EL HOMICIDIO DOLOSO CONSUMADO COMO SOLUCIN APLICABLE A LOS CASOS DE ABERRATIO ICTUS EN EL DERECHO PENAL PERUANO

CAPTULO IINTRODUCCIN

1.- REALIDAD PROBLEMTICA.En la actualidad se puede observar que nos encontramos ante diversas circunstancias que permiten o licencian la comisin de nuevas figuras delictivas, la falta de una adecuada tipificacin es un aliciente infalible para aquellas personas que mentalmente estn predispuestas a delinquir. Si bien es cierto el Principio de Legalidad, tronco fundamental del Derecho Penal, indica la necesidad de enmarcar todo lo considerado como delito dentro de su mbito, se puede decir que actualmente tal principio funciona en algunos casos a favor de algunos sujetos activos de la comisin de estos hechos delictivos, y paradjicamente perjudica a los verdaderamente agraviados.Tales afirmaciones se producen porque en definitiva la no tipificacin correcta de un hecho delictivo como tal, perjudica de manera notable a la Sociedad y al Estado (titular del ius puniendi), y agrava el asunto an ms cuando se encuentra en esta esfera de perjudicados, a personas inocentes, que no obstante haber sido ellos los vulnerados en sus derechos por otros, la legislacin actual legtima a quienes les han vulnerado el suyo, y como tal les es negada la posibilidad de poder solicitar una accin penal contra las personas que les han vulnerado su derecho, ms an el Estado como nico titular de la accin penal continua con esta persecucin, amparando en este supuesto una accin desleal, amoral, y obviamente en contraposicin notable contra todo el ordenamiento jurdico. El presente trabajo de investigacin pretende pues esclarecer aquella vulneracin, afianzar an ms el criterio de interpretacin analgica (no de integracin analgica) debido a que no se puede permitir que alguna institucin jurdica, que es incorporada y recogida hacia la rbita penal, sea pues incorporada pero en su versin negativa, lo cual producir una afectacin de los intereses constitucionalmente conocidos y dejar una fisura legal a un Estado de Derecho que, posteriormente podr convertirse en el resquebrajamiento de los bienes jurdicos tutelados en el Derecho Penal.As pues el tema del presente trabajo de investigacin constituira el modificar el detalle tpico del delito de Usurpacin que protege cualquier tipo de posesin indiscriminadamente, legitimando as el actuar delictivo de aquellos que usurparon en primer lugar, atentaron contra el ordenamiento jurdico y dejando en el desamparo al agraviado primigenio, quien tendra que recurrir a un proceso civil para poder recuperar su bien inmueble, porque su accionar normal e instintivo de proteger su titularidad ya sea de posesin o propiedad, no puede hacerse efectiva debido a la limitacin de la norma.Dicho ello, en ningn momento se solicitar mediante ste trabajo de investigacin la permisin de medios no justificados por el derecho, ya que al hacer uso de stos podra recaer en cualquiera de los delitos o faltas tipificados en el catlogo que presenta en su parte especial el Cdigo Penal Peruano, sino lo que se intenta es dejar en la orfandad a aquellos agentes delictivos que intentan eludir el marco legal con las permisiones que ste mismo les otorga. La exclusin de la posibilidad de que no slo un poseedor precario sino adems uno ilegtimo de mala fe puedan ser considerados sujetos pasivos de alguna de las modalidades del Art. 202 del Cdigo Penal, constituye la esencia de nuestra realidad problemtica y de lo que para nosotros resulta ser objeto del presente trabajo, es pues dicha incongruencia que el ordenamiento jurdico propone la que se viene convirtiendo en la generadora del nimo investigatorio sobre el cual se motiva el presente trabajo, es decir la necesidad de establecer un equilibrio entre la forma como es tratada una institucin jurdica para las normas civiles como para las penales de modo que, al realizar un anlisis de modo integral se pueda verificar que ambas persiguen un mismo fin, esto es, proteger al derecho real posesin de manera idnea. La determinacin de un elemento normativo del tipo penal dentro de la actual concepcin del delito de usurpacin, resulta por dems interesante e intensa, al punto de permitir que exista con ello una real y no contradictoria proteccin del derecho real de posesin estableciendo un equilibrio necesario a efectos de someter dicha problemtica social al resguardo de normas coherentes y precisas cuyo fin es evitar que la delincuencia siga aumentando, a tal punto de utilizar al Derecho Penal como reguardo de sus actividades ilcitas.

2.-FORMULACIN DEL PROBLEMA.CULES SON LOS FUNDAMENTOS PARA EXCLUIR AL POSEEDOR ILEGTIMO DE MALA FE COMO SUJETO PASIVO DEL DELITO DE USURPACIN?

3.- HIPTESIS.LOS FUNDAMENTOS PARA EXCLUIR AL POSEEDOR ILEGTIMO DE MALA FE COMO SUJETO PASIVO DEL DELITO DE USURPACIN SON: DISMINUIR LA TENDENCIA DELICTIVA DEL CIUDADANO QUE PRETENDE APROPIARSE DE INMUEBLES DE MANERA CLANDESTINA; E IMPEDIR QUE STE POSEEDOR DE MALA FE ACCEDA A LOS PLAZOS PRESCRIPTIVOS DE LA POSESIN, ELLO POR LA NATURALEZA PERMANENTE DEL DELITO DE USURPACIN.

4.- VARIABLES.4.1.- Independientes.4.1.1.- La Variacin del orden de las modalidades del Tipo, estableciendo dentro del primer inciso la descripcin de la modalidad bsica del delito de usurpacin, dentro del segundo inciso la modalidad de perturbacin de la pacfica posesin y en el ltimo inciso la descripcin de la modalidad de alteracin de linderos.4.1.2.- La variacin del verbo rector en el Tipo fundamental del delito de usurpacin, eliminando de la descripcin del tipo al verbo rector DESPOJAR, y modificndolo por los verbos OCUPAR y USURPAR.4.1.3.- La incorporacin dentro del Tipo fundamental del delito de Usurpacin de la caracterstica del inmueble objeto del delito, ste debe ser AJENO.

4.2.- Dependientes. 4.2.1-Depende de la VARIABLE INDEPENDIENTE N 2, ya que al modificar el verbo rector DESPOJAR por los verbos rectores OCUPAR y USURPAR, la NATURALEZA DEL DELITO cambia, convirtindose ahora el delito en un DELITO PERMANENTE, y no de Ejecucin Instantnea como se trata actualmente.

5.- OBJETIVOS.5.1.- General:5.1.1.- Establecer en la conciencia de los operadores del derecho la necesidad de modificar la actual descripcin tpica del delito de Usurpacin peruano incorporando elementos descriptivos y normativos contundentes que eliminen la posibilidad de que el sujeto pasivo de la accin sea un poseedor de mala fe, as como tambin la necesaria modificacin con esto de la naturaleza de este delito a la condicin de Delito Permanente.

5.2.- Especficos:5.2.1.- Conocer la teora General de los Delios contra el Patrimonio, as como la implicancia total de este nomen iuris en la identificacin del bien jurdico tutelado en el inciso 2 del artculo 202 del Cdigo Penal Peruano.5.2.2.- Conocer la actual estructura del tipo penal del delito de Usurpacin en el Derecho Penal Peruano.5.2.3.- Conocer el bien jurdico tutelado en el Delito de Usurpacin en el actual Cdigo Penal Peruano as como los alcances doctrinarios ms importantes referentes al Derecho de Posesin, institucin jurdica civil incorporada como bien jurdico tutelado en la descripcin de este delito.5.2.4.- Conocer el detalle descriptivo de la nueva teora del delito planteada en este proyecto de investigacin as como la necesaria modificacin de la naturaleza del mismo por el de Delito Permanente.5.2.5.- Mostrar la necesidad de la modificatoria de la descripcin del delito de usurpacin peruano, por las implicancias jurdico-penales que la Teora de la Pena establece para los hechos punibles.

6.-JUSTIFICACIN.El presente tema de investigacin se justifica desde una perspectiva acadmica porque en la actualidad se ha podido apreciar la impunidad que genera la indebida regulacin que nuestro ordenamiento jurdico establece respecto de algunas figuras consideradas antijurdicas, pero que, por defecto de redaccin legislativa se viene licenciando su proliferacin, al punto de generar incompatibilidades entre las diversas instituciones jurdicas existentes.Ello es justamente lo que se aprecia en torno a la proteccin que nuestro ordenamiento jurdico postula respecto del patrimonio y en especial del derecho real de posesin como inters jurdicamente relevante objeto de proteccin legislativa, evidencindose con ello la multiplicacin de los conflictos por tierras o terrenos a nivel nacional, y que viene determinando que las denuncias por los delitos de usurpacin resulten comunes y muchas veces no sean pasibles de tutela o proteccin efectiva.Conviene mencionar asimismo como justificacin la determinacin del Sistema de Administracin de Justicia y la aplicacin y consagracin de aquellas equivalencias jurdicas que exponen por un lado la coherencia del sistema jurdico a decir de los fines de la pena (prevencin especial y prevencin genera), y por el otro, el anlisis de diversas posturas que han determinado el proceder del operador del derecho para analizar las conductas de la parte especial del texto sustantivo.Ahora, a la verificacin de que las decisiones y fallos adoptados en torno a una investigacin penal dependen del anlisis e interpretacin de la norma, la cual para el presente caso ha sufrido una significante modificacin a travs de la Ley N 30076 y considerando que los mismos deben realizarse de manera sistemtica y no concibiendo ideales contradictorios para el ordenamiento civil o penal, consideramos que ello muestra nuestra realidad la que permite extraer un problema que bien puede reflejar y comprobar lo que manifiesto, surgiendo por ello la necesidad de modificar el texto legislativo contenido en el Art. 202 del Cdigo Penal, incorporando instituciones que guardaran dicho sentido social, en torno al derecho de los verdaderos agraviados del delito sealado.

CAPTULO IIMETODOLOGA

1.-TIPO DE INVESTIGACIN.1.1.- De acuerdo al fin que persigue: Bsica.

1.2.- De acuerdo al diseo de Investigacin: Descriptivo Explicativo.

2.- MTODOS.2.1.- Mtodo Universal: 2.1.1.- Se utilizar el mtodo cientfico.

2.2.- Mtodos Generales:2.2.1.- Mtodo Inductivo. A travs de este mtodo, partimos de hechos y caractersticas del tema de investigacin para inferir ciertas conclusiones. 2.2.2.- Mtodo Deductivo. A travs del cual partimos de hechos y caractersticas genricas, llegaremos a conocer hechos particulares cuyo estudio nos conducir a alcanzar los objetivos del trabajo. Este mtodo lo empleamos en la revisin de jurisprudencia y artculos al respecto del tema,as como nos permitir incidir en la problemtica actual de cmo es vista la institucin jurdica de la Posesin para el actual Derecho Penal Peruano, sus leyes y premisas doctrinarias, y como debera ser vista, partiendo de principios generales para tratar de conocer o explicar el fenmeno particular.2.2.3.- Mtodo Analtico. El cual nos permiti efectuar un estudio detallado de los elementos constitutivos del problema, mediante el anlisis de sus partes, as como nos permitir distinguir los fundamentos y principios fundamentales acerca el elemento constitutivo que como bien jurdico se tutela en el artculo 202 del Cdigo Penal Peruano: La Posesin.2.2.4.- Mtodo Sinttico. Mediante el cual sintetizamos o resumimos los conocimientos obtenidos del estudio de ciertos aspectos de la realidad. Este mtodo lo empleamos en la elaboracin de las conclusiones y recomendaciones.2.2.5.- Mtodo Lgico Jurdico. El recojo de la informacin se realizar a travs de datos concernientes a un anlisis actual de los conceptos jurdicos que deben existir en la construccin del tipo penal en el delito de usurpacin, las caractersticas que permitirn identificar que, los elementos descriptivos y normativos existentes en el detalle positivo de este delito tienen la misin de excluir el tipo de posesin de mala fe como bien jurdico tutelado en este delito, as como las consecuencias tanto sustantivas y adjetivas que traera.

2.3.- Mtodos Jurdicos.2.3.1.- Hermenetica.2.3.2.- Dogmtica y Argumentacin Jurdica.

3.- TCNICAS.3.1- Tcnica de la Observacin.Se observar todos los hechos de relevancia jurdica que se realicen en nuestra realidad materia de estudio con la finalidad de plasmarlo posteriormente en el trabajo de investigacin.

3.2.- Tcnica Documental o Bibliogrfica.Se aplicar para la recoleccin de datos, haciendo uso de las fichas de registro (fichas bibliogrficas y hemerogrficas) y de investigacin (ficha textual o transcripcin, de resumen, de comentario, o mixtas).

3.3.- Tcnica de Sntesis.Nos permitir un enfoque global y sistemtico de los datos recopilados (doctrina y legislacin) para poder llegar a conclusiones valederas que nos permitan elaborar las recomendaciones pertinentes y viables.

3.4.- Tcnica Comparativa.Por el cual establecer una relacin comparativa de normas (nacionales y extranjeras) sobre Derecho Penal.

3.5.- Tcnica de Interpretacin Jurdica de las Normas.Para la correcta interpretacin de las normas materia de estudio, se utilizar una interpretacin, literal, sistemtica y hermenutica.

3.6.- La Encuesta.Realizada a los Magistrados y Abogados especialistaS en el Derecho Penal.

4.- INSTRUMENTOS.4.1.- Gua de Observacin. Se elaborar una gua para la correcta utilizacin de la tcnica de la observacin de los niveles de la Teora General del Delito.

4.2.- Fichas: Bibliogrficas, Hemerogrficas, de Resumen, Textuales, Comparativas, de Comentario, Mixtas, etc.

4.3.- Internet. Instrumento tecnolgico que permite la bsqueda instantnea de informacin en lnea.

5.- PROCEDIMIENTO DE RECOPILACIN DE INFORMACIN.La recopilacin de datos se refiere al uso de la gran diversidad de tcnicas y herramientas que fueron utilizadas por el investigador para desarrollar la investigacin. Recolectar datos implica elaborar un plan detallado de procedimientos que nos conduzcan a reunir datos con un propsito especfico. Este plan se nutre de diversos elementos:Las variables, conceptos o atributos a analizar (contenidas en el planteamiento de la hiptesis o directrices de estudio).Las definiciones operacionales o la manera cmo hemos operacionalizado las variables, esto es, dividir el tema de estudio entre indicadores tericos, normativos y jurisprudenciales.Los recursos disponibles (de tiempo, apoyo institucional, econmico, etc.)1 HERNNDEZ SAMPIERI y otros. Metodologa de la Investigacin. Cuarta Edicin. Edit. McGraw-Hill Interamericana. 2004. pp. 274.

.As debemos identificar tres momentos especficos de la misma, los cuales fueron:PRIMERO: La Exploracin: Referida al primer momento de la investigacin, la misma que motiv la existencia de la interrogante de investigacin y el objetivo de la misma.SEGUNDO: La Focalizacin: Una vez ubicada la problemtica a estudiar, se procedi a enmarcar todos los esfuerzos en recopilar informacin sobre dicho tpico.TERCERO: Globalizacin Conceptuada: Est referido al momento en el que se ponen de manifiesto la actuacin de todos los instrumentos de investigacin, que en este caso fueron la gua de observacin y la elaboracin de fichas bibliogrficas, nemotcnicas, de resumen y otras.Para todo ello, se tuvo en cuenta el anlisis de las caractersticas de las fuentes de informacin para determinar su pertinencia, calidad, disponibilidad y accesibilidad. Asimismo, como se mencion anteriormente, se aplicaron los instrumentos ya construidos y que fueron mencionados en el acpite precedente y se procedi al establecimiento de un cronograma de trabajo a efecto de poder procesar la informacin recabada.

6.- PROCESAMIENTO DE INFORMACIN.Una vez que los datos se han codificado, transferido a una matriz, guardado en un archivo y limpiado de errores, el investigador procede a analizarlos2 Ibd. pp. 408.

.Traducido a nuestra investigacin, una vez que se ha recabado la mayor cantidad de informacin se procede a realizar una sistematizacin de la misma, a travs de un mtodo sencillo de procesamiento que se describir a continuacin:6.1.- Seleccionar y ejecutar un plan de investigacin: En esta parte de la investigacin, el autor realiz un modelo de dispersin temtica de todas las referencias a ser incluidas en la presente tesis y procedi a plantear un orden sucesivo de ellos.6.2.- Explorar datos: Corresponde a la parte ms trabajosa pero que va dando luces sobre el derrotero que va tomando el tema de investigacin. Esta etapa consisti en sistematizar la informacin y dividirla acorde al plan de investigacin trazado precedentemente.6.3.- Evaluar la confiabilidad y validez lograda por los instrumentos de medicin y anlisis de hiptesis: En esta parte del procesamiento de datos se cotejaron las diferentes posiciones normativas, doctrinales y jurisprudenciales con respecto a la posesin de mala fe como elemento normativo del tipo de usurpacin a excluir, y darle la calidad de delito permanente, poniendo especial nfasis en las alternativas de solucin planteadas a efecto de que preliminarmente podamos verificar la verdad de nuestra hiptesis.6.4.- Preparar los resultados para presentarlos: Para estos efectos se debe, en primer trmino, revisar los resultados y organizarlos, luego cotejar y analizar su congruencia y en caso de inconsistencia lgica volverlos a analizar. As tambin se debe comentar o describir brevemente la esencia de los anlisis, valores y volver a revisar los resultados. Una vez obtenido todo ello se proceder a elaborar el reporte de investigacin.

7.-DISEO DE PRESENTACIN DE INFORMACIN.Se ha llevado a cabo una investigacin y los resultados del anlisis de las variables, informacin, etc. Se han revisado, sistematizado, organizado e incluso, interpretado y comentado; sin embargo el proceso an no termina. Es necesario comunicar los resultados mediante un Reporte3 Ibd. pp. 502.

, el cual puede adquirir diferentes formatos, y para nuestro caso, la presentacin de un Informe de Tesis.A fin de presentar dicho informe, se deben realizar varias precisiones como: 1. Las razones por las cuales surgi la investigacin, 2. Los usuarios del estudio y 3. El contexto en el cual se habr de presentar. Dado que el motivo de elaboracin de la presente tesis de investigacin fue la obtencin de un grado acadmico, el panorama se torna claro ya que los parmetros de redaccin y lineamientos son los establecidos por la Institucin Educativa donde se habr de presentar, el contexto ser acadmico y los usuarios sern, en primera instancia, los miembros del Jurado y, posteriormente, otros alumnos y profesores de la propia Universidad y otras organizaciones educativas.Los elementos que contienen la mayora de los reportes dependen de los usuarios que han sido mencionados en el pargrafo precedente, en consecuencia, los parmetros y lineamientos son los establecidos por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo para la elaboracin de Informe de Tesis del ao 2007-2008, el cual se ha seguido de forma ordenada y con el cumplimiento estricto de la metodologa ah establecida.

CAPTULO IIIFUNDAMENTACIN TERICA

El presente trabajo de investigacin no tiene precedente directo alguno, vale decir, que anteriormente no se haba considerado directamente la solucin del problema tal y como se plantea en el presente proyecto, las manifestaciones ms cercanas de debate generado por operadores del derecho referidos al tema del Delito de Usurpacin las podemos encontrar en primer lugar en el Trabajo de Investigacin de corte estadstico realizado por el abogado Amador Estrada Peso en 1999 en su Tesis para optar el Grado de Magister en Derecho, al cual denomin Enfoque Estadstico en la comisin del delito de Usurpacin en los predios de propiedad privada: reflejo de un orden jurdico simblico, el cual lo enfoca desde un punto de vista social y mostrando la impunidad con que actan algunos invasores. En segundo lugar tenemos como otro cercano precedente al Acta de Sesin Plenaria del Pleno Jurisdiccional de Moquegua realizada en elao 2005, y en cuyo acuerdo N 2 analiza el inciso segundo del artculo 202 del Cdigo Penal y debate slo sobre las modalidades tpicas existentes en dicho inciso, sobre todo, la descripcin tpica de la violencia, y su presencia como elemento descriptivo inobjetable del Tipo penal en mencin, ya sea sobre las personas o sobre las cosas. Se considera que las soluciones aportadas en ambos casos no reflejan la necesidad planteada en el presente proyecto de investigacin, ya que la definicin del Problema en el proyecto tiene otra finalidad, una finalidad ms acorde con el Derecho Penal Objetivo y sus funciones formales y materiale, y la obligacin del Estado de ajustarse a las necesidades sociales para poder determinar, en base al Principio de Legalidad, que conductas ameritan penas y cules no.Por tanto es que considero necesario proponer el siguiente cuerpo terico, con las teoras doctrinales que estn relacionadas directamente con el problema de estudio.

I.- TEORIA GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.

1.- PATRIMONIO.1.1.- Antecedentes Histricos.A lo largo de cerca de siglo y medio de produccin legislativa penal patrimonial se han sucedido esquemas poltico-criminales dismiles y contradictorios en algunos puntos, as como constantes que se reproducen en la sucesin de los tres cdigos penales que han regulado, prevenido y punido comportamientos delictivos en el Per.El cdigo Penal de 1863 reprodujo un modelo poltico-criminal -de impronta espaola- caracterizado por el empleo en sentido amplio del concepto propiedad como objeto genrico de tutela que sistematiza e informa los ilcitos patrimoniales. Este nomen iuris integr al robo, las estafas, usurpaciones, quiebras, daos, incendios, estragos, delitos contra los derechos de autor, y otros. Fue un cdigo caracterizado igualmente por su marcado equilibrio punitivo, donde el mximo de pena correspondi a 12 aos para los delitos de robo calificado y los incendios contra bienes militares. Otras notas saltantes del diseo normativo de 1863 lo constituyen el empleo de las cuantas para aumentar o disminuir el injusto y por lo mismo las sanciones (sobre todo en las estafas y defraudaciones, hurtos, quiebras, daos y algunas especies de incendio); la nmina casustica de numerosas variedades defraudadoras, en las cuales fueron incluidas entre otras la apropiacin indebida, fraudes en el comercio, en las subastas pblicas, la sustraccin -ocultamiento de expedientes, etc. Con el Cdigo Penal de 1924 ingresamos a un diseo poltico-criminal distinto en muchos aspectos en relacin al anterior: a) Se toma al patrimonio como objeto jurdico de tutela penal; b) Se define tcnico-legislativamente con mayor propiedad los delitos de hurto y robo; c) Se excluyen del nomen iuris delitos contra el patrimonio a los incendios y estragos, as como las alusiones tpicas a los delitos de corrupcin y fraudes en las subastas pblicas, las publicaciones indebidas de obras intelectuales y los delitos de juegos y rifas; d) Se sistematiza mejor los sub-gneros delictivos apropiacin ilcita y encubrimiento; e) Se incluyen los delitos de extorsin, algunas especies particulares de fraude en la administracin de personas jurdicas y la estafa de seguros; f) Se sigue manteniendo el concepto legal unitario de robo, las nminas casusticas de las defraudaciones, los delitos fraudulentos y culposos de quiebra; g) Se simplifica la redaccin legal de los tipos penales de daos, hurto y robo.A nivel de penas, el Cdigo de 1924 hace uso en varias ocasiones de penas alternativas: hurto (Art.237), estafa y defraudaciones (Art. 244-245), extorsin (Art. 249). Pero donde s se pone de manifiesto diferencias sustanciales es en la represin estatal de los delitos de robo bsico y agravado que llegan a alcanzar los 20 aos de penitenciara. Por otro lado se elimina el sistema de cuantas en la evaluacin y punicin de los delitos patrimoniales.El Cdigo Penal vigente de 1991, en su versin original representa un retorno al equilibrio punitivo de los delitos de hurto y robo, establecindose como tope punitivo mximo 8 aos para los casos de robo agravado.Esta versin original, tras una serie de reformas, se vera desnaturalizada ante los exabruptos punitivos de las reformas de 1994-1996 y 1998 que han llegado a establecer penas de hasta cadena perpetua para determinadas hiptesis de robo agravado, y de 15 hasta 25 aos para las otras modalidades agravadas. Con el Cdigo Penal en vigencia se establecieron sistemas nominados de agravantes para el hurto y robo con sus respectivas escalas punitivas. Similar tcnica legislativa se aplic en los delitos de extorsin, usurpacin y daos; construyndose un captulo especial para las diversas especies de delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas, al que se agreg, en un tipo autnomo, el delito de contabilidad paralela; se troc el nombre de encubrimiento por el de receptacin; se redujeron las modalidades defraudadoras; se excluy a los delitos de quiebra; fueron anexados los delitos de abigeato (hurto y robo de ganado) establecindose frmulas agravadas que remiten su descripcin tpica a las del hurto y robo, siendo recientemente anexado todo un captulo para regular algunos delitos informticos (utilizacin y acceso ilcito a base de datos y daos o sabotaje informtico).Se redujeron penas en algunos casos (apropiacin ilcita agravada por la calidad del autor, defraudaciones); en otros las penas fueron incrementadas (receptacin, fraude en la administracin de personas jurdicas, extorsin, usurpacin); tambin se aplic por primera vez penas limitativas de derechos (apropiaciones ilcitas atenuadas). La pena de multa sigue la lnea marcada por el Cdigo de 1863 y continuada con el de 1924 (receptacin y daos).

1.2.- Concepto.El macro concepto patrimonio es definido por Luis DIEZ-PICAZO, como el complejo o conjunto de relaciones jurdicas valuables en dinero que pertenecen a la esfera jurdica de la persona, activa o pasivamente (153: p. 381). A su vez, Karl LARENZ nos dice que, en principio, el patrimonio de una persona est formado por la totalidad de los derechos valuables en dinero que a ella corresponden en cada caso (162: p. 405)4 Sintetizando el pensamiento de LARENZ (162: pp. 405-408) sobre el patrimonio tenemos: El patrimonio es una suma, una conjuncin de derechos y obligaciones concretamente respecto a una persona determinada a la cual corresponde.El patrimonio est formado por la propiedad de las cosas que pertenecen al titular, no por las cosas mismas. Pertenecen al patrimonio todos los derechos valuables en dinero y solamente ellos son derechos que en circunstancias normales pueden enajenarse a cambio de dinero, o que producen segn su naturaleza una utilidad econmica expresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los meros derechos de la personalidad, ni los derechos de familia personales, pero si los derechos sobre bienes inmateriales, los derechos reales y los crditos, si tienen como sucede por lo regular- un valor pecuniario. Slo los derechos, no las obligaciones de una persona forman su patrimonio a efectos del concepto de patrimonio jurdico-privado (referente a la responsabilidad), se extiende, por lo tanto, solo a lo que se denomina activo no al pasivo. El patrimonio en sentido jurdico es el patrimonio bruto, no el patrimonio neto. No forman parte del patrimonio las cualidades o actitudes de una persona con las que puede adquirir bienes de fortuna (capacidad de trabajo, conocimientos personales, experiencia en los negocios).Por su parte, el destacado civilista DIEZ PICAZO (153: pp. 387 y 388) nos da la siguiente caracterstica de patrimonio: 1. Legalidad (el patrimonio es una creacin del derecho objetivo); 2. Instrumentalidad (la creacin jurdica del patrimonio no se lleva caprichosamente, si no para la consecucin de determinados fines); 3. Autonoma (en el orden especfico de responsabilidad por deudas); 4. Unidad (el patrimonio es conceptuado como una unidad ideal, una universitas juris, un modo lgico de aprehender la pluralidad de relaciones activas y pasivas, distinto de los elementos que lo componen); 5. Intransmisibilidad (se podrn transmitir, en mayor o en menor grado, los bienes que lo componen pero nunca el patrimonio).

.Si bien existe consenso para definir, sea doctrinaria o legalmente a la propiedad, no pasa lo mismo con el concepto patrimonio, pues aqu nos encontramos con una diversidad de posiciones, que van desde considerarlo una ficcin legal pasando por aquella que la concepta un atributo de la personalidad o un derecho subjetivo real y de crdito (a diferencia de los derechos extra patrimoniales: personalsimos y de familia), hasta el planteamiento que hace del patrimonio una realidad separable de la persona y orientado en funcin a finalidades (particulares, colectivas, estatales).1.3.- Concepcin Constitucional. Siguiendo una tcnica dominante, la constitucin poltica del Estado Peruano no hace alusin al patrimonio ni como derecho humano ni en cuanto acpite que aglutine y sistematice los derechos patrimoniales de la persona. En cambio si trata, en trminos expresos y enfticos, sobre la propiedad, a la que trata en un captulo ex profeso. Sin embargo, en algn modo puede deducirse que no se brinde reconocimiento constitucional a los derechos patrimoniales en sentido amplio (econmico, intelectual, industriales, etctera). Sucede que en una visin tradicionalista la propiedad, como derecho real por excelencia, domina los an conservadores paradigmas legislativo-constitucionales de nuestros constituyentes. La propiedad se convierte as en el ncleo matriz que engloba por comprensin la tutela constitucional del patrimonio en sentido amplio.Peculiarmente, mientras en el mbito jurdico penal la propiedad es un elemento del bien jurdico patrimonio, en la Constitucin Poltica capitaliza y hegemoniza la voluntad normativa. A efectos de fundamentar constitucionalmente5 Al respecto vase Franco BRICOLA. Teora Generale del reato en Novissimo Digesto Italiano. Torino. UTET. 1973. Volumen XIX. pp. 15. 16 y 21.

el bien jurdico patrimonio, se hace notar aqu un vaco de positividad, que de lege ferenda debe ser subsanado, mxime si dicha palabra ha encontrado en la actualidad amplio uso normativo (patrimonio cultural, patrimonio econmico, patrimonio estatal, etc.).Dos factores explican en parte la preeminencia del trmino propiedad en los textos normativos. En primer lugar, el desarrollo a un incipiente de un teora del patrimonio focalizado en su origen solo a fines del siglo XIX frente a la milenaria cultura que encierra el vocablo propiedad. Luego, la lenta y dubitativa asimilacin del significado y el contenido comprensivo de la palabra patrimonio en las distintas constituciones y cdigos civiles occidentales.

1.4.- Concepcin En Jurdico Sustantiva.Esta posicin asume el criterio de que patrimonio es el conjunto de relaciones jurdicas (derechos y obligaciones) en el marco conceptual de los derechos subjetivos de la persona.El aspecto jurdico es as exclusivizado, al enfatizarse el papel decisivo y totalizador que juega el ordenamiento jurdico concretamente determinado para conceder el rango de derecho patrimonial a la relacin persona-objeto.Todos los derechos subjetivos, sean ellos de gran o despreciable valor, constituyen los componente indispensables del patrimonio de un sujeto (81: p. 414).Las consecuencias de esta concepcin que vincula el patrimonio al reconocimiento efectuado por el ordenamiento jurdico (privado o pblico) son principalmente dos. La primera, que el patrimonio no requiere necesariamente poseer valor econmico (154: p. 16), Y la segunda radica en el hecho que el dao patrimonial es entendido como dao en sentido jurdico, es decir, formalmente, como la prdida o limitacin de un derecho (166: p. 15). Los puntos vulnerables de la concepcin jurdica son dos, a decir de MANTOVANI: a) Por defecto, porque al considerar componentes patrimoniales tan solo a las situaciones jurdicas pre configuradas, es decir los derechos subjetivos perfectos, excluye de la tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no completamente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b) Por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho subjetivo como tal conduce a una exagerada subjetivizacin del valor de la cosa y, por consiguiente, a considerar componente del patrimonio a derechos sobre cosas privadas de un real valor patrimonial; y as mismo por la desmaterializacin del dao patrimonial (delitos sin lesin patrimonial). O como refiere Susana HUERTA TOCILDO6 Citado por BRAMONT ARIAS-TORRES Y GARCA CANTIZANO (218: P. 283).

, sus desventajas residen en las obvias dificultades de definir el sentido de los derechos patrimoniales subjetivos, lo que nos puede llevar a efectuar interpretaciones excesivas o deficitarias en la comprensin del patrimonio.Sus mritos descansan en el hecho de enfatizar la necesaria vinculacin con el derecho que deben de poseer los bienes para adquirir legitimacin y tutela jurdica.

1.5.- Concepcin Econmica. Patrimonio, segn este enfoque, es el conjunto de bienes valorados econmicamente e ingresados o incursionables en el trfico comercial y perteneciente a una persona con prescindencia de si se hallan reconocidos jurdicamente o tan slo existe vinculacin de hecho o fctico.La consecuencia derivada aqu es que el dao patrimonial es entendido en sentido econmico, vale decir como efectiva disminucin del patrimonio de la persona afectada.Sus puntos vulnerables radican en las siguientes desventajas.Descarta de plano la tutela penal a los objetos que poseen un simple valor afectivo (cartas, fotografas, figuras reputadas, valiosas, manuscritos, etc.) para el sujeto afectado.

Deja sin posibilidad de tutela penal a las partes y rganos del cuerpo humano, declarados por la ley de transplantes de rganos sin valor econmico, ni susceptibles de ingresar al trfico comercial.

No permite la punicin de los ilcitos que no comporten una real disminucin del patrimonio del afectado.

No explica la tutela penal de los bienes jurdicos que solo implican un usufructo o uso de la cosa. Por ejemplo, la turbacin de la posesin de inmuebles.

Su aceptacin como criterio dominante en materia penal implicara legitimar la tutela penal a patrimonios adquiridos ilcitamente.

Sus mritos, en cambio, radican en enfatizar el necesario principio de ofensividad material, en permitir reconocer el momento de la consumacin de los delitos patrimoniales ya sea en el apoderamiento (o transvase de las esferas de dominio), ya en el acto de disposicin material; adems de otras ventajas puntuales referidas a especficas especies delictivas.

1.6.- Concepcin Mixta Del Trmino Patrimonio.Teora de consenso formulada para integrar lo destacable de las concepciones jurdica y econmica, evitando as sus defectos o excesos. Segn esta concepcin el patrimonio se haya constituido por el conjunto de bienes con valor econmico y que adems son objeto de derecho, es decir, que se hayan protegidos jurdicamente o, con palabras de MANTOVANI, han sido adquiridos de modo no desaprobado por el derecho.7 Un desarrollo amplio sobre esto vase en la obra del referido e insigne jurista italiano (166: p. 18 y 19).

Entonces, no slo la concepcin jurdica que otorga derechos subjetivos, es suficiente para configurar la naturaleza del patrimonio, se hace necesario adems considerar el conjunto o la suma de bienes y valores a disposicin de una persona. En palabras de ROBLEDO VILLAR (190: p. 11) se trata de conjugar el carcter jurdico y la visin econmica del patrimonio, para constituir una concepcin mixta entre ambos. De tal forma que, partiendo de una perspectiva econmica, se incluyen en el patrimonio tan solo las cosas que son evaluables por su repercusin y valor en el comercio pero siempre que estn en poder del sujeto con base en una relacin jurdica tutelada por el ordenamiento (perspectiva jurdica).La consecuencia ms notoria de esta concepcin es el considerar que se hayan fuera del patrimonio los derechos subjetivos desprovistos de valor econmico (lase cosas afectivas sin poder de trfico o de uso social y econmicamente valorado).

2.- PATRIMONIO COMO BIEN JURDICO TUTELADO.El derecho penal contemporneo se ha articulado, entre otros fundamentos, en base al concepto y la institucin matriz del bien jurdico8 Al respecto, vase en el Per el trabajo de URQUIZO OLAECHEA (126: pp. 805 y ss).

, concepto y eje matriz que le confiere sentido, lmites y legitimidad.Los debates en los centros legislativos y en los crculos doctrinarios se han circunscrito a analizar si en lo que respecta a los delitos de hurto, estafa, extorsin (delitos patrimoniales clsicos), etc.: el objeto de la tutela penal es la propiedad o el patrimonio. En ambas direcciones, con diversidad de lenguajes (derecho de propiedad, patrimonio individual, derechos patrimoniales, patrimonio econmico, patrimonio de las personas, etc.), existe este consenso bipolar acerca del bien jurdico protegido de modo genrico, lo cual no obsta que se efecten agregados especficos sobre otros intereses valiosos comprendidos o relacionados con ambos, tales como el derecho de crdito u otros, como tendremos ocasin de ver cuando hagamos el anlisis de las especies delictivas. De igual modo, no constituye materia excluyente la posibilidad, de que habindose aceptado legislativa y doctrinariamente de modo genrico, por ejemplo el patrimonio como bien jurdico, se considere a la propiedad como un bien jurdico especfico, esto es, vlido para algunas figuras delictivas reunidas bajo el nomen iuris delitos contra el patrimonio9 Situacin que asimismo ser apreciada en el estudio de las especies delictivas.

y que nos pone, de modo excepcional, de manifiesto la complejidad del tema del bien jurdico en el mbito de los delitos contra el patrimonio, no obstante el aparente indicador de solucin que ofrece el ttulo de nomen juris.2.1.- Bien Jurdico Tutelado.No obstante que algunos cdigos penales sigan manteniendo en sus nomenclaturas a la propiedad, es ya consenso en la doctrina penal especial mayoritaria que el derecho penal toma al patrimonio como objeto de tutela penal. Con ello se logran algunas innegables ventajas: se supera el peligroso ejercicio de rebasamiento semntico hecho en torno al concepto propiedad; por otro lado se juridiza, en sentido amplio, el objeto de tutela penal, al ser el patrimonio una construccin netamente jurdica no necesitada de formulaciones o fundamentaciones filosficas10 Sobre esto, vase SORIANO SORIANO (121: p. 826); RODRIGUEZ DE VESA (272: p. 370).

; finalmente, se obtiene un ideal marco comprensivo de derecho especfico a precisar segn la naturaleza del delito en especie.Ahora bien, si se ha llegado a este nivel de consenso en los ms importantes cdigos penales y a nivel doctrinario, desechndose a la propiedad como objeto genrico de tutela penal, por sus obvias limitaciones conceptuales de contenido para dar cuenta de las diversas agresiones a los intereses patrimoniales, se debe de precisar una serie de aspectos que an quedan en una suerte de cierta incertidumbre e indefinicin; para ello se desarrollar la temtica en base a interrogantes:Al aceptarse el patrimonio como paradigma dominante de bien jurdico protegido, estamos indicando que el Derecho Penal brinda tutela directa a los bienes o a los derechos que integran el patrimonio?El derecho penal toma como objeto genrico de tutela penal a los derechos sobre los bienes (o cosas) que integran el contenido jurdico-material del patrimonio. El derecho penal se vincula as directamente con derechos (propiedad, posesin, disfrute, etc.).Admitir qu es el patrimonio y no la propiedad el bien jurdico protegido, excluye a la propiedad como objeto jurdico de tutela penal?No, el patrimonio es una nocin abstracta y comprensiva de una serie de derechos patrimoniales entre los que se encuentra la propiedad. Para racionalizar mejor estas relaciones de gnero a especie se habla de bien jurdico genrico (el patrimonio) y diversidad de bienes jurdicos especficos o concretos (la posesin, la propiedad, el uso, los crditos, etc.).

2.2.- Patrimonio Como Nomen Iuris Del Ttulo V Del Cdigo Penal Peruano.En sentido lato el delito patrimonial puede abarcar un gran nmero de ttulos y especies delictivas (patrimoniales strictu sensu, contra los derechos intelectuales, de propiedad industrial, contra la hacienda pblica (tributarios-aduaneros), societarios, delitos econmicos, financieros, peculado, malversaciones de fondos, etc.En sentido restringido slo a los delitos tradicional e histricamente patrimonialistas: hurto, robo, estafas, receptaciones, apropiaciones ilcitas (indebidas), defraudaciones, extorsiones, usurpaciones, daos, usura, quiebras. De dicho esquema tradicional el Cdigo Penal peruano ha excluido la usura y las quiebras, y ha incluido una numerosa variedad de ilcitos societarios.Caracterizan al delito patrimonial peruano:El constituir agresiones a los diversos derechos que componen el bien jurdico patrimonio. Derechos valorables econmicamente y que se referencian, como es lgico, en las vinculaciones entre una persona y los bienes o cosas. As existen delitos que atacan el derecho de propiedad, otros el de posesin, el derecho a crditos, en algunos casos la simple tenencia o el goce de la cosa.

El afectar, por lo general, intereses patrimoniales particulares, no comprendiendo los intereses patrimoniales socioeconmicos, econmicos, financieros, tributarios, de propiedad industrial, etc. Vale decir que los macro-intereses colectivos (sociales, estatales, globales), tambin de evidente naturaleza patrimonial, no resultan tutelables jurdico-penalmente en base al orden sistematizador y fundante del bien jurdico patrimonio.

El ser construidos, en la mayora de sus tipos bsicos, en funcin a criterios de resultado.

El mostrar aspectos de gran criminalizacin-punicin en las formas agravadas del hurto y del robo, como en la extorsin, y contrariamente ofrecer caractersticas de mnima criminalizacin-punicin en los delitos bsicos de daos, usurpacin, receptacin, como en las defraudaciones y en el hurto simple y de uso.

Ser construidas sus especies delictivas en funciones a un esquema bsico y otro agravado, siendo la excepcin a tal modelo el delito de estafa y el defraude en la administracin de personas jurdicas.

Admitir como extremo mnimo de pena privativa de libertad 2 das (hurto de uso y contabilidad paralela) y un mximo de cadena perpetua (robo y extorsin agravados).

El delito patrimonial en forma genrica puede ser definido como aquel grupo de comportamientos humanos que lesionan o pone en peligro intereses econmicos del sujeto pasivo del delito.

2.3.- Problemtica De La Tutela.A casi una dcada de la vigencia del Cdigo, se hace notar la ausencia de tipos penales especficos que regulen la delincuencia electrnica e informtica, fundamentalmente al nivel de las defraudaciones y daos11 En esta parte subsanado con la ley 27309 (15 de julio del 2000), al regularse expresamente el delito de sabotaje informtico.

. Se deja observar igualmente defectos de ubicacin sistemtica de los diversos supuestos delictivos que pueden producirse mediante la utilizacin ilegal del espectro electromagntico (emisiones de ondas electromagnticas vinculadas a la radiodifusin, televisin, telefona y telecomunicaciones) en general. La opcin asumida por el Cdigo Penal de considerarlos asimilados a los presupuestos de la relevancia del hurto no agota la multiplicidad de sus expresiones delictivas.Llama, por lo dems la atencin que intrasistemticamente se haya regulado el delito de contabilidad paralela de naturaleza societaria como una especie de delito patrimonial; lo mismo cabe decir sobre la inclusin de la produccin o venta de alimentos dainos para animales como una especie atenuada del delito de daos, figura de peligro que contraste con los tipos de resultado contemplado en el captulo IX del Cdigo Penal (daos).Se aprecia igualmente la necesidad de regular normativamente el tema de las cuantas en determinados supuestos de hurto agravado, a fin de evitar penas desproporcionadas al injusto penal; as mismo, la urgencia de dotar al Cdigo Penal de mecanismos auto componedores de la lesividad en los casos de hurtos, apropiaciones y daos (observables por ejemplo en los Cdigos austraco y portugus: restitucin del bien, reparacin total del perjuicio); as como de la va de las querellas para el hurto de uso, entre otros mecanismos racionalizadores de la injerencia penal.

3.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN EL BIEN JURDICO PATRIMONIO.La primera interrogante que surge en este punto es de si las cosas u objetos desprovistos de valor econmico (traducible, pecuniariamente) integran el concepto patrimonio a efectos de tutela penal. Antes de responder, se tiene previamente que distinguir entre: a) Cosas con valor de cambio y de uso comerciales; b) Cosas con valor de uso y desprovistas de valor de cambio o de mercado; c) Cosas con mnimo valor de cambio y uso; d) Cosas con valor econmico, al margen del trfico comercial; y e) Cosas con exclusivo valor afectivo o personal, desprovistos de valor econmico actualizable12 Desarrollaremos esto al tratar el delito de hurto (Vase infra pp. 137 y ss.)

.La respuesta al interrogante est vinculado al sistema conceptual de patrimonio al que se adhiera el Cdigo Penal. El primer indicador lo encontramos en el artculo 444 del citado cuerpo normativo donde, estrictamente para el hurto y daos, se delimita en base a cuantas el delito de las faltas. As, por debajo de las 4 remuneraciones mnimas vitales el hecho pierde su tipicidad delictiva. La primera conclusin que aqu extraemos es de que la ley Penal peruana exige, en los delitos de hurto y daos, cosas o bienes valorables econmicamente y traducibles en dinero. Un segundo indicador se halla en el artculo 445.2 concerniente tambin a las faltas donde el Cdigo se refiere al apoderamiento de comestibles o bebidas de escaso valor, y al hecho de hacerse servir alimentos o bebidas en restaurante con el designio de no pagar. La frase escaso valor sigue abonando la tesis economicista del bien jurdico patrimonio, pero lo que interesa en este hilo conductor del pensamiento es el hecho de obtener disposiciones alimentarias con la intencin de no pagar. Entramos aqu a un nivel de delimitacin entre las defraudaciones alimentarias a ttulo de faltas y la estafa genrica. Si bien el legislador no precisa qu entiende por escaso valor ni efecta expresas y delimitadas valoraciones en lo referente a las disposiciones patrimoniales realizadas por el titular del restaurante, de la interpretacin literal sistemtica (vale decir integrativa) y teleolgica se deriva que no podr tratarse de valores econmicos superiores al fijado en el artculo 444. De esto se deriva una segunda conclusin; es extendible a la estafa alimentaria la cuanta fijada en la falta de hurto.Respondiendo, para los delitos de hurto y daos, expresa y cuantitativamente el Cdigo Penal peruano exige valoracin pecuniaria del bien. No sern por tanto amparables jurdico-penalmente las cosas u objetos de contenido afectivo sin valor de cambio y, de tenerlo, si no exceden las 4 remuneraciones mnimas vitales, no constituirn objeto de tutela penal a nivel delictivo. En cuanto a las defraudaciones y estafas, en lneas generales, resulta exigible un perjuicio al sujeto pasivo y un provecho al autor del delito (deber entenderse perjuicio y provecho patrimoniales); a lo que complementamos la determinacin de las faltas defraudatorias alimenticias, para darnos un cuadro de necesaria valoracin econmica en estos delitos. El punto conflictivo es la inexistencia expresa de referentes normativos pecuniarios con la suficiente capacidad comprensiva de la totalidad de supuestos tpicos.Desde una perspectiva dogmtica (fundada en los principios de unidad, coherencia y razn suficiente) y manejando el criterio de que el hurto agravado es complementario y dependiente del hurto bsico, los hurtos agravados deberan estar asimismo referenciados asimismo en la cuanta fijada en el artculo 444. Tesis avalada con los criterios hermenuticos de interpretacin respectiva y la observancia del principio de significancia econmica que deben de guiar las consideraciones de las circunstancias agravantes. Pero desde las determinaciones normativas establecidas en el Cdigo Penal la solucin a tal problemtica (planteada en el esfera doctrinaria o dogmtica) cede ante la preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe slo al hurto y daos bsicos (artculos 185 y 205) el referente econmico pecuniario. Obviamente se ver afectado el principio de legalidad de calificarse un hurto agravado en funcin a los mnimos establecidos en las 4 remuneraciones vitales.Solucin legal que ofrece por cierto un buen nmero de inequidades y desproporcionalidades, al trabajar el artculo 186 del Cdigo con las escalas punitivas de creciente y alta elevacin en la sancin, colisionndose as, en determinadas circunstancias tpicas con el principio de proporcionalidad de las penas.En el caso del robo (delito pluriofensivo, en su variedad bsica y agravada) el bien como objeto de apoderamiento no tiene un referente pecuniario, pudiendo tratarse por lo mismo de uno de exiguo valor o de otro de alta apreciacin econmica, pero siempre de un objeto con valor patrimonial y traducibilidad pecuniaria, tan igual que en el hurto agravado.Las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografas, imgenes, cabellos del ser amado, hojas de un rbol extico, recuerdo de un viaje por el Cuzco, cenizas del familiar cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de valoracin pecuniaria en el trfico comercial-industrial-financiero, carecen de inters para el Derecho Penal en cuanto objetos fsicos de tutela penal, no integrando el concepto patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir objeto material de los delitos patrimoniales.Las cosas con valor afectivo personal pero que tengan apreciados objetivamente, vale decir al margen de la perspectiva personal del afectado- valor de cambio, s integrar el patrimonio como bien jurdico penal.Las cosas que no poseen valor comercial, tales como los libros mercantiles-contables, de actas, registros de notas, etc., pero que s tienen un valor econmico intrnseco o propio por mnimo que fuese, se ajustan a las reglas de la cuanta fijada por el artculo 444 del Cdigo Penal en lo que a hurto se refiere. Las cosas que poseen valor de uso generalizado pero se hayan desprovistos de valor de mercado (aire, luz solar, agua marina y de los ros), en la medida que no se encuentren individualizadas y envasadas o reconducidas para el trfico, escapan a la configuracin del concepto patrimonio13 Sobre todos estos puntos referidos al valor econmico tendremos ocasin de discurrir cuando desarrollemos sobre el bien mueble como objeto material del delito (vase infra pp. 129 y ss.). en lo concerniente al hurto de uso, vase infra pp. 319 y ss.

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4.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LOS DELITOS PATRIMONIALES.Los 21 tipos penales que definen conductas penalmente relevantes y en funcin de algunos de los cuales se establecen modalidades agravadas- , que componen el rubro Delitos contra el Patrimonio del Cdigo Penal vigente son figuras exclusivamente dolosas. Vale decir que las formas culposas de realizacin que puedan presentarse son penalmente irrelevantes para el derecho penal peruano, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales14 Vase por ejemplo el Art. 267 del Cdigo penal espaol que castiga los daos causados por imprudencia grave.

.El legislador peruano al transcribir determinados tipos de legislaciones extranjeras o, en su defecto, al reproducir los contenidos en el Cdigo de 1924, o recrear algunas figuras, ha tenido particular inters en dotarlos de expresos componentes finalsticos o de reforzamientos subjetivos. As apreciamos en el artculo 188 la frase para aprovecharse; en los artculos 185 y 189-A, para obtener provecho; 190, en su provecho; 196, procura para s o para otro un provecho ilcito; 203, con el fin de obtener para s o para otro provecho. En estos delitos, de modo inobjetable, estamos frente a comportamientos realizables slo con dolo directo y complementados adems con especiales elementos subjetivos del tipo (nimo de lucro y/o ventajas) que ponen en evidencia la intencionalidad o actitud interna especial del autor. En cambio no ha dispuesto una especial configuracin subjetiva, siendo estrictamente delitos cometibles con dolo directo, en las figuras 189-C, 197, 198, 200, 201, 202 (incs. 2-3).Las figuras 187 (hurto de uso momentneo), 189-B (hurto de uso momentneo de ganado) y 199 (contabilidad paralela) han sido todas dotadas de la frase con el fin [finalidad] de, no obstante tratarse de tipos penales de baja criminalizacin que traen consigo una mnima penalidad. Esto a simple observacin comporta un evidente problema: se est exigiendo una marcada propensin de la voluntad del sujeto activo para realizar el delito en el plano de la tipicidad es decir, se precisa de un dolo directo reforzado con elementos subjetivos teleolgicos- y, sin embargo, la respuesta punitiva del Estado es exigua. Lo que aparentemente contradice la regla general de que los delitos de dolo directo y provisto adems de reforzantes subjetivos suponen un mayor nivel de injusto penal, haciendo derivar en consecuencia un ms alto rigor punitivo. Sobre esto se debe indicar que tal situacin admite diversas lecturas de interpretacin: a) Se trata de modalidades delictivas en cuanto a las figuras 186 y 189-B- poltico-criminalmente concebidas para racionalizar la represin del hurto en funcin a una condicin temporal prevista finalsticamente en el componente cognoscitivo de la gente que acta, lo que explica su naturaleza atenuada, pero a la vez justifica el reforzante subjetivo; b) Se trata de una inadecuada tcnica de redaccin, al acudir a reforzantes cognoscitivos o anmicos en figuras de mnima criminalizacin referenciadas en tipos bsicos; c) El legislador no ha querido connotar predisposicin especial en el agente, habiendo empleado la preposicin con, el artculo el, el sustantivo fin y la preposicin de en estricto sentido sintctico para denotar el mbito de significatividad de la norma. Argumentos extendibles, en lo que se ajuste, al artculo 199 (contabilidad paralela).En cambio, son tipos penales desprovistos de elementos subjetivos y no requeribles de dolo directo para su realizacin los artculos 191, 192, 193, 194 (exceptuando las modalidades esconde y ayuda a negociar) y 207. Es decir, que los mismos se perfeccionan con la sola existencia de dolo eventual en la conducta de la gente. Que este acte con definidas propensiones dolosas, no perfecciona ello el tipo penal, ni la ausencia de las mismas cancela la tipicidad del hecho.Las consecuencias prcticas de los delitos que requieren la concrecin de elementos subjetivos y de dolo directo se leen del siguiente modo:a) No estn presentes en los actos del agente habr atipicidad subjetiva, esto es, no existir delito. b) Si el agente en los delitos de dolo eventual- desarrolla sus actos bajo un contexto interno de motivaciones que configuran dolo directo, dicho contexto doloso no surtir ningn efecto de mayor respuesta estatal ms all de la contemplada taxativamente en el tipo penal.c) Si el agente acta con dolo eventual en los delitos que requieren dolo directo-,el hecho igualmente asumir atipicidad subjetiva.

II.- TEORA GENERAL DEL DELITO DE USURPACIN.

1.- DESCRIPCIN LEGAL.El delito de Usurpacin afecta un derecho real de la vctima, esto es, la Posesin, en el entendido que el poseedor tiene los derechos de uso y de disfrute del bien. Su objeto material es un bien inmueble, es por ello que el comportamiento prohibido es el jus posessionis, la tenencia del bien, cuando la vctima es despojada del ejercicio de un derecho real. La naturaleza misma de las cosas hace imposible la accin de apoderamiento, dada su inamovilidad, la que resulta reemplazada, en trminos generales, por el acto de ocuparlas desplazando al que las tiene en su poder, conforme as lo ha sostenido Fontn Balestra15 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit. P.581

. En todos los casos se necesita que la vctima tenga la posesin, la tenencia o el ejercicio de un derecho real (la propiedad, el usufructo, uso, habitacin), siempre y cuando estos ltimos estn unidos con el de posesin, caso contrario el ilcito penal no aparece. En lo que respecto a ubicacin dentro del ordenamiento jurdico nacional, es pertinente indicar que el delito de Usurpacin se encuentra prescrito en el Art. 202 del Cdigo Penal, modificado actualmente por la Ley N 30076 publicada el 19 agosto 2013, la misma que establece: ...Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos: 1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo; 2. El que, con violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real; 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble; 4. El que, ilegtimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes...", siendo la indicada norma sustantiva de la cual se desprende todo el anlisis tpico de la citada figura penal y que a continuacin detallaremos.

2.- TEORA DEL DELITO.2.1.- Tipicidad. La tipicidad es la operacin mediante la cual un hecho que se ha producido en la realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley penal, es decir se pasa de un hecho real -que ha sucedido- a una descripcin abstracta y genrica -supuesto de hecho o tipo penal- de la ley. Muoz Conde lo define como ...adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley penal...16MUOZ CONDE , Francisco ; Teora general del delito, editorial Temis, Bogot, 1990, Pg. 39

As, es claro que el total de tipos penales considerados por el legislador son las nicas conductas o supuestos de hecho que tienen relevancia jurdico-penal, por ello se dice que ...el tipo cumple una funcin seleccionadora de conductas pues de un universo indeterminado de ellas, slo aquellas convertidas en tipo por voluntad del legislador, tienen relevancia penal...17VILLA STEIN, Javier; Derecho penal Parte general, editorial San Marcos, Lima, 1998, Pg. 204

El tipo penal est compuesto por dos elementos:a) Elementos objetivos: Aqu encontramos varios puntos: El bien jurdico, Los sujetos, La relacin causal, La imputacin objetiva, Los elementos descriptivos y normativos.b) Elementos subjetivos: Hacen referencias a la actitud psicolgica del autor del delito. A estos se les llama tipicidad subjetiva. Dentro de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones.Son estos parmetros los que determinan la forma y modo como nicamente puede realizarse la conducta delictiva establecida en el Art. 202 del Cdigo Penal y sobre los cuales versar el anlisis que a continuacin propondr.2.1.1.- Tipicidad Objetiva.Son las caractersticas que deben cumplirse en el mundo exterior para configurar el delito en cuestin.

2.1.1.1.- Sujeto Activo.- Puede ser cualquier persona constituyndose como un delito comn para casi todas sus modalidades, con excepcin de la modalidad establecida en el inciso 1) del citado artculo el cual slo puede ser cometido por el colindante, siendo que slo en este caso se tratara de un tipo penal especial, por la cualificacion del agente.2.1.1.2.- Sujeto Pasivo.- Para el delito en cuestin, se puede afirmar que tanto la condicin de sujeto pasivo del delito como el sujeto pasivo de la accin, recae sobre la misma persona, esto es, quien viene ejercitando los actos fsicos de posesin, siendo irrelevante la modalidad de posesin del mismo, sin embargo la propuesta del presente trabajo de investigacin radica en establecer una concordancia y coherencia dentro de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico penal, pretendiendo que la condicin de sujeto pasivo del delito slo se establezca para quien de manera lcita se constituya como poseedor del bien jurdico, esto es, respecto de quien el propio ordenamiento jurdico establece un trato diferenciado, el poseedor legtimo o ilegtimo de buena fe.

2.1.1.3.- Accin.- La accin es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. En todo tipo penal hay una accin entendida como comportamiento humano (accin u omisin) que constituye el ncleo del tipo. La accin generalmente viene descrita por un verbo rector que puede indicar una accin omisiva o una omision.En tal sentido y atendiendo a la descripcin efectuada debe indicarse que la accin tpica resulta ser diferente para cauda una de las cuatro modalidades establecidas en el citado artculo 202 del Cdigo Penal:a) La primera modalidad establecida en el inciso 1) del Art. 202 del cdio Penal se refiere est referida especficamente ataca a los linderos del inmueble. Los linderos son los lmites fsicos, naturales y otros que determinan la lnea divisoria entre un bien inmueble con otro inmueble vecino, los cuales deben coincidir con lo que se inscribe en el registro, por lo que si no hay instrumento idneo que origine su deslinde, o la particin o divisin de los terrenos que corresponde tanto al sujeto activo como al agraviado, este delito no aparece, debiendo recurrir a la va extrapenal. Las acciones mediante las cuales se ataca a los linderos son: la destruccin y la alteracin. Es decir, el agente con la firme intencin de apropiarse, aduearse o adjudicarse en todo o parte del bien, destruye, aniquila o derriba la marcacin o seal que sirve como lindero o lmite; o, altera, cambia, modifica o mueve de su lugar las seales o marcas que le sirven de lindero; por lo que el sujeto activo puede ser el poseedor o propietario del bien inmueble, colindante al del sujeto pasivo, conforme a lo sostenido por Susana Huerta Tolcido18 Citado por Bramont Arias Torres, Luis y Garca Cantizano, Mara: Manual de Derecho Penal, 4ta, Ed. P. 374

. b) La segunda modalidad se refiere a despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real haciendo uso de la violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. Posesin, viene a ser el despliegue de alguna de las facultades del derecho de propiedad, en mrito al poder de hecho que se tiene sobre el inmueble, estando restringido slo la facultad de disposicin que s la tiene el propietario19 PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 1993,Edeiciones Jurdica, p.336

. La posesin puede ser inmediata (cuando el poseedor se encuentra en posesin directa del inmueble), o mediata (cuando el poseedor lo tenga al cuidado de un tercero y aquel realice actos de disposicin sobre aquel); ambos casos pueden ser afectados por el delito en comento. Por la tenencia, una persona tiene el ejercicio efectivo de uno a ms atributos del derecho de propiedad sobre un inmueble, sin podrsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce tal condicin en otra persona20 SALINAS SICCHA, Ramiro: Derecho Penal, Parte Especial, Vol II 4ta, Ed. p. 1194

. Con respecto a la amenaza, engao o abuso de confianza, no existe mayor discusin en cuanto a quien la dirige el sujeto activo; sin embargo, con relacin al medio comisivo de la violencia, los doctrinarios no se ponen de acuerdo si sta es ejercida, solamente, contra las personas o tambin contra las cosas; motivo por el cual, este tema ser abordado en el tem siguiente. c) La tercera modalidad, guarda relacin con la turbacin de la posesin y segn la doctrina nacional21 ROY FREYRE, 1983, P. 319; PEA CABRERA, 1993, P.352; BRAMONT ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO 1997,p.377

, la considera como la realizacin de actos materiales que, sin despojar al poseedor; interrumpen o alteran el pacfico uso y goce de la posesin de un inmueble. La accin del agente reside en restringir el ejercicio pleno de la posesin, pero sin interesarle su despojo u ocupacin total o parcial del inmueble, lo cual en todo caso puede constituirse como su finalidad mediata, por tanto es posible concluir que el delito de usurpacin, en la modalidad descrita en el inciso 3) del artculo 202 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble; siendo una agravante si el delito es cometido por dos o ms personas, asimismo es pertinente indicar que una de las caractersticas especiales de este delito es que adems de que la conducta pudiera entenderse que recae sobre los bienes inmuebles, resulta mucho ms evidente que en este caso constituye objeto pasivo de la accin las personas, quienes manifiestan un estado de perturbacin emocional por los actos materiales realizados por el agente, ya que, de manera inmediata, es sobre ellos, sobre quienes recae la intencin del agente, en consolidar su inters o nimo doloso, a diferencia de las dems modalidades de este tipo penal. d) La promulgacin de la Ley N 30077, trajo consigo una serie de incorporaciones que alteraron de manera significativa el tipo penal estudiado, incorporando, por ejemplo una modalidad que determina el sentido de la norma penal y habilita de manera ms notable la posibilidad de que se incorpore la propuesta que mediante la presente tesis se est planteando, toda vez que establece una cuarta modalidad para la realizacin del tipo penal en cuestin y es la que sanciona al que, ilegtimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse, ello determina una alteracin notable a la esencia de tipo penal y permita aclarar lo que hasta hace poco tambin se constitua como un punto controvertido en el anlisis de este tipo penal, el cual era determinar si la violencia ejercida eran slo contra las personas o poda ser contra las cosas. Al establecerse pues que la realizacin del tipo penal puede cometerse mediante actos ocultos, ello involucra la posibilidad de que ste se configure sin el conocimiento del sujeto pasivo (en un primer momento), conforme lo establece textualmente el tipo penal en su cuarto inciso, en tal sentido ello determina pues que las dems modalidades no requieran que slo la violencia deba ser ejercida contra las personas, motivando de esta forma que el prrafo in fine del artculo 202 establezca una condicin especial, para las modalidades delictivas establecidas en los incisos segundo y terceros guardando relevancia en el tipo penal y su configuracin y otorgndole sentido y equilibrio al ordenamiento jurdico, alejando las confusiones notables existentes principalmente respecto al delito de daos y la violencia a la que ste hace alusin.2.1.1.3.1.- Objeto De La Accin.- El objeto de la accin en este tipo penal, a la luz de la modificatorias establecidas en la Ley 30077, y en atencin a la lesividad que el modificado tipo penal vienen postulando, debera consistir no slo lo que en teora (y a manera subjetiva) se debera entender como el ejercicio de los actos posesorios propiamente dichos y por ende sobre el bien inmueble, sino tambin corresponde extender el criterio hacia todos aquellos elementos descriptivos sobre los cuales deberan recaer la accin desplegada por el agente esto es sobre el bien y sobre las personas, ya que esto sobre estas ltimas sobre las cuales recaen las acciones propias de las modalidades contenidas en los inciso segundo y tercero del artculo doscientos dos, por tanto un anlisis limitado y sesgado del tipo penal en cuestin conllevara a indicar que el objeto de la accin lo constituira los actos posesorios realizados sobre el inmueble, sin embargo un anlisis sistemtico de la estructura del tipo penal en cuestin, nos llevara a indicar que lo son el inmueble y las personas que ostentan el derecho de disfrute, ya que el afirmar slo el ejercicio de actos posesorios llevara a establecer una incertidumbre respecto de la modalidad contenida en el inciso primero del citado artculo doscientos dos ya que en esta aparentemente la afectacin directa sera contra la propiedad determinada y determinable del sujeto pasivo, as como conllevara a una controversia planteada respecto a la modalidad contenida en el inciso cuarto que determina la posibilidad de que se configure el tipo penal en ausencia del sujeto pasivo.

2.1.1.4.- Bien Jurdico Tutelado.Respecto a este supuesto la doctrina propiamente dicha no se ha puesto de acuerdo plenamente, ya que en un primer trmino se entendi como bien objeto de tutela, la posesin propiamente dicha, limitando las barreras de proteccin solamente a dicha institucin jurdica, lo cual de cierta forma encontraba serias oposiciones para algunos supuestos o casos especficos, sin embargo actualmente, y a la luz de la promulgacin de la Ley 30077 ha sido posible establecer que el bien jurdico que se tutela es el patrimonio referido especficamente a los bienes inmuebles y al ejercicio de un derecho real, resaltando la proteccin jurdica en un primer momento a la posesin o tenencia de un bien inmueble y extendiendo las barreras de proteccin incluso a la propiedad (conforme se puede entender del anlisis del inciso primero) y al ejercicio de derechos patrimoniales que no necesariamente involucren la posesin o detentacin del inmueble (conforme se desprende del anlisis del inciso cuarto), por tanto, aunque no sea la intencin del presente trabajo establecer que el delito de usurpacin es pluriofensivo, conforme se puede advertir la afectacin de derechos es plural y no necesariamente involucran siempre al ejercicio de actos posesorios, sino en trminos generales al patrimonio propiamente dicho materializado ste por el ejercicio de un derecho real, ya sea posesin, propiedad o cualquier otro.

2.1.1.- Tipicidad Subjetiva. El tipo penal en cuestin es eminentemente doloso, no es posible aceptar la tesis de que el delito de usurpacin se comete a ttulo de culpa (consciente), ni tampoco por dolo Eventual, ya que la persona que pretende despojar o perturbar o alterar los linderos, tiene que hacerlo con la consciencia de que afectar los derechos patrimoniales del sujeto pasivo, en el conocimiento que lo que est afectando es un derecho que no le corresponde.Ahora bien es en atencin a este aspecto que surge la necesidad de delimitar la conducta tpica, constituyndose en uno de los fundamentos y motivos del presente trabajo de investigacin, dado que como ya se indic el elemento subjetivo doloso est determinado por un factor adicional, la necesidad e intencin de querer mediata o inmediatamente despojar al poseedor de su legtimo derecho ubicndose en un supuesto que no le corresponde, pero que sucede cuando dicha finalidad no se encuentra debidamente establecida, cuando la intencin de incursionar en la esfera de la posesin se encuentra determinada por factores adicionales y hasta cierto puntos lcitos, y que han sido recogidos por la normativa civil para permitir, bajo ciertas condiciones, recuperar la posesin del bien sobre el cual la ostentaba.Eso sucede pues en el caso de aquella persona titular del derecho real, y conocedor de su condicin que con ello pretende efectivamente recobrar su estado anterior y con ello conferir efectividad al derecho que ostenta, fundamentando su pedido en el hecho de que el Estado a travs de sus normas penales no slo pretende sancionar una conducta de manera irracional, limitndose slo en la intencin inmediata que esta refleja, sino tambin, en que, generndose una ficcin jurdica, se sancione la intencin mediata del agraviado, el cual es, despojar de la posesin y el ejercicio de un derecho real legtimo o de buena fe, guardando de esta forma equilibrio a las instituciones reguladas por la normatividad penal, as como la sustantiva civil. Generando de esta la necesidad de que se regule el tipo penal en cuestin modificando el mismo conforme los parmetros que a continuacin les expongo.

2.2.- Antijuricidad.La Antijuricidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del derecho en general (no slo al ordenamiento penal). Es decir, resulta ser lo contrario al derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, es necesario que dicha conducta, se necesita que sta sea antijurdica, es decir, que la conducta ofenda al ordenamiento jurdico y que adems no sea protegida por causas de justificacin22ANTON ONECA, J., Derecho Penal. Parte General, Madrid, Espaa: Astrea, 7, 1994, 687 p

. La teora de la antijuricidad por tal motivo tiene por objeto establecer bajo qu condiciones y en qu casos la realizacin de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho. Es, por lo tanto, una teora de las autorizaciones para la realizacin de un comportamiento tpico. Decir que un comportamiento est justificado equivale a afirmar que el autor de la accin tpica dispuso de un permiso del orden jurdico para obrar como obr. Una accin tpica, por tanto, ser tambin antijurdica si no interviene en favor del autor una causa o fundamento de justificacin.As la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea tpico, la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad del hecho.Dicho esto, surge una incgnita a plantear ser antijurdico el comportamiento de un titular de un derecho real? O ser antijurdico el comportamiento de un poseedor ilegtimo de mala fe?, ambos al realizar el comportamiento tpico del inciso segundo del artculo doscientos dos, modalidad sobre la cual se centra el presente trabajo.En definitiva el presente trabajo postula que efectivamente las situaciones descritas resultan ser totalmente diferentes y por tanto su tratamiento requiere supuestos normativos diferentes ms an porque el cdigo civil proporciona o confiere diferentes efectos jurdicos, demostrando con ello que slo un tipo de acceso a la posesin resulta contraria al ordenamiento jurdico, requiriendo con urgencia de un tratamiento legislativo diferenciado conforme se propone en el presente trabajo, ya no para extender los criterios de interpretacin de la causal de justificacin contenida en el Art. 920 del Cdigo Civil, sino para obtener una redaccin tpica acorde con la esencia del injusto que se pretende configurar.

2.2.1.- La Defensa Extrajudicial De La Posesin Como Causal De Justificacin.La defensa extrajudicial de la posesin no es sino la materializacin de una causal de justificacin prevista en el inciso octavo del artculo 20 del Cdigo Penal Peruano, que establece que pudiera estar exento de pena quien obra por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, en tal sentido que la misma puede determinar la exoneracin de una conducta de su cuestionamiento jurdico, siendo necesario, conforme la propone la doctrina al analizar la redaccin del artculo, de los siguientes requisitos: a) que exista turbacin o el despojo con el empleo de la fuerza de la posesin (no clandestinamente); b) que las circunstancias sean tales, que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, y que por tardos resultaran ineficaces; c) que se oponga a la fuerza, una fuerza suficiente, es decir, una que sea idnea para repeler la agresin, sin exceder los lmites de la propia defensa; la apreciacin de si el medio empleado es suficiente y no excesivo, queda al prudente arbitrio judicial; y d) la ley no slo autoriza a defender la posesin atacada, sino tambin a recuperarla, siempre que sea sin intervalo de tiempo. Es decir que ante la accin de tercero debe existir una inmediata reaccin en sentido contrario para recuperar la posesin.En tal sentido, consideramos que la idea del legislador al proporcionarle tutela a dicha conducta, ha surgido fundamentalmente para amparar o extender las barreras de proteccin de intereses jurdicos a aquellos que, obrante en defensa de sus lcitos derechos patrimoniales, interrumpa una accin antijurdica mediante actos materiales o fsicos que repelen el acto realizado en su contra, siendo que el actual inciso cuarto del artculo doscientos dos del cdigo penal, permite por tanto entender que existen sujetos activos que ejercitarn actos ocultos a los que el sujeto pasivo no podr acceder o tomar conocimiento inmediato, por lo que al ser su conocimiento tardo pero su respuesta o reaccin inmediatas, por tanto dicha causal de justificacin debe entenderse extensiva y con efectos erga omnes para todos los supuestos, lo cual involucrara pues proponer la modificacin del tipo penal y con ello desvanecer la posibilidad de que el sujeto activo sea un titular del derecho real, y el sujeto pasivo el poseedor ilegtimo de mala fe.

2.3.- Culpabilidad.La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado como tpico y antijurdico, fundada en el desacato del autor frente al Derecho por medio de su conducta, mediante la cual menoscaba la confianza general en la vigencia de las normas23ANTOLISEI, Francisco, Manual De Derecho Penal, Bogot, Colombia: Temis, 1966, 640 p

Es pues bajo la categora de la culpabilidad, como ltimo elemento de la teora del delito, en donde se agrupan todas aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias especficas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisin del hecho tpico y antijurdico, siendo que para el delito en comento, es posible advertir cierta cuestin, que si bien no constituye actualmente como un supuesto que excluye la culpabilidad de un hecho, si pudiera generar ciertas controversa de cara al anlisis del concepto que sobre esta figura jurdica se tiene, ya que si entendemos que la culpabilidad resulta ser la conciencia de la antijuricidad de un hecho, o a decirlo mejor, la conciencia de que un hecho tpico resulta ser antijurdico, que sucede con aquellos casos en donde el ordenamiento jurdico le ha conferido determinadas facultades cuyo ejercicio pueda generar en algunos casos una falsa interpretacin de las mismas, lo que conlleva a lesionar bienes jurdicos sin la manifiesta intencin de hacerlo, desbordando de esta forma la esfera del Finalismo Jurdico, supuesto este que bien pudiera manifestarse en aquellos casos en donde el titular de un derecho real (que no necesariamente sea la propiedad) pudiera recobrar el goce del citado derecho a travs de acciones tpicas de cara a una norma penal, pero que la sociedad de cierta forma respaldare siempre y cuando no lesione o vulnere otros bienes jurdicos respecto de los cuales no pudiera excusarse una falsa percepcin, digo esto, porque en el comn de los casos existe la posibilidad de albergar como supuesto de hecho a un titular de derecho de propiedad o poseedor legtimo previamente vulnerado con su derecho y que pudiere recobrarlo, con un intervalo de tiempo mayor, entonces, en este caso estaramos ante el mismo supuesto que un invasor que a sabiendas que no le corresponde ningn derecho y fraguando los mismos, despoja mediante violencia o amenaza del pacfico goce a un titular; considero que no slo en este caso existira afectacin del principio de razonabilidad, sino que como se indic en el introito de la presente tesis, estaramos ante un supuesto de afectacin del valor justicia.

3.- ANLISIS DE LEGISLACIN COMPARADA DEL DELITO DE USURPACIN.Corresponde ahora mostrar como otros ordenamientos jurdicos regulan el tipo penal en cuestin demostrando de esta forma que en los mismos se ha tomado en consideracin la correspondencia que debiera existir con los dems dispositivos legales existentes, no siendo un supuesto ilgico el planteamiento propuesto mediante la presente tesis, toda vez que otros ordenamientos jurdicos as lo establecen. 3.1.- Codigo Penal Brasileo.El delito de usurpacin est regulado en el Art. 161 de su texto sustantivo penal el mismo que textualmente expone: DA USURPAO Alterao de limites Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisria, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imvel alheia, conforme a la redaccin del mismo podemos advertir la incorporacin de un elemento normativo del tipo al final del texto de la norma, la misma que si bien regula uno de los supuestos que en nuestro ordenamiento jurdico penal regulamos (alteracin de linderos) ellos lo constituyen como el tipo penal bsico de usurpacin, advirtiendo, conforme lo he indicado de la ltima parte del texto del citado artculo que en este se indica de cosa inmueble ajena (traduccin nuestra) que establece pues que slo podr cometer el delito aquella persona que tenga en su conciencia la idea de que el inmueble objeto de su conducta no le pertenece o le es ajena, estableciendo si bien un supuesto normativo (elemento normativo para nosotros) condicionante del aspecto subjetivo del tipo, y por tanto del conocimiento de su reprochabilidad penal, determinando por ello, y por inferencia lgica que aquellos sujetos que accedan a un inmueble y que les corresponda el derecho y recuperen el goce o pacfico ejercicio del mismo, no puedan ser alcanzados por la normativa penal, a diferencia de aquellos a quienes si les alcance debido al conocimiento de su ajeneidad.

3.2.- Codigo Penal Chileno.El delito en cuestin est regulado en el Art. 457 de su texto sustantivo y al igual que el tipo penal regulado en el ordenamiento jurdico brasileo este hace alusin de manera especfica a condiciones que determinan a los sujetos pasivos y activos del delito, especficamente la condicin del sujeto pasivo respecto de quien se exige que tuviera el derecho legtimamente, siendo que incluso el tipo penal va ms all, castigando a aquel que repeliere con actos de fuerza el intento del legtimo titular por recobrar el disfrute de su derecho posesorio, no dejando opcin alguna a que el poseedor ilegtimo de mala fe, sea considerado como sujeto pasivo del delito, regulndolo de esta manera: De la usurpacin.- Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legtimamente, y al que, hecha la ocupacin en ausencia del legtimo poseedor o tenedor, vuelto ste le repeliere, adems de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicar una multa de once a veinte unidades. Evidencindose por tanto que la normatividad comparada establece sistemas diferenciadores para dada cualidad de sujeto a fin de guardar equilibrio en el sistema jurdico integral.

3.3.- Codigo Penal De Puerto Rico.Este Cdigo regula en su artculo 196 el delito de usurpacin tipificndolo de la siguiente manera: Incurrir en delito menos grave, toda persona que realice cualquiera de los siguientes actos: (a) penetre en domicilio ajeno, sin el consentimiento expreso del dueo, poseedor o encargado y realice actos de dominio, no importa de qu ndole; (b) desve, represe o detenga ilegalmente las aguas pblicas o privadas; (c) despoje ilegalmente a otro de la posesin de un bien inmueble o de un derecho real de uso, usufructo o habitacin constituido sobre un bien inmueble; o (d) remueva o altere ilegalmente las colindancias de un bien inmueble o cualquier clase de seales destinadas a fijar los lmites de propiedades o las marcas en terrenos contiguos. Incurrir en delito grave con pena de reclusin por un trmino fijo de tres (3) aos, la ocupacin ilegal de terrenos u otras propiedades ajenas asignadas por el gobierno para brindar vivienda pblica, con el propsito de realizar actos de dominio o posesin sobre ellos. . Ntese que la redaccin del tipo penal sugiere siempre la concurrencia del elemento normativo ajena como determinante para condicionar la conducta del sujeto activo y su grado de conciencia y conocimiento del hecho, guardando de esta forma equilibrio entre las instituciones jurdicas existentes en su ordenamiento.

3.4.- Codigo Penal Colombiano.Este tipo penal modificado en el ao 2009 por la Ley 1453 del 2011, e indica en el artculo 261 del texto sustantivo que: El que para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de l destruya, altere, o suprima los mojones o seales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio, incurrir en prisin de cuarenta y ocho (48) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si con el mismo propsito se desarrollan acciones jurdicas induciendo a error o con la complicidad, favorecimiento o coautora de la autoridad notarial o de registro de instrumentos pblicos, la pena ser de prisin entre cuatro y diez aos. La pena se duplicar, si la usurpacin se desarrolla mediante el uso de la violencia o valindose de cualquiera de las conductas establecidas en el Ttulo XII de este libro. En esta redaccin si bien no est determinado el elemento normativo ajeneidad, si ha determinado en su redaccin un elemento condicionante del tipo penal y que opera no slo en funcin de la accin tpica sino tambin en la esfera dele elemento subjetivo del mismo, la intencin de apropiarse, la cual supone la existencia de un estado previo de ajeneidad y no correspondencia de algn derecho patrimonial, condicionando adicionalmente la condicin del sujeto activo del delito y por tanto guardando relacin con lo que se pretende sostener mediante la presente tesis.

3.5.- Codigo Penal Espaol.Regula la figura de la usurpacin en su artculo 245 del texto sustantivo estableciendo en el mismo que: Al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondr, adems de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijar teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao causado.. El que ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses. Notndose que la redaccin de este tipo pena al igual que las legislaciones de Chile, Puerto Rico, y Brasil, determinan a la ajeneidad como elemento normativo del tipo y por tanto condicionante del aspecto subjetivo del tipo penal, guardando plena relacin con la propuesta normativa que se plantea en el presente trabajo de investigacin.

III.-BIEN JURDICO TUTELADO EN EL DELITO DE USURPACIN - EXGESIS DE LA INSTITUCIN JURDICA DE LA POSESIN.

1.- NOCIONES GENERALES.Una de las instituciones jurdicas que ofrece enormes posibilidades de aplicacin prctica y desarrollo conceptual, es sin duda la posesin. Como exteriorizacin del derecho de propiedad, la posesin es una figura legal sumamente til y necesaria. A partir de ella se crea todo un sistema de proteccin e incentivo a la explotacin de los bienes, sobre la base del comportamiento de hecho que las personas desarrollan en ellos.Teniendo en cuenta que la investigacin sobre la titularidad del dominio no es tarea sencilla y que, por ende, el ejercicio y defensa de este derecho suele estar sometido a serias dificultades, la existencia de un derecho que se puede apreciar a simple vista y ejercer sin mayor trmite resulta de enorme trascendencia. La funcin de semejante figura tiene especial significado en el Per, pues entre nosotros el acceso a la formalidad e informacin sobre el derecho de propiedad es un problema de races antiguas y de difcil solucin aun hoy en da.

2.- ANTECEDENTES HISTRICOS.Histricamente la posesin surge en momentos en que la propiedad no estaba aun perfilada. La ocupacin individual de las tierras que dejaron de ser comunes y la tenencia de las cosas muebles eran defendidas por cada cual repeliendo la fuerza. Solo despus de mucho tiempo y producto de una evolucin paulatina, la defensa privada y la recuperacin de lo que haba sido materia de despojo, merecieron el amparo social y surgi a si la posesin con los medios legales tendientes a protegerla.24 Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. II, Tecnos, Madrid, 1986, pgs. 41-46.

La opinin mas aceptable sobre el origen de la posesin es la Niebuhr, segn la cual deriva del ager publicus.Los que tenan parte de este ager publicus, gratuitamente o mediante el pago de un canon, recibieron el nombre de posesores. Para mantenerse en estas tierras no tenan derecho a la accin reivindicatoria, y para defenderse en la tenencia de ellas, recibieron los interdictos posesorios. Este autor se afianza diciendo que las palabras possessio, possesor, y posidere, significan el goce del ager publicus.Se pregunta, sin embargo, y como se ha ido de la posesin del ager publicus a la posesin del ager privatus. Paccioni contesta, diciendo que amerito de la Ley Agraria 642 U., que transformo a los poseedores referidos en propietarios, con la cual tuvieron amparada su posesin con la defensa de la propiedad mediante la accin reivindicatoria.

3.- CONCEPTO.Es importante precisar que el trmino en estudio Possesin, deriva de posse, que quiere decidir poder. De all su significacin de un poder fsico o material sobre la cosa. Sin ese poder no cabe la posesin.Segn Tefilo, posesin es la tenencia de una cosa corporal, con nimo de seoro, lo que la limitaba a los bienes materiales.Para la Ley de las Siete Partidas, la posesin es la tenencia derecha que tienen los hombres sobre las cosas corporales, con ayuda del cuerpo y del intelecto (Ley 1. Titulo XXX, Partida V de la Ley de las Siete Partidas).En palabra de Monitor, la posesin es el poder que la voluntad de ser personal y libre ejerce sobre las cosas del mundo exterior, comunicndoles el sello de su inviolabilidad.Planiol y Ripert la definen como un estado de hecho, que consiste en retener una cosa de modo exclusivo y en realizar en ellas los mismos actos materiales de uso y disfrute como si fuera propietario de el