andes. 6 de Febrero de 2013. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Transporte%20Vas%20Comunicaciones%20Energa%20Miner
a/2013-02-06%20Presentaci%C3%B3n%20APP%20-%20Universidad%20de%20Los%20Andes.pdf 203 El Decreto 1467 en su artículo 20 reguló en detalle los elementos que debe contener el proyecto
en etapa de prefactibilidad. En la actualidad, este tema está regulado por el artículo 2.2.2.1.5.2 del
Decreto 1082 de 2015.
175
A continuación presentaremos las fases y trámites que debe surtir la iniciativa privada,
una vez radicada en etapa de prefactibilidad:
a) PRESENTACIÓN DE LA INICIATIVA Y REGISTRO
Una vez el originador cuente con el proyecto, estructurado de conformidad con la
información señalada en el artículo 2.2.2.1.5.2 del Decreto 1082, deberá radicar ante la
entidad competente la iniciativa que, en los términos del artículo 2.2.2.1.5.3 ibídem, deberá
ser registrada en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas por el originador.
El Decreto 2043 de 2014, hoy modificado por el artículo 2.2.2.1.5.3 del Decreto 1082,
establece que el originador de los Proyectos deberá radicarlos a través de los medios
electrónicos diseñados en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop)204.
No obstante, este mismo decreto estableció que, mientras entran en operación las
herramientas tecnológicas, la entidad estatal continuará encargada de registrar el proyecto
de APP de iniciativa privada en el RUAPP, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo
del mismo.
Ahora bien, la primera iniciativa que se radique tendrá una especie de “preferencia” para
su estudio, toda vez que las demás iniciativas que sobre el mismo proyecto205 se presenten,
sólo se podrán estudiar por parte de la entidad, si la primera iniciativa radicada es
declarada como no viable. Esta “preferencia” no otorga ningún derecho adicional al
originador, más allá de la prioridad del estudio de su proyecto, puesto que no se genera
para la entidad ninguna obligación de retribución o reconocimiento por la presentación de
la iniciativa, la cual se realiza por cuenta y riesgo del particular.
b) VERIFICACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD
Una vez radicada la iniciativa por el particular, la entidad dispone de un plazo máximo de
3 meses para verificar si la propuesta es de su interés y la declara viable, atendiendo a las
políticas sectoriales, la priorización de proyectos y según los elementos técnicos,
financieros, legales, etc., presentados con la documentación requerida206.
204 El registro por parte del originador fue dispuesto inicialmente por el Decreto 1553 de 2014. 205 El Decreto 2043 de 2014 en su artículo 4 estableció: “Una iniciativa privada versa sobre un mismo
proyecto cuando comparte infraestructura física, estructura de ingresos u otros elementos, que hagan inviable
su implementación simultánea o coexistencia con el proyecto que se compara.” 206 “Uno de los grandes retos que incluye la legislación vigente de APP para las entidades públicas es el
estudio de iniciativas privadas. Por sus características requieren un proceso diferente para su análisis de
elegibilidad, revisión y contratación, a pesar de compartir similitudes con la APP de iniciativa pública en las
etapas de estructuración, diseño, construcción, operación y mantenimiento.
176
De conformidad con el artículo 2.2.2.1.5.4 del Decreto 1082, para evaluar el interés de la
entidad, ésta deberá consultar antecedentes con otras entidades estatales involucradas y
de considerarlo necesario, realizará consultas con terceros. Dentro del plazo máximo de 3
meses, contados desde la radicación del proyecto o, desde la recepción de la información
adicional solicitada por la entidad207, ésta enviará al originador comunicación indicando si
la propuesta es de interés y si la misma puede continuarse en etapa de factibilidad.
El concepto de viabilidad, permitirá al originador continuar con la estructuración y
efectuar los estudios detallados que requiere la etapa de factibilidad, viabilidad que no
genera compromisos de aceptación del proyecto u obligación de cualquier orden para la
entidad. En la respectiva comunicación sobre la viabilidad del proyecto en fase de
prefactibilidad, la entidad deberá indicar, entre otros, lo siguiente:
-Estudios mínimos a entregar en la etapa de factibilidad.
-Estudios identificados en prefactibilidad, que deben ser elaborados o complementados.
-Capacidad financiera o de financiación requerida.
-Experiencia mínima en inversión o en estructuración de proyectos.
El principal reto es mantener la objetividad frente a las prioridades de inversión de la entidad. Dado que
dichas pueden parecer en un principio “gratis” cuando no requieran recursos públicos, las entidades no
analizan con suficiente cautela el valor por dinero del proyecto o la calidad de la estructuración del mismo, lo
cual genera el riesgo de que un privado provea un servicio público deficiente o innecesario. Lo anterior
implicaría inversión pública futura para mejorar la calidad de un servicio no prioritario.
Se debe tener en cuenta que todos los riesgos que retenga el sector público podrán materializarse en aportes
públicos. Esto significa que el no tener que realizar aportes como fuente de ingreso de un proyecto no significa
necesariamente que este sea “gratis” para la entidad pública. Así mismo, toda infraestructura construida bajo
APP debe revertir a la entidad pública, por lo que el riesgo de administrar en el futuro “elefantes blancos” o
activos no relacionados con las funciones de la entidad debe ser considerado y valorado con cautela.” En: Op.
Cit. Guía de Asociaciones Público Privadas – Capítulo 2. Etapa de elegibilidad de un proyecto de
APP. Departamento Nacional de Planeación. Pág. 24. En esta misma guía puede leerse cómo se
estudia la elegibilidad de una iniciativa privada. 207 La entidad cuenta con 3 meses para evaluar la propuesta en esta etapa de pre-factibilidad, los
cuales se cuentan desde la fecha de recepción o desde que se solicita información adicional, este
último aspecto fue adicionado por el Decreto 1467 de 2012 (hoy regulado por el artículo 2.2.2.1.5.4
del Decreto 1082 de 2015), de lo cual se deduce que si la entidad requiere documentación adicional
para analizar el proyecto, el término de evaluación se cuenta desde la recepción de la misma,
aspecto que podría ampliar lo inicialmente contemplado por la Ley 1508 en su artículo 15, que
indica que una vez presentada la iniciativa en etapa de prefactibilidad, la entidad dispondrá de un
plazo máximo 3 meses para verificarla, disposición que no hace referencia a solicitud de
documentación adicional.
177
-Plazo máximo para la entrega del proyecto en factibilidad. Es importante señalar que en
ningún caso este plazo podrá ser superior a 2 años, incluyendo las eventuales prórrogas,
plazo que tampoco podrá suspenderse.
2.2.4.2.5.2 ETAPA DE FACTIBILIDAD
Una vez el particular cuenta con el aval de la entidad para continuar con la estructuración
del proyecto, comienza la etapa de factibilidad, en la cual se estructura de manera
detallada la idea de negocio APP. En esta fase, el proyecto deberá contener como mínimo
lo siguiente: modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del
proyecto, descripción detallada de las fases y duración del mismo, justificación del plazo
del contrato, análisis de riesgos, estudios de impacto ambiental, económico y social, y
estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica. De
igual manera, el originador deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad
jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de
estructuración de proyectos, el valor de la estructuración del mismo y una minuta del
contrato que incluya, entre otros, la propuesta de distribución de riesgos208.
a) TRÁMITE DE LA INICIATIVA
Una vez presentada a la entidad la documentación requerida en fase de factibilidad, ésta
cuenta con un plazo de 6 meses para la evaluación de la propuesta, término que se podrá
prorrogar hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial. Una vez entregado el
proyecto la respectiva entidad deberá:
(i) Convocar a audiencia pública dentro del mes siguiente a terceros y autoridades con
eventual interés en el proyecto, a efectos de recibir sugerencias y comentarios sobre el
mismo.
(ii) Verificar la iniciativa y solicitar, de ser necesario, estudios adicionales, ajustes o
precisiones, caso en el cual se podrá prorrogar los términos del estudio de factibilidad
hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicialmente establecido.
(iii) El Decreto 1082 en su artículo 2.2.2.1.5.6 establece que para aquellos proyectos APP de
iniciativa privada, que sean adelantados por entidades del nivel nacional, cuyo
presupuesto estimado de inversión, sumado a los aportes del Estado diferentes a los
208 Al respecto ver el artículo 14 de la ley 1508 de 2012. En igual sentido, el Decreto 1082 de 2015 en
su artículo 2.2.2.1.5.5, estableció en detalle los documentos y estudios que debe aportar el
originador en esta etapa.
178
desembolsos de recursos públicos, sea superior a 70.000 smmlv, o cuando los ingresos
anuales estimados del proyecto sean superiores a dicho monto, la entidad competente que
tramita el proyecto deberá presentar las conclusiones del estudio de factibilidad, las
eventuales condiciones del contrato y los resultados de la audiencia pública antes referida,
al Ministerio sectorial respectivo, para que a su vez el Ministro del ramo presente y
sustente el proyecto ante el Consejo de Ministros, con la finalidad de obtener su concepto.
A nivel territorial, las entidades para surtir este trámite, conformarán un comité o consejo
asesor, para que emita concepto sobre el proyecto en los mismos términos que el Consejo
de Ministros.
(iv) Una vez la entidad haya realizado las consultas a terceros y autoridades competentes
y previa a la evaluación de viabilidad del proyecto, aquella presentará para aprobación del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la valoración de las obligaciones contingentes.
Ahora, si esta valoración no es aprobada, la entidad realizará los ajustes correspondientes
dentro de 30 días hábiles siguientes a la comunicación de la valoración respectiva, de ser
posible, según los lineamientos dados por el Ministerio. De no ser aprobada la valoración
o en el caso de no poder realizarse los ajustes, la entidad informará al originador que su
iniciativa ha sido rechazada.
(v) Una vez aprobada la valoración de obligaciones contingentes, la entidad presentará
para concepto previo favorable al Departamento Nacional de Planeación o de la entidad
de planeación en el caso de entidades territoriales, la justificación de utilizar el mecanismo
de Asociación Público Privada como modalidad de ejecución del proyecto. Si el concepto
es no favorable, la entidad realizará los ajustes pertinentes en un plazo máximo de 30 días
hábiles, de ser posible, según los lineamientos del Departamento Nacional de Planeación o
de la entidad territorial, ajustes que deberán ser expresamente aceptados por el originador
del proyecto, puesto que de lo contrario, la iniciativa será rechazada por la entidad. Ahora,
si las modificaciones o ajustes no se pueden realizar, de igual manera la entidad estatal
informará al originador sobre el rechazo de la iniciativa.
b) RESPUESTA DE LA ENTIDAD
Una vez realizados los análisis respectivos y efectuadas las consultas y solicitudes de
aprobación ante las entidades competentes, la entidad debe emitir su respuesta de
viabilidad o rechazo sobre la iniciativa.
De rechazarse la iniciativa, la entidad podrá adquirir los estudios desarrollados por el
originador durante las fases de estructuración, los cuales serán valorados según los costos
179
presentados durante el trámite del proyecto y que se sustentarán en tarifas de mercado. La
entidad y el originador deberán acordar por escrito el valor de los estudios, la forma de
pago, la manifestación de la cesión de derechos patrimoniales, etc.
Ahora, si la entidad considera que la iniciativa es viable, su respuesta deberá contener,
entre otros, los siguientes elementos:
(i) Monto que acepta como valor de los estudios realizados por el originador y la eventual
forma de pago.
(ii) Condiciones bajo las cuales la entidad aceptaría la iniciativa privada.
(iii) Borrador de minuta del contrato y los anexos base para la elaboración del borrador de
pliego de condiciones.
Comunicada la viabilidad de la iniciativa al originador del proyecto, éste podrá aceptar las
condiciones de la entidad o proponer alternativas, estas negociaciones no podrán tener un
plazo superior a 2 meses contados desde la comunicación de la viabilidad; si las partes no
llegan a un acuerdo, se entenderá que la iniciativa ha sido negada. Una vez definidos los
aspectos pendientes entre las partes en dicho periodo, se seguirá con la última etapa
correspondiente a la selección del adjudicatario.
2.2.4.2.5.3 PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN Y/O ADJUDICACIÓN
Las etapas antes señaladas son comunes a los proyectos APP de iniciativa privada tanto
para los que requieren desembolsos de recursos públicos, como los que no. Esta diferencia
toma importancia a la hora de adelantar el respectivo proceso de selección y adjudicación
del contrato respectivo: para aquellos proyectos que requieren desembolsos de recursos
públicos, se adelantará el procedimiento de licitación pública, para los que no, se tramitará
un procedimiento de selección abreviada con precalificación.
En cualquiera de estos casos el artículo 2.2.2.1.5.9 del Decreto 1082 establece que, dentro de
los 6 meses siguientes a la expedición del concepto previo favorable del Departamento
Nacional de Planeación, la entidad dará apertura al procedimiento de licitación pública o
publicará los documentos indicados en la ley, para invitar a terceros interesados en
adelantar el procedimiento de selección abreviada.
a) INICIATIVAS QUE NO REQUIEREN DESEMBOLSOS DE RECURSOS PÚBLICOS:
SELECCIÓN ABREVIADA CON PRECALIFICACIÓN
180
Recapitulando lo antes señalado, puede indicarse que después de comunicada la
viabilidad del proyecto en etapa de factibilidad, las partes comienzan una fase de
“acuerdo” con una duración máxima de 2 meses, en la cual se ajustan los detalles y las
condiciones del proyecto y la propuesta. Una vez las partes hayan logrado este acuerdo, el
artículo 19 de la Ley 1508 establece que la entidad deberá publicarlo junto con los estudios,
la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a 1 mes ni superior a 6
meses -dependiendo de la complejidad de la iniciativa-, publicación que se realizará en el
SECOP. Este artículo fue desarrollado por el artículo 2.2.2.1.5.11 del Decreto 1082 en los
siguientes términos:
“Artículo 2.2.2.1.5.11. Tiempo mínimo de duración de la publicación. En caso de ser
aprobada por parte de la entidad estatal competente una iniciativa privada que no requiere
desembolsos de recursos públicos a las que se refiere el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012,
dicha entidad estatal publicará en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación
Pública (Secop) el acuerdo de la iniciativa privada, los estudios y la minuta del contrato y sus
anexos por el término de 2 meses, el cual podrá prorrogarse a solicitud de los interesados, si la
entidad estatal competente lo estima conveniente hasta por 4 meses más.”
En esta publicación, la entidad deberá señalar las condiciones que deben cumplir los
eventuales interesados en la ejecución del proyecto, anunciando de igual manera, la
intención de adjudicar el contrato al originador, en caso de no existir interesados. Una vez
transcurrido el plazo de la publicación sin que ningún interesado distinto del originador
manifieste su interés o, si quienes lo hacen no cumplen con las condiciones para su
ejecución, la entidad podrá contratar con el originador directamente, bajo las condiciones
acordadas.
Es importante destacar que solamente en este evento puede adjudicarse directamente al
originador el proyecto, esto es, ante la ausencia de terceros interesados o que cumplan con
las condiciones para desarrollar el proyecto, el originador tiene la posibilidad de ser el
adjudicatario directo y suscribir el contrato que lo convertirá en contratista de la
administración, respecto de un proyecto que él mismo diseñó.
Ahora bien, si uno o varios terceros interesados manifiestan su interés en ejecutar el
proyecto, respetando las condiciones pactadas entre la entidad y el originador, así lo
deberá(n) manifestar de manera clara, indicando además los medios de contacto. Esta
manifestación de interés deberá estar garantizada mediante una póliza de seguros, un
aval bancario, una garantía bancaria a primer requerimiento, una fiducia mercantil en
garantía, un depósito de dinero en garantía o por cualquier otro medio autorizado por la
ley, la garantía debe tener un monto equivalente al 0.5% del presupuesto estimado de
inversión del proyecto, con plazo de 1 año, el que se deberá prorrogar para que esté
vigente hasta la fecha de firma del respectivo contrato.
181
Además de lo anterior, con la manifestación de interés se deberá acreditar por parte del
tercero interesado su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la
experiencia en inversión o en estructuración de proyectos, para desarrollar el proyecto
acordado.
Una vez cumplido la anterior, la entidad deberá abrir un proceso de selección bajo la
metodología de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, entre el
originador y los terceros interesados que hayan cumplido con la garantía y las condiciones
exigidas.
En tal sentido, el Decreto 1082 establece en su artículo 2.2.2.1.5.12 que la entidad antes de
dar apertura al procedimiento de selección, sin consideración al presupuesto estimado de
inversión, deberá proceder a conformar la lista de precalificados con quien(es)
manifestaron interés y cumplieron con los requisitos señalados y con quien es el
originador del proyecto, con ellos procederá a adelantar la selección mediante el
procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, atendiendo a lo establecido en
Ley 1150 de 2007 y sus reglamentos209 , considerando además los siguientes aspectos
particularmente regulados por las normas APP:
(i) Los factores de selección serán los señalados en el artículo 2.2.2.1.4.2 del Decreto 1082
de 2015, para tal efecto, la oferta más favorable será aquella que considerando factores
técnicos y económicos de escogencia y su ponderación, represente la mejor oferta o la
mejor relación costo- beneficio.
(ii) Los requisitos mínimos para la apertura del proceso de selección abreviada de menor
cuantía con precalificación son: cumplimiento de los requisitos de estructuración de APP
de iniciativas privadas (prefactibilidad-factibilidad) y las aprobaciones consignadas en los
artículos 2.2.2.1.6.1 y siguientes del Decreto 1082, relacionadas con las obligaciones
contingentes, la justificación de utilizar el mecanismo de Asociación Público Privada y, la
autorización de vigencias futuras.
(iii) Si como resultado de la evaluación realizada por la entidad el originador no queda en
el primer orden de elegibilidad, siempre que haya obtenido como mínimo un puntaje igual
o superior al 80%210 del puntaje obtenido por el proponente mejor calificado, el originador
209 Ley 1150 de 2007, artículos 2. Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.1 y siguientes. 210 El requisito de haber obtenido un puntaje igual o superior al 80% para tener la opción de
mejorar la oferta, fue establecido por el Decreto 1467 en su artículo 30, puesto que la Ley 1508 en su
artículo 20, solamente consagra como condición para tener el derecho de mejora, no haber
182
tendrá la opción de mejorar su oferta211 en la oportunidad establecida en los pliegos de
condiciones, por un plazo máximo de diez 10 días hábiles contados desde la publicación
del informe de evaluación de las propuestas212.
Como novedad el Decreto 2043 de 2014 indica que si el originador mejora su propuesta, la
entidad la dará a conocer para que los demás oferentes realicen las observaciones que
consideren necesarias, exclusivamente relacionadas con la mejora de la propuesta por
parte del originador, en la oportunidad establecida en los pliegos de condiciones y por un
término máximo de 5 días hábiles.
Si el originador no hace uso de la opción de mejorar la oferta, la entidad incluirá dentro
del contrato del adjudicatario, la obligación de reconocer al originador el reembolso de los
costos en que este haya incurrido por la realización de los estudios para la estructuración
del proyecto.
b) INICIATIVAS QUE REQUIEREN DESEMBOLSOS DE RECURSOS PÚBLICOS:
LICITACIÓN PÚBLICA
En esta clase de iniciativas, una vez la entidad da su concepto de viabilidad en etapa de
factibilidad y las partes logran los acuerdos definitivos sobre el proyecto, en los términos
del artículo 16 de la Ley 1508, la entidad procede a dar apertura al procedimiento de
selección bajo la modalidad de licitación pública, a efectos de seleccionar al contratista que
adelantará el proyecto propuesto y estructurado por el originador.
En términos generales, este procedimiento se adelanta conforme a las reglas del Estatuto
General de la Contratación Pública213, no obstante, la Ley 1508 consagró un elemento
adicional consistente en una “bonificación” en favor del originador, sobre la calificación
inicial , la cual oscila entre 3% y el 10% dependiendo del tamaño del proyecto. Este aspecto
fue desarrollado por el Decreto 1082 en su artículo 2.2.2.1.5.10, así:
“Artículo 2.2.2.1.5.10. Bonificación en las iniciativas privadas que requieren
desembolsos de recursos públicos. En caso de ser aprobada por parte de la entidad estatal
competente una iniciativa privada que requiera desembolsos de recursos públicos a las que se
presentado la mejor oferta, independiente de la calificación obtenida. En la actualidad, este aspecto
está regulado por el artículo 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1082 de 2015. 211 Se entiende que el originador mejora la oferta, cuando la nueva oferta del originador obtiene a un
puntaje que supere el obtenido por la propuesta mejor calificada. 212 La posibilidad de mejorar la oferta fue consagrada en el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, el cual
fue demandado ante la Corte Constitucional. En sentencia C-595 del 20 de agosto de 2014, el
tribunal de lo constitucional declaró la exequibilidad del apartado demandado de esta disposición. 213 Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015.
183
refiere el artículo 17 de la Ley 1508 de 2012, dicha entidad otorgará al originador de la
iniciativa una bonificación sobre su calificación inicial en virtud de lo dispuesto en el
mencionado artículo, de la siguiente manera:
Categoría Monto de inversión
del proyecto –
(SMMLV)
Porcentaje de
bonificación
A Entre 6.000 y 40.000 10%
B Entre 40.001 y
120.000
6%
C Mayor a 120.000 3%
”
Tal y como se indicaba, el procedimiento de selección se adelanta según las normas de
contratación pública, considerando aspectos particulares de las APP como son los
requisitos para dar apertura a los procesos de selección (artículo 11 de la Ley 1508) y, el
otorgamiento de una bonificación para el oferente en su calificación, como reconocimiento
e incentivo para quien presentó por su cuenta y riesgo el proyecto.
Los anteriores elementos nos llevan a concluir que las APP no establecen mecanismos de
trámite o selección de contratistas más expeditos que los tradicionales de la contratación
pública, por el contrario, se nutren de sus reglas, principios y procedimientos, aunado al
hecho de que la etapa de estructuración de los proyectos APP pareciera más exigente que
las de la obra pública tradicional.
No obstante, uno de los atractivos para presentar esta clase de iniciativas por parte del
sector privado, radica en los beneficios o ventajas competitivas durante el proceso de
selección, con respecto a los demás oferentes, esto es, la posibilidad de mejorar la oferta o
de recibir una bonificación adicional sobre la calificación, dependiendo de si la iniciativa
requiere o no desembolso de recursos públicos. Estos dos aspectos difieren de manera
sustancial de las reglas contenidas en el Estatuto General de Contratación pública, pero
han sido justificadas como una especie de “compensación” por los recursos invertidos y
los riesgos asumidos durante la estructuración por parte del originador.
2.2.5 ASPECTOS GENERALES DESTACADOS
Además de las condiciones generales y particulares de cada proyecto, la normatividad
APP establece que los esquemas APP deben considerar lo siguiente:
184
2.2.5.1 CONTRATO ESTATAL
Una vez adjudicado el proyecto APP, independientemente de si el mismo fue de iniciativa
pública o privada, se deberá suscribir un contrato que consideramos encuadra dentro de la
categoría de contrato estatal, toda vez que es un acto jurídico generador de obligaciones214,
suscrito entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado.
Aunado a lo anterior y atendiendo a lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1508, el
contrato resultante del esquema APP, deberá incluir las cláusulas excepcionales de la
contratación pública como caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral,
modificación unilateral, consagradas en la normatividad de contratación pública.215
Ahora, es importante destacar que el artículo 2 de la Ley 1508 estableció que “Las
concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran
comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”. En tal sentido, podría
señalarse que con la entrada en vigencia de esta ley, los contratos de concesión pasaron a
regirse por la normatividad APP. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, en pronunciamiento respecto de consultas realizadas por el Ministerio
de Transporte, sobre el régimen al que están sometidos los contratos de concesión para
obras viales celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 1508 de 2012,
particularmente con respecto a aspecto de prórrogas y adiciones, indicó:
“Finalmente, la ley 1508 de 2012 reguló de forma integral las denominadas “asociaciones
público privadas”, concepto que engloba los contratos de concesión. En efecto, de acuerdo con el
artículo 2º ibídem, “las concesiones de que trata el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de
1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”, de
lo cual queda claro que, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, el contrato de concesión
que tipificaba la ley 80 de 1993 pasó a quedar incluido dentro del concepto de “asociación
público privada” que define el artículo 1º de la mencionada ley, y a ser regulado por dicha
normatividad, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones generales en materia de
contratación estatal.”216
214 El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…”. En
tal sentido y a título enunciativo se definen los contratos de obra, de consultoría, encargos
fiduciarios y fiducia pública. 215 Estas facultades exorbitantes están reguladas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993. 216 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Augusto Hernández
Becerra. Bogotá, D.C., 02 de agosto de 2013. Radicación Número: 11001-03-06-000-2013-00213-
00(2149). Referencia: Contratos de concesión vial celebrados antes de la Ley 1508 de 2012. Prórroga
y adición.
185
Con el apartado normativo en comento surgen cuestionamientos:
-¿Las concesiones regidas enteramente por la Ley 80 de 1993 desaparecieron?
- ¿La ley 1508 de 2012 creo una nueva tipología concesional?
-Si del análisis realizado por la Entidad se concluye que es más beneficioso el tradicional
esquema de obra pública, ¿las entidades podrán desarrollar concesiones bajo este
esquema?
Al respecto y como aporte a las discusiones que se comienzan a plantear en el escenario
administrativo y judicial sobre este tema, consideramos que las concesiones regidas por El
Estatuto General de Contratación aún se encuentran vigentes, toda vez que: (i) tal y como
lo señala el mismo artículo 2 de la Ley 1508, las concesiones vigentes al momento de la
promulgación de dicha ley se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento de su
celebración, por lo tanto, las concesiones suscritas con anterioridad a la entrada en
vigencia del régimen de las APP, se continúan rigiendo por la normatividad bajo la cual se
suscribió la correspondiente concesión, aspecto que ha tomado relevancia por ejemplo en
materia de prórrogas y adiciones217. (ii) Ahora bien, si del análisis técnico y financiero y
217 El artículo 28 de la Ley 1150, derogado por la Ley 1508, fue analizado por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-300 de 2012. Si bien no es del caso analizar el fondo de la argumentación de la
Corte en este caso, la cuestión inicial que se resolvió en el pronunciamiento es de importancia,
puesto que el tribunal de lo constitucional determinó su competencia para examinar una
disposición expresamente derogada pero que continúa produciendo efectos en el ordenamiento.
Aunado a lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolvió consulta
de la Ministra de Transporte, relacionada con el régimen de los contratos de concesión para obras
viales celebrados antes de la Ley 1508 de 2012. La consulta, de manera particular, resolvió aspectos
relacionados con las prórrogas y adiciones, así:
“1. Cuál es el porcentaje máximo o límite en valor para adicionar los contratos de concesión celebrados antes
de la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012?. El porcentaje máximo o límite en valor para adicionar los
contratos de concesión de obra pública celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley 1508 de 2012,
depende de la época en la que se haya celebrado el contrato:
a. Si el contrato se celebró después de entrar en vigencia la ley 80 de 1993 y antes de entrar a regir la ley 1150
de 2007, el límite de las adiciones es el señalado en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80, es decir, el
cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato.
En todo caso, si se trata de un contrato de concesión vial celebrado después de la entrada en vigencia de la
ley 105 de 1993, y las obras adicionales se financian con ingresos adicionales generados por la operación o
186
según las metodologías de análisis de la entidad respectiva –como el Comparador Público
Privado- se concluye que es más beneficioso realizar el procedimiento de selección y
posterior ejecución bajo el tradicional esquema, las entidades públicas deberían seguirse
rigiendo por el mismo y ejecutar las concesiones bajo el esquema contractual tradicional o
de obra pública.
2.2.5.2 IDENTIFICACIÓN DE RECURSOS
Los proponentes que participen en procesos de precalificación y selección en los esquemas
APP, deberán presentar declaración juramentada en la que se identifique plenamente a las
personas naturales o jurídicas que a título personal o directo, serán beneficiarias del
respectivo contrato, en caso de ser adjudicatarias; de igual manera, se deberá presentar el
origen de sus recursos (artículo 23 de la Ley 1508). Tal previsión se corresponde con las
políticas de prevención de actividades u operaciones de lavado de activos.
2.2.5.3 REVERSIÓN DE BIENES E INFRAESTRUCTURA
La Ley 1508 establece en su artículo 31 que en los contratos que regulen estos esquemas, se
especificarán los bienes muebles e inmuebles del Estado o de los particulares relacionados
con la prestación del servicio o a la ejecución del proyecto, que revertirán al Estado una
vez terminado el contrato y las condiciones en las cuales lo harán. En tal sentido, el
artículo 2.2.2.1.8.4 del Decreto 1082 señaló:
“Artículo 2.2.2.1.8.4. Reversión de la infraestructura de proyectos de Asociación
explotación de la obra concesionada, el límite de la adición es el monto de dichos ingresos, siempre que la
obtención del ingreso total esperado por parte del concesionario no se hubiera pactado como una causal de
terminación del contrato. Por el contrario, si el costo de la adición se cubre con otros recursos, aplica el mismo
límite indicado en el párrafo anterior (50% del valor inicial del contrato).
b. Si el contrato de concesión se celebró después de la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 (16 de enero
de 2008) y antes de entrar a regir la ley 1508 de 2012 (10 de enero de 2012), y la inversión adicional requerida
es ejecutada totalmente por el concesionario con sus propios recursos o con sumas obtenidas de terceros, el
límite de las adiciones permitidas corresponde a un valor tal que no exija prorrogar el contrato por un plazo
superior al 60% del término inicial. Si las obras adicionales se realizan total o parcialmente con ingresos
adicionales ya generados por la concesión (cuando ello sea posible), o con recursos aportados por la entidad
pública contratante, aplica a tales inversiones lo dispuesto en el literal anterior, es decir: (i) el monto de los
ingresos adicionales (para las concesiones regidas por la ley 105 de 1993), o (ii) el 50% del valor inicial del
contrato, respectivamente.”. En: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero
Ponente: Augusto Hernández Becerra. Bogotá, D.C., 02 de agosto de 2013. Radicación Número:
11001-03-06-000-2013-00213-00(2149). Referencia: Contratos de concesión vial celebrados antes de la
Ley 1508 de 2012. Prórroga y adición.
187
Público Privada. Con el propósito de asegurar la continuidad de la prestación de servicios
públicos en proyectos de Asociación Público Privada, la entidad estatal competente, en
desarrollo de lo previsto en los artículos 31 y 34 de la Ley 1508 de 2012, pactará en el contrato
la entrega y transferencia, de los elementos y bienes directamente afectados a la prestación de
dicho servicio y el estado en el que los mismos revertirán al finalizar el plazo del respectivo
contrato, sin que por ello deba efectuarse compensación alguna, y excluirá los elementos y
bienes que por su estado o naturaleza no se considere conveniente su reversión.
Los bienes objeto de aporte del Estado diferentes a los desembolsos de recursos públicos
efectuado por la entidad estatal competente revertirán a la entidad contratante al término del
contrato.”
2.2.5.4 FÓRMULA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
La Ley 1508 estableció que los contratos que desarrollen proyectos APP deberán incluir
una cláusula en la cual se determine una fórmula matemática para determinar las
eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a efectos de terminar el vínculo
contractual anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral218.
Incluso, la misma ley establece que, en caso de incumplimiento del contratista, los
financiadores del proyecto podrán continuar con la ejecución del mismo, hasta su
terminación directamente o a través de terceros.
2.2.5.5 PATRIMONIO AUTÓNOMO
El régimen APP establece que los recursos públicos y todos aquellos activos y pasivos
presentes y futuros vinculados al proyecto, serán administrados a través de un patrimonio
autónomo constituido por el contratista; en tal caso, los rendimientos de los recursos
privados pertenecerán al proyecto, y la entidad estatal tendrá la facultad de exigir la
información que considere pertinente para realizar control del manejo de los recursos.
2.2.5.6 INTERVENTORÍA
Los proyectos APP deben estar supervisados por una interventoría, independiente de la
contratante y el contratista. Estos interventores responderán civil, fiscal, penal y
218 En sentido similar la Ley1682 de 2013 sobre proyectos de infraestructura de transporte consignó
en su artículo 13: “Artículo 13. Los contratos que en adelante desarrollen proyectos de infraestructura de
transporte, incluirán una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática que determine las eventuales
prestaciones recíprocas en caso de terminarse anticipadamente por un acuerdo entre las partes o por decisión
unilateral. (…)”
188
disciplinariamente por el cumplimiento de sus obligaciones, por los hechos y omisiones
imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades respecto de sus funciones219.
2.2.5.7 REGISTRO ÚNICO DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA- RUAPP
La Ley 1508 en su artículo 25 creó el Registro Único de Asociación Público Privada
(RUAPP), el cual será administrado por el Departamento Nacional de Planeación y
contendrá los proyectos que el Gobierno Nacional o las entidades territoriales consideran
prioritarios, los proyectos de APP en trámite a nivel nacional y territorial, el estado de los
mismos, y aquellos que han sido rechazados.
Cabe destacar que los Decretos 1553 y 2043 de 2014 modificaron algunos aspectos de este
registro, las principales novedades son:
(i) En los proyectos APP de iniciativa privada, el registro en el RUAPP lo debe hacer el
originador del proyecto, a través de los medios electrónicos diseñados para el efecto en el
Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop). No obstante, mientras entra en
operación el Registro Único de Asociaciones Público Privadas en el Secop, las entidades
estatales continuarán encargadas de registrar los proyectos APP de Iniciativa Privada en el
RUAPP dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo de los mismos.
(ii) Para los proyectos APP de iniciativa pública, el registro y su actualización estará a
cargo de la respectiva entidad, registro que deberá realizarse dentro de los 5 días hábiles
siguientes a la celebración de cualquier contrato que tenga por objeto la realización de
alguno de los estudios para abrir procesos de selección para la ejecución de proyectos
APP. Ahora, si la entidad realiza la elaboración de dichos estudios con su personal, el
219 La ley 1508 establece en su artículo 33 que la elaboración de estudios, la evaluación de proyectos
de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, podrán contratarse mediante el
procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor. Así lo
reitera el artículo 2.2.2.1.8.2 del Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.2.1.8.2. Contratos para la
elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías. De conformidad
con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012, la contratación de la elaboración de estudios, la
evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los mismos, se realizarán bajo el
procedimiento de Selección Abreviada de Menor Cuantía, salvo que su monto no exceda del diez por ciento
(10%) de la menor cuantía para la entidad estatal competente, caso en el cual, se aplicará el procedimiento
previsto para la mínima cuantía en el en el Libro 2, Parte 2, Título I del presente decreto.
Los factores de selección del contratista serán los establecidos en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y lo
previsto en el Título 1 del presente decreto.”
189
registro se efectuará dentro de 5 días hábiles siguientes a la fecha en que la entidad tenga
disponible cualquiera de los referidos estudios.
2.2.6 ASPECTOS PROBLEMÁTICOS O CRÍTICAS A LOS ESQUEMAS APP Y SU
TRATAMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Además de los rasgos que caracterizan a los proyectos de naturaleza público-privada, la
práctica contractual y la doctrina han encontrado aspectos que se identifican como
problemáticos y que han sido catalogados como críticas y situaciones por mejorar en el
desarrollo de esta clase de esquemas.
En este orden de ideas, en el presente apartado destacaremos los principales aspectos que
han generado dificultades en la implementación de las APP y que por ende, reclaman
mayor atención en la estructuración de estas alianzas; además, trataremos de analizar tales
situaciones en nuestro ordenamiento, a las luz de las normas que regulan la materia. Para
comenzar esta discusión, destacamos las siguientes recomendaciones y advertencias
realizadas por el Banco Interamericano de Desarrollo, producto de sus experiencias en la
materia, veamos:
“Los proyectos de APP son proyectos complejos, de larga maduración, que implican un
detallado esquema de asignación de riesgos entre las partes y exigen un cambio de paradigma
en la manera tradicional de prestar servicios tanto de la parte pública como de la parte privada.
Por ello, para realizar un proyecto APP se deben tener en cuenta los siguientes factores:
Requieren altos niveles de inversión en la estructuración contractual, técnica y económica.
Los altos costos de transacción constituyen un factor a ser analizado cuando se evalúa la
factibilidad de este tipo de proyectos.
Suelen presentarse asimetrías de información, dado que usualmente el sector privado cuenta
con más recursos financieros y humanos para gestionar y definir un proyecto con la
contraparte.
Los impactos fiscales de contingencias e imprevistos deben ser cuidadosamente cuantificados
y, de acuerdo con su probabilidad de ocurrencia incluidos en las cuentas fiscales. Igual
tratamiento se les debe dar a los pasivos no contingentes.
Al tratarse de contratos de largo plazo, algunas de las condiciones iniciales pueden requerir
modificaciones, lo cual implicaría renegociaciones y mayores costos de transacción.
190
La complejidad técnica es inherente a cada sector. La complejidad en la estructuración y en
las condiciones contractuales y financieras se puede prestar a economías de escala. Las lecciones
aprendidas en un sector pueden ser o no aplicables a otro sector.
Este tipo de proyectos exige un mayor esfuerzo en materia de regulación y supervisión por
parte del Estado, aunque por otro lado libera a este último de las actividades de ejecución y
operación. ”220
Retomando estas y otras advertencias, consideramos que las principales críticas que se
realizan a los esquemas APP, pueden sintetizarse en los siguientes aspectos, que
desarrollaremos a continuación: contratos incompletos, necesidad de una adecuada
institucionalidad nacional y local, resolución de conflictos a través de tribunales
especializados y técnicos y finalmente, requerimiento de análisis adicionales al
Comparador Público Privado.
2.2.6.1 LOS ESQUEMAS APP CONDUCEN A CONTRATOS “INCOMPLETOS”:
RIESGO DE RENEGOCIACIÓN DE LAS CONDICIONES INICIALMENTE
ESTIPULADAS
Los esquemas de colaboración público-privada se caracterizan por ser de larga duración,
lo cual se explica, entre otras razones, por las importantes inyecciones de capital que
requieren prolongados tiempos para su retorno y por la activa participación de los
privados desde las etapas tempranas de estructuración, pasando por su ejecución y
posterior operación y mantenimiento. En nuestro ordenamiento jurídico, se establece como
plazo máximo de duración de los contratos treinta (30) años, término que puede ser
superior con el concepto previo favorable del CONPES (artículo 6 de la Ley 1508 de 2012).
Estos amplios periodos de desarrollo de los proyectos APP, han llevado a calificar a los
instrumentos que los regulan como contratos “incompletos”, puesto que, por más
exhaustivo y detallado que sea el mismo, es imposible regular todas y cada una de las
situaciones que eventualmente pueden acaecer en periodos tan prolongados. Bajo estas
consideraciones, uno de los aspectos más problemáticos que se deriva de la situación en
comento, se relaciona con la renegociación de las condiciones inicialmente establecidas por
las partes.
220 ALBORTA, Guillermo R. y otros. Asociaciones público privadas para la prestación de servicios.
Una visión hacia el futuro. Banco Interamericano de Desarrollo. División de Mercados de Capital e
Instituciones Financieras (ICF/CMF). Documento de debate N° IDB-DP-195. Noviembre de 2011.
Pág. 10-11.
191
Como ejemplo de lo anterior tenemos el caso de Chile, país que si bien ha sido catalogado
como un modelo exitoso en materia de asociaciones público privadas para Latinoamérica,
algunos de sus proyectos han sido objeto de críticas respecto de las excesivas
renegociaciones y litigios a los que se han enfrentado; de manera concreta, la doctrina ha
señalado que muchas de las concesiones implementadas mediante colaboración público
privada, fueron renegociadas hasta tres veces, con respecto a las estimaciones del contrato
original, veamos:
“Sin lugar a dudas, las asociaciones público-privadas (APP) para inversión en infraestructura
han contribuido fuertemente al crecimiento económico del país. En primer lugar, hicieron
posible reducir el enorme rezago en infraestructura ocasionado por la drástica caída del gasto
público en obras públicas en los años ochenta; y, en segundo lugar, mejoraron la gestión de la
infraestructura a partir de compromisos para su mantenimiento.
(…)
A pesar de los innegables beneficios mencionados…es necesario reformar el sistema de modo
que en el futuro, en un contexto de proyectos más complejos y menos obvios, las concesiones en
infraestructura sigan contribuyendo al crecimiento del país.
(…)
Un síntoma de estos problemas lo constituyen las continuas renegociaciones y excesivos
litigios. En promedio, cada concesión fue renegociada tres veces, muy por encima del promedio
internacional, y sólo cercano a los promedios de España. En efecto, las renegociaciones
marcaron el período de 1997-2007, tal como lo indica el estudio de Engel et al. (2008a), quienes
analizaron el desarrollo de las concesiones al amparo de la ley del MOP en dicho lapso. En
particular, estudiaron todos los contratos de concesiones licitados hasta el año 2005,
encontrando que adicionalmente a la inversión licitada en 49 contratos por US$ 8.400
millones, se incurrió en gastos extras a lo licitado por US$ 2.820 millones. De éstos, más de
US$ 2.300 se negociaron de común acuerdo entre el concesionario y el MOP, sin licitación y
sin que se publicaran las modificaciones de los contratos hasta varios años después de
realizados. Es importante destacar que todas las modificaciones de los contratos se publicaron
recién a mediados del año 2006.”221
Considerando lo anterior, es posible señalar que los proyectos APP se enfrentan a
múltiples incertidumbres que pueden llegar a alterar considerablemente el equilibrio
221 BITRAN, Eduardo. VILLENA, Marcelo. El nuevo desafío de las concesiones de obras públicas en
Chile. Hacia una mayor eficiencia y desarrollo institucional. En: Estudio Públicos, Nº 117, (verano
2010). Centro de Estudios Públicos, Chile. Pág. 177-178. Sitio web:
http://www.cepchile.cl/1_4599/doc/el_nuevo_desafio_de_las_concesiones_de_obras_publicas_en_c
hile_hacia_una_mayor.html#.VM6L4EvnlEQ
192
económico del contrato y llevar a una renegociación de las condiciones del mismo222.
Aspectos tan variados como el acaecimiento de situaciones no previstas, la necesidad de
adaptar el proyecto a desarrollos tecnológicos, el cambio de condiciones sociales,
medioambientales, políticas o jurídicas, que no estaban presentes o que fueron detectadas
con posterioridad a la suscripción del contrato, son elementos que sin duda, en proyectos
de largo aliento, pueden llevar a la administración y su contratista a considerar una
renegociación de las condiciones inicialmente pactadas:
“Los contratos de concesión, por ser a plazos largos, son siempre incompletos y por tanto deben
permitir su modificación cuando factores de interés público así lo requieran. Sin embargo, la
renegociación de concesiones es un mecanismo del que se ha abusado, y ha permitido
comprometer significativos recursos a futuro evitando que ello se refleje en el presupuesto. No
obstante, el principal problema es que al estar enfrentado el Estado a un monopolio, existe el
riesgo de sobreprecios y de falta de transparencia en el proceso de renegociación, afectándose la
eficiencia y legitimidad del sistema.”223
A lo anterior se suman ciertos riesgos derivados de las actuaciones tanto de la
222 “Más en concreto, uno de los principales problemas detectados durante la vida de las concesiones de
infraestructuras públicas es el de las renegociaciones de las cláusulas iniciales del contrato de concesión. Se
trata de un problema común en América Latina y España, según se desprende de trabajos como los llevados a
cabo por Guasch (2004) y Baeza (2008).
Baeza (2008) describe cómo aproximadamente el 55% de los contratos de concesión de autopistas de peaje en
España han sido renegociados. El 44% fueron renegociados en los primeros cinco años después de su
adjudicación, con una media de tiempo transcurrido desde la adjudicación de ocho años y medio. Por lo que
respecta a América Latina, Guasch (2004) señala un porcentaje de renegociación del 41,5% (excluyendo el
sector de las telecomunicaciones), que se eleva hasta el 54,7% en el ámbito de los transportes. El periodo medio
en el caso de renegociaciones en infraestructuras del transporte es de tres años.
El concepto de renegociación en sí no tiene por qué ser considerado siempre como algo negativo. Los contratos
de concesión y participación público-privada son contratos incompletos, lo que lleva a que la incertidumbre
que envuelve las previsiones de las partes (sobre todo en infraestructuras del transporte) haga necesario
permitir un cierto grado de flexibilidad para lograr el reequilibrio de intereses entre las partes en caso de una
desviación sobrevenida respecto a las previsiones iniciales. El problema de las renegociaciones aparece cuando
su abuso delata un comportamiento oportunístico de una de las partes. Los estudios mencionados previamente
apuntan a que lamentablemente esta tendencia es más habitual de lo deseable en nuestro ámbito. Este tipo de
abusos puede terminar neutralizando el incremento de la eficiencia económica que justifica el desarrollo de
proyectos de colaboración público privada.” TENA CENTENO, Antonio y otro. Inversión en
infraestructuras: Cuando lo público y lo privado se dan la mano. Revista Journal. Georgetown
University-Universia. Volúmen 4, N° 2. ISSN: 1988-7116. Pág. 99. Sitio web:
file:///C:/Users/Miguel/Downloads/386-1036-1-SM%20(1).pdf 223 Op. Cit. BITRAN, Eduardo. Pág. 195.
193
administración como de su contratista. Se ha indicado que en amplios periodos de
ejecución contractual, el Estado puede verse “retenido” por las condiciones que imponga
un contratista en la terminación y/o mantenimiento de la obra, es decir, la administración
pública, en aras de finalizar un proyecto, podría verse avocada a acceder a las peticiones
de los contratistas que invocan un desequilibro económico ante cualquier cambio de las
condiciones inicialmente pactadas. Por su parte, desde la perspectiva de los contratistas, se
resalta que ellos podrían verse avocados a posibles “expropiaciones” o terminaciones
anticipadas de los contratos, que le impidan el retorno y recuperación de las inversiones
depositadas en el proyecto APP, esta situación puede presentarse ante el ejercicio de los
poderes o cláusulas exorbitantes del Estado, lo cual en proyectos que representan
inversiones de capital tan amplias, generaría una enorme dificultad para todos los actores
involucrados.224
224 Al respecto, la doctrina ha indicado: “Puede haber razones de interés público que justifiquen la
modificación del proyecto y/o sus condiciones económicas; sin embargo se establece que sólo las modificaciones
de común acuerdo son de fácil obtención. De particular importancia para evitar el riesgo de expropiación ex
post es el establecimiento de trabas para la terminación anticipada de la concesión. Sin embargo, estas
rigideces generan otros riesgos. Sin duda, la modificación de proyectos por cambios objetivos en las
condiciones del entorno se hace a costa de transferir rentas económicas al concesionario, el que ex post está en
una posición de monopolio respecto al servicio. Es más, en la eventualidad de un concesionario ineficiente y/o
oportunista la falta de alternativas de salida para el Estado genera el riesgo de dejar al Estado de rehén de un
mal concesionario.
En el caso de Chile este problema está exacerbado por cláusulas de protección de los acreedores, según las
cuales, en el caso de una concesión fallida por falta grave, el Estado estaría obligado a relicitar hasta tres veces
la concesión si es que no se obtiene un valor mínimo para los acreedores. Ello implica postergar más de un año
el reemplazo de un concesionario que ha dejado paralizada una obra. Los mecanismos jurídicos de recursos de
no innovar frente a sanciones del regulador pueden hacer estos procesos aún más extensos.
Cuando con el fin de minimizar el riesgo de expropiación se impide al Estado sacar a un concesionario,
incluso con el pago de indemnizaciones preestablecidas, el concesionario adquiere un enorme poder cuando la
concesión que obtuvo es de alto interés público y visibilidad política. Así, un concesionario oportunista sabe
que una vez obtenida la concesión puede forzar fácilmente un cambio favorable del contrato de ‘mutuo
acuerdo’ con el aval de la comisión conciliadora.
(…)
En definitiva, el diseño contractual de concesiones debe balancear el riesgo de expropiación de los
concesionarios y acreedores con el riesgo de “hold up” del Estado. Condiciones mínimas que deben
considerarse en los marcos de concesiones son la posibilidad de poner término anticipado a una concesión por
razones de interés público con las compensaciones correspondientes para limitar el riesgo de expropiación.
Adicionalmente, el supuesto resguardo del interés de los acreedores no puede implicar que la reanudación de
obras paralizadas se prolongue excesivamente.” Ibíd. Pág. 198-200.
194
Considerando lo anterior, podemos concluir que los principales aspectos problemáticos
relacionados con la larga duración de los proyectos APP y con la imposibilidad de regular
todas las situaciones dentro de un esquema contractual, se relacionan con lo siguiente: (i)
Renegociaciones de las condiciones inicialmente estipuladas en cuanto a plazo, valor y
actividades adicionales, lo cual puede incrementar el costo y tiempo de ejecución del
proyecto. (ii) Riesgo de que los particulares “capturen” al Estado y lo sometan a la
renegociación de condiciones, en aras de la terminación de un proyecto y, (iii) Riesgos de
expropiación o terminación del contrato, en ejercicio de las facultades exorbitantes de la
administración.
Una vez identificadas estas situaciones, procederemos a analizarlas a la luz de la Ley 1508
de 2012 y sus decretos reglamentarios, a efectos de conocer el tratamiento que nuestra
legislación ha otorgado a las mismas. En este orden de ideas, hemos señalado que los
contratos APP representan negocios de gran envergadura económica y de un alto impacto
social y político. Lo anterior, sumado a los amplios plazos de ejecución y a las posibles
dificultades asociadas, nos llevan a preguntarnos cómo están o no regulados estos
aspectos “problemáticos” en nuestro ordenamiento, en aras de tratar de prever o incluso
evitar su ocurrencia.
Para dar una respuesta, consideramos que estas situaciones “problemáticas” encuentran
regulación en nuestra normatividad, bajo los siguientes temas: (i) Correcta estructuración
de los proyectos y distribución de riesgos; (ii) Renegociación de los contratos: adiciones y
prórrogas y, finalmente (iii) Derechos del contratista versus aplicación de los poderes y
facultades exorbitantes del Estado en los contratos APP.
a) CORRECTA ESTRUCTURACIÓN DE LOS PROYECTOS Y DISTRIBUCIÓN DE
RIESGOS
Algunos de los aspectos de mayor importancia a la hora de desarrollar un proyecto APP,
están relacionados con la adecuada estructuración y distribución de riesgos, actuaciones
que se reflejan en las primeras etapas de la planeación y que posibilitan enfrentar de una
mejor manera, la relación público-privada que se establece mediante un contrato. Ahora
bien, tal y como lo ha señalado la Comisión de las Comunidades Europeas225, los esquemas
APP no pueden ser presentados como una "solución milagro", toda vez que un proyecto
de esta naturaleza inadecuadamente estructurado, generará mayores costos económicos,
sociales y políticos para el Estado y la sociedad, de ahí la importancia de la correcta
estructuración técnica, social y legal de estos esquemas negociales.
225 Comisión de las Comunidades Europeas. Comunicación de la Comisión. Desarrollo de la red
transeuropea de transporte: Financiaciones innovadoras. Interoperabilidad del telepeaje. Bruselas,
23.4.2003 COM(2003) 132 final. 2003/0081 (COD)
195
Así las cosas, una de las primeras acciones que promueve la Ley 1508 de 2012 para evitar
las renegociaciones de las condiciones inicialmente estipuladas y, las modificaciones en
plazo y valor de los contratos, se relaciona con la adecuada estructuración de los proyectos
y con la distribución de riesgos, a quien esté en mejores condiciones de gestionarlos,
aspectos que pueden razonablemente ayudar a mantener el proyecto APP dentro de los
parámetros bajo los cuales fue inicialmente concebido.
La Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, regularon tanto para las APP de
iniciativa pública como para las de iniciativa privada, una rigurosa estructuración de los
proyectos desde sus primeras fases, a lo cual se suma que desde la práctica administrativa,
esta labor ha sido acompañada por entidades como la Agencia Nacional de Infraestructura
(ANI), el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y la Financiera de Desarrollo Nacional (FDN).
En tal sentido, el artículo 11 de la referida ley establece como requisito previo para dar
apertura a los procesos de selección, para ejecutar APP de iniciativa pública, contar con lo
siguiente: estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial,
financiero y jurídico, descripción completa del proyecto incluyendo diseño, construcción,
operación, mantenimiento, organización o explotación del mismo, modelo financiero
detallado y formulado, descripción detallada de las fases y duración, análisis de amenaza
y vulnerabilidad, adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, entre otros
aspectos que fueron reiterados por el artículo 2.2.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015.
Situación similar se presenta en los proyectos APP de iniciativa privada, los cuales
requieren que los particulares presenten, a las entidades competentes, la documentación y
estudios que evidencien su adecuada estructuración tanto en las fases de prefactibilidad
como de factibilidad; en este orden de ideas, el artículo 14 de la Ley 1508 y los artículos
2.2.2.1.5.2 y 2.2.2.1.5.5. del Decreto 1082 exigen, según la etapa de la que se trate, contar
con lo siguiente: aspectos relacionados con el diseño, construcción, operación,
mantenimiento, organización, explotación del mismo, alcance, estudios de demanda,
costo, fuente de financiación, modelo financiero detallado y formulado que fundamente el
valor, descripción detallada de las fases y duración, justificación del plazo del contrato,
análisis de riesgos, estudios de impacto ambiental, económico y social, estudios de
factibilidad técnica, económica, predial, financiera y jurídica, propuesta de distribución de
riesgos, etc.
Si bien los anteriores aspectos han sido desarrollados en detalle en otros apartados,
consideramos oportuno reiterar que las disposiciones de la Ley 1508 y sus decretos
reglamentarios son amplias y detalladas a la hora de establecer los elementos que deben
contener los proyectos antes de ser licitados o aprobados por la administración, según el
196
caso, lo cual nos lleva a concluir que nuestro ordenamiento es riguroso con los elementos
mínimos que debe tener una estructuración, situación que sin duda garantiza una mejor
planeación y confección del proyecto. En otras palabras, un proyecto con sólidas bases
técnicas, jurídicas y financieras, tiene una mayor posibilidad de éxito en su ejecución e
implementación, lo cual es un primer paso para reducir las probabilidades de
modificación o renegociación en el largo plazo.
Aunado a lo anterior, en esta misma línea la ley APP desde su artículo 1° establece que
esta clase instrumentos involucran “la retención y transferencia de riesgos entre las partes”,
anunciando de esta manera un aspecto central como lo es la tipificación, estimación y
asignación de los mismos. En el apartado 2.2.3.3 del presente trabajo tratamos de manera
amplia el tema de los riesgos en los proyectos APP, reiterando lo allí señalado, podemos
manifestar que la “incertidumbre” asociada a la ejecución de proyectos de largo aliento,
puede verse disminuida o atenuada, en razón de la correcta distribución de los riesgos
asociados a un proyecto. Es así como el artículo 4 de la Ley 1508 señala que los esquemas
APP “… deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la
parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia
de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.”
Una adecuada estimación y distribución de riesgos puede ayudar en gran medida a prever
un importante número de situaciones que podrían acaecer durante la vida del proyecto,
asignando de manera previa las responsabilidades de su gestión y manejo. Este asunto
puede determinar la prosperidad de un proyecto o desincentivar a los particulares a
participar en el mismo, motivo por el cual su importancia ha sido resaltada en los
siguientes términos:
“La identificación, cuantificación, asignación y mitigación de riesgos corresponden al
mecanismo central de un esquema de APP. Independientemente de la naturaleza de los
contratos de APP y de la base de su retribución, la asignación de riesgos y responsabilidades en
los acuerdos de APP debe responder a principios realistas de equidad y balance para ambas
partes. Si las evaluaciones de riesgo no son realistas, o se asignan demasiados riesgos al sector
privado, los inversionistas privados no se interesarán o cargarán un costo adicional por el
riesgo (Barbero, 2009). Por otro lado, si el sector privado no asume algunos de los riesgos o se
asignan demasiados riesgos al gobierno, se pierde el espíritu de un esquema de APP y no se
maximiza el potencial de ganancias. Además de la identificación y asignación de riesgos, su
tratamiento en caso de que ocurran eventos inesperados es igualmente importante y, por ende,
las normas para la resolución de controversias en cuanto a su manejo deben estar claramente
especificadas en el contrato, así como también los mecanismos de arbitraje.
El éxito de las APP se basa en la asignación y el manejo eficientes de los riesgos, lo cual a su
vez garantiza un mayor VpD en los emprendimientos. En el otro extremo, las causas más
197
comunes para el fracaso de los APP son las estimaciones erróneas de potenciales ingresos, el
sobrestimar al mercado, el avance tecnológico acelerado y la insolvencia de los operadores. En
general, la ocurrencia de eventos que no se han previsto o cuantificado durante el período de
diseño y para los cuales no se han definido mecanismos de actuación ha generado demoras,
controversias o exceso de costos.”226
Una adecuada estructuración, identificación y distribución de riesgos, si bien no mitiga
completamente las eventualidades a las que está sometido un contrato APP, sí representan
uno de los pasos más importantes para reducir las posibilidades de renegociación y para
atenuar situaciones que eventualmente puedan alterar la economía y ejecución de los
proyectos.
En conclusión, la adecuada estructuración de los estudios y de los documentos técnicos
que respaldan un proyecto APP, así como la distribución de los riesgos a quien esté en
mejor capacidad de gestionarlos, representan una valiosa garantía para que en el mediano
y largo plazo, pueda evitarse renogociaciones de las condiciones inicialmente estipuladas
en cuanto a plazo, valor y actividades adicionales.
b) RENEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS: ADICIONES Y PRÓRROGAS
Hemos señalado que uno de los aspectos más problemáticos en la ejecución de las APP, se
relaciona con el riesgo de renegociación y adiciones contractuales que pueden llegar a
incrementar de manera desproporcionada el valor y el término inicialmente concebido
para desarrollar un proyecto. En Colombia el legislador no fue ajeno a esta problemática,
puesto que de manera expresa consagró disposiciones para regular tales situaciones.
En efecto, el artículo 6 de la Ley 1508 estableció que los contratos que regulen proyectos
APP, podrán tener un plazo máximo de treinta años, lo cual incluye prórrogas; de
requerirse un plazo de ejecución mayor, deberá obtenerse una aprobación por parte del
CONPES. Este es un primer aspecto por destacar, toda vez que no sólo se previó el tiempo
máximo que por regla general tendrán estos contratos, sino que se limitó la posibilidad de
realizar prórrogas, al incluirlas en dicho periodo.
Por otra parte, el artículo 7 de la Ley 1508 establece que solamente se podrán realizar
adiciones y prórrogas contractuales, relacionadas directamente con el objeto del contrato,
una vez hayan transcurrido los primeros 3 años de su vigencia y hasta antes de cumplir las
primeras ¾ partes del plazo inicialmente pactado. Incluso, la misma ley contempla un
límite para realizar tales adiciones, puesto que el artículo 13 señala que en los contratos
226 Op. Cit. ALBORTA, Guillermo R. y otros. Pág. 17.
198
APP de iniciativa pública, las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nación,
de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán superar el 20% del
valor del contrato que fue inicialmente pactado. Además, las prórrogas en tiempo (las
cuales deberán ser valoradas por la entidad) y las adiciones en recursos sumadas, no
podrán superar el 20% del valor del contrato que fue inicialmente pactado227.
Aunado a lo anterior, el artículo 18 de la ley 1508 establece para las APP de iniciativa
privada con desembolsos de recursos públicos, que las adiciones de recursos no podrán
superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos que fueron originalmente
pactados. En los proyectos de esta naturaleza, las prórrogas en tiempo serán valoradas por
la entidad, a efectos de que las solicitudes de adiciones de recursos y en tiempo sumadas,
no superen el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente estipulados.
Por otra parte, respecto de los proyectos APP de iniciativa privada que no requieren
desembolsos de recursos públicos, la ley establece que no podrán realizarse
modificaciones que impliquen el desembolso de esta clase de recursos, y sólo podrá
prorrogarse hasta por el 20% del plazo inicial.
Tal y como se observa, el legislador previó que esta clase de proyectos pudieran verse
avocados a importantes adiciones en recursos y plazo, motivo por el cual, limitó las
posibilidades de adición tanto en los proyectos de iniciativa pública como privada,
limitación que sólo permite, en términos generales, adicionar en plazo y valor hasta el 20%
del valor del contrato pactado y/o el 20% del valor de los recursos públicos originalmente
pactados, según sea el caso.
Por si lo anterior fuera poco, el legislador condicionó la posibilidad de adición de los
contratos al pago de una tasa, toda vez que en el artículo 29 de la Ley 1508 contempló la
denominada tasa por adición o prórroga, en virtud de la cual el ejecutor del proyecto,
deberá cancelar una tasa correspondiente al 10% del valor de la adición solicitada (la tasa
será del 2% en caso que la solicitud corresponda a un proyecto que previamente fue
sometido a consideración del CONPES228) o, del 1% del valor inicialmente pactado,
cuando se solicite una prórroga. Lo anterior a título de contraprestación por los estudios
que deberá adelantar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el trámite de la
solicitud.
Como se evidencia, se consagraron estrictas reglas para que los contratos de esta
naturaleza sean adicionados en valor o plazo, consistentes en el pago de una tasa para el
estudio de la solicitud, pasando por el periodo donde debe realizarse la misma e incluso
determinando el monto máximo que es posible adicionar. Tales restricciones se encaminan
227 En igual sentido ver el artículo 2.2.2.1.4.3 del Decreto 1082 de 2015. 228 Ver artículo 2.2.2.1.8.1 del Decreto 1082 de 2015.
199
a evitar que, en los amplios periodos de ejecución contractual, aspectos como influencias
políticas o desafortunadas prácticas contractuales lleven a la “desnaturalización” del
proyecto y elevan su costo y periodo de ejecución, por fuera de los estudios y
estimaciones inicialmente pactadas.
Ahora bien, sólo la práctica contractual nos permitirá conocer que tan acertado fue el
legislador en la fijación de estos límites, puesto que atendiendo a la complejidad de los
proyectos y a las diferentes situaciones que pueden acaecer, se deberán reestructurar o
modificar el alcance de los mismos y, estos topes eventualmente podrían devenir una
barrera legal para la correcta finalización de los proyectos. Las sentencias y fallos de
tribunales nos permitirán conocer el real impacto de esta regulación.
c) EQUILIBRIO ECONÓMICO Y APLICACIÓN DE LOS PODERES EXORBITANTES
DEL ESTADO EN LOS CONTRATOS APP
La doctrina ha destacado que uno de los riesgos derivados de los contratos APP, se
relaciona con el hecho de que los particulares puedan condicionar la actuación del Estado
y lo sometan a renegociar ciertas condiciones, en aras de finalizar un proyecto.
Por otra parte, desde la perspectiva de los contratistas, se señala que estos proyectos al
ejecutarse bajo situaciones políticas y jurídicas cambiantes, en razón a los amplios
periodos que abarcan, pueden suponer una modificación o incluso terminación unilateral
de los mismos, sin una adecuada garantía de continuidad o indemnización.
Sobre el primer aspecto, esto es, el riesgo de “captura” del Estado, consideramos que el
ordenamiento jurídico lo mitiga, no sólo porque la administración pública conserva sus
facultades excepcionales, sino porque la propia Ley 1508 consagra limitaciones expresas
respecto de la posibilidad de adición y prórroga de los contratos, como lo señalamos en el
apartado anterior. Respecto de las potestades de la administración, el artículo 22 de la
referida ley estableció que los contratos para el desarrollo de proyectos APP, deberán
incluir las denominadas cláusulas excepcionales, entre las que se cuentan la caducidad y la
terminación unilateral, es así como el Estado en esta clase de esquemas negociales, no
pierde sus facultades exorbitantes que en un momento dado, ante graves incumplimientos
del contratista, le permitirían “retomar” el proyecto sin verse sometido a las presiones del
contratista o entregar su terminación a los financiadores. La administración pública en esta
clase de proyectos, no pierde la supervisión de los mismos ni delega enteramente el
servicio público prestado, toda vez que la función de inspección y vigilancia del interés
general, estará en cabeza del Estado.
Con relación al segundo aspecto, atinente a los derechos del contratista, consideramos que
debe lograrse un equilibrio entre las referidas facultades exorbitantes de la administración,
200
y el derecho de quien ejecuta el proyecto a mantener el equilibrio económico de su
contrato y el respeto por sus derechos y garantías contractuales. La doctrina ha llamado la
atención sobre este aspecto, así:
“Riesgo de comportamiento oportunístico por parte de la Administración
De forma equivalente, las empresas privadas presentan un fuerte temor al riesgo regulatorio,
como expone Conthe (2004). Se trataría del temor a los acuerdos obsolescentes, el clásico
“obsolescing bargain” ya planteado en Vernon (1971). Esta teoría señala el riesgo de que las
autoridades públicas de un determinado país traten de atraer inversión extranjera a través de
condiciones de establecimiento favorables, para posteriormente, una vez se ha logrado este
objetivo, modificar la relación de fuerza entre las partes, imponiendo mayores cargas al agente
privado de las inicialmente pactadas.
El antídoto más efectivo al “obsolescing bargain” es la existencia de un marco regulatorio
eficaz, que otorgue al agente privado la suficiente seguridad jurídica de que las condiciones
contractuales pactadas no serán modificadas unilateralmente por la Administración Pública, y
en el caso de que lo sean, que conlleve un derecho compensatorio justo. Un ejemplo de esta
seguridad jurídica se encuentra en el marco concesional español, que en la Ley de Contratos del
Sector Público de 2007 reconoce la obligación de la Administración Pública de restablecer el
equilibrio económico del contrato, bajo tres escenarios:
• Cuando la propia Administración haya modificado las condiciones de explotación iniciales.
• Por causas de fuerza mayor o por actuaciones de la Administración con efecto negativo en la
explotación (el “factum principis”).
• Cualquier otra causa explícitamente contemplada en el contrato a inicio.”229
Los particulares en los proyectos APP, son colaboradores de la administración para el
logro de sus cometidos, por tal motivo, las inversiones y actividades ejecutadas por los
mismos deben tener una correspondiente contraprestación. Debe considerarse que el
artículo 3 de la Ley 1508 establece que los procesos de selección y las reglas para celebrar y
ejecutar contratos bajo esquemas APP, se regirán por lo establecido en las leyes 80 de 1993
y 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas por dicha ley. Bajo este
razonamiento, es aplicable lo establecido por el artículo 5 de la Ley 80 que indica:
“Artículo 5°. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la
realización de los fines de que trata el artículo 3º . de esta ley, los contratistas:
229 Op. Cit. TENA CENTENO, Antonio. Pág. 98.
201
1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor
intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el
equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe
por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación
surgida al momento del nacimiento del contrato.
(…)
3°. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados
del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.
Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la
adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas
adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones,
demandas y reclamaciones por parte de éste.” –subrayas fuera de texto-
Así las cosas, consideramos que los contratistas también encuentran en el ordenamiento
disposiciones que respaldan y aseguran sus derechos frente a las actuaciones de la
administración, las cuales no pueden ser arbitrarias ni por fuera del marco de los
principios que rigen la contratación estatal. Aunado a lo anterior, se destaca que:
(i) El artículo 32 de la Ley 1508 establece que en los contratos para el desarrollo de APP,
“se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las
eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos
anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral”. Esta fórmula es un intento por
determinar de manera anticipada, el mecanismo de “compensación” entre las partes ante
situaciones que impidan la normal terminación del mismo230.
(ii) La ley APP estable en su artículo 4 que esta clase de esquemas se rige por los principios
de la función administrativa y de la contratación, entre los primeros están la igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y en los segundos la
transparencia, economía y responsabilidad, por lo que las entidades deben seguir estos
parámetros frente a sus actuaciones con el contratistas, principios que además deben ser
230 En los términos contractuales de la Cuarta Generación de Concesiones (4G), la Agencia Nacional
de Infraestructura (ANI) ha pactado diversas Fórmulas de Liquidación del Contrato para diferentes
situaciones, atendiendo a lo establecido en la Ley 1508 de 2012.
202
guiados por el artículo 29 de la Constitución, que establece que el debido proceso aplicará
a toda clase de actuaciones administrativas.
En resumen, la crítica a los esquemas APP relacionada con los contratos “incompletos”,
representa dificultades asociadas a las renegociaciones de las condiciones inicialmente
estipuladas, al riesgo de “captura” del Estado y, a la posibilidad de expropiación o
terminación del contrato por parte de la administración.
No obstante lo anterior, si bien los proyectos APP en nuestro país apenas comienzan sus
fases de ejecución inicial y no se han presentado conflictos de gran relevancia,
consideramos que estas situaciones críticas encuentran una respuesta en el ordenamiento
jurídico, a través de: la correcta estructuración de los proyectos y distribución de riesgos;
los límites impuestos a las adiciones y prórrogas contractuales y, la concurrencia de los
derechos del contratista con el ejercicio de los poderes y facultades exorbitantes del Estado
en los contratos APP.
2.2.6.2 LOS ESQUEMAS APP REQUIEREN ADECUADAS INSTITUCIONES
NACIONALES Y LOCALES
Otro de los aspectos que puede catalogarse como un asunto de marcada relevancia en la
implementación de las APP, se relaciona con la adecuada institucionalidad estatal que
rodea el desarrollo de tales esquemas de negocio. En otras palabras, se considera de vital
importancia contar con instituciones que a nivel local y nacional, promuevan tales
mecanismos y su adecuada implementación:
“Indudablemente las partes deben contar con un entorno legal claro, instituciones fuertes y un
sector público comprometido con los objetivos de política y enfocado en la resolución de sus
diferencias. Aun en los casos en que no existan leyes particulares para APP, el arreglo
contractual particular provee las bases de entendimiento mutuo y el adecuado manejo de
derechos y obligaciones. En algunos países se han desarrollado un marco institucional y marcos
regulatorios exclusivos para APP, mientras que en otros el marco legal es el contrato del
proyecto y el marco institucional se define de acuerdo con las instituciones involucradas.
Ambas modalidades dependen del tamaño y de la capacidad técnica del país y de la región, del
número y monto de proyectos que puedan realizarse por medio de APP, y del marco legal e
institucional particular para el país y para el sector.
(…)
En general, los países de la región con más experiencia han avanzado en la creación de
unidades especializadas con el propósito administrar los procesos de licitación de los APP, a
veces a nivel de sector o a veces a nivel multisectorial. Estas unidades normalmente se han
visto fortalecidas con recursos de cooperación técnica de multilaterales que les han permitido
203
reforzar sus capacidades técnicas, financieras, legales y comerciales para solventar los
problemas de asimetrías de la información a los que a veces se ve enfrentado el Estado en este
tipo de proyectos. Asimismo, estas unidades deben tomar ventaja de los consejeros sectoriales
especializados dentro y fuera de la administración pública. Un modelo transaccional o
regulatorio no llena las exigencias de todos los proyectos o sectores. Cada proyecto establece sus
reglas de desarrollo, construcción, financiamiento y operación en el marco de la APP.
(…)
Así, el marco institucional para la implementación de APP, ya sea de tipo normativo y
regulatorio en su marco más amplio, o implique la creación unidades especializadas en lo
particular, debe responder a estrategias de largo plazo y compromisos público-privados de largo
aliento. Los beneficios de estos programas y asociaciones público-privadas residen básicamente
en la creación de capacidades institucionales de largo plazo para la eficiente provisión de
infraestructura y servicios públicos; de este modo, los proyectos trascienden las
administraciones y los planes de inversión pública cobran vigencia de más largo plazo y
superan períodos políticos volátiles. Por otro lado, los esquemas de APP generan nuevos retos a
las instituciones en cuanto a la regulación y la supervisión de la calidad del servicio, ya que en
estos casos el Estado deja de ser el prestador directo de un servicio para asumir el papel de
regulador y supervisor.”231
Así las cosas, se considera que una adecuada institucionalidad es un requisito sine qua non
para la correcta gestión de los proyectos APP, puesto que el desarrollo de estos esquemas
sin instituciones públicas o mixtas que permitan la capacitación de funcionarios y su
interacción con el sector privado, reducirá considerablemente las probabilidades de éxito
de estos esquemas. La importancia de lo anterior se ejemplifica con las experiencias de
países como México y Perú.
En México, a través del denominado Programa para el Impulso de Asociaciones Público-
Privadas en Estados Mexicanos (PIAPPEM), el Fondo Multilateral de Inversiones
(FOMIN) del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), brinda asistencia técnica y
financiera para el desarrollo de proyectos APP232. En este país también se cuenta con el
Centro para el Desarrollo de Infraestructura y Servicios en Asociación Público-Privada233,
el cual es un programa interactivo desarrollado conjuntamente entre el Tecnológico de
Monterrey y el Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), a efectos de fortalecer las capacidades de los Municipios en el desarrollo
de proyectos APP -(MuniAPP).
231 Op. Cit. ALBORTA, Guillermo R. y otros. Pág. 41-44. 232 Al respecto, ver: http://www.piappem.org/index.html 233 Al respecto, ver: http://www.cca.org.mx/ps/funcionarios/muniapp/index.html
204
Por su parte, en Perú encontramos la Agencia de Promoción de la Inversión Privada –
PROINVERSIÓN, organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas de
dicho país, el cual se encarga no sólo de promover la incorporación de la inversión privada
mediante APP, sino que apoya a los entes públicos brindándole asistencia técnica
especializada234.
Estos esquemas de apoyo institucional permiten capacitar a los funcionarios públicos que
interactúan con el sector privado, apoyar a las entidades administrativas locales para
enfrentar los retos de las APP, orientar al sector privado en su acercamiento a la
administración pública, entre otros aspectos que permiten una estructuración y
supervisión más cualificada de los proyectos APP.
En Colombia no contamos propiamente con una agencia estatal que exclusivamente se
encargue de promover el mecanismo de las APP y de capacitar funcionarios y entidades
nacionales y locales en este tema. Es cierto que las APP se nutren de la contratación estatal
pública tradicional, pero aspectos como los esquemas financieros, las condiciones de pago
según niveles de servicio y estándares de calidad, el análisis técnico de las iniciativas
privadas, entre otros, requieren de una adecuada capacitación e institucionalidad que
permita el efectivo desarrollo de los proyectos.
No obstante lo anterior, reconocemos que se han adelantado algunos esfuerzos en este
sentido, como por ejemplo el trabajo realizado por el Departamento Nacional de
Planeación (DNP) en capacitación y acompañamiento puntual a ciertas entidades y
proyectos específicos, lo cual se complementa con la labor pedagógica de dicha entidad, a
través de la documentación publicada en su página web. Sumado a lo anterior, se destaca
la experiencia del Municipio de Medellín a través de la creación de la Agencia para las
Alianzas Público Privadas – APP, entidad pública de dicho ente territorial, que tiene como
objetivos fomentar la incorporación de capitales privados a proyectos que impliquen
beneficio público, y propiciar la cooperación entre los sectores públicos y privados.
La creación de institucionalidad alrededor de las APP, es un paso “natural” en la tarea del
Estado por promover estos mecanismos y lograr una eficiente interlocución con el sector
privado. Los grandes proyectos que se han impulsado hasta el momento, esto es, la Cuarta
Generación de Concesiones (4G), han abarcado toda la atención y los esfuerzos del
Gobierno en materia de APP, no obstante, las regiones y entes territoriales reclaman una
intervención más activa de organismos como el Ministerio de Hacienda y el Departamento
234 Al respecto, ver:
http://www.proinversion.gob.pe/modulos/JER/PlantillaStandard.aspx?are=0&prf=1&jer=7140&sec=
16
205
Nacional de Planeación, en el apoyo y acompañamiento para la estructuración, evaluación
y desarrollo de esta clase de proyectos.
Por lo tanto, el fortalecimiento de las instituciones locales y nacionales para el fomento y
acompañamiento en materia de APP, es una tarea pendiente por adelantar por parte del
Estado. Una institucionalidad fuerte en esta materia, no sólo permitirá el desarrollo de
infraestructura productiva y social tanto a nivel nacional como local, sino que generará
confianza ciudadana y acercará este mecanismo a la ciudadanía en un ejercicio de
transparencia institucional.
2.2.6.3 NECESIDAD DE TRIBUNALES ESPECIALIZADOS Y TÉCNICOS PARA
RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN LOS ESQUEMAS APP
Uno de los aspectos que la doctrina resalta a la hora de señalar los puntos más
problemáticos en la implementación de los proyectos APP, se relaciona con la resolución
de las controversias suscitadas entre las partes, especialmente en el ámbito de las disputas
técnicas. Sumado a lo anterior, se ha puesto de presente cómo los particulares pueden
llegar a “abusar” de las instancias arbitrales, a efectos de reestructurar su contrato o lograr
ciertas compensaciones en la ejecución:
“La percepción de riesgo de esta modalidad deriva de la falta de competencias técnicas de los
tribunales de justicia, y en algunos países de la percepción de falta de independencia respecto
del Ejecutivo.
En los casos de esquemas de arbitraje amigable componedor, como el chileno, existe la
percepción de que los privados abusaron del sistema de arbitraje, generando litigación excesiva
y altos costos fiscales, además de los riesgos de colusión entre el concedente y el concesionario.
Así, una alta proporción de las controversias se resolvieron en la fase de conciliación, de común
acuerdo entre las partes.
Todo esto ha implicado falta de transparencia e incentivos perversos, ya que se ha generado un
sistema en que existen incentivos para que los proponentes se presenten con propuestas por
debajo del costo, las que se asignan y luego renegocian su ajuste, o fuerzan un litigio en que la
transacción o fallo siempre permite mejorar la situación establecida en la licitación. Esto genera
el riesgo de selección adversa, dejando en el mercado a aquellos que poseen una mayor
capacidad de litigar, influenciar y realizar lobby, y no a los más eficientes. De esta forma, el
mecanismo de mercado pierde su principal componente disciplinador: la competencia.”235 –
subrayas fuera de texto-
235 Op. Cit. BITRAN, Eduardo. Pág. 197.
206
Los proyectos APP por características como el amplio plazo de ejecución, los altos niveles
de capital y en algunos casos, la complejidad de las tareas técnicas que abarcan, requieren
de adecuados mecanismos de resolución de conflictos. De manera particular la Ley 1508
de 2012, no hizo alusión expresa a dicho asunto, motivo por el cual las partes pueden
acudir a la utilización de mecanismos establecidos en la Ley 80 de 1993 (artículos 68 y
siguientes) como la solución directa, asociaciones profesionales, gremiales y de Cámaras
de Comercio, arbitramento o pericia de técnicos, entre otros, todo lo cual sin perjuicio de la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
Estas disposiciones deben estar en consonancia con lo establecido en la Ley 1563 de 2012,
por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y, para los
proyectos de infraestructura de transporte, debe tenerse en consideración además, la Ley
1682 de 2013236.
Para finalizar este apartado, consideramos oportuno resaltar que en los contratos APP de
la Cuarta Generación de Concesiones (4G) suscritos por la Agencia Nacional de
Infraestructura, se hace alusión a la amigable composición, al arbitraje nacional237 y al
arbitraje internacional como mecanismos de solución de controversias.
Toda vez que los primeros contratos APP apenas se suscriben, la práctica contractual nos
permitirá apreciar cómo se resuelven las diferencias suscitadas entre las partes, por ahora
basta señalar que el tema de la resolución de conflictos, es tratado como uno de los
aspectos de mayor cuidado a la hora de estructurar estos proyectos. La Ley 1508 no
delimitó en un mecanismo particular la resolución de las diferencias surgidas entre la
administración y su contratista, por lo que dio un amplio margen de decisión a las partes.
2.2.6.4 ANÁLISIS ADICIONALES AL COMPARADOR PÚBLICO PRIVADO
236 Al respecto ver, entre otros, el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013. 237 Al respecto la Presidencia de la República expidió la Circular Nº 04 del 11 de noviembre de 2014
relacionada con las políticas en materia arbitral, en la cual entre otros aspectos se indica: “La
suscripción de pactos arbitrales, es decir el acuerdo de compromisos y cláusulas compromisorias en contratos
estatales, debe corresponder a una decisión de gerencia pública explícita, previa evaluación de la
conveniencia de derogar en cada caso concreto la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa,
según la naturaleza de las partes, el objeto del contrato y la cuantía del proceso, entre otras consideraciones.
En consecuencia, cada vez que una entidad u organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional decida
suscribir un compromiso y/o cláusula compromisoria, previo conceptos de los jefes de oficina jurídica,
directores jurídicos o quienes hagan sus veces, los directores de la entidad u organismo deberán documentar
dentro de los antecedentes contractuales las razones que justifican la procedencia del pacto arbitral. En caso de
duda podrán consultar al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.”
207
Finalmente, consideramos oportuno destacar que uno de los elementos característicos de
estos proyectos, como lo es el Comparador Público Privado, ha sido objeto de ciertas
críticas, las cuales se encaminan a cuestionar la eficacia de esta metodología en la
evaluación de los proyectos y en la necesidad de acompañar sus análisis con otros estudios
por fuera del ámbito cuantitativo:
“b. Valor por dinero (VpD)
Aunque esta técnica se ha utilizado de manera extendida en particular en países como Reino
Unido y Canadá, hay estudios que advierten sobre el riesgo de basarse solamente en análisis
cuantitativos o de emplear la metodología para justificar un proyecto sobre el cual ya se ha
tomado una decisión. En países desarrollados, es comúnmente aceptado que esta metodología se
utilice como uno, más no el único, aspecto para valorar el impacto de hacer un proyecto por
medio de APP, y se considera que otros métodos cualitativos, como el potencial de generar
competencia, deben ser incorporados dentro del análisis (H.M. Treasury, 2006).”238 –subrayas
fuera de texto-
Así las cosas, las críticas se encaminan a señalar que el Comparador Público Privado no
puede ser la única metodología o herramienta que determine la procedencia o no de un
proyecto APP, para lo cual se sugiere implementar otras de índole cualitativo.
En nuestro país la metodología del Comparador Público Privado se ha regulado a través
de la Resolución 3656 del 20 de diciembre de 2012, expedida por el Departamento
Nacional de Planeación. No obstante lo anterior y en aras de complementar los análisis
cuantitativos antes señalados, la misma entidad ha expedido a través de sus guías, dos
metodologías que complementan el análisis del valor por dinero, esto es, el Método de las
cinco justificaciones y, la Metodología de análisis multicriterio y elegibilidad.
La primera metodología replica un método creado en el Reino Unido que se aplica en las
etapas preliminares de los proyectos, y que permite presentar de manera sistemática los
estudios que deberán realizarse en la etapa de estructuración del proyecto, los cuales se
describen así: justificaciones estratégica, económica, financiera, comercial y gerencial. Por
otra parte, la segunda metodología desarrollada por el Departamente Nacional de
Planeación es la denominada metodología de análisis multicriterio, la cual permite
analizar los proyectos por fuera de las variables cuantitativas, desarrollando análisis
institucionales, políticos, sociales, ambientales, culturales, etc.
238 Op. Cit. ALBORTA, Guillermo R. y otros. Pág. 45.
208
Si bien estas metodologías no están expresamente integradas en la Ley APP 239 ,
complementan los análisis meramente cuantitativos del Comparador Público Privado,
respondiendo a las críticas que se han elevado sobre este tema.
2.2.7 LAS APP SOCIALES: MÁS ALLÁ DE LA INFRAESTRUCTURA PRODUCTIVA
Las Alianzas Público Privadas tienen vocación para ser aplicadas a los sectores tanto de
infraestructura productiva como social. En tal sentido, el concepto de infraestructura en el
ámbito de la Ley 1508 y sus decretos reglamentarios es muy amplio, toda vez que permite
ejecutar proyectos de sectores tan diversos como carreteras, puentes, viaductos hasta
cárceles, hospitales, colegios e incluso edificaciones destinadas a la administración pública.
Bajo esta premisa, consideramos importante abordar de manera particular algunos
aspectos relevantes de las APP de tipo social, para lo cual presentaremos experiencias
sobre el tema desarrolladas por países como Chile, Perú y México y de manera posterior,
expondremos algunos proyectos de esta naturaleza que se están estructurando en nuestro
país, para finalmente analizar algunas dificultades que consideramos se asocian a su
implementación.
Ahora bien, antes de desarrollar los apartados anunciados, como advertencia preliminar es
oportuno señalar que el objeto del presente acápite no es realizar un análisis detallado de
derecho comparado, motivo por el cual no se aborda en detalle la legislación y/o
reglamentación en cada país, toda vez que el propósito se centra en presentar algunas
experiencias de proyectos sociales desarrollados bajo esquemas de colaboración público
privada, de cara a analizar el tema en nuestro contexto normativo.
2.2.7.1 LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA EN MATERIA SOCIAL: ALGUNOS
CASOS DE ÉXITO EN CHILE, PERÚ Y MÉXICO
Los modelos de colaboración público-privada han sido muy atractivos para el desarrollo e
implementación de proyectos productivos, los cuales se relacionan con infraestructura
vial, portuaria, aeroportuaria y en general, con aquella infraestructura asociada a la
competitividad de un país.
239 La Ley 1508 de 2012 no fue ajena a los análisis que se relacionan con aspectos institucionales,
políticos, de conveniencia, etc., toda vez que para las APP de iniciativa pública, se requiere
adelantar estudios sobre el costo social, económico y ambiental sobre la población directamente
afectada (artículo 11). En igual sentido, para las APP de iniciativa privada, se debe considerar la
conformidad del proyecto con las políticas sectoriales y evaluarse la iniciativa a la luz de los
intereses y políticas públicas, lo cual implica análisis más allá de lo cuantitativo (artículos 15 y 16).
209
No obstante, esta clase de esquemas también se ha ido implementando para el desarrollo
de infraestructura de tipo social, esto es, aquella relacionada con la satisfacción de
necesidades que tradicionalmente han sido de exclusiva iniciativa estatal como son la
educación, salud, cárceles, servicios públicos domiciliarios, edificaciones públicas, etc. En
este orden de ideas, en Latinoamérica encontramos algunos ejemplos importantes de
realización de proyectos sociales bajo esquemas público privados, los cuales
presentaremos a continuación, veamos:
a) CHILE: COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA PARA EL DESARROLLO DE
TRIBUNALES DE JUSTICIA Y CENTROS CARCELARIOS
Chile ha tenido uno de los desarrollos más importantes de Latinoamérica en materia de
APP. Desde comienzo de los años noventa, ha tenido significativos avances en
infraestructura tanto productiva como social a través de la colaboración público privada,
uno de los ejemplos destacados en materia de APP de tipo social lo encontramos en
materia de edificaciones públicas.
En efecto, en el 2004 se adjudicó hasta el año 2025, a la Sociedad Centro de Justicia de
Santiago S.A (Grupo OHL), la concesión para ejecutar el Programa de edificaciones para el
funcionamiento de los tribunales de justicia, desarrollado en el marco de una reforma procesal
penal que implicó la actualización de la infraestructura para el funcionamiento de
entidades y corporaciones del Estado.
Este proyecto, que se enmarca en el programa de edificaciones públicas de Chile, se
estructuró mediante una alianza público privada 240 , a través de una iniciativa del
Ministerio de Justicia de dicho país, e implicó la construcción de un conjunto de
edificaciones en la ciudad de Santiago, las cuales se han destinado a dependencias
públicas, Ministerio Público, Defensoría, poder judicial, etc.:
“Como consecuencia de la importante reforma procesal penal en el país, que trajo como
consecuencia una gran cantidad de beneficios entre los cuales se pueden destacar la agilidad en
la gestión y la disminución de tiempos para resolver los litigios, surgió la necesidad de agilizar
240 El marco normativo del proyecto fue el siguiente: “Contrato regido por el Decreto con Fuerza de Ley
MOP Nº 850 de 1997, que fija el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 15.840 de 1964,
Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y el DFL Nº 206 de 1960, Ley de Caminos; el DS MOP Nº 900
de 1996, Ley de Concesiones de Obras Públicas; el Decreto Supremo MOP Nº 956 de 1997, Reglamento de la
Ley de Concesiones; las correspondientes Bases de Licitación y sus Circulares Aclaratorias; La Oferta Técnica
y Económica presentada por el Adjudicatario de la Concesión, en la forma aprobada por el MOP”. Ibíd. Pág.
5.
210
la construcción de la infraestructura para el funcionamiento de los nuevos tribunales, la
mantención de estos recintos, la mantención de redes informáticas, despacho y recepción de
correos, centros de fotocopiado, etc.
Producto de lo anterior, se hizo conveniente generar la oportunidad de adelantar la inversión a
través de inversión privada, traspasando la gestión de mantención y servicios básicos que no
son propios de la actividad a un tercero el cual tiene los incentivos para ofrecerlos
óptimamente, pero siempre regulado por el Estado.
Adicionalmente se hizo necesario desarrollar nueva infraestructura penitenciaria para estar
acorde a los desafíos que imponía la reforma procesal penal en la agilización de los procesos y
para revertir la sobrepoblación y déficit de infraestructura penitenciaria existente.
En este contexto surge el programa de concesión de edificación pública con el objetivo de
transferir al sector privado la construcción y mantención de los edificios de tribunales en la
ciudad de Santiago y de diez recintos carcelarios a lo largo del país.
En este caso el sistema de concesiones adopta la forma de lo que a nivel internacional se conoce
como proyectos de Asociación Público- Privada (APP), ya que la fuente de pago proviene
totalmente del presupuesto público a través de pagos diferidos.”241
El Programa de edificaciones para el funcionamiento de los tribunales de justicia, se
ejecutó con aportes de capital privado, el cual a su vez es remunerado con pagos del
Estado diferidos en el tiempo, sin un compromiso inmediato que afecte el presupuesto
público242. De igual manera, dentro de la estructura financiera se contó con garantías
241 TORO CEPEDA, Julio. Experiencia chilena en concesiones y Asociaciones Público-Privadas para
el desarrollo de infraestructura y la provisión de Servicios Públicos. Informe Final. Programa para
el Impulso de Asociaciones Público-Privadas en Estados Mexicanos (PIAPPEM). Santiago de Chile,
2009. Pág. 13-14. Sitio web: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=35797606 242 La doctrina ha señalado respecto de esta experiencia, lo siguiente: “Las limitantes que genera la
disciplina fiscal para asegurar cuentas equilibradas, obligaron al Estado Chileno a buscar nuevos caminos
para desarrollar la infraestructura requerida. Las asociaciones entre el Sector Público y el Sector Privado
tienen por objetivo entregar servicios públicos de mejor calidad producto de la incorporación de nuevas
inversiones y mejores administraciones, elementos claves en los procesos de modernización del Estado. En
general, el Sector Privado tiende a operar con mayor incentivo que el Sector Público en el aprovechamiento de
los recursos ya que busca maximizar su utilidad privada, a diferencia del Sector Público que considera el
bienestar de la sociedad en su conjunto.
Bajo esta premisa y en forma previa al proyecto ‘Centro de Justicia de Santiago’, el Gobierno de Chile había
llevado a cabo exitosamente, una serie de proyectos de infraestructura urbana e interurbana, principalmente
viales, mediante el Sistema de Concesiones. En ese contexto, el Ministerio de Obras Públicas, conjuntamente
211
entregadas por el Gobierno de Chile, consistentes en subsidios fijos de construcción,
subsidios fijos a la operación y uno variable. El contrato resultante fue de los denominados
BOT, es decir, el agente privado se encarga de la construcción, operación y transferencia
de la infraestructura, una vez que se cumpla el plazo pactado. La doctrina, haciendo
referencia a la forma de pago en estos proyectos de edificaciones públicas en Chile,
respecto de los esquemas de financiación y pago ha aclarado que:
“La primera cuota del subsidio se comienza a pagar en todos los proyectos, una vez que las
obras se han construido y se autorice su puesta en servicio, con lo cual el Estado se asegura de
pagar por una obra ya realizada y en funcionamiento, siendo de responsabilidad del
concesionario alcanzar esta etapa para adquirir el derecho a percibir los aportes públicos.
La periodicidad y número de cuotas ha sido diferente, dependiendo del proyecto, lo cual se
puede resumir como sigue:
*Subsidio Fijo a la Construcción de las Obras: Este subsidio que permite financiar o
cofinanciar la construcción de las obras se paga en cuotas semestrales o anuales, en el primer
caso el número de cuotas fluctúa entre 20 y 21 semestres, y en el segundo caso, el número de
cuotas fluctúa entre 5 y 10 años.
*Subsidio Fijo a la Operación de las Obras: Este subsidio que permite financiar la operación de
los recintos concesionados se paga en 41 cuotas semestrales.
*Subsidio Variable por servicio unitario prestado: Este subsidio que permite financiar los costos
variables de la operación de los recintos concesionados se paga en cuotas semestrales durante
todo el periodo de explotación de la concesión” 243
En Chile, los subsidios del Estado para esta clase de infraestructura pública, se han
utilizado para los proyectos que no son autofinanciables con las tarifas canceladas por los
usuarios, es decir, a efectos de “apalancar” la inversión del sector privado, se han
concebido aportes públicos que realizar el cierre financiero de estos proyectos. De manera
particular, la entidad pública establece en el respectivo proceso de selección el monto
con el Ministerio de Justicia, decidió traspasar riesgos de la gestión de mantención de la infraestructura y los
servicios básicos que no son propios de la actividad judicial a un tercero. De esta manera, se licitó la
construcción y la explotación de los edificios de tribunales ubicados en Santiago.” En: TORO CEPEDA,
Julio. Experiencia chilena en concesiones y Asociaciones Público-Privadas para el desarrollo de
infraestructura y la provisión de Servicios Públicos. Informe Final. Programa para el Impulso de
Asociaciones Público-Privadas en Estados Mexicanos (PIAPPEM). Santiago de Chile, 2009. Anexo
7.Estudio Caso Centro de Justicia de Santiago. Sitio web: http://www.piappem.org/file.php?id=232 243 Op. Cit. TORO CEPEDA, Julio. Pág. 78.
212
máximo de subsidio, y el oferente que solicite el menor monto, se hace adjudicatario de la
licitación.244
De lo anterior se deduce que si bien en esta clase de proyectos los particulares realizan las
inversiones iniciales para la puesta en funcionamiento de los mismos, el Estado a través de
los denominados subsidios fijos a la construcción, operación y otros de índole variable,
realiza los pagos que permiten que los particulares recuperen su inversión, debido a que
estos proyectos no son autofinanciables con la explotación económica que generan. No
obstante, los particulares, como en el caso del Programa de edificaciones para el
funcionamiento de los tribunales de justicia, se encargan básicamente de todos los servicios
asociados a la infraestructura, a efectos de obtener recursos con su explotación económica,
entre los servicios prestados se cuentan: mantenimiento de infraestructura, de
equipamiento, de seguridad, de áreas verdes, servicios de aseo, seguridad y vigilancia,
estacionamiento público, cafetería, entre otros245.
Aunado a lo anterior, en Chile se ha desarrollado desde el año 2002 el proyecto de
Modernización del Sistema Carcelario, el cual consiste en la entrega a particulares de bienes
de uso público para que los desarrollen y exploten temporalmente.
Bajo este proyecto, se contempló la construcción, equipamiento y mantenimiento de diez
cárceles o centros penitenciarios de mediana y alta seguridad. Los particulares se encargan
de todos los aspectos relacionados con el diseño, financiación, construcción, actividades de
mantenimiento y prestación de otros servicios como alimentación, aseo, lavandería, salud,
educación e incluso reinserción social, pero el organismo público Chileno (Gendarmería),
continúa con la facultad de administrar y vigilar los recintos carcelarios. El esquema
inicialmente concebido prometía lo siguiente:
“Este modelo debería tener dos consecuencias directas, por un lado el beneficio económico del
modelo y por otro el diseño de programas de rehabilitación y reinserción. En relación a lo
primero, con la creación de estas 10 cárceles el fisco no invierte a corto plazo en la
infraestructura y construcción de las cárceles, comenzando a pagarle a las empresas privadas
después de transcurridos diez años. Se calcula que la reducción de costos, para el Estado, es de
un 20 % en la construcción y de un 10 a 15% en la operación de los recintos. Por otra parte, el
gobierno otorga garantías económicas a los privados, asegurando la ocupación de al menos el
90% de las plazas, y de no completarse este margen, el Estado, se compromete a cubrirlo
financieramente de todas formas (Arellano, 2001). Por ende, la ganancia de los concesionarios,
se traduce en la certeza que semestralmente recibirán, por parte del Estado, un subsidio por
244 Ibíd. Pág. 49. 245 Sociedad concesionaria Centro de Justicia de Santiago S.A. (Grupo OHL). Fuente, sitio web:
http://www.centrodejusticia.cl/concesionaria-cj/
213
cada recluso que alberguen en sus establecimientos, si a esto sumamos la incorporación de
empresas privadas al interior de las cárceles, las cuales llevaran a cabo los proyectos de
capacitación laboral y trabajo propiamente tal, una ganancia adicional será tener mano de obra
a un costo menor que en el mercado, por el mismo servicio.”246
En términos generales, estos proyectos de edificaciones carcelarias también contaron con
garantías entregadas por el Estado, consistentes en subsidios fijos de construcción, de
operación y variables, considerando que con los servicios conexos antes descritos, los
particulares no alcanzan el retorno de su inversión.
Pese a lo anterior y al desarrollo de estas infraestructuras, se ha cuestionado la efectividad
de este programa de Modernización del Sistema Carcelario, considerando que a largo
plazo, la inversión por preso en esta clase de esquemas público-privado es mucho mayor
que la inversión bajo un esquema tradicional de construcción y operación:
“Como se mencionó previamente, uno de los pilares del modelo público-privado de gestión
penitenciario se centra en la promesa que el mismo ahorraría entre 10% y 20% respecto del
sistema público (Arellano, 1998). Sin embargo, la información analizada muestra que la
inversión por preso en el sistema público privado es muy superior a la realizada en el sistema
público. Adicionalmente, así se disminuya el número de población penal el Estado debe seguir
costeando la utilización de estos servicios con lo cual se genera un gasto alto y permanente.
Indicios que se vinculan con la evidencia internacional ya analizada principalmente para los
Estados Unidos.
(…)
Por tanto, el argumento inicial que el sistema de concesiones reduciría los gastos del sistema de
reclusión queda en duda. Según información oficial y sólo considerando los pagos por operación
de los nuevos recintos y los gastos en personal de Gendarmería (es decir el costo de la
vigilancia), se encuentra que el costo por interno en el sistema de concesiones presenta un
aumento considerable respecto al costo dentro del sistema público. La tabla 7 muestra que el
costo diario por interno en el sistema público alcanza los 11 dólares mientras que el mismo
escala a 35 dólares en el sistema público-privado.” 247
Así las cosas, las críticas se centran en los altos costos que genera la inversión considerada
246 DAMMERT, Lucía. El sistema penitenciario en Chile: Desafíos para el nuevo modelo público-
privado. FLACSO Chile. Prepared to be delivered at the 2006 Meeting of the Latin American
Studies Association. San Juan, Puerto Rico. March 15 – 18, 2006. Pág. 10-12. Sitio web:
http://www.academia.edu/2915078/El_sistema_penitenciario_en_Chile_Desaf%C3%ADos_para_el_
nuevo_modelo_p%C3%BAblico-privado 247 Op. Cit. DAMMERT, Lucía. Pág. 14,19.
214
por preso, y en razón a la obligatoriedad de mantener por parte del Estado, un pago para
el concesionario, independiente de la población penitenciaria que se encuentre en el centro
carcelario.
b) PERÚ: ESQUEMAS PÚBLICO PRIVADOS PARA EL FOMENTO A LA
EDUCACIÓN
En Perú se han ejecutado importantes proyectos escolares relacionados con programas
educativos, sumado a los esquemas para el desarrollo de infraestructura educativa que se
comienzan a estructurar a través de la puesta en marcha de un importante proyecto de
renovación de escuelas e instituciones educativas. Así las cosas, consideramos importante
resaltar estas iniciativas que cuentan con el apoyo del sector privado y que son una
muestra de la colaboración público-privada en materia social.
Las experiencias que destacaremos a continuación, dan cuenta de las sinergias logradas
entre el sector público y el privado, para estructurar programas y proyectos de apoyo a la
educación, veamos:
*Programa Nacional Wawa Wasi- modalidad institucional. La palabra Wawa Wasi (palabra
Quechua) significa "Casa de niñas y niños" y da nombre a una cooperación que se
desarrolla a través de convenios entre el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
del Perú (MIMDES) e instituciones públicas o privadas, en con el propósito de promover
servicios de atención y cuidado diurno a la primera infancia. Este programa brinda una
solución de cuidado a padres que trabajan o estudian, a niños en situación de
vulnerabilidad y riesgo o de pobreza. Los menores son atendidos por madres cuidadoras
que generalmente pertenecen a la comunidad de atención.
Bajo este esquema, una institución privada financia y gestiona el programa, es decir, el
sector privado asume los gastos operativos de infraestructura, alimentación, pago de las
madres y el Estado se encarga de prestar asesoría técnica y capacitación al personal en
componentes como salud, nutrición, aprendizaje infantil, etc, e igualmente se encarga de la
vigilancia del programa248.
248 GUERRERO, Gabriela y otros. Alianzas público privadas a favor de la primera infancia en el
Perú: Posibilidades y riesgos de su aplicación. Documento de Trabajo 58. Grupo de Análisis para el
Desarrollo, GRADE. Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2010-15064. ISBN: 978-9972-
615-53-5. Lima, Perú, noviembre de 2010. Pág. 65-66. Fuente, sitio web:
http://dide.minedu.gob.pe/xmlui/bitstream/handle/123456789/632/363.%20Alianzas%20público%20
privadas%20a%20favor%20de%20la%20primera%20infancia%20en%20el%20Perú%20Posibilidades
%20y%20riesgos%20de%20su%20aplicació.pdf?sequence=1
215
*Cunas públicas de gestión privada. Un escenario de colaboración público privada
relacionado con la educación, se desarrolla a través del programa Cunas públicas de
gestión privada, el cual fue creado y financiado por el Estado Peruano bajo la gestión y
administración del sector privado, a través de convenios de cooperación. Las denominadas
cunas públicas son instituciones educativas dedicadas al primer ciclo del nivel educativo,
en las cuales se acompaña a los padres en la atención y cuidado de sus niños.
Bajo este programa, el sector público y el privado, prestan atención a través de una
cooperación, en la cual los particulares se encargan de acompañar y apoyar a los padres en
la formación inicial de sus hijos.
*Centros de educación inicial Fe y Alegría. Estos centros son una red de colegios gratuitos en
el Perú, que brinda educación conjuntamente con el Estado en niveles iniciales, de
primaria y secundaria. Estas instituciones se conocen como “colegios públicos de gestión
privada”, puesto que en esta alianza público privada, el Estado se encarga de brindar los
recursos para el pago a la planta docente y, la institución particular, esto es, Fe y Alegría,
se ocupa de la construcción de la infraestructura para la escuela, su implementación,
mantenimiento y capacitación docente.249
Tal y como se observa, los roles asignados a los particulares en esta clase de cooperación
distan de los tradicionales roles de financiación y construcción, puesto que no todos los
proyectos están asociados a la construcción y/o administración de una infraestructura. En
estos proyectos el potencial de los particulares se evidencia en la atención, gestión,
capacitación o apoyo que prestan a los padres en materia educativa, es decir, el Estado
encuentra un “socio” para que participe activamente en labores educativas, que en
principio le correspondería desarrollar.
Cabe destacar que estos programas se han desarrollado incluso con anterioridad a la Ley
Marco de Asociaciones Público Privadas del Perú, esto es, el Decreto Legislativo Nº 1012
de 2008, no obstante, han sido un ejemplo importante de desarrollo social educativo,
generado a través de un a estrecha colaboración entre el sector privado y el público, en
beneficio de un segmento de gran trascendencia social como lo es la población estudiantil.
A las anteriores experiencias se suma un ambicioso programa que adelanta el Ministerio
de educación de Perú, en virtud del cual se ha convocado al sector privado para que
invierta en la rehabilitación de 275 colegios públicos, bajo la modalidad de asociaciones
público privadas (APP), proyecto que sí será ejecutado bajo el esquema normativo del
Decreto Legislativo Nº 1012 de 2008, el cual “aprueba la ley marco de asociaciones público -
privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos
249 Ibíd. Pág. 72
216
de promoción de la inversión privada”250. Sobre esta tipo de colaboración en el Perú, se ha
señalado lo siguiente:
“2. La APP es una solución al dilema entre alta rentabilidad social y rentabilidad
financiera insuficiente
La APP es un tipo de concesión cuyo objetivo es el de asegurar la prestación por parte de un
operador privado de un determinado servicio público o del uso de una infraestructura pública,
respetando criterios de calidad y cobertura.
Sin embargo, a diferencia de las concesiones clásicas, basadas en la rentabilidad financiera del
proyecto, es decir en los casos en los que la demanda y las tarifas exigibles pueden cubrir los
costos y generar utilidades para la empresa o consorcio privado, en las APP el Estado
contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pública a fin de
promover la descentralización productiva, corregir desigualdades en el acceso, integrar el
territorio nacional, etc. Es lo que la legislación peruana denomina concesiones cofinanciadas.
Cabe recalcar que bajo cualquiera de las figuras que la concesión pueda adoptar, incluyendo la
APP, el Estado no abandona nunca su obligación de que los servicios públicos se presten
respetando niveles de calidad, tarifas convenientes y búsqueda del mayor acceso posible a los
mismos. Compromisos explícitos que forman parte de los contratos firmados y que el órgano
regulador competente se encargará de hacer respetar.” 251
Al igual que lo analizamos en la experiencia chilena, bajo el modelo peruano de APP, los
particulares se encargan del financiamiento de la infraestructura, y el Estado se encarga
del pago en cuotas del costo de las inversiones, de los costos de mantenimiento y
correspondiente operación, pagos que se complementan con los recursos conexos
generados por la concesión. En tal sentido, se plantean pagos anuales por obras o pagos
250 El artículo 3 del Decreto señala: “Artículo 3.- Definición de Asociación Público-Privada (APP). Las
Asociaciones Público Privadas - APP son modalidades de participación de la inversión privada en las que se
incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente
privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer
servicios públicos.
Participan en una APP: el Estado, a través de alguna de las entidades públicas establecidas en el artículo
precedente, y uno o más inversionistas privados.” 251 Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión). Las Asociaciones Público Privadas
en el Perú. Depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2005-9506. Primera edición,
noviembre de 2005, Perú, pág. 5.
Fuente, sitio web:
http://www.minsa.gob.pe/ogpp/app/doc_complementarios/Asociaciones%20Publico%20Privadas%
20en%20Peru.pdf
217
anuales por mantenimiento y operación.
Considerando lo anterior, el Ministerio de Educación del Perú (MINEDU) diseñó una
propuesta para que las empresas y el sector privado, se encarguen de realizar inversiones
para rehabilitar escuelas en todo el país, a través de la modalidad de asociaciones público
privadas (APP).En tal sentido se “lanzó“ hace algunos meses una “Cartera de
proyectos” para que 275 instituciones educativas públicas, sean intervenidas con los
recursos de los particulares, con una población estudiantil beneficiada de alrededor de
423,169 estudiantes:
“La construcción involucrará áreas para actividades académicas, administrativas y directivas,
así como de servicios complementarios (comedor, sala de computo) y generales. Igualmente, las
APP comprenderán inversión en equipamiento, operación de servicios complementarios y
mantenimiento de la infraestructura y del mobiliario y equipos. Mediante las APP, las
responsabilidades son compartidas; el Estado mantiene la gestión del centro educativo,
materiales educativos; mientras que la empresa privada asume los riesgos de diseño,
construcción, mantenimiento y desempeño en la operación. Una de las ventajas de las APP
es que el Estado puede pagar por la inversión de manera periódica durante el tiempo del
contrato, en vez de desembolsar todos los fondos desde un inicio, como ocurre cuando se efectúa
una obra pública tradicional. El Estado define los requisitos específicos de la calidad del servicio
que debe ofrecer cada proveedor mediante contratos que incluyen resultados medibles así como
cláusulas que especifican las condiciones para ofrecer la calidad de infraestructura
deseada…”252.
Bajo estos parámetros, el Estado Peruano está poniendo en marcha un proyecto de gran
relevancia en materia educativa, a través de la categoría de APP de tipo social; los
particulares se encargarán de la construcción de la infraestructura para el desarrollo de
actividades académicas, administrativas y directivas, así como de los servicios asociados,
por amplios periodos que permitan la recuperación, sumado a los pagos realizados por el
Estado. Por su parte, la administración pública mantiene las potestades sobre la definición
de los requisitos de calidad y enseñanza, pero permite que el sector privado lo apoye, en el
desarrollo de la infraestructura para la prestación de este servicio social.
Si bien este proyecto se encuentra en sus fases de estructuración y convocatoria,
consideramos que es un ejemplo del llamado que el Estado hace al sector privado, en la
prestación conjunta de servicios de tipo social.
252 Fuente: Ministerio de Educación del Perú. Nota del 22 de julio de 2014. Sitio web:
http://www.minedu.gob.pe/n/noticia.php?id=27528
218
c) MÉXICO: INFRAESTRUCTURA PARA LA ATENCIÓN EN SALUD
México es un país de referencia por el desarrollo de proyectos mediante esquemas de
colaboración público privada en Latinoamérica. A partir del año 2003, el Gobierno
Mexicano Federal comenzó el desarrollo de proyectos bajo un esquema diferente al
tradicional de obra pública, el cual denominó Proyecto de Prestación de Servicios (PPS), el
cual se asimila a las APP. Uno de los sectores más beneficiados con esta modalidad, ha
sido la infraestructura hospitalaria, un ejemplo de éxito fue la construcción del Hospital
regional de alta especialidad del Bajío y Unidad de Apoyo, ubicado en León, Estado de
Guanajuato, el cual se ejecutó bajo un esquema de colaboración público privada.
Para la adjudicación de este proyecto, el Gobierno Mexicano convocó una licitación
pública internacional, cuyo adjudicatario fue la empresa Acciona, quien se encargó del
diseño, construcción, equipamiento, financiación y gestión de los servicios no asistenciales
del hospital, en una superficie construida de 25.000m2. Este contrato incluyó la provisión
de equipamiento de alta tecnología y su correlativo mantenimiento durante un periodo de
cinco años y la prestación de servicios como mantenimiento general, limpieza,
alimentación, jardinería, seguridad y vigilancia, estacionamiento, eliminación de residuos,
informática y telecomunicaciones, equipamiento médico, etc. La obra se realizó en el
periodo de 2005-2007 y la operación y mantenimiento está programada para un plazo
entre el 2007 y el 2030, la inversión estimada en obra y equipamiento es de
aproximadamente 49 millones de euros.
Este proyecto se ha retribuido atendiendo a la disponibilidad, calidad y cantidad de los
servicios prestados, bajo mecanismos de pago mensuales. La financiación del proyecto se
obtuvo por parte del particular a través de un 80% de deuda y un 20% de capital propio,
en una concesión de 25 años:
“Para el diseño, construcción, operación, mantenimiento y gestión en lo referente a la
infraestructura física del HRAE del Bajío, se optó por la modalidad de Proyecto para la
Prestación de Servicios (PSS), principalmente por los siguientes motivos:
I. El esquema de prestación de servicios externalizables conjuga la obligación y el interés del
Gobierno Mexicano en brindar servicios públicos con altos niveles de calidad, con la capacidad
económica del sector privado y su experiencia en la creación de infraestructura y en la
prestación de servicios de apoyo con altos niveles de especialización.
II. Permite al Estado concentrar sus esfuerzo en la tarea medular de brindar servicios públicos
con calidad y cobertura crecientes, optimizando recursos, y prestar los servicios de apoyo
necesarios, con los niveles requeridos de calidad.
219
III. La contratación de servicios proporcionados por el sector privado se lleva a cabo siempre y
cuando se demuestre, mediante un análisis costo y beneficio, que genera beneficios netos
iguales o mayores a los que se obtendrían en caso de que los servicios fueran proporcionados
mediante la realización de un proyecto de inversión tradicional.
IV. Permite la construcción y provisión de nueva infraestructura de servicios sin necesidad de
generar deuda pública, ya que al estar el esquema basado en el pago de servicios y no activos
físicos, el pago de los mismos se considera gasto corriente.
V. Permite que el Sector Público mantenga, en todo momento, el control y la responsabilidad de
la provisión adecuada de los servicios públicos que sean requeridos.
VI. Se promueve una distribución adecuada de los riesgos asociados con el proyecto específico
que se pretende desarrollar; mismo que deben ser distribuidos de manera eficiente entre el
inversionista proveedor y el sector público, con base en la capacidad y disposición que tenga
cada uno para controlar y reducir dichos riesgos, aprovechando las sinergias entre ambos
sectores, logrando de esta manera la mejor ecuación posible entre valor recibido por el dinero
entregado.
En síntesis, el modelo propuesto para el Hospital de Referencia es un contrato de operación a
largo plazo entre el sector público y el privado, el cual instrumenta la entrega de servicios con
la más alta calidad al sector público, por un considerable periodo de tiempo y a un costo que
representa necesariamente el mejor valor por el dinero posible.”253
La anterior experiencia es una muestra exitosa de la implementación de infraestructura
social, a través de mecanismos APP. Este proyecto al igual que los expuestos en el caso
Chileno, cuenta con amplios periodos contractuales para que los particulares recuperen su
inversión, el concesionario aporta el capital para la puesta en funcionamiento de la
infraestructura, evitando erogaciones iniciales del Estado y, el pago se sujeta a la
disponibilidad y calidad, características que comparte nuestro ordenamiento jurídico en
materia de APP.
2.2.7.2 EXPERIENCIAS DE APP SOCIALES EN COLOMBIA: UN CAMINO POR
RECORRER
253 VILLA, Javier. Estudio de caso, capítulo 7. Hospital Regional de Alta Especialidad del Bajío
(HRAEB) y Unidad de Apoyo. Programa para el Impulso de Asociaciones Público-Privadas en
Estados Mexicanos. Ciudad de México-México, diciembre de 2009. Pág. 8-9. Fuente sitio web:
http://www.piappem.org/file.php?id=240
220
En Colombia nos encontramos en las etapas de estructuración y análisis de proyectos de
tipo social, que se pretende desarrollar bajo el esquema de la Ley 1508 de 2012. En tal
sentido, consideramos pertinente destacar algunos los proyectos relacionados con
edificaciones públicas e institucionales, para finalmente exponer algunas dificultades que
se avizoran en esta clase de proyectos, integrando al análisis algunas particularidades
vistas con las experiencias presentadas en Latinoamérica.
Desde antes de la expedición de la Ley 1508 ya se resaltaba como parte de una política
pública, la importancia de explorar alternativas para financiar, con recursos
complementarios al presupuesto general de la Nación, la modernización y construcción de
nueva infraestructura, destinada a las funciones de las entidades públicas. En este sentido,
el CONPES 3615 de 2009 fijó los lineamientos de la “iniciativa para la modernización y gestión
de activos fijos públicos”; este documento señaló que dentro de los mecanismos efectivos
para el desarrollo de dicho propósito, se encontraban los esquemas de Asociación Público
Privada, así:
“En este sentido, la experiencia adquirida en materia de atracción de participación privada en
diferentes sectores de infraestructura pública y en la construcción, operación y mantenimiento
de la misma es de gran importancia para el montaje de proyectos tendientes al desarrollo y/o
modernización de infraestructura pública en donde aún la participación del sector privado es
escasa (educación, salud, justicia, defensa, edificaciones públicas, entre otros).
(…)
Sin embargo, a pesar de las grandes reformas que se han generado sobre gestión eficiente de
activos fijos públicos, actualmente se mantienen algunas dificultades: (i) los mecanismos y los
vehículos para desarrollar y financiar la modernización de infraestructura de las entidades
públicas son inadecuados, (ii) los activos públicos se han quedado rezagados frente al
dinamismo de los activos inmobiliarios del sector privado y al desarrollo urbano, (iii) existe un
alto desconocimiento de alternativas de gestión de los activos fijos distintos a los ociosos o
improductivos, (iv) no existe proyección estratégica de infraestructura, (v) la inversión que se
ha ejecutado en modernización de infraestructura ha sido mínima, (vi) el incremento de
necesidades de la población y la evolución de la política del Estado, demandan la modernización
de la infraestructura de las entidades públicas y una mejora de la eficiencia en la prestación de
los servicios a su cargo. De lo anterior, se desprende que la infraestructura de algunas
entidades públicas no sea la adecuada para responder a sus propias necesidades operacionales y
estratégicas y por lo tanto, tampoco a la necesidades de la comunidad.
(…)
En este sentido, resulta particularmente importante estudiar las diferentes herramientas de
gestión de activos, para analizar la viabilidad de su uso por parte de las entidades públicas, y
explorar la implementación de esquemas de Asociación Público- Privada (APP), que han sido
221
ampliamente utilizados con éxito, en diversos sectores, en la gestión de diferentes tipos de
activos públicos en países como el Reino Unido, Irlanda, Australia, Canadá, Estados Unidos y
México, entre otros.” –subrayas fuera de texto-
Este Conpes fue uno de los primeros en hacer un llamado a la provisión de infraestructura
pública, bajo un enfoque basado en la colaboración público-privada, aludiendo de igual
forma, a la efectiva transferencia y distribución de riesgos y a la movilización de inversión
privada para tales efectos.
Una vez expedida la Ley APP, la modernización de la infraestructura destinada a
entidades públicas y a la administración en general, se elevó a un plano principal en los
temas que buscan ser impulsados bajo este mecanismo. En tal sentido podemos destacar
varios proyectos de iniciativa pública que tienen como objetivo el desarrollo de esta clase
de infraestructura, la cual por su importante repercusión en la ciudadanía y en la gestión
del poder público, se enmarca en la categoría de APP de tipo social, estos proyectos son:
Proyecto de renovación urbana del CAN, Sede de la Superintendencia de Notariado y
Registro, Casas de Justicia y la sede de la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de
Cali. A continuación nos referiremos en términos generales sobre cada uno de ellos:
(i) PROYECTO DE RENOVACIÓN URBANA DEL CENTRO ADMINISTRATIVO
NACIONAL-CAN
Uno de los proyectos más emblemáticos en materia de edificaciones institucionales que se
aspira a desarrollar a través de APP, es el denominado proyecto de renovación urbana del
Centro Administrativo Nacional-CAN, que en la actualidad estructura la Empresa
Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano. El Documento CONPES 3694 de 2011
llamado Lineamientos de Política y Estrategia Institucional para la Implementación del Proyecto
de Renovación Urbana del Centro Administrativo Nacional – CAN, sentó las bases para el
desarrollo de esta transformación, así:
“El Sector Privado aportará recursos económicos y su experiencia en el negocio de
construcción, operación y mantenimiento del Proyecto. La vinculación del sector privado
permitirá entre otros, mantener un elevado ritmo de desarrollo de infraestructura sin impactar
la deuda pública en el corto plazo; ahorrar recursos públicos en un horizonte de largo plazo vía
una eficiente transferencia de riesgos; obtener financiamiento alternativo para la construcción,
modernización, operación y mantenimiento de la infraestructura del CAN, así como de la
prestación de servicios complementarios y alcanzar una mayor dinámica en los procesos de
innovación tanto en la construcción, como en la operación y mantenimiento de la
infraestructura y sus servicios relacionados, generando bienestar económico y social a la
población del CAN a través de una mejor y más amplia dotación de infraestructura pública y
sus servicios asociados.”
222
la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano que se encarga del proyecto, fue
creada mediante el Decreto 4184 de 2011 254 , es una sociedad pública por acciones
simplificada, del orden nacional, que se rige por el derecho privado, con personería
jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, vinculada al
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Esta sociedad es la
encargada de integrar y coordinar todos los aspectos necesarios para tal propósito.
En su informe de gestión 2013- 2014, la referida entidad señalaba la problemática de la
infraestructura actual del CAN, en los siguientes términos:
“Las condiciones urbanísticas, arquitectónicas, económicas y funcionales del sector
denominado CAN carecen de sostenibilidad son inadecuadas y obsoletas para el crecimiento
actual de la capital del país. La infraestructura pública y los edificios no cuentan con la
capacidad de acoger las funciones para las cuales fueron creados, se encuentran inconexos, con
fraccionamientos irregulares del suelo, deficiencias constructivas y, en varios casos, invaden
zonas destinadas a espacios verdes o a vías internas. Lo que genera, que la zona no cuente con
un óptimo aprovechamiento del suelo y no cumpla su papel de centro geográfico y gravitacional
articulador de sinergias urbanas, regionales y nacionales.
Por su parte, el estudio realizado por la Universidad Nacional en el 2007 – 2011 llevó a
identificar que:
- Los edificios presentan alto grado de obsolescencia y de vulnerabilidad a sismo e incendio, en
muchos casos solo solucionable a costa de sacrificar la calidad de los espacios de trabajo.
- La limitada oferta de estacionamientos condujo a la progresiva apropiación irregular de vías
locales y zonas verdes.
- Los espacios públicos son insuficientes para el uso ciudadano y no existe integración de los
sistemas de movilidad de transporte público masivo en la zona: no existe permeabilidad
permanente entre la calle 26 y los barrios localizados al Norte.
- En horarios no laborales, el CAN se convierte en una zona de la ciudad vacía, sin ningún
tipo de actividad.
- La falta de oferta de servicios complementarios a las oficinas de gobierno somete a los barrios
vecinos a la presión permanente de convertirse en proveedores de servicios para las
instituciones y las personas que allí laboran, sin haber sido planeados ni tener la
infraestructura para ese uso.
(…)
254 Mediante el Decreto 727 de 2013, se “reglamentan los mecanismos de participación y vinculación de las
entidades públicas en la gestión de los proyectos a cargo de la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo
Urbano, Virgilio Barco Vargas, S.A.S.”
223
Hoy, este es un proyecto de redesarrollo y renovación urbana, que contempla la demolición de
la mayoría de las edificaciones existentes, para dar paso a una parte estratégica de la ciudad,
con usos mixtos del suelo, densa en altura para liberar espacio verde y peatonal, y donde los
edificios oficiales contribuyan a la eficiencia en el servicio, así como a recuperar el simbolismo y
jerarquía, perdidos con la fragmentación de la actual estructura. Sumado a ello, el proyecto
también incluye vivienda, comercio, cultura, entre otros.”255
En la actualidad, el CAN alberga a 18 entidades públicas, 4 Ministerios y más de 20 mil
empleados. El proyecto de renovación urbana plantea la concentración de 70 entidades
públicas, en aproximadamente 120 edificios, sumado al desarrollo de viviendas,
parqueaderos subterráneos y comercio; el proyecto está ideado para ser desarrollado en
un periodo de 25 años256.
255 Empresa Nacional de Desarrollo y Renovación Urbana- Virgilio Barco Vargas S.A.S. Informe de
Gestión 2013–2014. Pág. 9-10. Sitio web:
http://www.empresavirgiliobarco.gov.co/rendicion/Documents/2013%202014%20Informe%20FINA
L%20Rendición%20de%20Cuentas.pdf 256 Además de algunas críticas que ha recibido el proyecto, por ejemplo de la Universidad Nacional,
relacionadas con el uso de terrenos del ente universitario, se suma la incertidumbre con el tema del
POT en Bogotá. La empresa Virgilio Barco SAS, en su informe de gestión, comenta este aspecto, así:
“El proyecto Ciudad CAN fue formulado con base en la normativa del Decreto 364 de 2014 "Por el cual se
modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C.,
adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado
por el Decreto Distrital 190 de 2004" y en particular de su artículo 520.
El Consejo de Estado decretó suspender provisionalmente los efectos de la norma anteriormente mencionada,
cuya notificación realizada el 3 de abril del año en curso. En consecuencia, la Secretaría Distrital de
Planeación y la Secretaría General de la Alcaldía emitieron la circular 071 de 2014 sobre los efectos de la
suspensión del Decreto 364 de 2013 donde define que: “1) Respecto de la norma aplicable después de la
suspensión provisional por parte del Consejo de Estado, se considera que la norma aplicable es el Decreto 190
de 2004”.
Teniendo en cuenta esta situación, la Administración Distrital y la Empresa Virgilio Barco Vargas S.A.S.
exploraron los instrumentos de planeamiento que permitieran desarrollar algunos predios del proyecto Ciudad
CAN en el marco del Decreto Distrital 190 de 2004 y sus decretos reglamentarios.
Se determinó que la intervención más pertinente, mientras se gestiona nuevamente una norma que dé
viabilidad al proyecto Ciudad CAN en su integralidad, es la construcción de nuevos edificios dotacionales en
predios o áreas actualmente libres, siempre y cuando la localización de estos edificios respeten la estructura
urbana actual y el planteamiento volumétrico propuesto en el Plan Maestro.” En: Empresa Nacional de
Desarrollo y Renovación Urbana- Virgilio Barco Vargas S.A.S. Informe de Gestión 2013–2014. Pág.
23. Sitio web:
http://www.empresavirgiliobarco.gov.co/rendicion/Documents/2013%202014%20Informe%20FINA
L%20Rendición%20de%20Cuentas.pdf
224
Este proyecto se encuentra en etapa de estructuración, bajo la cual se han adelantado
actuaciones como estudios para definir temas prediales, sísmicos, avalúos comerciales, etc.
De las tareas ejecutadas, se destaca el Concurso Internacional adelantado en el año 2013
por la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano, el cual dio como resultado
la selección de la firma holandesa Office for Metropolitan Arquitecture, para la
elaboración del Plan Maestro del proyecto ciudad CAN, cuyos usos proyectados se
visualizan así:
Vivienda
Dotación de Gobierno
Comercio y Servicios
Oficinas
Viviendas VIP257
En la actualidad se adelanta el proceso público para la prestación de servicios de
consultoría en diseño arquitectónico y licenciamiento, de un edificio destinado al uso
dotacional en un lote del Proyecto Ciudad CAN. Este proyecto responde a la necesidad de
desarrollar áreas de oficina de algunos Ministerios, como una forma de adelantar de
manera parcial el proyecto de renovación urbana CAN, ante la problemática surgida con
la implementación del POT en Bogotá.
257 Empresa Nacional de Desarrollo y Renovación Urbana- Virgilio Barco Vargas S.A.S. Informe de
Gestión 2013 – 2014. Pág. 20. Sitio web:
http://www.empresavirgiliobarco.gov.co/rendicion/Documents/2013%202014%20Informe%20FINA
L%20Rendición%20de%20Cuentas.pdf
225
Ahora, si bien este gran macro proyecto se encuentra en etapas preliminares de estudio y
estructuración, el mismo será desarrollado a través de la modalidad de APP de iniciativa
pública, y espera ser un referente en el desarrollo de infraestructura institucional. Para tal
propósito, podría evaluarse la experiencia chilena en la ejecución del Programa de
edificaciones para el funcionamiento de los tribunales de justicia.
(ii) SEDE DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO
La Superintendencia de Notariado y Registro ha estructurado el proyecto APP que tiene
por objeto el desarrollo de su sede en la ciudad de Bogotá. Este proyecto tiene un área
estimada de construcción de 45.000 m2 más 17.000 m2 de parqueaderos en sótanos, con
una inversión aproximada de US$ 75 MM, como servicios complementarios cuenta con
parqueaderos, oficinas privadas, zonas comerciales, entre otros.
Para tales efectos, la Superintendencia de Notariado y Registro ha dado apertura en tres
oportunidades al proceso APP de iniciativa pública, con el objeto celebrar un contrato de
concesión para que el adjudicatario por su cuenta y riesgo realice los estudios, diseños,
construcción, entrega de instalaciones técnicas, mobiliario, operación y mantenimiento de la
infraestructura correspondiente a la sede principal de la referida entidad. No obstante lo
anterior, los referidos procesos han sido descartados y no se ha podido seleccionar a un
adjudicatario.
El primer proceso adelantado fue el APP 01 de 2013, el cual fue descartado en el mes de
diciembre de 2013, mediante comunicación de la Entidad, en la cual se señaló que:
“Que teniendo en cuenta que a la fecha se han presentado un sinnúmero de observaciones tanto
al documento de precalificación, como al proyecto de pliegos y al contrato de concesión y
además de lo anterior, se reformó el Plan de Ordenamiento Territorial que afecta la
estructuración del proyecto y por tratarse de un proceso de gran complejidad y al ser pionero
en el mercado, la Superintendencia de Notariado y Registro considera responsable y oportuno
que a fin de dar una mayor oportunidad a los interesados en participar del proceso y poder
ajustarlo a lo normatividad actual que existe en construcción, procede a descartar el proceso de
Asociación Público Privada 01 de 2013 y ordena, en razón a que la necesidad aún persiste, se
efectúe una nueva convocatorio, una vez efectuados los ajustes a que haya lugar”258
De manera posterior, se dio apertura al proceso APP01/2014 mediante al invitación para
conformar la lista de precalificados con el objeto antes señalado. Si bien este proceso se
258 Superintendencia de Notariado y Registro. Sitio web:
https://www.supernotariado.gov.co/portalsnr/images/archivosupernotariado/contratacion2013/AP
P-2013/avisodescartandoelprocesoapp01de2013.pdf
226
adelantó hasta la etapa de manifestación de interés, se presentaron dos oferentes pero uno
de ellos radicó su oferta por fuera del tiempo establecido, motivo por el cual, al no haberse
conformado la lista corta con al menos 2 interesado, según la regulación vigente, la
Entidad procedió a descartar el proceso.
En vista de lo anterior, nuevamente se dio apertura al proceso de selección identificado
como APP 02 DE 2014. En el documento de precalificación se lee la siguiente motivación:
“Lo anterior, teniendo en cuenta que las Asociaciones Público Privadas, son mecanismos de
vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y
una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus
servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y
mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la
infraestructura y/o servicio.
Así las cosas, la Superintendencia entregará en concesión el lote al Contratista, que deberá ser
integrado a un patrimonio autónomo constituido por el Contratista, con base en el cual se
desarrollará el proyecto, según lo ordena la Ley 1508 de 2012. El Contratista será remunerado
por la Operación y Mantenimiento según los niveles de servicio y disponibilidad de la
infraestructura del Area Concesionada que incluye la institucional en la que operará la sede de
la Superintendencia en los términos y condiciones previstos en el Contrato de Concesión.
Durante el término de la concesión el Contratista tiene derecho a explotar comercialmente el
área que no sea utilizada en el área institucional, desarrollando cualquiera de los negocios
complementarios definidos como válidos dentro de los cuales se incluye la operación de los
parqueaderos que no estén destinados al área institucional, conforme con la norma urbanística
del lote.
Al final del Contrato de Concesión, tanto el área institucional como la totalidad del área
privada revierten a la Superintendencia.259”
Según los estudios, el proyecto se compone de cuatro fases, a saber: Cierre Financiero;
estudios y diseños de la infraestructura; construcción e Instalaciones técnicas y entrega de
Mobiliario y, finalmente, operación, mantenimiento y explotación comercial.
Este proceso también fue descartado por la Superintendencia, puesto que se presentaron
tres manifestaciones de interés y la entidad decidió continuar el proceso mediante
259 Superintendencia de Notariado y Registro. Sitio web:
https://www.supernotariado.gov.co/portalsnr/images/archivosupernotariado/Contratos2014/APP-
2014/APP02-2014/001-documentodeprecalificacionapp02de2014.pdf
227
licitación pública abierta, no obstante, por recomendación de la banca de inversión asesora
el proyecto, finalmente fue descartado en el mes de noviembre de 2014, así:
“Que el día 13 de noviembre de 2014, la empresa VALFINANZAS, Banca de Inversión, radicó
en la Superintendencia de Notariado y Registro oficio No. SNR2014ER056178, en el cual
recomendaban no avanzar en el proceso de contratación con el privado mediante el modelo de
licitación abierta y fortalecer el Proyecto a partir de la gestión del riesgo de demanda,
permitiendo así retomar los elementos básicos del modelo APP.
Que teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y por tratarse de un proceso de gran
complejidad y al ser pionero en el mercado, la Superintendencia de Notariado y Registro
considera responsable y oportuno que a fin de dar una mayor oportunidad a los interesados en
participar del proceso DESCARTAR el proceso de Asociación Público Privada 02 de 2014”260
A la fecha, el proyecto se encuentra a la espera de una nueva convocatoria. No obstante,
resaltamos su importancia toda vez que da cuenta de la primera estructuración y
convocatoria de una entidad pública, para entregar a un particular a través del mecanismo
de las APP, la realización de una infraestructura de tipo institucional.
(iii) SEDE DE FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-CALI
Otro ejemplo de infraestructura institucional lo constituye la apertura del proceso APP de
iniciativa pública para la ejecución de la sede de la Fiscalía General de la Nación en la
ciudad de Cali.
En efecto, en el mes de febrero de 2015, la Fiscalía General dio apertura a la precalificación
FGN-APP-001-2015 NC, con el objeto de conformar la lista de precalificados, quienes
posteriormente serán invitados a presentar Propuesta a través del mecanismo de
Asociación Público Privada para suscribir Contrato de Concesión con el siguiente objeto:
“El Concesionario por su cuenta y riesgo, realiza los estudios, el diseño, la construcción, la
entrega de las Instalaciones Técnicas y el Mobiliario, la Operación y el Mantenimiento de la
infraestructura correspondiente a la sede para la seccional Cali de la Fiscalía General de la
Nación en el barrio el Calvario de la ciudad de Cali, los estudios, el diseño, la construcción, la
Operación y el Mantenimiento de la infraestructura correspondiente a las Áreas de
Aprovechamiento Privado para ser explotadas comercialmente y su posterior reversión, en los
términos y bajo las condiciones que posteriormente se describan en el Pliego de Condiciones y
260 Superintendencia de Notariado y Registro. Sitio web:
https://www.supernotariado.gov.co/portalsnr/images/archivosupernotariado/Contratos2014/APP-
2014/APP02-2014/avisodescarteapp02de2014-14nov.pdf
228
el Contrato de Concesión.”261
De conformidad con el último cronograma, el 9 de marzo de 2105 se publicará el
documento de precalificación definitivo. Para el día 10 de abril del presente año, está
programada la Audiencia de cierre y recepción de la manifestaciónInterés y, la
conformación de la lista de precalificados será el 11 de mayo de 2015.
Si bien este proceso de selección apenas está en sus etapas iniciales, resaltamos que las
entidades públicas comienzan a desarrollar proyectos de infraestructura institucional a
través del mecanismo de las APP, extendiendo su ámbito de aplicación más allá de
infraestructura de transporte.
(iv) CASAS DE JUSTICIA
Las casas de justicia son centros que se ubican en pequeñas comunidades, que albergan
oficinas relacionadas con temas judiciales y centros de mediación. El Ministerio de Justicia
y del Derecho en la actualidad estructura el proyecto denominado Casas de Justicia, el cual
tiene por objeto, la Gestión inmobiliaria, diseño, construcción, instalaciones técnicas, mobiliario,
mantenimiento y operación de la infraestructura física de 50 casas de justicia.
Según el Departamento Nacional de Planeación262, el área estimada de construcción será
de 60.646 m2 (1.213 m2 por casa), con una inversión aproximada de USD 62 MM, el
proyecto tendría un plazo de 16.5 años, distribuidos en 1.5 años en diseños y construcción
y, 15 años de operación y mantenimiento.
En la actualidad el proyecto se encuentra estructurado y está pendiente de aprobación por
parte del Ministerio de Hacienda y por parte del Departamento Nacional de Planeación. Se
estima que en el presente año se de apertura al proceso de selección bajo el esquema APP
de iniciativa pública.
En esta misma línea de infraestructura relacionada con el sector justicia, encontramos un
proyecto que se estructura desde hace varios años por el Ministerio de Justicia y del
Derecho en asocio con la Corporación Andina de Fomento Fomento (CAF), relacionado
con la concesión de "megacárceles", con una capacidad para albergar aproximadamente a
4.000 internos cada una. Este Ministerio suscribió un convenio de cooperación con dicho
261 Sitio web: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-19-
3428643 262https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infra
estructu/Oficial%20Enero%202015.pdf
229
organismo, pero a la fecha no se ha dado apertura al proceso APP, no obstante, es una
muestra de la dirección que está tomando nuestro país en materia de infraestructura
social.
Para concluir este apartado, consideramos pertinente señalar que el Departamento
Nacional de Planeación ha expedido la “Guía para la aplicación de los lineamientos de medición
de los niveles de servicio y estándares de calidad para los proyectos de infraestructura de
edificaciones públicas que se desarrollen bajo el esquema de Asociación Público Privada”, a través
de la cual se establecen estándares de calidad e indicadores de servicio en esta clase de
proyectos:
“Los proyectos que se desarrollan bajo el esquema de APP optimizan su desempeño cuando el
sector público es capaz de establecer estándares precisos, posibles, racionales y cuantificables al
sector privado a través de indicadores que reflejen apropiadamente la distribución de riesgo
determinada para cada proyecto específico.
El presente documento tiene como propósito ofrecer a las entidades públicas una herramienta
para la construcción de indicadores a ser destinados a la medición de los niveles de servicio y
estándares de calidad para los proyectos que se desarrollen bajo el esquema de Asociación
Público Privada de que trata la Ley 1508 de 2012, y para la definición del mecanismo de
seguimiento y pago a utilizarse en este tipo de proyectos. Para el efecto presenta una relación
de indicadores de gestión, servicio y mejora continua.
Su implementación ha de requerir un cierto grado de ajuste hasta su integración final en un
proyecto específico, de acuerdo con las características del proyecto y con las necesidades
definidas por la entidad estatal competente.
La guía parte de la presentación de los criterios generales para la medición de los niveles de
servicio y estándares de calidad, basados en la categorización de los indicadores, los
mecanismos de seguimiento y el mecanismo de pago, y posteriormente establece una serie de
indicadores para los sectores que involucran infraestructura aeroportuaria, vial, de prestación
de servicios de salud, educativa y de edificaciones públicas. ”263
263 Guía para la aplicación de los lineamientos de medición de los niveles de servicio y estándares de
calidad para los proyectos de infraestructura de edificaciones públicas que se desarrollen bajo el
esquema de Asociación Público Privada. Departamento Nacional de Planeación. Pág. 7. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraes
tructu/Infraestructura%20en%20edificaciones%20públicas.pdf
En igual sentido, puede verse las guías relacionadas con infraestructura de Salud y Educación. En:
https://www.dnp.gov.co/programas/participación-privada-%20y-en-proyectos-de-
infraestructura/asociaciones-publico-privadas/Paginas/guias-app.aspx
230
En esta guía se identifican aspectos como servicios a proveerse, niveles de servicio y
estándares de calidad, medición de indicadores, aspectos relacionados con la
disponibilidad del servicio, mecanismos de pago, de seguimiento, indicadores de gestión
(identificando aspectos como categoría de la falla, tiempo de rectificación, método de
supervisión), entre otros. De igual manera, se contempla un Manual de seguimiento y
control de los servicios para proyectos de infraestructura de edificaciones públicas, el cual
debe ser adaptado a cada proyecto en particular.
Todos estos aspectos están directamente relacionados con la forma en la cual se medirá y
realizará el seguimiento al contratista, respecto de la provisión de bienes y servicios del
proyecto. Si bien este documento debe adaptarse a cada caso particular, es una
herramienta que permite orientar a las entidades en la estructuración de proyectos APP,
relacionados con infraestructura institucional.
2.2.7.3 RETOS POR ENFRENTAR: LA MATERIALIZACIÓN DE LAS APP SOCIALES
EN COLOMBIA
En el apartado anterior, hemos presentado algunos proyectos de tipo social y de
infraestructura institucional, que se pretende desarrollar bajo la ley APP. Ahora bien, esta
clase de proyectos tienen asociadas algunas dificultades que hacen más gravosa su
ejecución, en comparación con los proyectos de índole productiva.
En efecto, los esquemas APP son más atractivos para proyectos que desarrollan
infraestructura económica, puesto que los mismos tienen tasas de retorno más altas, los
márgenes de explotación económica asociada a servicios conexos son amplios y los
particulares tienen importante experiencia en el desarrollo y operación de esta clase de
infraestructura. Sobre este tema, instituciones como el Fondo Monetario Internacional, han
señalado lo siguiente:
“En un número cada vez mayor de países se han creado asociaciones público-privadas (APP)
para promover la oferta de activos y servicios de infraestructura por parte del sector privado.
Las experiencias acumuladas en diferentes países parecen indicar que la infraestructura
económica (por ejemplo, el transporte) es generalmente un ámbito más propicio para la creación
de este tipo de asociaciones que la infraestructura social (por ejemplo, la atención de la salud y
la educación) por tres razones principales. Primero, los proyectos sólidos encaminados a
resolver limitaciones evidentes de la infraestructura —como carreteras, ferrocarriles, puertos y
electricidad— probablemente tengan altas tasas de rentabilidad económica y por ello resulten
atractivos para el sector privado. Segundo, a menudo el cobro de tarifas a los usuarios resulta
más factible y además más conveniente en los proyectos de infraestructura económica. Tercero,
por lo general los proyectos de infraestructura económica cuentan con un mercado más
desarrollado para combinar la construcción con la prestación de servicios conexos (por ejemplo,
231
la construcción y la explotación y mantenimiento de una carretera de peaje) que los proyectos
de infraestructura social. Habida cuenta de estas consideraciones, no es de sorprender que las
asociaciones público-privadas se utilicen en forma preponderante para la infraestructura
vial…”264 –subrayas fuera de texto-
Bajo estas consideraciones y de cara a analizar hacia el futuro, la implementación y puesta
en marcha de los proyectos APP de tipo social expuestos, nos detendremos en el estudio
de los principales aspectos que hacen menos “atractivos” los esquemas APP para
proyectos de índole social, veamos:
a) LOS PROYECTOS APP SOCIALES REQUIEREN DE IMPORTANTE APOYO
FINANCIERO DEL ESTADO
La infraestructura de tipo productiva o económica está relacionada con obras viales,
férreas, portuarias, aeroportuarias e incluso con el desarrollo de obras para la generación
eléctrica como represas y centrales de energía. Por su parte, los proyectos APP de tipo
social, se relacionan con infraestructura hospitalaria, carcelaria, colegios e infraestructura
destinada para sedes de gobierno y administrativas.
Estos proyectos de tipo social, están directamente relacionados con servicios que requieren
de altos subsidios estatales y que por sí mismos, no generan posibilidades de
autofinanciamiento directo a través de tarifas e incluso, los servicios conexos que permiten
un margen de explotación comercial, no cubren la inversión y el retorno esperado por los
particulares.
En tal sentido, la contraprestación de los particulares no sólo está supeditada a la calidad
del servicio y a la disponibilidad de la infraestructura, sino que se somete a la capacidad
financiera del Estado, quien debe apoyar y cubrir los recursos necesarios para satisfacer la
contraprestación del concesionario. Así las cosas, esta clase de proyectos se ven frustrados
en razón a las restricciones fiscales y de endeudamiento de las administraciones públicas.
No obstante, en las experiencias internacionales vistas, estas limitaciones no han impedido
el desarrollo de esta infraestructura puesto que, a través de los mecanismos APP, los
particulares son los que realizan la inversión inicial para poner en marcha la
infraestructura y sus servicios asociados, evitando que el Estado realice en el corto e
incluso mediano plazo, erogaciones de dinero. El Estado entra a subsidiar la
contraprestación del particular, una vez la infraestructura esté construida y el servicio se
264 AKITOBY, Bernardin y otros. Inversión pública y asociaciones público-privadas. Fondo
Monetario Internacional. Temas de economía 40. ISSN 1020-8372, año 2007. Pág. 10. Sitio web:
http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/issues/issue40/ei40s.pdf
232
comience a prestar. Este esquema implica que el Estado subsidia el pago de los
particulares, pero difiere el compromiso presupuestal al momento en que esté en
funcionamiento el proyecto.
Los anteriores razonamientos aplican plenamente en nuestro caso, especialmente para
aquellos proyectos APP sociales de iniciativa pública. Nótese que los proyectos de sedes
administrativas de la Superintendencia y la Fiscalía, de renovación urbana del CAN y las
Casas de Justicia, son todos APP de iniciativa pública, en los cuales el particular se encarga
de diseñar, construir y operar la infraestructura, con los costos iniciales a su cargo y, la
posterior retribución por parte del Estado sujeta a disponibilidad y calidad.
Ahora bien, para las APP de iniciativa privada con recursos públicos el panorama es
diferente, toda vez que hace carrera una interpretación que impediría la ejecución de esta
clase proyectos sociales bajo esta modalidad, en razón a las restricciones de inversiones de
recursos públicos265.
Para contextualizar lo anterior, debemos recordar que la Ley 1508 de 2012 estableció que
en las APP de iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos públicos, los
recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros
fondos públicos, no podrían ser superiores al 20% del presupuesto estimado de inversión
del proyecto, tratándose de proyectos de infraestructura vial
de carreteras y, del 30% respecto de proyectos en otras áreas o ámbitos como son
las APP de naturaleza social, pero, ¿cómo se entiende esta limitación del 30%?.
De la respuesta que se de a este interrogante, depende que la infraestructura de tipo social
265 En una presentación institucional, el Departamento Nacional de Planeación presenta la
limitación del 20% en los aportes públicos, como una restricción a las iniciativas privadas, así: “¿En
qué sectores hay restricciones a las iniciativas privadas?
1. En aquellos donde la explotación económica de la infraestructura no genera al menos el 80% de las
inversiones requeridas del proyecto:
*Educación: Colegios y Universidades
*Justicia: Cárceles y Casas de Justicia
*Salud: Hospitales.“ Departamento Nacional de Planeación. Presentación: " Asociación Público
Privadas - APP- En Infraestructura en Colombia " . Dimitri Zaninovich Victoria, Director de
Infraestructura y Energía Sostenible. Bogotá, 11 de Marzo de 2014. Evento: Primer Encuentro
Networking (Arquitectura y Ciudad). Sitio web:
https://www.dnp.gov.co/programas/transportes/Paginas/Transporte-v%C3%ADas-
comunicaciones-energ%C3%ADa-miner%C3%ADa-e-hidrocarburos.aspx
233
en Colombia, sea o no un asunto de iniciativa exclusiva del Estado. A efectos de enteder
las interpretaciones posibles de esta norma, debemos diferenciar entre: a) presupuesto
estimado de inversión y ejecución del proyecto y, b) retribución o contraprestación que
recibe el particular por las labores ejecutadas; a partir de lo anterior se generan algunas
interpretaciones respecto de la limitación del 30%, a saber:
(i) Primera interpretación: El particular podría “disponer” en su estructuración financiera
de recursos públicos hasta el límite del 30%, exclusivamente durante las actividades de
inversión del proyecto. En tal sentido, la retribución deberá realizarse enteramente con
recursos que no ostenten esta naturaleza o derivados de la explotación económica.
En una variante de esta interpretación restrictiva, la limitación del 30% aplicaría no para
las actividades de inversión del proyecto sino, para las etapas de retribución, por lo que el
Estado sólo podría subsidiar el pago de la contraprestación hasta ese límite.
(ii) Segunda interpretación: La limitación del 30% de recursos públicos, sólo aplicaría para
las actividades de inversión, por lo que el particular podría solicitar recursos públicos
como contraprestación por la ejecución de sus labores sin este límite, con lo cual la
retribución podría completarse además de la explotación económica, con aportes de
recursos públicos del Estado, incluso en montos superiores al 30%.
Bajo la primera interpretación, se plantea una limitación respecto del monto que el
particular puede obtener de recursos públicos en fase de retribución, por lo cual los
aportes del Estado para subsidiar la inversión realizada serían de cero o, bajo la variante
interpretativa, máximo de hasta el 30% de inversión del proyecto. De aceptarse estas
interpretaciones, sería muy poco probable que proyectos APP de tipo social se realizaran
bajo la iniciativa de los particulares, dada la naturaleza y características comentadas, esto
es, que lo mismos requieren que el Estado asuma o subsidie gran parte de la inversión
realizada, dado su carácter no autofinanciable.
Bajo la segunda interpretación, sería posible que a través de una APP de iniciativa privada
con recursos públicos, se estructuraran proyectos de tipo social puesto que, la retribución
de los mismos no estaría limitada al monto del 30% de recursos públicos, lo cual es
consecuente con la naturaleza de esta clase de proyectos y con las condiciones de
retribución de los mismos.
Restringir las APP de iniciativa privada a los proyectos de índole productivo, es
desperdiciar un mecanismo que podría ser eficaz para el desarrollo de infraestructura
social, considerando que: (i) la estructuración e iniciativa de realización de esta clase de
proyectos, recaería exclusivamente en el Estado a través de la tradicional obra pública o
mediante APP de iniciativa pública. Debe considerarse que las administraciones públicas
234
no cuentan con suficientes recursos que les permita emprender estas etapas iniciales de
estudios y documentos previos, con lo cual se estarían “desperdiciando” oportunidades de
desarrollo y financiación que puede emprender el sector privado. (ii) Por si lo anterior
fuera poco, un Estado como el colombiano, cuenta con recursos limitados para el
desarrollo de infraestructura productiva266, lo cual se acentúa aún mas en materia de
infraestructura social. Por lo anterior, debería promoverse una interpretación de la Ley
APP que permita en la etapa de retribución, combinar los pagos al concesionario con
recursos de la explotación y del presupuesto público, superiores al 30%, de esta forma el
Estado y la ciudadanía podrían beneficiarse de infraestructura social, postergando el pago
de la misma al mediano y largo plazo.
No obstante lo anterior, en las entidades públicas ha “hecho carrera” la primera
interpretación, por lo cual las APP de iniciativa privada están reservadas por regla general,
a proyectos que puedan retribuir al particular su costo con la explotación económica, lo
cual dejaría por fuera la gran mayoría de proyectos de naturaleza social. Las
interpretaciones de los jueces y la práctica contractual nos darán mayor claridad sobre el
tema.
b) INCERTIDUMBRE SOBRE EL RIESGO DE DEMANDA
Aunado a lo anterior, debe señalarse que los proyectos APP de tipo social se relacionan
con la denominada incertidumbre sobre el riesgo de demanda. En este caso, los proyectos
requieren subsidio estatal, puesto que los mismos no se pueden costear en su totalidad con
tarifas pagadas por los usuarios o por la explotación económica conexa.
266 “Colombia ha entrado en un proceso de modernización de su infraestructura con ritmos de inversión que
han promediado valores del 3.2% del PIB durante la última década. Dicha inversión tiene el propósito de
lograr acelerar el crecimiento hacia el 6% anual de forma sostenida (respecto del 4.5% que se observa
actualmente por quinquenios) e incrementar la productividad multifactorial hacia un mínimo del 2% (frente
al promedio histórico reciente del 1% anual). Así, el país garantizaría una duplicación del ingreso per cápita
de sus habitantes cada 15 años, en vez de los 24 años que se observan en la actualidad (ver Anif, 2013a).
Sin embargo, muchos expertos han venido recomendando que dicha inversión debería elevarse a ritmos del 6%
del PIB para así garantizar un efecto de alto impacto sobre el crecimiento económico (ver Moreno, 2011, y Fay
& Morrison, 2007). Por su parte, Clavijo et al. (2012) estiman que es necesaria una inversión en la sola
infraestructura vial cercana al 3.3% del PIB por año durante el período 2012-2020 para alcanzar los
anteriores objetivos de crecimiento y productividad. De esta manera el país superaría los rezagos actuales que
lo llevan a ocupar el lugar 130 entre 148 países en materia de infraestructura de transporte vial, según la más
reciente medición del Informe de Competitividad Global 2013-2014 del Foro Económico Mundial.”
Asociación Nacional de Instituciones Financieras-ANIF. Costos de transporte, Multimodalismo y
la competitividad de Colombia. Bogotá, diciembre de 2014. Pág. 15-16. Fuente sitio web:
http://www.infraestructura.org.co/nuevapagweb/descargas/Multimodalismo.pdf
235
En tal sentido, en esta clase de proyectos no es posible trasladar el riesgo de demanda a los
particulares o al menos no en su totalidad, motivo por el cual, el Estado opta por asumir
total o parcialmente dicho riesgo, asumiendo compromisos de pago directo, que se
supeditan a la calidad del servicio y la disponibilidad de la infraestructura. Si bien los
particulares tratan de generar ingresos adicionales al servicio principal del activo, por
ejemplo, prestando servicios de parqueadero, lavandería, restaurante, jardinería, etc, ellos
no son suficientes para retribuir la inversión realizada, por lo cual el Estado “entra” a
garantizar dicha inversión mediante pago de subsidios.
Ahora bien, debe considerarse que en aquellos proyectos donde el Estado garantiza al
concesionario un nivel mínimo de demanda, asumiendo dicho riesgo, en el largo plazo
tales proyectos pueden ser más costosos comparados con la tradicional obra pública.
Tal y como lo vimos en el caso de los centros penitenciarios de Chile, bajo el modelo APP
el Estado evitó invertir en el corto plazo en el desarrollo de la infraestructura carcelaria, lo
cual implicó un importante ahorro en esta primera fase, no obstante, el modelo financiero
pactado implicó que el Gobierno asegurara la ocupación de al menos el 90% de las plazas,
de no cumplirse dicha demanda, el Estado debía cubrir el costo del porcentaje faltante. La
experiencia chilena demuestra que en algunas concesiones no se dieron estos márgenes de
demanda y, dados los pagos que tuvo que asumir el Estado para cubrir el riesgo de
demanda, en la etapa de operación la inversión por preso fue superior bajo el sistema APP,
comparada con el sistema tradicional público.
Esta experiencia Chilena debe ser evaluada detenidamente a efectos de integrar en los
proyectos que adelanta Colombia, adecuados estudios de demanda, los cuales deben
determinar si el Estado asume o no los riesgos y las obligaciones de pago a favor del
concesionario o si, por el contrario, en el largo plazo es más eficiente y económico que
infraestructura como los centros penitenciarios, sea construida a través de la tradicional
obra pública. En cada caso deberá analizarse este riesgo.
Finalmente, es importante señalar que esta clase de proyectos puede no tener tasas de
retorno de inversión atractivas para los particulares, por lo que, pese a que el Estado
garantice un margen de retorno o demanda determinado, los inversionistas evaluarán si
su dinero produce mejor rentabilidad en esta clase de proyectos o en otros de diferente
naturaleza. Prueba de lo anterior, podría ser el proceso adelantado ante la
Superintendencia de Notariado y Registro, puesto que en las manifestaciones de interés la
participación ha sido reducida, contrario a las manifestaciones de interés en los proyectos
de infraestructura de transporte de la Cuarta Generación de Concesiones (4G), cuyas
precalificaciones, debido a las múltiples manifestaciones de interés, fueron decididas
mediante sorteo.
236
c) SECTORES CON REGULACIÓN PROPIA: REGLAMENTACIÓN PENDIENTE
Aunado a lo anterior, de manera particular en nuestro país se estableció mediante la Ley
1508 de 2012 en el artículo 3, que para aquellos sectores y entidades para las cuales existan
normas especiales, en las cuales se regule la vinculación de capital privado para el
desarrollo de proyectos, los mismos continuarán rigiéndose por tales normas o darán
cumplimiento a la normatividad APP, una vez reglamentado su sector.
En tal sentido, sectores relacionados con temas sociales como por ejemplo servicios
públicos domiciliarios (en materia de Agua Potable y Saneamiento Básico se expidió
recientemente el Decreto 63 de 2015267), ciencia y tecnología, etc, podrían encontrar una
267 El Gobierno Nacional expidió en el mes de enero el Decreto 63 de 2015, “por el cual se reglamentan
las particularidades para la implementación de Asociaciones Público Privadas en el sector de Agua Potable y
Saneamiento Básico”, aspectos que en la actualidad son regulados por el Decreto 1082 de 2015, en los
artículos 2.2.2.1.9.1 y siguientes.
Este decreto, que aplica a las Entidades Estatales, inversionistas privados y prestadores de los
servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, establece que además de los
requisitos señalados en la Ley APP y sus decretos reglamentarios, el particular que se presente para
un proceso de selección relacionado con Agua Potable y Saneamiento Básico, en el marco de un
esquema APP, de no ostentar la condición de empresa de servicio público, deberá acreditar la
celebración de un contrato con un prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, que tenga la experiencia indicada en los respectivos pliegos de condiciones.
Lo anterior se verificará en la etapa señalada en los pliegos o en la etapa de precalificación para las
APP de iniciativa pública y, en las APP de iniciativa privada, se verificará en la etapa de
factibilidad.
La retribución se realizará sobre el derecho a la explotación económica de la infraestructura o
servicio, incluso con aportes del estado cuando la naturaleza del proyecto lo amerite. En este
sentido, el decreto establece que se deberá diferenciar qué actividades se retribuyen mediante la
explotación económica y cuáles mediante el desembolso de recursos públicos. Se deja a la Comisión
de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, realizar el desarrollo y modificaciones
regulatorias para garantizar la aplicabilidad y operatividad de las APP en dicho sector.
Finalmente, se destaca que será el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el encargado de
adelantar la evaluación y viabilización de los proyectos del sector de Agua Potable y Saneamiento
Básico que se adelanten bajo la modalidad APP y que se financien con recursos del Presupuesto
General de la Nación o de otros fondos públicos del orden nacional; de igual manera, este
Ministerio definirá los requisitos para su presentación, viabilización y aprobación. Para el caso de
proyectos que requieran desembolsos de recursos públicos de las entidades territoriales, el concepto
de viabilidad será emitido por la entidad competente, según los requisitos definidos por el referido
Ministerio.
237
limitante para el desarrollo de esta clase de proyectos, hasta tanto no se regule de manera
particular la vinculación de capital privado.
2.2.7.4 Como conclusión de lo señalado en el presente acápite, e integrando las
experiencias presentadas en Latinoamérica, podemos señalar los siguientes aspectos:
(i) Para el sector privado, los esquemas APP para el desarrollo de infraestructura
económica son más “atractivos”, puesto que representan proyectos que generalmente son
autosostenibles, con altas tasas de retorno y con amplios márgenes de explotación
económica asociada, que refuerzan la sostenibilidad financiera de los proyectos. Contrario
a lo anterior, los proyectos para el desarrollo de infraestructura social, están ligados a
servicios públicos que requieren de altos subsidios estatales, que no tienen la característica
de autofinanciamiento directo a través de tarifa e incluso, los márgenes de ganancia
pueden ser mas bajos comparados con otra clase de inversiones.
(ii) Las APP de tipo social plantean importantes retos para las administraciones públicas, a
efectos de atraer al sector privado para el desarrollo de proyectos de tipo social, en tal
sentido, podrían plantearse condiciones contractuales que incentiven a los particulares a la
presentación y ejecución de esta clase de proyectos, tales como: amplios plazos de
ejecución que aseguren el retorno de la inversión, alivios e incentivos tributarios para los
inversionistas que desarrollen esta clase de proyectos, subsidios del Estado a efectos de
que se asegure cierto nivel de demanda, entre otras.
Ahora bien, respecto de este último aspecto es preciso señalar que la administración
pública debe diseñar con mucha cautela, el otorgamiento de garantías a favor de los
particulares, tratando de equilibrar los incentivos con la razonabilidad del gasto público.
Para ejemplificar lo anterior, retomamos la experiencia chilena en materia de centros
penitenciarios; en tal sentido, la doctrina ha puesto de presente que dado que el Estado
garantizó una ocupación mínima, dicho riesgo de demanda, terminó por hacer más
costosa fiscalmente la ejecución del proyecto a mediano y largo plazo, comparada con la
ejecución a través de obra convencional.
(iii) Las experiencias de Chile y México en materia de edificaciones pública y hospitales,
respectivamente, son una muestra valiosa del desarrollo exitoso de infraestructura social.
La experiencia con Chilena con el Programa de edificaciones para el funcionamiento de los
tribunales de justicia, puede ser un importante ejemplo para replicar, por ejemplo, con el
Proyecto de Renovación urbana del CAN, el cual se relaciona también con el desarrollo de
edificaciones destinadas principalmente para la administración y organismos del Estado.
238
(iv) Una de las experiencias destacadas en Perú a nivel educativo, se relaciona con la
ejecución de proyectos público-privados para la atención educativa, los cuales no
necesariamente están vinculados al desarrollo de una infraestructura sino que, en términos
generales, son programas de colaboración para la satisfacción de necesidades educativas.
Esta clase de proyectos no podrían ser replicados de manera exacta en nuestro país a
través del mecanismo de las APP, puesto que por disposición del artículo 3 de la Ley 1508
de 2012, el ámbito de aplicación de la norma está determinado por la infraestructura, su
operación y mantenimiento, a través de la cual se desarrolla la prestación del servicio o la
ejecución de la obra.
No obstante, el proyecto de rehabilitación de 275 instituciones educativas convocado por
el Gobierno Peruano, sí se corresponde con nuestra legislación APP, puesto que implica la
intervención de una infraestructura física, sumado a las actividades de gestión, operación
y mantenimiento. Si bien este proyecto en el país vecino apenas comienza su curso, será
una interesante experiencia que podría ser replicada en nuestro país, de cara a la mejora
de la infraestructura de instituciones educativas.
2.2.8 DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY 1508 DE 2012
Hasta la fecha la Ley 1508 de 2012 ha sido demandada en ocho oportunidades, los reparos
de inconstitucionalidad se han centrado en cuatro artículos, a saber el 8, 20, 27 y 28. A
continuación presentaremos las normas demandadas, los argumentos de la parte actora,
los pronunciamientos que se han dado por parte del máximo tribunal de lo constitucional
y algunos comentarios generales sobre cada norma demandada.
2.2.8.1 DEMANDAS CONTRA EL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 1508 DE 2012
Contra el artículo 8 de la Ley 1508 de 2012268 relacionado con las entidades excluidas de la
aplicación de la misma, se han presentado dos demandas de inconstitucionalidad. La
268 La norma es del siguiente tenor literal: “Artículo 8°. Participación de entidades de naturaleza pública o
mixta. Para la celebración y ejecución de contratos o convenios interadministrativos regidos por la Ley 80 de
1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, que tengan por objeto el desarrollo de esquemas de asociación público
privada, las entidades estatales deberán cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y
gestión contractual previstos en la presente ley, sin desconocer el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previstas en la ley.
Parágrafo. Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de
Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y
239
primera de ellas identificada con radicado D0010324, la cual fue admitida y fallada
mediante la sentencia C-050 de 2015.
En esta demanda, las accionantes plantean dos interpretaciones posibles de la norma, a
saber: (i) Las “entidades excluidas” bajo ninguna forma pueden llevar a cabo APP: no se
podría adelantar proyectos en asocio con el sector privado bajo ningún esquema. (solicitud
de inexequibilidad). (ii) Las “entidades excluidas” sí pueden adelantar APP pero bajo el
régimen contractual propio de ellas que es el del Derecho Privado. (solicitud de
exequibilidad condicionada)
Bajo estas consideraciones, se solicitó la declaratoria de exequibilidad del parágrafo del
artículo 8° de la Ley 1508 de 2012, bajo el entendido que dicha exclusión no le impide a las
entidades allí señaladas, desarrollar proyectos APP bajo el régimen contractual propio de
cada una de ellas, esto es, el de Derecho Privado. Tal solicitud se basó en los siguientes
argumentos: a) Aplicación del derecho a la igualdad, el cual se predica entre entidades
públicas que necesitan el apoyo de particulares para el desarrollo de proyectos. b)
Libertad económica, puesto que la posibilidad de aplicar esquemas APP, fomenta la
iniciativa privada. c) Libertad de asociación entre particulares y, d) Eficiencia en la
prestación de servicios públicos.
Aunado a la anterior, en la demanda se solicitó que de no acogerse la referida
interpretación, se declarara inexequible el apartado demandado, considerando que una
interpretación restrictiva de la norma: a) Atenta contra el principio de libre concurrencia,
que se relaciona con los principios de libre competencia e igualdad; tanto las entidades
excluidas como los particulares, se verían privados de la posibilidad de desarrollar
proyectos mediante el mecanismo de las APP. b) Presenta un trato diferenciado frente a
los demás agentes privados y demás entidades estatales que no se encuentran bajo el
régimen de excepción. c) Atenta contra principios de libre concurrencia como la igualdad
y libre competencia. d) Atenta contra la libertad de asociación. e) Atenta contra la
liberalización en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, f) Desconoce
principios del Estado Social de Derecho y principios de la función administrativa.
Una vez planteados los argumentos de la demanda, consideramos que la misma trata un
tema jurídico de gran relevancia para las entidades excluidas de la aplicación de la Ley
1508, esto es, la posibilidad de que puedan aplicar o no un esquema de colaboración
las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (5 0%),
las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado
cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o
internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes..” –subrayas fuera de texto-
240
público privada, con base en su propio régimen legal y según sus propios manuales de
contratación.
En efecto, no es un tema pacífico el hecho de que tales entidades puedan regular en sus
manuales internos de contratación, un esquema público-privado semejante al consignado
en la ley APP, adaptado a su sector y normatividad particular. En tal sentido, la práctica
contractual ha demostrado que algunas de estas entidades excluidas, consideran que
tienen prohibido regular en sus manuales de contratación, un esquema negocial basado en
la filosofía APP, atendiendo a que una norma (artículo 8 de la Ley 1508) se los prohíbe.
Esta interpretación está tomando carrera, por ejemplo, en algunas Empresas Industriales y
Comerciales que desarrollan actividades en competencia.
Al respecto, consideramos que la interpretación que se adecúa a la Constitución es aquella
en virtud de la cual las entidades y empresas excluidas de la aplicación de la Ley 1508 de
2012, sí pueden regular en sus manuales internos de contratación, esquemas de
colaboración público privados, incluso adaptando disposiciones contenidas en la Ley APP,
toda vez que en virtud de su autonomía contractual y del régimen de derecho privado,
pueden adaptar a sus sectores un mecanismo para beneficiarse de la experiencia y
capacidad de financiación de los particulares, para el desarrollo de proyectos de su
competencia. En tal sentido, coincidimos con las demandantes y con la solicitud de
exequibilidad condicionada de la norma.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-050 de 2015,
(comunicado No. 04 del 11 de febrero de 2015), se inhibió de decidir sobre la demanda de
la referencia, por encontrar una ineptitud sustantiva de la misma, toda vez que consideró
que la acción se empleó para dirimir una divergencia interpretativa, lo que a su criterio
excede el propósito de la acción pública de inconstitucionalidad; así se lee en el
Comunicado de prensa donde se informó el sentido de la decisión:
“La Corte debía resolver si el contenido del parágrafo del artículo 8o acusado vulnera el
principio de igualdad, la libre competencia económica, el régimen de los servicios públicos y la
cláusula del Estado social de Derecho, al establecer una exclusión del ámbito de aplicación de
esta ley, en lo relativo a la participación de las sociedades de economía mixta y de las demás
empresas allí referidas.
Sin embargo, la Corte encontró que los cargos formulados en este caso no cumplían los
requisitos que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido como necesarios para que pueda
dictarse un fallo de mérito, entre ellos la certeza y la suficiencia de las acusaciones planteadas,
por cuanto según se aprecia, de lo que principalmente se trata, es de que la Corte dilucide una
controversia interpretativa en relación con los alcances de la norma, lo que excede el propósito
241
de la acción pública de inconstitucionalidad. Por tal razón, la Sala decidió inhibirse de decidir
sobre lo planteado.”
En tal sentido, el artículo 8 de la Ley 1508 mantiene su vigencia y, la inclinación por una u
otra interpretación de la norma será decidida por la práctica contractual.
Finalmente, se destaca que la segunda demanda contra este artículo, identificada con
Radicado D0009637, fue rechazada por la Corte Constitucional y el expediente fue
archivado.
2.2.8.2 DEMANDA CONTRA EL ARTÍCULO 20 (PARCIAL) DE LA LEY 1508 DE 2012
El artículo 20 de la Ley 1508269 fue demandado ante la Corte Constitucional y su trámite se
efectuó a través del expediente D-10101. El apartado demandado se relaciona con la
posibilidad de mejora de la oferta, por parte del originador del proyecto.
El demandante señala que la posibilidad otorgada por la Ley APP al originador, de
mejorar su oferta, vulnera entre otros, el principio de igualdad, el derecho al debido
proceso y los principios de la función administrativa. Bajo estos razonamientos, se indica
que se pone en situaciones de desigualdad a los demás oferentes, los cuales deberían
recibir el mismo trato que el originador.
Estos reparos fueron analizados por la Corte Constitucional, en la primera sentencia
relacionada con la Ley 1508 de 2012, esto es, la C-595 de 2014, en la cual se declaró
exequible la norma demandada, toda vez que a juicio de la Corporación, el artículo 20 no
viola el derecho a la igualdad, toda vez que el originador, quien tiene la potestad de
269 “Artículo 20. Terceros interesados y selección. Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar el proyecto,
en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo la
condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de
otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y garantizar la presentación de la
iniciativa mediante una póliza de seguros, un aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando
su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o en estructuración
de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado.
(…)
Si como resultado del proceso de selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta,
de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, este tendrá el derecho a presentar una oferta que mejore
la del proponente mejor calificado, en un plazo máximo de (10) diez días hábiles contados desde la publicación
del informe de evaluación de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicará el contrato, una
vez se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley.” -subrayas fuera de texto-
242
mejorar su oferta, no se halla en la misma situación respecto de los terceros interesados,
toda vez que, según la normatividad APP, el originador tiene una carga adicional que se
representa en importantes inversiones para realizar los estudios que permiten llegar a la
etapa de factibilidad del proyecto, actuaciones que no son realizadas por los demás
competidores.
En tal sentido, la Corte Constitucional considera que originador y terceros interesados no
son grupos comparables, por lo cual se justifica el tratamiento diferenciado otorgado por
la norma; así lo expresa el tribunal de lo constitucional:
“La Sala, al igual que varios intervinientes y la Vista Fiscal, considera que el cargo no está
llamado a prosperar y que, por el contrario, el inciso materia de controversia se ajusta al
principio de igualdad. Los fundamentos de esta conclusión pasan a explicarse:
(…)
2.6.3. Con fundamento en las consideraciones anteriores, lo primero que debe hacer la Sala es
determinar si los grupos entre los que el actor considera se dispensa un tratamiento
diferenciado –los originadores de los APP de iniciativa privada que no requieren desembolso
de dineros públicos y otros particulares interesados en ejecutar el proyecto-, son efectivamente
comparables. A juicio de la Sala, la respuesta es negativa, pues aunque los dos grupos hacen
parte de la categoría de “proponentes” dentro del proceso de selección abreviada de menor
cuantía al que alude el inciso segundo del artículo 20 de la ley 1508, no se encuentran en la
misma situación fáctica a la luz de los esfuerzos que cada colectivo ha realizado en la etapa
precontractual.
Ciertamente, como se puso de presente en apartes previos, el originador de la iniciativa que se
propone ejecutar mediante un contrato de APP de iniciativa privada, asume los costos y
riesgos, y realiza las labores necesarias para la estructuración del proyecto en las etapas de
prefactibilidad y factibilidad. Esto supone actividades tales como: identificación y descripción
de la necesidad que se debe satisfacer, definición de la población que resultará beneficiada,
realización de estudios de demanda, estructuración del plan de inversiones, cálculo de los
costos estimados, señalamiento de las posibles fuentes de financiación, elaboración de diseños y
estudios previos –en materia de suelos, títulos de propiedad, etc.-, identificación de actores
financieros, operativos y administrativos involucrados, establecimiento de factores que pueden
afectar la normal ejecución del proyecto, proposición de esquemas de distribución de riesgos,
entre muchas otras. Por tanto, el originador asume una carga importante en la estructuración
del proyecto y del respectivo contrato, e invierte importantes recursos que, en caso de que se
acepte su propuesta, beneficiarán a la entidad contratante y a la sociedad en general.
Estos esfuerzos e inversiones no son realizadas por los otros particulares que, una vez aceptada
la iniciativa tras la etapa de factibilidad, manifiesten su interés en ejecutar el proyecto.
243
Cuando estos actores entran a participar, ya el proyecto se encuentra en una etapa de diseño y
estructuración avanzada. Ellos solamente deben formular una oferta basándose en las
condiciones resultantes del esfuerzo llevado a cabo por el originador y que se consignan en el
respectivo pliego de condiciones o documento que haga sus veces.
Las labores, inversiones y esfuerzos realizados por el originador en las etapas de prefactibilidad
y factibilidad son criterios que impiden concluir que se halla en pie de igualdad con los demás
particulares que una vez admitida la iniciativa, manifiestan su interés en la ejecución del
proyecto.
En vista de que en este caso los grupos a los que se dispensa un trato diferenciado no son
efectivamente comparables, se concluyó que la medida demandada no lesiona el principio de
igualdad y, en consecuencia, debe ser declarada exequible.”
Bajo estos argumentos, la Corte Constitucional concluye que la situación del originador y
la de los terceros interesados no son comparables, motivo por el cual el trato diferenciado
encuentra justificación, por lo tanto, procede a declarar exequible el apartado demandado.
Al respecto, compartimos la posición de la Corte Constitucional, puesto que es evidente
que el originador del proyecto y los terceros interesados que concurren al proceso de
selección, están en situaciones diferentes, toda vez que el primero ha realizado un esfuerzo
importante en la estructuración del proyecto, carga que no ha asumido el(los) tercero(s)
que simplemente concurre(n) al proceso de selección, por tal motivo consideramos que no
se vulnera el artículo 13 constitucional.
Aunado a lo anterior, esta sentencia es de vital importancia para el régimen de las APP,
toda vez que uno de los mayores incentivos de los particulares para estructurar y
presentar esta clase de proyectos, es la ventaja en la calificación que la ley les otorga a los
originadores en los procesos de selección, cuando las iniciativas son de origen privado.
Con su sentencia, la Corte establece un precedente importante en tanto encuentra ajustado
a la Constitución, la posibilidad de otorgarle a los originadores ventajas comparativas
respecto de los demás oferentes, dentro del trámite de la selección abreviada de menor
cuantía. Además, la Corte reconoce que la presentación de las ofertas por los terceros
interesados, no es comparable a los importantes esfuerzos realizados por los originadores
durante las etapas de estructuración, es decir, la Corte reconoce que la labor de quienes
dieron vida al proyecto ha sido mucho más exigente y que puede ser “recompensada” con
una ventaja dentro del proceso de selección.
En definitiva, la Corte Constitucional con su pronunciamiento otorgó al régimen de las
APP un importante aval constitucional, en uno de los puntos más trascendentales del
244
mismo, esto es, la posibilidad para el originador de presentar una segunda oferta, si la
inicial no representó la mejor para la entidad.
2.2.8.3 DEMANDA CONTRA EL ARTÍCULO 27 (NUMERAL 6) DE LA LEY 1508 DE
2012
El numeral 6 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012270, relacionado con la prohibición de
celebrar contratos APP durante el último año de gobierno para las entidades territoriales,
fue demandado ante la Corte Constitucional, radicado D0010421.
En su demanda, el ciudadano señala que el objetivo de la ley APP es el desarrollo de
proyectos mediante la vinculación de capital privado, por lo que no se justifica que las
entidades territoriales, solamente puedan emplear este mecanismo en los primeros tres
años de gobierno de los mandatarios locales. En su sentir, se desconocen los artículos 1 y
287 constitucional relacionados con la autonomía de las entidades territoriales. De igual
manera, el demandante señala la vulneración de los artículos 303, 305 -numeral segundo-,
314 y 315 -numeral 3- constitucionales, puesto que el apartado acusado restringe la
dirección y coordinación de los gobernadores y alcaldes de sus entes territoriales,
especialmente en materia de manejo de recursos para proyectos APP. Finalmente, se alude
a la vulneración del artículo 13 constitucional, puesto que crea una desigualdad entre los
entes nacionales y los territoriales.
Esta demanda no suscitó un pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional, puesto
que fue inadmitida y posteriormente fue rechazada, por lo que se ordenó el archivo del
expediente.
Ahora bien, consideramos al igual que el demandante, que esta disposición es
inconstitucional, toda vez que vulnera el derecho a la igualdad y la autonomía territorial,
así:
a) La norma desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional
puesto que, sin justificación, diferencia entre entidades del orden nacional y las entidades
del orden territorial, restringiendo la aplicación de este régimen en el último año de
Gobierno para estas últimas. El trámite de un proyecto APP, desde su concepción,
estructuración, validación y proceso de selección, conlleva un periodo importante de
270 “Artículo 27. Requisitos para proyectos de Asociación Público Privada que requieren desembolsos de
recursos públicos en entidades territoriales. En las entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos
se regirá, además, por las siguientes reglas:
(…)
6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno.”
245
trabajo, por lo que iniciativas APP tramitadas antes del último año de gobierno de los
mandatarios locales, pueden verse frustradas, injustificadamente, por la limitación
impuesta por la norma.
A nivel territorial, deben adelantarse etapas similares a las realizadas para el trámite de un
proyecto APP gestionado por una autoridad nacional, con las particularidades propias de
los esquemas locales, etapas que son igual de exigentes y rigurosas en el ámbito territorial.
Las diferentes fases de un proyecto APP, implican amplios periodos de estructuración,
trámite y selección, por lo que limitar en el tiempo la posibilidad de suscribir esta clase de
contratos, pone en una situación de desventaja evidente a las entidades territoriales, frente
a las entidades de orden nacional, motivo por el cual las entidades territoriales no podrán
culminar en su último año, procesos APP que se encuentran en trámite.
b) Aunado a lo anterior, la norma desconoce el artículo 287 constitucional relacionado con
la autonomía otorgada a las entidades territoriales, para la gestión de sus intereses. Una de
las expresiones de la autonomía se relaciona con la posibilidad de adelantar proceso de
selección y contratación en interés de la comunidad, en tal sentido, la restricción
consagrada en el artículo 27 numeral 6 de la Ley 1508, impide que dichas entidades
territoriales, gestionen con autonomía los intereses propios de la región, puesto que se
limita la celebración de contratos en el último año de gobierno. En igual sentido, se
desconocen los artículo 298 y 311 constitucionales, relacionados con la autonomía
departamental y las funciones y competencias de los entes municipales, respectivamente.
2.2.8.4 DEMANDA CONTRA EL ARTÍCULO 28 DE LA LEY 1508 DE 2012
Finalmente, se resalta que frente al artículo 28 de la Ley 1508271 se han presentado cuatro
demanda de inconstitucionalidad, radicados D0009287 / D0009846/D0010211/ D0010604,
las cuales fueron inadmitidas y posteriormente rechazadas por la corporación judicial.
Las demandas, en términos generales establecen como argumentos de
inconstitucionalidad los siguientes:
271 “Artículo 28. Presupuestación de las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado que
en desarrollo de la presente ley celebren contratos bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas, elaborarán
sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se
elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año y hasta el 20% de la cartera
pendiente por recaudar de vigencias anteriores. Las demás Empresas Sociales del Estado elaborarán sus
presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se
elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año. Lo anterior, sin perjuicio,
en ambos casos, de los ajustes que procedan al presupuesto de acuerdo con el recaudo real evidenciado en la
vigencia en que se ejecuta el presupuesto.”
246
-Violación del principio de unidad de materia (artículos 158 y 169 constitucional)
- Violación del derecho a la igualdad por el trato diferente a las Empresas Sociales del
Estado que desarrollan esquemas APP y las que no.
- Violación del artículo 151 constitucional (leyes orgánicas.) Es una norma presupuestal
que debía tramitarse como ley orgánica.
- Violación de la cláusula de Estado Social de Derecho: restringir presupuestos de las E.S.E
al recaudo efectivo del año inmediatamente anterior, limitando su autonomía
presupuestaria y la prestación del servicio.
Si bien esta norma se relaciona directamente con temas financieros y presupuestales de las
Empresas Sociales del Estado (E.S.E), aspecto que escapa al presente análisis, en principio
consideramos que no es clara la razón de la diferenciación realizada por el legislador,
poniendo en una situación de desigualdad, sin aparente justificación, a las E.S.E que
celebra contratos bajo esquemas APP, de aquellas que no celebran esta clase de acuerdos
negociales. Por tal motivo y sólo bajo un análisis de igualdad, encontramos que la norma
desconoce la Carta Fundamental.
2.2.9 Antes de dar respuesta a la pregunta que guía la presente investigación,
consideramos oportuno retomar los principales planteamientos expuestos en el presente
capítulo.
Los antecedentes de política pública y legislativos que dan cuenta de los orígenes de la
colaboración público privada en nuestro país, están presentes como una tendencia de la
gestión de lo público desde la Constitución de 1991, materializada entre otras, en la
apertura de los mercados y en la estructuración de concesiones y proyectos. Este camino
recorrido desde la década de los noventa, llevó a que en el año 2012 se expidiera la ley
1508 sobre Asociaciones Público Privadas, la cual consagró un completo marco normativo
sobre el tema, el cual representa una regulación amplia y concreta que posibilita la gestión
lo público por parte de los particulares.
Esta norma y sus decretos reglamentarios, representa la primera codificación exhaustiva
que se encarga de regular las APP en Colombia, normatividad que ha suscitado
importantes debates jurídicos, algunos de los cuales ya se han llevado ante la Corte
Constitucional, quien de manera inicial en su primer pronunciamiento ha dado un
importante aval a este régimen, encontrado ajustado al orden constitucional la posibilidad
de que el originador en las APP de iniciativa privada, mejore su oferta respecto de los
demás oferentes.
247
Ahora bien, consideramos que el análisis de los anteriores elementos ha sido de gran
relevancia para responder la pregunta de investigación, toda vez que nos ha permitido
construir las siguientes herramientas de análisis:
(i) La importancia de conocer los antecedentes de la colaboración público privada en
Colombia, nos permite concluir que la integración de los particulares en los asuntos
públicos y la incidencia creciente de los mismos en su gestión, más que un asunto
novedoso, es producto de políticas públicas y reformas normativas iniciadas desde
comienzo de la década de los noventa, que permitieron abrir sectores y mercados que
antes estaban reservados al accionar estatal.
(ii) El conocimiento exhaustivo del régimen normativo de las APP, nos permite comparar
sus disposiciones, elementos característicos y definitorios, no sólo con las discusiones
antecedentes originadas desde la apertura económica de 1991, sino con experiencias y
prácticas foráneas, que posibilitan un conocimiento integral y mas crítico del modelo
implementado en nuestro país.
(iii) El conocimiento del régimen jurídico colombiano de las APP y la tradición sobre la
colaboracion público privada, nos posibilita comprender de manera integral que la gestión
de lo público por los particulares es una tendencia a nivel local y global, que implica
concebir al Estado como un ente veedor y regulador de la actuación de los particulares, en
el entorno de la promoción del interés general.
En tal sentido, los elementos teóricos, de política pública y normativos expuesto a lo largo
de la presente invetigación, nos permiten abordar con sólidas herramientas la pregunta
concreta de investigación, esto es, si el régimen jurídico establecido a partir de la Ley 1508
de 2012, constituye una nueva forma de gestión de lo público por los particulares, aspecto
que desarrollaremos a continuación.
248
3. ¿EN COLOMBIA, EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO
PRIVADAS, CONSTITUYE UNA NUEVA FORMA DE GESTIÓN DE LOS ASUNTOS
PÚBLICOS POR PARTE DE LOS PARTICULARES?
La pregunta que motiva la presente investigación es la siguiente: ¿En Colombia, el
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas constituye una nueva forma de
gestión de los asuntos públicos por parte de los particulares?. Lo anterior se dirige a
preguntarnos si el régimen normativo establecido por la Ley 1508 de 2012 y sus decretos
reglamentarios, permite que los particulares apoyen activamente en la gestión de los
asuntos públicos.
De conformidad con el marco teórico expuesto y los elementos normativos sistematizados
en el presente trabajo, consideramos que la respuesta a la pregunta de investigación es
afirmativa, es decir, la normatividad APP promulgada a partir del año 2012 es un vehículo
para que los particulares en el escenario de la contratación pública, apoyen e incidan de
manera directa, en la gestión de los asuntos públicos.
En otras palabras, el régimen normativo que regula las APP en Colombia desde la
expedición de la Ley 1508 de 2012, se constituye en una nueva modalidad de interacción
negocial y contractual entre el Estado y los particulares, que permite que éstos con sus
prácticas, proyectos e ideas de negocio, desarrollen y provean bienes públicos,
infraestructura pública y servicios asociados, lo cual no es otra cosa que la posibilidad de
incidir directamente en la gestión de los asuntos públicos.
La respuesta que se da a la pregunta de investigación, puede sustentarse en las siguientes
consideraciones:
(i) Iniciativa privada de proyectos públicos
Los particulares pueden estructurar y proponer ideas de negocio por su cuenta y riesgo,
anticipando procesos de selección de iniciativa pública, que en muchas oportunidades no
se adelantan dadas las restricciones de los presupuestos públicos y la ausencia de estudios
previos. Es decir, el sector privado puede generar que la estructura de la administración
estatal se active, a efectos de estudiar proyectos identificados y desarrollados desde el
escenario privado, posibilidad consagrada de manera expresa en la Ley 1508 de 2012 bajo
la modalidad APP de iniciativa privada.
Ahora bien, este argumento requiere una precisión, a saber: tanto el derogado parágrafo
segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que consagraba la posibilidad de presentar
ofertas e iniciativas privadas para celebrar contratos de concesión para la construcción de
una obra pública, así como los documentos de política pública generados a partir de 1991,
249
constituyen los antecedentes de la colaboración público-privado en Colombia, es decir,
este tema no es un asunto novedoso o de reciente creación, no obstante, la normatividad
expedida a partir de enero de 2012 con la Ley 1508 y sus decretos reglamentarios, ha
establecido un nuevo entramado jurídico e institucional que permite bajo una regulación
específica y detallada, que los particulares estructuren proyectos e ideas de negocio y los
presenten para trámite frente a las entidades públicas. Aunado a lo anterior, esta nueva
normatividad, si bien se nutre del Estatuto General de la Contratación pública, contiene
características propias e incentivos para que los particulares estructuren proyectos
público-privados.
Así las cosas, los esquemas APP creados con la Ley 1508 permiten que el sector privado y
sus prácticas corporativas, tengan una presencia e incidencia directa en el ámbito de lo
público. Lo anterior encuentra explicación en la transformación de un Estado que pasó de
ser ejecutor directo, a garante en la prestación de infraestructura y servicios públicos.
Mecanismos como las APP responden a esta tendencia, pero además de ello la
complementan, porque el Estado es veedor de proyectos que se estructuran en el seno del
sector privado y que deben satisfacer las necesidades de índole colectivo, en un ejercicio
de equilibrio entre el ánimo de lucro y la satisfacción de necesidades sociales.
Finalmente, puede destacarse que la presentación de proyectos de iniciativa privada,
responde a la estructura de una sociedad con sectores altamente cualificados, con enormes
conocimientos técnicos, tecnológicos y científicos y con gran capacidad financiera. En tal
sentido, la Ley 1508 de 2012 eleva a categoría legal una tendencia en la contratación
pública, que permite la injerencia directa de los particulares en el desarrollo de los asuntos
públicos.
(ii) Financiación privada y desarrollo público
Hemos señalado desde el marco teórico, que una de las motivaciones que genera la
participación activa del sector privado en la gestión de los asuntos público, responde a la
crisis y limitaciones de los presupuestos públicos. Bajo este entendido, los esquemas APP
reflejan un cambio en la gestión financiera de los proyectos públicos, particularmente, el
régimen jurídico de las APP expedido en nuestro país se corresponde con esta tendencia,
en los siguientes aspectos:
a) Las APP de iniciativa privada se presentan ante las entidades por cuenta y riesgo del
particular. Este esfuerzo económico se podrá ver retribuido en caso de adjudicación del
proyecto, bien porque el originador es el adjudicatario y lo contempló en su estructuración
financiera o bien porque el tercero adjudicatario debe cancelar a quien estructuró el
proyecto, los costos de los estudios previamente definidos por la entidad. De no
250
adjudicarse, será potestad de la administración adquirir o no cierto estudios o insumos
desarrollados en las etapas de prefactibilidad y factibilidad por el originador.
Este factor es muy relevante, puesto que la administración pública se beneficia de un
proyecto que se estructura enteramente con recursos de los particulares. Aunado a lo
anterior, si bien los proyectos se deben corresponder con las políticas públicas y los planes
de gobierno, cuando un particular selecciona un proyecto y lo lleva a trámite ante la
entidad, sin duda orienta el accionar público y, de alguna manera, predetermina la
actuación de la institucionalidad estatal.
b) Los esquemas APP suponen que los particulares deben financiar los proyectos en las
primeras etapas de ejecución, esto es, poner al servicio de la obra su músculo y capacidad
financiera, puesto que los denominados anticipos no están permitidos ya que la
retribución está sujeta a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles
de servicio, y a la satisfacción de estándares de calidad contemplados en el contrato.
Incluso, en las APP de iniciativa pública, los particulares que participen en los procesos de
precalificación y posterior selección, deben demostrar un sólido capital, sea propio o a
través de terceros, el cual permitirá financiar los proyectos hasta que se cumplan los
requisitos para su retribución.
Con los esquemas APP, los particulares no son meros ejecutores de una obra pública, ellos
deben contribuir de manera activa a su financiación, lo cual representa un importante
aporte del sector privado en la consecución de objetivos públicos.
c) En los esquemas APP, el sector empresarial asume gran parte de los riesgos asociados al
proyecto, lo cual implica un importante esfuerzo financiero, puesto que los particulares
deben gestionar, controlar, administrar y mitigar los riesgos que le sean asignados.
Si bien en materia de APP apenas se comienzan a desarrollar las metodologías y criterios
que permitan asignar los riesgos a quien esté en mejores condiciones de administrarlos, la
importancia financiera del tema es innegable, considerando que bajo estos esquemas se
ejecutan proyectos de larga duración en el tiempo y con alta inversión de recursos.
3. Aplicación de prácticas y estándares de calidad privados en el sector público
Discusiones como la huida del derecho administrativo y la extensión del derecho público,
abordan el tema de la participación activa de los particulares en el escenario de lo público,
una de las perspectivas de estos análisis, se enfoca en temas como la eficiencia de las
prácticas privadas y sus estándares para medir la satisfacción de los consumidores.
251
Evocando el caso del Reino Unido, específicamente la tendencia del New Public
Management, que introdujo lo que la doctrina ha calificado como la forma de gobernar
mediante contratos, el sector privado ha trasladado al escenario de lo público a partir de
esquemas APP, parámetros de mercado como economía, eficacia y eficiencia, a efectos de
medir, evaluar y retribuir la prestación de los bienes y servicios ejecutados por el
particular.
Bajo esta perspectiva, se explican notas características introducidas por la Ley 1508 y sus
decretos reglamentarios, como son la disponibilidad de la infraestructura, los niveles de
servicio, y los estándares de calidad, los cuales condicionan la retribución del particular
por la ejecución de sus labores. Aunado a lo anterior, los esquemas APP no se enfocan de
manera exclusiva en la entrega de activos físicos, sino en la provisión de bienes y servicios
acompañados de actividades de amplia duración en el tiempo, como son la operación y el
mantenimiento, las cuales están sujetas a parámetros íntimamente relacionados con las
actividades del sector privado como son indicadores de servicio y satisfacción.
Finalmente, puede indicarse que la aplicación de los criterios antes señalados genera una
relación de “gana-gana” tanto para el particular que desarrolla el proyecto como para la
administración, toda vez que el sector privado, tiene altos incentivos para aplicar de la
mejor manera estándares de calidad y experiencias exitosas, puesto que no sólo su
retribución se supedita al cumplimiento adecuado de la labor encomendada, sino que, a
futuro, será más rentable mantener y operar infraestructura en mejores condiciones, lo
cual repercute directamente en la adecuada calidad del servicio prestado a la ciudadanía.
4. Justificación de las APP: nuevos enfoques en los análisis de viabiliad de los proyectos
Las entidades públicas a la hora de viabilizar proyectos APP, deben emplear
metodologías adicionales a las tradicionales justificaciones de la contratación pública.
Dentro de estas metodologías se cuenta el denominado Comparador Público Privado,
implementado en nuestro país a efectos de comparar los beneficios de ejecutar un
proyecto por el tradicional método de la obra pública versus los esquemas APP.
En tal sentido, es importante destacar que esta metodología integra al análisis público
elementos muy característicos del sector privado, como lo es el mayor valor por dinero,
puesto que sólo se podrán emplear esquemas APP cuando una evaluación objetiva
permita concluir que éstos son la modalidad más óptima que aporta más valor en el
desarrollo del proyecto.
Aspectos como el anterior, reflejan la incidencia que las entidades estatales reciben de los
particulares a la hora de evaluar proyectos, lo cual implica no sólo una preparación
252
específica para afrontar tales retos, sino una transformación en la mentalidad de las
estructuras estatales a la hora de valorar y viabilizar los proyectos.
5. Las APP: manifestación de lo público más allá de lo estatal
Desde el marco teórico de la presente investigación, hemos señalado que bajo una noción
clásica de derecho administrativo, se apreciaba una correspondencia entre el Estado y el
concepto de lo público, equivalencia que se fue “rompiendo“ con la participación activa
de los particulares en los asuntos de interés común. El régimen jurídico de las APP es una
vívida manifestación de esta ruptura, los particulares, sin estar adscritos al Estado ni hacer
parte de su organización, desarrollan al igual que aquel, asuntos de carácter público
mediante la estructuración, financiación y ejecución de proyectos.
Ahora bien, es importante señalar que estos mecanismos no diluyen el papel del Estado y
del derecho público, por el contrario, potencializan facetas de aquel como la vigilancia y la
gestión, prueba de ello es que la administración mantiene el control sobre el proceso de
selección del contratista, pero además de ello, exige en los proyectos APP una
interventoría que si bien es independiente de la entidad, debe responder a la
administración en todos los niveles técnicos, fiscales, penales, etc.
Aspectos como los anteriores, nos permiten comprender cómo en la participación del
sector privado en los asuntos públicos, subyace una concepción del Estado o por lo menos
una tendencia del derecho público, que propone una interacción constante entre el sector
público y el privado, en aras de estructurar, de la mejor manera posible, proyectos de
relevante importancia en todos los ámbitos sociales.
Es así como el régimen legal expuesto en la presente investigación, pone de presente que
la inversión privada en la gestión de los asuntos públicos, trasciende las fronteras de la
planeación estatal, lo cual evidencia una tendencia en el ámbito de la contratación pública,
relacionada con el creciente incremento de proyectos APP.
6. Retos conjuntos
Las transformaciones en la gestión de los asuntos públicos conllevan retos tanto para el
Estado como para los particulares; por una parte, el Estado debe fortalecer su
institucionalidad, capacidad técnica y función de garante, para ser un adecuado
interlocutor de los proyectos que propone desarrollar el sector privado. De igual manera,
se requiere fortalecer las funciones de inspección, a través de interventorías y funcionarios
cualificados.
253
En este punto es importante hacer un llamado a las autoridades para que promuevan la
adecuada aplicación de los mecanismos APP entre los funcionarios del Estado, lo anterior
requiere de una fuerte labor de pedagogía institucional y capacitación, tanto en los niveles
nacional como territorial. El régimen APP es de reciente expedición y su aplicación aún se
está poniendo a prueba con los primeros proyectos en curso, no obstante, el entramado
estatal debe desarrollar competencias y fortalecer técnica, jurídica y financieramente a sus
instituciones y funcionarios para responder a tales retos.
Por parte del sector privado, los desafíos se relacionan no sólo con la presentación de
proyectos sólidos a nivel técnico y financiero, sino en la labor de conjugar el bienestar
general con el ánimo de lucro natural que se deriva de una actividad económica.
Ahora, tanto el sector público como el privado tienen un enorme reto relacionado con el
desarrollo de proyectos APP en áreas con alto impacto social, como colegios, hospitales,
universidades, infraestructura de servicios públicos domiciliarios, entre otros, aspecto que
se relaciona directamente con el concepto de infraestructura y la implementación de estos
esquemas negociales en áreas diferentes a la infraestructura de transporte.
Finalmente, la ciudadanía tiene una importante tarea de veeduría en los proyectos APP,
puesto que debe apoyar las labores de control y seguimiento de los mismos, para tal
efecto, la sociedad cuenta con herramientas creadas por la Ley 1508 de 2012 como el
Registro Único de Asociaciones Público Privadas (RUAPP), herramienta de publicidad
que debe fortalecerse para brindar la transparencia que estos proyectos exige.
7. Proyectos APP en curso: incidencia desde la práctica
Las APP son en la actualidad en nuestro país, la apuesta mas grande de la contratación
pública para el desarrollo de infraestructura y servicios asociados, lo cual refleja una
apuesta por este naciente mecanismo.
Lo anterior se corrobora no sólo con los proyectos de la Cuarta Generación de Concesiones
Viales (4G), sino con las múltiples APP de iniciativa privada que se encuentran en trámite
a nivel de prefactibilidad y factibilidad, indicio de que este mecanismo podría impactar
positivamente en la forma en la cual los particulares ayudan a gestionar los asuntos
públicos a través de la prestación de servicios y desarrollo de infraestructura. La siguiente
tabla ejemplifica la incidencia práctica del mecanismo APP:
254
Fuente: Departamento Nacional de Planeación272
272 Departamento Nacional de Planeación. Asociaciones Público Privadas-APP- en infraestructura
en Colombia, julio de 2014. Sitio web:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Oficial%20Julio%20-
%20Agosto%205.pdf
Diagnóstico •Solicite información sobre su
libreta militar.
•Obtenga información sobre la
oferta educativa.
200 proyectos en etapa de
aprobación Registro Único de Asociaciones Público Privadas - RUAPP
Fuente: Registro Único de Asociaciones Público Privadas – RUAPP / Nota: 10 de los proyectos son de iniciativa pública.
Arreglo de Condiciones Rechazado
Aviso de Invitación Terceros
(Ver SECOP)
Factibilidad Factibilidad en Estudio
Factibilidad Rechazada
Pre-factibilidad
Pre-factibilidad en Estudio
Pre-factibilidad Rechazada
Total general
Vías 1 17 1 56 29 104
Transporte Urbano 6 3 2 13 1 25
Parqueaderos Públicos 15 1 16
Renovación Urbana 11 1 12
Control Vial 2 1 7 10
Alumbrado Público 1 1 6 1 9
Residuos Solidos 1 8 9
Trenes 2 3 4 9
Salud 1 6 7
Aeropuertos 1 5 6
Agua y Saneamiento 5 1 6
Edificaciones Públicas 2 3 5
Locales Comerciales 3 2 5
Logística Urbana 1 3 1 5
Parques Públicos 4 4
Servicios Públicos 3 1 4
Escenarios Deportivos 1 2 3
Logística Aeroportuaria 2 2
Casas de Justicia / Cárceles 1 1
Construcción Dique 1 1
Educación 1 1
Logística Portuaria 1 1
Mobiliario Urbano 1 1
Televisión 1 1
Vivienda 1 1
Gestión Documental 1 1
Centros Culturales 1 1
Sistemas de Información 1 1
TOTAL 1 1 1 34 6 2 163 43 251
255
CONCLUSIONES
1. El derecho administrativo le otorgó al Estado un régimen jurídico propio, le permitió
regirse por normas y procedimientos especializados, diferentes de aquellos que regulaban
la conducta privada de los administrados; estas nociones hoy se complementan con la
asunción creciente de funciones y actividades eminentemente públicas, por parte de los
particulares y de sus empresas privadas, escenario en el cual surge y se evidencia la
importancia de la discusión sobre las nuevas formas de gestión de los asuntos públicos
por los particulares en el Estado contemporáneo.
2. El papel de la administración pública se reconfigura ya que ésta asume de manera más
activa un rol de promoción y regulación de las actividades de interés general, aplicando en
la provisión de bienes y servicios esquemas empresariales, en la búsqueda de eficiencia y
ahorro en las finanzas públicas.
3. Las Alianzas Público Privadas como manifestación del contacto entre la
institucionalidad estatal y los particulares, representan una clara expresión de la
transformación en la concepción de lo público en el Estado contemporáneo, toda vez que en
virtud de esta colaboración, es posible vislumbrar que los límites de lo público se
extienden más allá del entramado estatal.
4. La cooperación entre el sector público y el privado en proyectos de interés público, se
configura mediante esquemas contractuales y societarios que dan paso a las denominadas
Asociaciones Público-Privadas; estas figuras encuentran su justificación en tres elementos:
transformaciones en la concepción ideológica de lo público, limitaciones de los
presupuestos públicos, y el aporte de la experiencia y experticia de los particulares en los
proyectos de interés general.
5. Las APP representan una transformación en la relación de la ciudadanía con el Estado,
desde dos perspectivas: por una parte, el ciudadano-empresario que ejecuta sus ideas de
negocio en el ámbito de lo público, que de alguna manera sustituye ciertas funciones del
Estado en la provisión de infraestructura y servicios de interés general. Por otra parte, el
ciudadano-garante de los derechos e intereses comunes, que se convierte en veedor de sus
pares, de aquellos que desarrollan proyectos APP; desde esta perspectiva el control
ciudadano no se centra en la veeduría al poder público representado en el entramado
estatal, sino en el seguimiento, control y vigilancia hacia los particulares que desarrollan
proyectos APP y que gestionan asuntos públicos. En tal sentido, la reconfiguración del
papel de la ciudadanía marca una tendencia tanto en la conformación como en el control
de lo público, propia del Estado contemporáneo.
256
6. La colaboración público privada tiene su antecedente más importante en la experiencia
del Reino Unido, especialmente desde el Gobierno de la señora Margaret Thatcher, en el
cual se promovió la gestión de los asuntos públicos a través del New Public Management,
ideología que implementó modelos de gestión privada, reformas institucionales y redujo
el gasto público bajo la máxima de las tres “es” (economía, eficacia y eficiencia).
Dentro de estas tendencias de administración pública, se desarrolló la denominada Private
Finance Initiative, en virtud de la cual se analiza la prestación de servicios bajo condiciones
económicas y financieras más convenientes, evaluadas a través de metodologías como el
value for money (valor del dinero) y el comparador público privado.
7. En el entorno de la Unión Europea los mecanismos de colaboración público privada han
estado impulsados por el desarrollo de la denominada Red Transeuropea de Transportes y
más recientemente, por los proyectos de ciencia y tecnología, los cuales, ante las
limitaciones de los presupuestos públicos, requieren de la financiación del sector privado
para su ejecución. De manera particular, el denominado Libro Verde sobre la colaboración
público-privada, ha marcado un hito en el señalamiento de los principales lineamientos y
características de este tema, el cual ha encontrado en el entorno europeo dos importantes
vertientes, a saber, la colaboración público privada puramente contractual y la
colaboración público privada institucional, la primera tal y como su nombre lo indica,
basada en vínculos contractuales, la segunda, relacionada con la conformación de
entidades y sociedades de naturaleza mixta.
Ahora bien, cabe destacar que bajo las directrices y recomendaciones surgidas en el seno
de los organismos de la Unión Europea, la colaboración público privada no representa ni
un camino hacia la privatización de las funciones públicas, ni una “solución milagro” a las
dificultades presupuestarias, no obstante, en razón a su desarrollo e implementación
creciente, se considera que estos mecanismos representan una reconfiguración del
concepto tradicional de lo público.
8. La Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, constituyen el marco normativo de
las Asociaciones Público-Privadas en Colombia, las cuales son entendidas como un
instrumento de vinculación de capital privado para la provisión de bienes públicos,
infraestructura y servicios relacionados, el cual se materializa en un contrato entre una
entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado.
Este régimen legal, más que una tipología contractual o un procedimiento de selección, es
un marco normativo para el desarrollo de proyectos, que se nutre del Estatuto General de
la Contratación pública, que encuentra su antecedente legal en el derogado parágrafo
segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en los documentos de política pública
257
expedidos en el marco de la apertura económica y la liberalización de sectores y
actividades, a partir de la Constitución de 1991.
9. El régimen jurídico de las APP en nuestro ordenamiento, se caracteriza principalmente
por los siguientes elementos:
(i) Incentiva la participación privada en la provisión de bienes, infraestructura y servicios
relacionados.
(ii) La retribución o pago de los proyectos está sujeta a conceptos como disponibilidad de
la infraestructura, cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad.
(iii) La asignación de riesgos a quien esté en mejores condiciones de gestionarlos,
controlarlos, administrarlos y mitigarlos, esto es, a quien pueda manejarlos a un menor
costo.
(iv) Los proyectos que se desarrollan a través de estos esquemas, se ejecutan por amplios
periodos de tiempo, con estrictas reglas de adiciones y prórrogas.
(v) A los esquemas APP les son aplicables los principios de la función administrativa, de
contratación y criterios de sostenibilidad fiscal, así como los procedimientos del Estatuto
General de la Contratación Pública.
(vi) La viabilidad de los proyectos APP se determina, entre otros, aplicando metodologías
y herramientas de análisis que han sido adaptadas y desarrolladas por el Departamento
Nacional de Planeación como el Comparador Público Privado -Resolución 3656 de 2012-,
el Método de las Cinco Justificaciones y, la Metodología de Análisis Multicriterio y
Elegibilidad.
10. Nuestro ordenamiento consagra dos grandes modalidades de proyectos APP: (i)
Proyectos de asociación público privada de iniciativa pública y, (ii) Proyectos de
asociación público privada de iniciativa privada, los cuales a su vez se dividen en
iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos e iniciativas
privadas que requieren desembolsos de recursos públicos. En cualquiera de las
modalidades descritas, es importante que el sector público y el privado mantengan un
constante diálogo e interacción, en aras de la estructuración adecuada del proyecto.
258
11. Las principales críticas que se realizan a los esquemas APP, se relacionan con aspectos
como: (i) la necesidad de renegociar las condiciones inicialmente establecidas, dado que se
presentan “contratos incompletos” por la complejidad de los proyectos y el amplio plazo
de ejecución de los mismos. (ii) Se requiere de una adecuada institucionalidad nacional y
local, que permita el acompañamiento y capacitación en materia de APP. (iii) La
resolución de conflictos requiere de mecanismos ágiles y expeditos como tribunales
especializados y técnicos. (iv) Los análisis del Comparador Público Privado deben ser
complementados con otros de índole cualitativo que integren elementos políticos,
jurídicos, sociales y ambientales.
12. Los proyectos de tipo APP social están ligados a la prestación de servicios que
requieren de altos subsidios estatales, que no tienen la característica de autofinanciamiento
directo a través de tarifa y en los cuales, los márgenes de ganancia pueden ser mas bajos
comparados con otra clase de inversiones. En tal sentido, el Estado tiene como reto
incentivar esta clase de proyectos tratando de equilibrar la toma de riesgos asociados a la
demanda, con la razonabilidad del gasto público.
13. El régimen jurídico de las APP tiene varios retos que enfrentar, entre ellos destacamos
los siguientes273:
(i) Desarrollo de infraestructura social, ambiental y tecnológica: las APP no pueden
destinarse exclusivamente a construcción de vías e infraestructura de transporte, el país
tiene grandes desafíos en otras áreas y éste régimen legal es una oportunidad para que los
particulares aporten a su desarrollo. En este sentido, es importante emprender discusiones
como las limitaciones del 30% de los presupuestos públicos, y la concepción amplia del
concepto de infraestructura, a efectos de abarcar el mayor número posible de sectores
beneficiados con esta normatividad.
(ii) En la actualidad, sólo se pueden realizar proyectos de naturaleza APP cuando su
monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv. Es importante abrir la discusión
a la eliminación de esta limitante, de cara al desarrollo de proyectos de menor
envergadura económica, pero no por ello de menor importancia, especialmente a nivel
departamental y municipal.
273 Estos desafíos fueron presentados en: MANCIPE GONZÁLEZ, Jéssica. Las APP y los nuevos
retos en la gestión de los asuntos públicos. En: Ámbito Jurídico, 19 de septiembre de 2014, Bogotá.
Sitio web:
file:///Users/jessicaalejandramancipe/Desktop/Las%20APP%20y%20los%20nuevos%20retos%20en%
20la%20gestión%20de%20los%20asuntos%20públicos%20-%20ambitojuridico.com.webarchive
259
(iii) Las APP de iniciativa privada se presentan de forma confidencial y bajo reserva. Las
entidades públicas tienen enormes retos por delante, de cara a lograr un equilibro entre la
confidencialidad y la publicidad y transparencia que requiere el trámite y selección de esta
clase de proyectos.
(iv) Es fundamental, de cara al éxito de estos esquemas, capacitar de manera adecuada a
los funcionarios del nivel nacional y territorial en el manejo, promoción y desarrollo de los
mismos. La normatividad por sí sola no basta, se requiere de personal cualificado al
interior de las entidades.
(v) El Decreto 1553 de 2014 estableció que una vez adjudicado el contrato, no podría
modificarse la distribución de riesgos planteada ni se podría solicitar responsabilidades
adicionales al Estado. En la actualidad, este aspecto está regulado por el Decreto 1082 de
2015 en su artículo 2.2.2.1.5.5.
Aunado a lo anterior, en las APP de iniciativa privada que no requieren recursos públicos,
de materializarse riesgos asignados a la entidad, la compensación al particular solamente
podría darse en términos de ampliación del plazo contractual inicial en hasta 20%, es
decir, en caso de materializarse un riesgo a cargo del Estado, el único mecanismo de
compensación sería un mayor plazo de ejecución del contrato. Estas disposiciones sin
duda alguna generaron importantes debates y controversias, toda vez que se relacionan de
manera directa con los riesgos y la limitación de la responsabilidad y la compensación de
los daños por parte de las entidades.
Ante los reclamos presentados por el sector privado, unos meses después el Decreto 2043
de 2014 (aspecto regulado en la actualidad por el Decreto 1082 de 2015), si bien conservó la
disposición que establece que, posterior a la adjudicación del contrato no podrán
presentarse nuevas asunciones de riesgo, ni podrán solicitarse responsabilidades
adicionales en cabeza del Estado, en materia de iniciativas privadas que no requieran
desembolsos de recursos públicos, amplió los mecanismos de compensación por la
materialización de los riesgos asignados a las entidades, señalando que podrían ser, entre
otros los siguientes: a) ampliación del plazo inicial de conformidad con la ley; b)
modificación del alcance del proyecto; c) incremento de peajes y tarifas y, d) subcuentas y
excedentes del patrimonio autónomo.
Esta rápida modificación normativa, en asuntos tan sensibles como la responsabilidad de
las entidades ante materializaciones de riesgos, permite señalar que en materia de APP se
requiere de una permanente discusión entre los sectores públicos y privados, de cara al
éxito de los proyectos.
260
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financiero tipo para los organismos de las colaboraciones público privadas a que se hace
referencia en el artículo 209 del Reglamento (UE, Euratom) N° 966/2012 del Parlamento
Europeo y del Consejo.
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diciembre de 2013, se estableció el programa Marco de Investigación e Innovación
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Gaceta 931 de 2011.
Gaceta 932 de 2011.
Gaceta 973 de 2011.
Gaceta 975 de 2011.
Gaceta 988 de 2011.
Gaceta 997 de 2011.
Gaceta 53 de 2012.
*Jurisprudencia
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Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá D.C., 18 de Marzo de 2010. Radicación Número:
25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).
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Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Augusto
Hernández Becerra. Bogotá, D.C., 02 de agosto de 2013. Radicación Número: 11001-03-06-
000-2013-00213-00(2149). Referencia: Contratos de concesión vial celebrados antes de la
Ley 1508 de 2012. Prórroga y adición.
Corte Constitucional. Sentencia T-566 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas
Hernández.
Corte Constitucional. Sentencia C-255 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio
Palacio.
Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
Corte Constitucional. Sentencia C-618 de 2012. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. Comunicado No. 33. Agosto 20 de 2014.
