Tipicidad e Imputacion Objetiva 1. Introducción

El problema de la imputación objetiva, uno de los más fascinantes de los que se plantea actualmente la dogmática penal, supone el replanteamiento de temas tan clásicos como la propia estructura del concepto de delito, o la función y eficacia del concepto de acción como elemento previo a la tipicidad. Ello no es más que fruto de la inercia de la propia evolución de la dogmática jurídico penal que muestra que los nuevos conceptos y los nuevos planteamientos siguen profundizando en el análisis y la comprensión de elementos que en teorías anteriores ya habían sido definidos de forma germinal o incipiente. Así, de la misma forma que el racionalismo que se impuso en el siglo XVIII había bebido en las fuentes escolásticas, VON LISZT construyó su sistema a partir de las aportaciones de PUFFENDORF -al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no inventó ex-novo su concepto de la acción final, sino que por el contrario, la característica fundamental de la finalidad del actuar humano ya había sido afirmada por FILANGHERI o IHERING.

Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros días se han dirigido a la búsqueda y delimitación teórica de los requisitos y exigencias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la producción de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Efectivamente, no es necesario recordar cómo la evolución del concepto de delito ha ido perfilándose de la mano de distintas concepciones filosóficas que daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el significado del actuar humano en el delito. Esta evolución no sólo no ha acabado, sino que están adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino "recicladas"- teorías que a partir siempre de la cuestión básica de la atribución intentan realizar nuevas reinterpretaciones, cada vez más normativas del concepto y de los elementos del delito.

El término atribución debe entenderse aquí como relación por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de

tal subsunción se decide la exigencia (o no) de responsabilidades penales.

No deja de ser paradójico el hecho de que algunos autores reclamen -en los últimos años- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intento sistematizador del concepto de delito. La preeminencia del concepto causal-naturalístico u ontológico de acción, como concepto genérico comprensivo de la "atribución" en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satisfactoriamente los problemas dogmáticos que se le han ido planteando. Y el delito doloso de acción ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el más representativo de las "formas" de delitos, en cuya estructura se basaba la teoría del delito. Efectivamente, la realidad social reclama, cada véz más, nuevas formas delictivas tipificadoras de la imprudencia y la omisión (o de la omisión imprudente), que empujan de nuevo a la doctrina a las raíces teóricas de las cuales surge la teoría del delito, en búsqueda de nuevas soluciones que expliquen y formulen la esencia y el contenido de aquel desde el reconocimiento de la importancia que actualmente adquieren en la dogmática y en la realidad los fenómenos de la imprudencia y de la omisión.

Estas dos categorías de delitos, relegadas tradicionalmente a un segundo plano; a ser consideradas expresa o implícitamente "formas minuciadas de la actividad humana"; o "formas imperfecta del delito doloso" empiezan a ocupar parcelas importantes del núcleo de la problemática jurídico penal como consecuencia de los avances sociales que han convertido a nuestra sociedad en una sociedad de riesgos. Es decir, una sociedad donde el cuidado y el cumplimiento exacto de las normas técnicas en ámplios sectores de la vida cotidiana, se convierten en única garantía de inmunidad de valores básicos en nuestra sociedad como son la vida y salud de las personas, por no decir el medio ambiente.

La comprensión y el análisis de estas nuevas circunstancias y necesidades de regulación han motivado, sin duda, el replanteamiento de viejas cuestiones y son motor, o como mínimo importante aliciente, para la revisión del significado de elementos importantes del delito: aquéllos que forman parte de la exacta definición de la premisa menor en el ejercicio lógico de subsunción del hecho en la norma. O dicho de otro modo, los elementos objetivos del tipo de injusto.

Que el tipo objetivo es el primer elemento del análisis que ha de desembocar en el juicio global de responsabilidad penal, es cuestión que cobra adeptos en la doctrina. El tipo objetivo constituiría el primer paso para analizar, con posterioridad, el tipo subjetivo y la teoría de la imputación objetiva intenta determinar, con carácter general las propiedades objetivas que han de concurrir en un comportamiento para que éste sea imputable a un autor para, a partir de esta atribución, iniciar el análisis de la exigencia de responsabilidades penales.

Pero para ello la doctrina es consciente de que tiene que resolver dos cuestiones de carácter y trascencencia general.

1.- las condiciones o presupuestos, que, en concreto, han de cumplirse para poder atribuir a un autor un comportamiento.

2.- la ubicación sistemática, dentro del concepto de, delito, de tales presupuestos o condiciones.

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2.- LA RELACION DE CAUSALIDAD

Sistemáticamente la constatación de una relación entre acción y resultado debe situarse, en los delitos dolosos de resultado, en la tipicidad como presupuesto previo a la atribución de la conducta a su autor mediante la aplicación de los criterios de la imputación objetiva. La constatación de la relación de causalidad consiste en la aplicación a la aparición de un resultado de principios explicativos lógicos que excluyen, antes de realizar una valoración jurídico-normativa, aquellos supuestos que no son en ningún caso consecuencia de un actuar humano. En sentido positivo, consiste en la explicación -lógica- de cuándo un resultado fue consecuencia de una acción. Pero no siempre la producción del resultado tiene carácter necesario, pues se pueden enunciar supuestos donde la explicación de la relación entre acción y resultado no es de naturaleza causal -al margen de los delitos de omisión impropia-. Son los supuestos de la denominada causalidad psíquica o aquéllos otros donde la explicación de la producción del resultado se puede fundamentar en una explicación estadística.

En este orden de cosas, es preciso constatar previamente cómo en la doctrina se viene confundiendo dos términos distintos: necesidad y causalidad. Esta aclaración puede ser importante a efectos de salir del círculo cerrado a que estas cuestiones pueden conducir. Y es importante distinguir ambos conceptos porque aunque tradicionalmente a la relación de causalidad le fuera atribuido por la doctrina inspirada en la física clásica newtoniana carácter necesario, o la propiedad de "necesidad", hoy habría quizá que plantearse la desparación de la identificación entre causalidad y necesidad.

La consideración de la causalidad como una relacion lógico-formal conlleva la exigencia de abandonar criterios de necesidad científico-naturales. La relación de causalidad pasa, entonces, de ser un elemento imprescindible y prácticamente el más importante de la tipicidad, a convertirse en un indicio prescindible, según la materia objeto de análisis y según la estructura típica; a ser un presupuesto que permita la posterior atribución de la conducta a su autor, lo que en definitiva habrá de realizarse a partir de la aplicación de los criterios de la imputación objetiva.

En cualquier caso se presupone la posibilidad de aclarar "lógicamente" por qué una determinada acción humana produjo un resultado típico. A la estructura lógico-formal que el conocimiento humano utiliza para explicar la relación entre acción y resultado se le llama causalidad; y al principio según el cual a cada resultado precede una causa que lo origina, se le denomina principio de causalidad.

La doctrina que intentaba explicar desde un punto de vista jurídico penal los criterios y requisitos para la constatación de la relación causal entre acción y resultado ha sido principalmente la denominada teoría de la condición o teoría de la equivalencia de las condiciones. No creo necesario entrar a describir las serias y acertadas críticas que contra dicha teoría, sobre todo en su enunciación tradicional basada en la formula de la supresión hipotética (conditio sine qua non) se han realizado y que ha exigido a la doctrina una constante reformulación de la misma. Aún así, y pese a ello, es mayoritaria actualmente la doctrina que sustenta la constatación de la relación de causalidad entre acción y resultado

como paso previo para una posterior imputación en la arriba enunciada teoría de la equivalencia de condiciones. La razón de esta "fidelidad" doctrinal estriba en que, en última instancia, la teoría de la condición lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la producción del resultado y aún actualmente es aceptada con caracter general en la medida en que ofrece la fórmula más básica y elemental: entre acción y resultado tiene que existir una relación según la cual la acción ha debido intervenir como componente necesario de una condición suficiente en la producción del resultado. Por ello, actualmente la función principal que cumpliría la teoría de la condición es la de servir de referente terminológico para designar el primer paso en el proceso de selección de conductas que ha de realizar el juez. La fórmula hipotética será aplicable aquí como método de "falsación" o comprobación posterior, pero no como fundamentación lógica a la solución.

Si esta relación es la que nos va a indicar quíen es el autor, parece sensato pensar que debe integrar el tipo penal. Ahora bien, si integra el tipo, será preciso -como efectivamente se exige por la doctrina y la jurisprudencia- fundamentarlo. Esta fundamentación debe derivar de una argumentación lógica. A estos efectos, entiendo que cuando en el ámbito jurídico penal se habla de "causa" no se hace en sentido filosófico sino en el del conocimiento expontáneo ordinario de todos los hombres con un grado medio de socialización, los cuales aplican el principio de causalidad y la estructura lógico formal de la causalidad, como evidente e inmediata, a la explicación de la producción de resultados.

En los últimos años se asiste a una importante crisis del sistema causal en el ámbito filosófico que ha tenido crucial trascendencia en el ámbito penal. De la misma forma que las distintas concepciones filosóficas sobre la causalidad han tenido reflejo y recepción en la doctrina jurídico penal, la incapacidad del moderno pensamiento filosófico para superar la crisis interna entre determinismo e indeterminismo se manifiesta en la incapacidad, en el ámbito penal, de encontrar un concepto de relación causal que permita la superación de los estrechos márgenes de la ley necesaria de carácter natural, para ser sustituida por criterios de probabilidad limitada normativamente.

El concepto y sistema causal sufren en el ámbito penal un hundimiento en tres frentes:

1.- Se abandona el concepto de "acción" como categoría a priori y piedra angular del sistema, que tiende a convirtirse en la "acción típica" con funciones clara y estrechamente delimitadas.

2.- Las teorías causales se restringen a la teoría de la condición, de carácter ontológico, con un campo de aplicación muy estricto y a un momento previo y no necesario en todo caso a la imputación objetiva del resultado por medio de criterios normativos. En este sentido una de las más importantes aportaciones de la teoría de la imputación objetiva ha sido delimitar perfectamente los ámbitos de actuación de criterios ontológicos (relación acción típica-resultado como antecedente necesario-consecuencia) y normativos (delimitación de la acción típica).

Así, la función de la causalidad entendida como forma lógica de conocimiento y explicación de relaciones antecedente necesario-consecuencia consiste, en sentido negativo, en excluir aquellos antecedentes no necesarios o no suficientes del análisis jurídico penal. Y en sentido positivo, en delimitar la materia sobre la que ha de versar el juicio normativo, afirmando la condición de antecedente de uno o varios comportamientos respecto a un resultado.

3.- La función de designación del comportamiento antecedente respecto del resultado se atribuye a la causalidad, concepto actualmente afectado por la crisis del determinismo en el ámbito científico y filosófico. El indeterminismo pugna por introducirse como posible fundamentador de la relación de causalidad junto a la ley necesaria.

La teoría de la condición conceptúa la relación causal como relación material entre acción y resultado, pero identifica causalidad con necesidad: de ahí que la única fundamentación posible de la relación entre acción y resultado sea la que deriva de una ley de carácter necesario procedente de la experiencia o de la ciencia. Pero si abandonamos esta arcaica terminología, que no responde ni a las necesidades ni a los conocimientos actuales y concebimos la relación de causalidad como una relación lógico-formal, podremos,

en el ámbito jurídico penal, dar explicación teórica satisfactoria a las situaciones que, de hecho, exigen fundamentar dicha relación lógico-formal con otros criterios diferentes a los científico-naturales de carácter necesario cuando éstos no puedan ser de aplicación, bien por razón del objeto, bien por razón del conocimiento.

3.- LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACION Y LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 

I.- Para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar por el juzgador un juicio ex-post de carácter naturalístico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lógico de la causalidad y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las carácterísticas del resultado típico. Pero, aún, el juzgador no ha efectuado ningún juicio de carácter normativo. La constatación de tal relación entre acción y resultado -cuando se requiera- será el requisito previo para, a continuación, investigar si de tal relación de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales no pueden ser imputables ya desde un punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho penal han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de imputación.

Inicialmente, la teoría de la imputación objetiva surge de la evolución de las teorías causales que intentaban restringir el amplísimo concepto de causa de la teoría de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por qué determinadas acciones que desde el punto de vista natural eran causa no podían sin embargo ser consideradas típicas, sin necesidad de acudir al correctivo de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba demasiado lejos. Recuerdese que en sus orígenes la teoría de la imputación objetiva es defendida por autores que comparten la estructura neoclásica (causal) del delito.

La concepción mayoritaria actual de la teoría de la imputación objetiva ha abandonado la iniciales fundamentaciones ontológicas de LARENZ y se basa en consideraciones teleológico-normativas derivadas del fin que se atribuye al Derecho penal y a las normas penales (prevención). El sistema del cual se deriva esta concepción es, pues, un sistema "funcional" o "teleológico-racional".

La teoría de la imputación objetiva se impuso en alemania a partir de los años 70 gracias al giro hacia una dogmática penal fundada político criminalmente, que ha permitido la superación del antiguo dogma causal. Para ello ROXIN parte de la justa observación de que "la construcción sistemática y conceptual penal, conforme a la tradición continental europea (y sobre todo alemana) ha sido dependiente siempre de las tendencias filosóficas y no de las tendencias político criminales. Para superar los inconvenientes de abstracción excesiva y alejamiento de las soluciones ofrecidas de las necesidades reales, ofrece dos vías de solución: "En primer lugar, los problemas dogmáticos cuya solución no tiene influencia en la punibilidad, pueden y deben ser dejados de lado. Y en segundo, el sistema jurídico penal ha de ser de tal modo concebido que los conocimientos obtenidos a través de él, no requieran de corrección posterior. Para la obtención de estos fines es necesario dos cosas: los conceptos jurídicos de la parte General tienen que ser determinados desde sus consecuencias jurídicas y su conexión sistemática tiene que originarse en criterios directrices político-criminales".

El punto de partida para la construcción de este nuevo sistema dogmático es la "configuración de sus principios superiores en una teoría penal". A estos efectos el fin de la pena es exclusivamente la prevención, tanto la general como la especial, entendiendo la general como prevención integradora positiva. "Pero en aras de la libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el límite absoluto de todos los objetivos preventivo generales y especiales.

No es exagerado afirmar que la teoría de la imputación objetiva se encuentra en una fase de expansión y purificación doctrinal. Se encuentra en fase de expansión, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clásicos LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios aplicables a nuevos supuestos (ROXIN). No existen aún, además coincidencia doctrinal en la ubicación en el sistema de la teoría del delito de los criterios de la imputación objetiva. Así, mientras algunos autores apuestan por su inclusión en la antijuridicidad, parte importante de la doctrina se inclina por ubicarla en la tipicidad, siendo esta última la postura que aquí se defiende. La doctrina tampoco es unánime a la hora de considerar la extensión de los principios y criterios de la imputación objetiva. Ciertamente, tales criterios, restrictivos originariamente de una desmesurada causalidad natural, surgen para su aplicación en el ámbito de los delitos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmaciones -y sobre todo de los efectos a que conduce- ha incitado a algunos autores a propugnar su

extensión, no sólo a los delitos dolosos de resultado sino a intentar una teoría general aplicable a todas las modalidades típicas.

Según ésto se pueden distinguir, al menos, dos corrientes:

a.- restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes según las cuales se puede considerar que una acción que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor, con criterios de carácter normativo complementarios y restrictivos de la causalidad.

La mayoría de los seguidores de esta postura, históricamente la primera, conciben los criterios de la teoría de la imputación objetiva básicamente como criterios teleológico-interpretativos que posibilitan la restricción normativa del concepto de causa de la teoría de la condición. Por esta vía y en base a estos criterios, se intentan resolver, sin manipular el concepto de "causa" -de carácter ontológico, en el sentido de fundamentado en conocimientos nomológicos de carácter empírico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicación de la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza producía soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurídico penal.

La teoría de la imputación objetiva debe sus prespuestos inicialmente a la teoría de la causación adecuada y a la teoría de la relevancia, por lo que esta formulación estricta de la teoría de la imputación objetiva es básicamente de aplicación a los delitos de resultado (no a los delitos de mera actividad) y en especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede plantear problemas (que en los delitos dolosos podrían ser solucionados por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo).

Esta corriente goza de gran aceptación en España, primero, porque soluciona problemás prácticos evidentes; segundo, porque se encuadra muy bien en el esquema impuesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios de la estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los presupuestos fundamentales de los que tales concepto del delito partían.

b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teoría de la imputación objetiva se enmarca en una visión funcionalista del Derecho penal y responde a unos parámetros que trascienden el ámbito del tipo objetivo y se manifiestan en todas las categorías del delito. Esta corriente asigna a la teoría de la imputación objetiva una mayor implicación en la determinación del concepto de delito, desde una visión funcionalista y normativista del Derecho penal.

Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentación de convertir de nuevo la tipicidad en el estudio de la "acción". Recuerdese por ejemplo el concepto ultranormativo de acción propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por SCHUNEMANN. La acción definida como "el hacer responsable al culpable por una lesión de la validez de la norma (Sich-schuldhaft-zuständig-Machen für einen

Normengeltungsschaden) en definitiva no es más que un concepto material de delito.

Junto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios hasta ahora considerados "seguros" (ontológico-normativos de carácter científico natural) por criterios lógico-valorativos o jurídico-normativos (también valorativos).

Hago esta distinción entre criterios ontológicos y normativos, porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente ontológico y lo nomológico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley científico-natural es un conocimiento nomológico, y en ese sentido, normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicación de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) de carácter científico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto a un conocimiento (y al criterio en él fundamentado) lógico-valorativo o jurídico. El conocimiento jurídico, también normativo a nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomológico científico natural y es que en aquél tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el científico-natural. En el ámbito de la teoría del delito a ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios científico-naturales fundamentarían la imputación (a través de la relación de causalidad) y los criterios jurídico-valorativos intervendrían para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha podido constatar cómo los criterios supuestamente ontológicos del principio de causalidad no son de aplicación generalizada. Pero, y sobre todo, que tal relación de causalidad, no es más que un relación de carácter lógico, una forma de pensamiento humano, según el cual a una acción ha de suceder un resultado. Se trata entonces de la emisión de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido y origen, que pueden ser de caracter ontológico, nomologíco, y en ciertos casos incluso valorativo o jurídico-normativo, en el sentido de fundamentadores racionales y explicativos de un consecuente necesario no materializado ni constatable (delitos de peligro). En definitiva, por tanto, este primer momento de la imputación se ha convertido en un "juicio de pronóstico", en unas ocasiones contrastable mediante un mecanismo de "falsación" o comprobación

posterior (delitos de resultado material) y en otros casos solo contrastable con argumentos lógico-formales. El abandono del carácter ontológico de la relación de causalidad aboca, por un lado, a la necesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya fundamentadores) de la Imputación Objetiva a todas las modalidades típicas de la teoría del delito y, por otro, a desdibujar los perfiles de distinción entre el primer momento de la imputación (relación de causalidad o juicio lógico formal basado en criterios científico-naturales) y el segundo (aplicación de los criterios jurídico-normativos de la imputación objetiva).

El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina más actual a partir de la revisión del concepto de imputación resulta atractivo en la medida en que abre nuevas vías de investigación para la resolución de los problemas planteados por las nuevas necesidades de intervención penal derivadas de una sociedad estructuralmente basada en el riesgo. En parte porque intenta construir definitivamente un concepto de delito que pueda abarcar sin desajustes, acciones y omisiones dolosas o imprudentes, en parte porque construye (o al menos lo intenta) un tipo objetivo que definitivamente admita tanto conductas dolosas como imprudentes; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e inspiradora a las normas de valoración y determinación. No obstante en ocasiones puede adivinarse que tras los nuevos conceptos un cierto "baile de etiquetas".

Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHÜNEMANN advierte textualmente que "la subsunción presupone una desnormativización anterior y suficiente de los conceptos jurídicos, lo que tiene lugar reconduciendo los conceptos jurídicos a un lenguaje coloquial, con los que se determina el suceso real y a través de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital concreto por medio de definición u subdefinición de un ámbito de significado cada vez mayor para que la subsunción tengan lugar. El concepto de delito altamente normativo y altamente complejo propagado por JACKOBS debe, por lo tanto, también ser desglosado en su categorías particulares y ser desnormativizado todo lo posible". Pero esta afirmación genérica puede tener dificultades prácticas cuando el lenguaje "coloquial" al que debe ser reconvertido el término jurídico (jurídico-normativo- valorativo, diría yo) no existe como tal, sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones derivadas de juicios de pronóstico nomológico-natural (cuando la perturbación del bien jurídico se constate a partir de en un juico de pronóstico sobre la probabilidad de lesión efectiva del objeto de la acción y/o del bien jurídico protegido).

II.- Se ha acusado a la Teoría General del delito de partir del delito doloso, relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero históricamente las acciones imprudentes no tenían la trascendencia lesiva que hoy en día, en el ámbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punición de la imprudencia fuera una excepción.

Por ello procedente la teoría de la imputación del derecho canónico que recoge y sistematiza PUFFENDORF y a partir de la cual los autores de la teoría clásica formulan su concepto de delito consideraba la imprudencia como una forma de imputación extraordinaria, junto a la actio libera in causa. En estos supuestos la imputacion ordinaria del hecho ha quedado excluido a causa de la ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a su autor precisamente por haber desconocido las circunstancias fácticas.

Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente había de ser analizada en la culpabilidad de forma que la tipicidad era idéntica en uno y otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logró nunca despegar de la inicial consideración de la imprudencia como una "forma minuciada de actividad humana", como "dolo defectuoso" y ni explicar razonablemente la estructura de la imprudencia. Aunque es cierto que ésto tampoco lo había hecho la teoría causal. Sin embargo, el finalismo si que consiguió extender la idea de que se podía distinguir ya en la tipicidad entre delitos dolosos y delitos imprudentes, si bien se encontró con grandes dificultades para definir de forma autónoma la tipicidad imprudente.

El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de escuelas y unificar el concepto de delito, impulsó a la doctrina, bajo el influjo del funcionalismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que habían sido admitidas tanto por finalistas como por neoclásicos en un importante esfuerzo superador de las diferencias doctrinales acerca del concepto y estructura del delito. Se impulsa de esta forma la teoría de la imputación objetiva como uno de estos puntos de encuentro, la cual analizada bajo el prisma normativista y globalizador imperante, inicia un movimiento expansivo para extenderse a todas las formas de delito englobando unitariamente y sistematizando en una única construcción todos los criterios normativos fundamentadores de la tipicidad en cualquiera de sus formas -pero que actuarían también en sentido negativo casi como las causas de justificación- y que posteriormente, continuaría afectando a la propia estructura y concepto de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizados de la teoría de la imputación objetiva ha sido muy importante para clarificar y desarrollar el contenido de la acción de la tipicidad objetiva, que hasta esta teoría

no había roto, de hecho, con un concepto de acción de origen causalista, puesto que los finalistas mayoritariamente seguían admitiendo un concepto general de acción delimitado por la teoría de la condición -en muchos casos, además como elemento previo al concepto del delito-. Pero la teoría de la imputación objetiva logra impulsar definitivamente el desarrollo conceptual de algunos elementos que se encontraban en ya en el concepto germinal de acción previo a VON LISZT, para intentar reexplicar la tipicidad objetiva.

Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputación tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, a los de acción y a los de omisión, origina duplicidades y complicaciones innecesarias, lo que constituye el punto más criticado de la formulación de la teoría de la imputación objetiva.

4.- ACCION E IMPUTACION

LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACION Y LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 

I.- Para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar por el juzgador un juicio ex-post de carácter naturalístico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lógico de la causalidad y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las características del resultado típico. Pero, aún, el juzgador no ha efectuado ningún juicio de carácter normativo. La constatación de tal relación entre acción y resultado -cuando se requiera- será el requisito previo para, a continuación, investigar si de tal relación de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales no pueden ser imputables ya desde un punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho penal han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de imputación.

Inicialmente, la teoría de la imputación objetiva surge de la evolución de las teorías causales que intentaban restringir el amplísimo concepto de causa de la teoría de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por qué determinadas acciones que desde el punto de vista natural eran causa no podían sin embargo ser consideradas típicas, sin necesidad de acudir al correctivo

de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba demasiado lejos. Recuérdese que en sus orígenes la teoría de la imputación objetiva es defendida por autores que comparten la estructura neoclásica (causal) del delito.

La concepción mayoritaria actual de la teoría de la imputación objetiva ha abandonado la iniciales fundamentaciones ontológicas de LARENZ y se basa en consideraciones teleológico-normativas derivadas del fin que se atribuye al Derecho penal y a las normas penales (prevención). El sistema del cual se deriva esta concepción es, pues, un sistema "funcional" o "teleológico-racional".

La teoría de la imputación objetiva se impuso en Alemania a partir de los años 70 gracias al giro hacia una dogmática penal fundada político criminalmente, que ha permitido la superación del antiguo dogma causal. Para ello ROXIN parte de la justa observación de que "la construcción sistemática y conceptual penal, conforme a la tradición continental europea (y sobre todo alemana) ha sido dependiente siempre de las tendencias filosóficas y no de las tendencias político criminales. Para superar los inconvenientes de abstracción excesiva y alejamiento de las soluciones ofrecidas de las necesidades reales, ofrece dos vías de solución: "En primer lugar, los problemas dogmáticos cuya solución no tiene influencia en la punibilidad, pueden y deben ser dejados de lado. Y en segundo, el sistema jurídico penal ha de ser de tal modo concebido que los conocimientos obtenidos a través de él, no requieran de corrección posterior. Para la obtención de estos fines es necesario dos cosas: los conceptos jurídicos de la parte General tienen que ser determinados desde sus consecuencias jurídicas y su conexión sistemática tiene que originarse en criterios directrices político-criminales".

El punto de partida para la construcción de este nuevo sistema dogmático es la "configuración de sus principios superiores en una teoría penal". A estos efectos el fin de la pena es exclusivamente la prevención, tanto la general como la especial, entendiendo la general como prevención integradora positiva. "Pero en aras de la libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el límite absoluto de todos los objetivos preventivo generales y especiales.

No es exagerado afirmar que la teoría de la imputación objetiva se encuentra en una fase de expansión y purificación doctrinal. Se encuentra en fase de expansión, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clásicos LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios aplicables a nuevos

supuestos (ROXIN). No existen aún, además coincidencia doctrinal en la ubicación en el sistema de la teoría del delito de los criterios de la imputación objetiva. Así, mientras algunos autores apuestan por su inclusión en la antijuridicidad, parte importante de la doctrina se inclina por ubicarla en la tipicidad, siendo esta última la postura que aquí se defiende. La doctrina tampoco es unánime a la hora de considerar la extensión de los principios y criterios de la imputación objetiva. Ciertamente, tales criterios, restrictivos originariamente de una desmesurada causalidad natural, surgen para su aplicación en el ámbito de los delitos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmaciones -y sobre todo de los efectos a que conduce- ha incitado a algunos autores a propugnar su extensión, no sólo a los delitos dolosos de resultado sino a intentar una teoría general aplicable a todas las modalidades típicas.

Según esto se pueden distinguir, al menos, dos corrientes:

a.- restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes según las cuales se puede considerar que una acción que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor, con criterios de carácter normativo complementarios y restrictivos de la causalidad.

La mayoría de los seguidores de esta postura, históricamente la primera, conciben los criterios de la teoría de la imputación objetiva básicamente como criterios teleológico-interpretativos que posibilitan la restricción normativa del concepto de causa de la teoría de la condición. Por esta vía y en base a estos criterios, se intentan resolver, sin manipular el concepto de "causa" -de carácter ontológico, en el sentido de fundamentado en conocimientos nomológicos de carácter empírico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicación de la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza producía soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurídico penal.

La teoría de la imputación objetiva debe sus presupuestos inicialmente a la teoría de la causación adecuada y a la teoría de la relevancia, por lo que esta formulación estricta de la teoría de la imputación objetiva es básicamente de aplicación a los delitos de resultado (no a los delitos de mera actividad) y en especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede plantear problemas (que en los delitos dolosos podrían ser solucionados por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo).

Esta corriente goza de gran aceptación en España, primero, porque soluciona problemas prácticos evidentes; segundo, porque se encuadra muy bien en el esquema impuesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios de la

estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los presupuestos fundamentales de los que tales concepto del delito partían.

b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teoría de la imputación objetiva se enmarca en una visión funcionalista del Derecho penal y responde a unos parámetros que trascienden el ámbito del tipo objetivo y se manifiestan en todas las categorías del delito. Esta corriente asigna a la teoría de la imputación objetiva una mayor implicación en la determinación del concepto de delito, desde una visión funcionalista y normativista del Derecho penal.

Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentación de convertir de nuevo la tipicidad en el estudio de la "acción". Recuérdese por ejemplo el concepto ultra normativo de acción propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por SCHUNEMANN. La acción definida como "el hacer responsable al culpable por una lesión de la validez de la norma (Sich-schuldhaft-zuständig-Machen für einen

Normengeltungsschaden) en definitiva no es más que un concepto material de delito.

Junto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios hasta ahora considerados "seguros" (ontológico-normativos de carácter científico natural) por criterios lógico-valorativos o jurídico-normativos (también valorativos).

Hago esta distinción entre criterios ontológicos y normativos, porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente ontológico y lo nomológico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley científico-natural es un conocimiento nomológico, y en ese sentido, normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicación de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) de carácter científico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto a un conocimiento (y al criterio en él fundamentado) lógico-valorativo o jurídico. El conocimiento jurídico, también normativo a nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomológico científico natural y es que en aquél tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el científico-natural. En el ámbito de la teoría del delito a ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios científico-naturales fundamentarían la imputación (a través de la relación de causalidad) y los criterios jurídico-valorativos intervendrían para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha podido constatar cómo los criterios supuestamente ontológicos del principio de causalidad no son de aplicación generalizada. Pero, y sobre todo, que tal relación de causalidad, no es más que un relación

de carácter lógico, una forma de pensamiento humano, según el cual a una acción ha de suceder un resultado. Se trata entonces de la emisión de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido y origen, que pueden ser de carácter ontológico, nomologíco, y en ciertos casos incluso valorativo o jurídico-normativo, en el sentido de fundamentadores racionales y explicativos de un consecuente necesario no materializado ni constatable (delitos de peligro). En definitiva, por tanto, este primer momento de la imputación se ha convertido en un "juicio de pronóstico", en unas ocasiones contrastable mediante un mecanismo de "falsación" o comprobación posterior (delitos de resultado material) y en otros casos solo contrastable con argumentos lógico-formales. El abandono del carácter ontológico de la relación de causalidad aboca, por un lado, a la necesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya fundamentadores) de la Imputación Objetiva a todas las modalidades típicas de la teoría del delito y, por otro, a desdibujar los perfiles de distinción entre el primer momento de la imputación (relación de causalidad o juicio lógico formal basado en criterios científico-naturales) y el segundo (aplicación de los criterios jurídico-normativos de la imputación objetiva).

El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina más actual a partir de la revisión del concepto de imputación resulta atractivo en la medida en que abre nuevas vías de investigación para la resolución de los problemas planteados por las nuevas necesidades de intervención penal derivadas de una sociedad estructuralmente basada en el riesgo. En parte porque intenta construir definitivamente un concepto de delito que pueda abarcar sin desajustes, acciones y omisiones dolosas o imprudentes, en parte porque construye (o al menos lo intenta) un tipo objetivo que definitivamente admita tanto conductas dolosas como imprudentes; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e inspiradora a las normas de valoración y determinación. No obstante en ocasiones puede adivinarse que tras los nuevos conceptos un cierto "baile de etiquetas".

Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHÜNEMANN advierte textualmente que "la subsunción presupone una desnormativización anterior y suficiente de los conceptos jurídicos, lo que tiene lugar reconduciendo los conceptos jurídicos a un lenguaje coloquial, con los que se determina el suceso real y a través de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital concreto por medio de definición u subdefinición de un ámbito de significado cada vez mayor para que la subsunción tengan lugar. El concepto de delito altamente normativo y altamente complejo propagado por JACKOBS debe, por

lo tanto, también ser desglosado en su categorías particulares y ser desnormativizado todo lo posible". Pero esta afirmación genérica puede tener dificultades prácticas cuando el lenguaje "coloquial" al que debe ser reconvertido el término jurídico (jurídico-normativo- valorativo, diría yo) no existe como tal, sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones derivadas de juicios de pronóstico nomológico-natural (cuando la perturbación del bien jurídico se constate a partir de en un juico de pronóstico sobre la probabilidad de lesión efectiva del objeto de la acción y/o del bien jurídico protegido).

II.- Se ha acusado a la Teoría General del delito de partir del delito doloso, relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero históricamente las acciones imprudentes no tenían la trascendencia lesiva que hoy en día, en el ámbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punición de la imprudencia fuera una excepción.

Por ello procedente la teoría de la imputación del derecho canónico que recoge y sistematiza PUFFENDORF y a partir de la cual los autores de la teoría clásica formulan su concepto de delito consideraba la imprudencia como una forma de imputación extraordinaria, junto a laactio libera in causa. En estos supuestos la imputación ordinaria del hecho ha quedado excluido a causa de la ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a su autor precisamente por haber desconocido las circunstancias fácticas.

Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente había de ser analizada en la culpabilidad de forma que la tipicidad era idéntica en uno y otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logró nunca despegar de la inicial consideración de la imprudencia como "dolo defectuoso" ni explicar razonablemente la estructura de la imprudencia. Aunque es cierto que esto tampoco lo había hecho la teoría causal. Sin embargo, el finalismo si que consiguió extender la idea de que se podía distinguir ya en la tipicidad entre delitos dolosos y delitos imprudentes, si bien se encontró con grandes dificultades para definir de forma autónoma la tipicidad imprudente.

El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de escuelas y unificar el concepto de delito, impulsó a la doctrina, bajo el influjo del funcionalismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que habían sido admitidas tanto por finalistas como por neoclásicos en un importante esfuerzo superador de las diferencias doctrinales acerca del concepto y estructura del delito. Se impulsa de esta forma la teoría de la imputación objetiva como uno de

estos puntos de encuentro, la cual analizada bajo el prisma normativista y globalizador imperante, inicia un movimiento expansivo para extenderse a todas las formas de delito englobando unitariamente y sistematizando en una única construcción todos los criterios normativos fundamentadores de la tipicidad en cualquiera de sus formas -pero que actuarían también en sentido negativo casi como las causas de justificación- y que posteriormente, continuaría afectando a la propia estructura y concepto de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizados de la teoría de la imputación objetiva ha sido muy importante para clarificar y desarrollar el contenido de la acción de la tipicidad objetiva, que hasta esta teoría no había roto, de hecho, con un concepto de acción de origen causalista, puesto que los finalistas mayoritariamente seguían admitiendo un concepto general de acción delimitado por la teoría de la condición -en muchos casos, además como elemento previo al concepto del delito-. Pero la teoría de la imputación objetiva logra impulsar definitivamente el desarrollo conceptual de algunos elementos que se encontraban en ya en el concepto germinal de acción previo a VON LISZT, para intentar volver a explicar la tipicidad objetiva.

Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputación tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, a los de acción y a los de omisión, origina duplicidades y complicaciones innecesarias, lo que constituye el punto más criticado de la formulación de la teoría de la imputación objetiva.

5.- LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN TRES NIVELES

La propuesta de ROXIN, más moderada, ha sido acogida con calor en las doctrinas alemanas y española, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que diferencia tres niveles de imputación:

1.- la creacción de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.

2.- la realización del riesgo imputable en el resultado.

3.- el fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.

A grandes rasgos los criterios de imputación en cualquiera de las modalidades de delito tendrían idéntica finalidad o fundamento próximo, pero habrían de presentar particularidades según se tratase de tipicidad dolosa o imprudente. En este sentido, cabría hacer las siguientes consideraciones:

a) en el ámbito de la creación de un riesgo no permitido

I) Parece admitido que la determinación del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entre supuestos similares. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, así como las normas técnicas, escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la experiencia que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene especial importancia en el ámbito de los delitos imprudentes y desarrolla en éste, criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo objetivo del injusto imprudente (previsibilidad objetiva y diligencia debida). Parte importante de la doctrina considera que estos criterios han de ser valorados también en el tipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, éstas son categorías específicas del injusto imprudente que no sólo no sirven sino que desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea este resultado de lesión o de peligro (sin perjuicio de que para determinar el concepto y el contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a criterios de probabilidad, previsibilidad y cuidado).

Desde mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso, puesto que en éste la concurrencia de dolo obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso no importa para nada que objetivamente la producción del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fuera.

Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una persona inexperta en el manejo de armas, dispara con intención de matar a un hombre que se encuentra a una distancia tal que incluso a un tirador experto le hubiera resultado difícil dar en el blanco. ¿Se puede imputar a quien realizó la acción dolosa la producción del resultado objetivamente "poco previsible" o, incluso, imprevisible?. Desde mi punto de vista esta pregunta es innecesaria. La previsibilidad no debe jugar aquí ningun papel. Aunque, quizá este supuesto tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues "imprudentemente" no se dispara contra nadie, todo lo más, se dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la víctima, de tal forma que querer equiparar el trato entre conducta doloso e imprudente puede ser distorsionador, porque el fundamento por el que una y otra se castigan es esencialmente distinto.

Algo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida. Pretender que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos los deberes de diligencia es poco útil, y sobre todo, innecesario, pues quien dolosamente realiza una acción conducente a producir un resultado típico, evidentemente está infringiendo las reglas de prudencia que pretenden garantizar la indemnidad de

dicho bien jurídico. Sin embargo, estos dos factores cumplen su función importante en la imprudencia, por lo que serían elementos del tipo imprudente pero no del doloso.

En el ámbito del tipo imprudente podría también tener sentido el principio de confianza. El principio de confianza excluye la imputación en la imprudencia cuando quien actuó conforme a derecho lo hizo confiando en que los demás también lo harían y, como consecuencia de su conducta confiada, se produjo un resultado típico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses en los que el resultado es fruto de una conducta errónea, ilícita o imprudente de un tercero.

Este principio puede tener significado para excluir la imputación en los supuestos de autoría accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en ámbitos de riesgo, como pudieran ser el tráfico rodado o los delitos contra el medio ambiente, el sujeto actúa sin tener en cuenta las posibles actuaciones dolosas o imprudentes de terceros, que sumadas a la propia, podrían dar lugar a la producción del resultado típico. Así no sería imputable el resultado total producido a quien actuó confiando en la actuación correcta de los demás. Pero este mismo principio se puede entender y aplicar en sentido contrario, y así lo ha hecho la Jurisprudencia española para fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y mandos intermedios que incumplieron sus deberes de vigilancia "confiando" en que los trabajadores cumplirían las medidas de cuidado. En el ámbito de los delitos contra el medio ambiente, la atribución al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito derivados de su acción individual implicará la impunidad en muchos casos en los que de hecho existe una transgresión de los límites del riesgo permitido. De forma, que quién a sabiendas de que su actividad es peligrosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar -legal o ilegalmente- de forma que los efectos de la acción propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran -al interactuar conjuntamente- producir resultados típicos, el sujeto que realiza la actividad peligrosa debe abstenerse de actuar.

II) Esta postura, según la cual las modalidades típicas serán distintas según se trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente los requisitos para la imputación (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una fundamentación similar- conlleva el problema de que con anterioridad a la aplicación de los criterios normativos de la imputación objetiva se debe haber realizado un juicio -aunque sea meramente orientativo- sobre la concurrencia o no de dolo, con lo que se estaría duplicando el juicio sobre el dolo, que es precisamente lo que se trata de evitar al establecer criterios o principios de imputación comunes en la tipicidad objetiva.

Pero si los criterios de la imputación objetiva son reglas normativas de imputación, cuya función es fundamentar un juicio sobre la posibilidad de subsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la descripción típica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determinada regla jurídica a una conducta, será preciso conocer con anterioridad perfectamente el contenido y características de dicha conducta, antes de intentar realizar el juicio de subsunción. Y para conocer cómo es una conducta se deben tener en cuenta todos los elementos y circunstancias tanto objetivas como subjetivas que concurren en la realización de una acción y en la producción de un resultado.

En favor de este argumento se puede arguir que el Código Penal español de 1995 tipifica expresa y separadamente los delitos dolosos de los imprudentes, lo cual viene a ratificar la postura aquí mantenida acerca de la diferenciacion entre ambas modalidades típicas ya en el ámbito del tipo objetivo.

De ser esto así habría que realizar en el propio ámbito de la tipicidad dos juicios distintos:

- Un juicio de caracter naturalístico (no normativo) sobre el hecho que constaría de:

- una parte objetiva con los siguientes elementos: contenido de la acción realizada, relación de causalidad, sujetos, objeto.

- una parte subjetiva, que sería idéntica al tipo subjetivo.

- Un juicio de carácter normativo o imputación, que ya no sería propiamente objetiva, pero se podría mantener esta terminología para distinguirla de la imputación derivada de la culpabilidad, que sería la imputación subjetiva. En este momento trataríamos de averiguar si un hecho doloso o imprudente puede ser considerado imputable a su autor y como consecuencia exigirsele responsabilidad por el mismo antes de analizar su antijuridicidad y culpabilidad.

Otra solución más sencilla y práctica sería admitir que el juez o el interprete no pueden analizar conductas ni imputar acciones o resultados de forma abstracta sino en relación a una norma concreta, con lo que el problema se reduciría a un problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juez no le quedará más remedio que plantearse la posible tipididad dolosa y culposa, cuando la conducta realizada y el resultado producido puedan ser subsumidos tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo.

En cualquier caso, y al margen de los problemas anteriormente descritos, no puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico del riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuación del tipo a la evolución social, de forma que se constituye en uno de los elementos más activos de acercamiento de la ley a la realidad. Pero además, si el bien jurídico protegido ha de cumplir alguna función limitadora del ámbito de la tipicidad mediante la exclusión de conductas inócuas o levemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicación del principio de insignificancia, estas funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto del riesgo permitido, pues éste permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad.

III) Problema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo. En la doctrina española, tradicionalmente se venía considerando que el consentimiento era una causa de justificación. La insatisfacción de tal solución en algunos supuestos permitió que la doctrina mayoritaria optase -casi al hilo de la alemana- por distinguir entre un consentimiento que excluiría la tipicidad y otro que actuaría como causa de justificación (diferencia entre acuerdo y consentimiento). Desde mi punto de vista, sin embargo, el consentimiento sólo puede ser analizado en la tipicidad (y desde luego no caben duplicidades); pero en cualquier caso, cuando el consentimiento deba ser analizado en la tipicidad ha de hacerse independientemente del riesgo permitido. Así, si analizamos el supuesto del deportista que acepta el riesgo de lesión, consentimiento y riesgo permitido cumplen funciones distintas: el riesgo permitido delimita el ámbito del consentimiento; o dicho de otra forma: el consentimiento del jugador no abarca -destipifica- cualquier lesión, sino únicamente aquellas que han sido producidas dentro del riesgo permitido.

b) sobre la realización del riesgo imputable en el resultado

Para que un resultado sea imputable es preciso que, además de la relación de causalidad exista una "relacion de riesgo", es decir, que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. Si no existe esa relación de riesgo, no se puede imputar el resultado, aunque en algún caso pueda existir responsabilidad por frustración o tentativa. El juicio sobre la realización del riesgo en el resultado ha de realizarse ex post y no podrá imputarse la conducta:

a) si el resultado es consecuencia de la realización de otro riesgo distinto al creado por el comportamiento del autor.

Este criterio intenta explicar por qué no se imputan los resultados producidos por cursos causales anómalos o desviaciones del curso causal. Pero, en los delitos imprudentes, tiene además una manifestación específica cuando el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado y que ésta trata de proteger (Incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado lesionada).

Se trata de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -falta la diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado no es fruto del riesgo contra el que la norma de cuidado intenta proteger.

b) si no existe incremento del riesgo de produción del resultado en relación con la conducta real.

Se analizan bajo este epígrafe aquellos supuestos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aunque quien actuó infringiendo la norma de cuidado, hubiera actuado conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran parte de la doctrina siguiendo a ROXIN acude a la denominada teoría del incremento del riesgo(Risikoerhohungslehre). Para este autor el comportamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el permitido, incrementando la probabilidad de producción del resultado. Para averiguarlo, se llevará a cabo una comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Para ello se tendrán en cuenta no solo los factores reconocibles ex ante, sino los conocidos una vez producido el resultado.

Según la teoría del incremento del riesgo, formulada por ROXIN, la conducta imprudente ha debido incrementar el riesgo de producción del resultado. Para averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habrá que realizar una comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Si de tal análisis resultara que el riesgo no se ha incrementado respecto a la conducta alternativa hipotética adecuada a derecho, el resultado no será imputable. De esta forma, si se comprueba, que si el empresario en el caso de los pelos de cabra o el anestesista del caso de la cocaína hubieran actuado correctamente también se hubieran producido los resultados lesivos, éstos no les serían imputables.

Alguna doctrina considera, sin embargo, que no deben tenerse en cuenta posibles conductas alternativas hipotéticas conforme a derecho, sino que habría que equiparar estos supuestos a aquéllos en los que el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al creado por la infracción de la norma de

cuidado y que ésta trata de proteger (incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado lesionada).

De este breve resumen se deduce que también los criterios de este segundo nivel de imputación funcionan cuando no existe un elemento subjetivo tal como el dolo, es decir, que el autor no persigue con su acción el resultado típico. Y funcionan en la imprudencia precisamente porque ya sabemos que no existe dolo. Es decir, que el conocimiento inicial del carácter no doloso ya lo conocemos antes de realizar el juicio objetivo. Argumento que viene a ratificar aquellos de que la imputación objetiva no es tan objetiva, pues los criterios a aplicar dependerá de la modalidad de la conducta en atención al elemento subjetivo.

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C.) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal.

Bajo este epígrafe se trata un innumerable número de casos en los que no existe imputación en base a diferentes consideraciones normativas que sirven a la interpretación del tipo en cuestión. Pero quizá su ubicación sistemática como tercer criterio o nivel de imputación, no sea muy correcta, pues en realidad se trata de introducir criterios de política-criminal en la interpretación de los tipos, lo cual ha de realizarse, supuesto por supuesto, en la parte especial, sin que puedan darse criterios genéricos aplicables a todos los tipos penales.

 

6.- Conclusiones

De la orientación teleológico funcionalista del Derecho penal fundamentada en la prevención general positiva se extraen importantes consecuencias para toda la Teoría General del delito. Consecuencias que a partir de la norma primaria considerada como norma de conducta (Verhaltensnorm) y de la subsiguiente introducción de la evitabilidad en el concepto de la acción supone la revisión de conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura del concepto de delito, pero conservando todavía los elementos tradicionales de aquél, a saber, tipicidad, antijuridicidad (o tipo de injusto) y culpabilidad. Y cuando se intenta romper con dicha estructura no acaba de configurarse algo realmente distinto, sino más bien un aglomerado en el que elementos propios de la culpabilidad vuelven a formar parte del concepto de acción que tiende a engullir la tipicidad y la antijuridicidad -para volver a un concepto de delito sintético como la acción culpable-.

Pero quizá el mayor mérito de la obra de ROXIN y de la teoría de la imputación objetiva sea el haberse mostrado sensible a una realidad social nueva y haber intentado definir conceptos que permitan describirla correctamente en el seno del Derecho penal y del concepto dogmático del delito. En nuestra sociedad actual, efectivamente, surgen nuevas situaciones que exigen respuestas cada vez más valorativas y normativizada (jurídicas, convencionales). El riesgo -como expresión normativa del conflicto social- implica una nueva concepción del bien jurídico como criterio de solución al conflicto resuelto en la pauta de conducta contenida en la norma primaria.