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Título: LA UTILIZACIÓN DE LA TEORÍA DEL CONFLICTO POR EL OPERADOR
DEL DERECHO Y SU IMPORTANCIA EN SU FORMACION
Autores:
1) Carrizo, Natalia Andrea Correo electrónico: [email protected] 2) D'Ottavio, María Silvia Correo electrónico: [email protected] 3) Gaitan, Ayelen María Correo electrónico: [email protected] 4) Guzmán, Isabel Correo electrónico: [email protected] 5) Lescano, Mercedes Correo electrónico: [email protected] 6) Santero, Roberto Javier Correo electrónico: [email protected] Todos pertenecientes al Grupo de Estudios sobre Teoría del Conflicto perteneciente al Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. El grupo está coordinado por la Mag. Andrea Meroi.
Comisión de Trabajo N°10: Educación Jurídica y Profesiones jurídicas
Resumen: La ponencia versará sobre el rol del operador del derecho en nuestra sociedad
actual, ponderando la necesidad de contar con profesionales capaces de realizar un análisis
holístico del conflicto.
A tal fin, la educación jurídica debe brindar herramientas, así como también
fomentar el desarrollo de destrezas, tendientes a generar conciencia en los profesionales
respecto de las relaciones humanas que constituyen dicho fenómeno jurídico. Ello les
permitirá realizar un adecuado tratamiento del conflicto, ya sea antes del nacimiento del
mismo, a través de su prevención, o en los distintos estadios, como gestor, estratega y/o
decisor, mediante los diferentes métodos de solución de conflictos.
Para este modelo de profesional, con una cultura hacia y para la comunidad, la
teoría de conflictos y las técnicas comunicacionales y argumentativas constituyen
herramientas imprescindibles de capacitación, para saber elegir y utilizar los distintos
métodos de solución de conflictos.
Es un desafío para los operadores del derecho comprometerse, desde el rol que
desempeñen, a interiorizarse en la realidad social que los envuelve, tomando conciencia de la
transversalidad social propia de nuestra cultura Latinoamericana, la que conlleva el
dinamismo de todo conflicto jurídico y de las relaciones que lo constituyen.
La mirada integral de conflictos, tanto individuales, grupales, o de
organizaciones, debe permitir a sus protagonistas desarrollar destrezas y herramientas
interpersonales y sociales de convivencia para enfrentar desafíos de diversos cambios y la
necesidad de construir futuros posibles. Este hacer y construir de cada uno constituye la trama
social.
Title: THE USAGE OF THE CONFLICT THEORY BY LEGAL PROFESSIONAL
AND ITS IMPORTANCE IN THE ACADEMIC TRAINING.
Summary: The lecture will deal with the role of legal professional in our current society,
analyzing the need to count on professionals who are able to carry out a holistic approach of
the conflict.
To that end, legal education must provide tools, as well as encourage the development of
skills aimed at raising professionals awareness as regards human relationships that constitute
this legal phenomenon. This will allow them to appropriately address the conflict, whether it
is before its birth, through its prevention, as consultant, strategist and/or decision-maker, by
the different conflict resolution methods.
For this type of professional, with a culture to and for the community, the conflict theory and
the communicational and argumentative techniques are considered to be essential tools for
training, in order to know how to choose and use the different conflict resolution methods.
Due to the legal professionals role, compromising to embrace their social reality is a
challenge for them, as they become aware of the social cross-cutting issues of our Latin-
American culture, which brings the dynamism of each legal conflict and the relationships that
constitute them.
The comprehensive insight in conflicts, whether it is individual, collective or from
organizations, must allow their protagonists to develop the interpersonal and social skills and
tools of cohabitation to face the challenges of various changes and the need to build possible
futures. The social theme is what each of them does and builds.
1. Introducción
La realidad de hoy nos encuentra protagonistas de un incremento de la conflictividad
social, que puede observarse en diferentes ámbitos de la sociedad. Es por ello que al observar
esto tomamos como objeto de estudio el conflicto como fenómeno social.
Haciendo una revisión histórica del concepto de conflicto, vemos que el mismo ha
llamado la atención de numerosos autores y diversas disciplinas. Sin embargo, y en virtud del
ámbito que nos reúne, nos enfocaremos en las teorías sociológicas. Así, en un rápido recorrido
podemos encontrar aquellas teorías que fueron criticadas, en líneas generales, por la
insuficiencia en el análisis del conflicto1, apareciendo la denominada Estructural
Funcionalismo, sin ser ésta la única, pero si las más característica en este aspecto. En
oposición, hallamos justamente las reacciones antagónicas que dieron lugar a la Teoría del
Conflicto, dentro de la cual encontramos a importantes autores como Dahrendorf y Collins,
entre otros. En este punto, no podemos dejar de nombrar a quien vió en el conflicto
(especialmente en los de carácter económico) “el motor principal del cambio”2: Karl Marx.
Si bien no nos consideramos sociólogos, y por tal motivo lejos está de nuestra
1 RITZER, George. Teoría Sociológica Moderna. Editorial Mc Graw Hill, Quinta Edición, Pág. 141. 2 MACIONIS, John J. y PLUMMER, Ken. Sociología. Editorial Pearson – Prentice – Hall. Tercera Edición.
Madrid, 2007. Pág. 55.
intención el continuar este debate o tomar partido por alguna de las corrientes, lo cierto es que
intentamos aquí aprovechar lo sustentado por cada una de las teorías que se preguntaron por
el conflicto para, en base a ellas, posicionarnos nosotros hoy, en la Argentina del siglo XXI.
Partiendo de la premisa de entender al conflicto como inherente al ser humano,
concluimos que el conflicto existe. Esto no significa ponderarlo ni minimizarlo, sino sólo
establecer que el mismo existe como tal y es un fenómeno social, “por consiguiente, el origen
de los conflictos hay que buscarlo en la estructura social”3. He aquí la atención de la
sociología en el conflicto y, particularmente, de la sociología jurídica.
Mucho se ha discutido sobre el carácter del conflicto: para algunos, el conflicto es
algo necesariamente negativo, y por eso se habla de resolución de conflictos. Sin embargo,
para otros, el conflicto no es algo malo de por sí, ya que puede promover al cambio, y
entonces se habla de su gestión4. En nuestra opinión, el conflicto no es ni bueno ni malo,
simplemente existe y se debe procurar su adecuado tratamiento social puesto que, sin
perjuicio de que en algunas ocasiones puede parecer motivo de cambio social y llevar a
buenas consecuencias, no podemos soslayar que su inadecuado tratamiento puede provocar,
en palabras de Entelman, su escalada, pudiendo ser nocivas sus consecuencias.
Aclarado ello, nos interesa referirnos a su relación con el derecho, es decir, ¿Por qué
un grupo de operadores del derecho se encuentran hablando del conflicto?5 La respuesta
es que consideramos que es función del Derecho prevenir los conflictos o, en su caso, proveer
a su solución. Es decir que el Derecho aparece para regular al mismo, mediante el uso de las
normas. Esto nos lleva a dos aclaraciones: en primer lugar, no estamos diciendo que el
derecho se reduce a normas, porque si bien el derecho se ocupa del tratamiento de situaciones
de conflictos, se apoya en los hechos o situaciones que la hacen nacer. Por tal motivo, la
importancia de que el operador (léase jurista, investigador, juez, abogado o legislador)
conozca el fenómeno del conflicto como tal. En segundo lugar, nos sentimos especialmente
atraídos por la teoría desarrollada por el Dr. Entelman al compartir su preocupación por los
conflictos entre los miembros de la sociedad, allí donde el derecho lo regula, pero
especialmente por la realidad que nos rodea y que nos muestra una serie de situaciones que no 3 GONZALEZ SEARA, Luis. Sociología: una aventura dialéctica. Editorial Tecnos, 2° Reimpresión, Madrid.
Pág. 255. 4 Para un detenido análisis del mismo, se recomienda la lectura del libro “VAMOS A MEDIAR: Guía práctica
de procedimientos, técnicas, herramientas, y habilidades para el manejo de conflictos” del autor Silvio Lerer, Editorial Abeledo Perrot. Año 2011. Capitulo 1.
5 Sobre este punto, no podemos dejar de mencionar el trabajo del Dr. Rubén Calcaterra: “La enseñanza en el grado y la investigación del fenómeno conflicto en la Facultad de Derecho”, publicado en la Revista Academia, editada por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Año 11, Numero 21 del 2013.
se encuentran reguladas -“permitido vs. Permitido”6. En consecuencia, ¿es el derecho ajeno a
estas situaciones? Nuestra respuesta es justamente no, por la consideración del Derecho que
tenemos, y si el derecho entendido como situación regulada por norma omite alguna
situación, pues habrá que repensarlo, pero no ignorarlo. Es por ello que el desafío que
encontramos los operadores de hoy es dar respuestas acordes a las exigencias del contexto que
nos encuentra.7
2.- Nuevos desafíos en la formación del operador del derecho
Retomando la invitación de la pedagoga argentina Sandra Nicastro8, pensamos en la
necesidad de re-visar aquellas nociones que utilizamos de manera frecuente para connotar y
nombrar nuestro ejercicio cotidiano. Conforme a dicha autora, volver a mirar ciertas nociones
nos coloca ante un ejercicio que intenta recuperar la mirada que tenemos sobre la realidad y
sobre ciertas categorías de pensamiento, que no sólo nos cautivan, sino que en muchas
oportunidades nos capturan y encierran.
Consideramos necesario entonces partir de una re-significación de ciertas nociones
que se hacen presentes en el campo jurídico con la intención de reflexionar sobre los sentidos
que se generan en torno a las mismas.
Al respecto, y pese a que quizás no sea necesario, entendemos pertinente recordar
que la Abogacía -como actividad al servicio de la sociedad- ha resultado influenciada por los
cambios económicos, tecnológicos, sociales, políticos y de toda índole que se han generado
con el devenir de la humanidad, debiéndose adecuar a cada tiempo. En consonancia con ello,
el perfil del abogado ha cambiado, repercutiendo en su profesión las múltiples
transformaciones que ha experimentado la sociedad, las que en definitiva han determinado
una potenciación de su accionar a través de la asignación de diferentes funciones y nuevos
roles que le han permitido tener una visión más amplia de la actividad jurídica.
Siguiendo a Bandieri, entendemos que cuando “se hace referencia 'al abogado', se
comprende bajo esa denominación a toda función que pueda cumplir un profesional del
derecho en cuanto tal, y para cuyo ejercicio se exija o convenga el título habilitante; es decir,
abarca todas las labores posibles de un operador jurídico en nuestra profesión, ya que se
6 ENTELMAN, Remo F. Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Editorial Gedisa. Barcelona. Año
2009. Capitulo 2 Punto 5. 7 Es interesante esta referencia que al nombrar al autor Roscoe Pound se hace, en el libro Teoría General del
Derecho, del autor Eduardo Ángel Russo. Editorial Abeledo Perrot, cuarta Edición. Año 2011. Pág. 150 8 NICASTRO, Sandra. Revisitar la mirada sobre la escuela. Exploraciones sobre lo ya sabido. Editorial Homo
Sapiens. Año 2006
desarrollen:
• Ante y desde los tribunales, como representación o patrocinio de litigantes, o como
desempeño de funciones o magistraturas judiciales;
• Fuera de aquéllos, desde la actividad privada o la función pública, en el asesoramiento, la
negociación, la mediación u otras tareas afines2.
De este modo, advertimos que la actualidad invita a revisar la noción “abogado” por
cuanto no aparece adecuada para abarcar las diversas funciones y roles que el mundo le asigna
al egresado de la Facultad de Derecho, quedando restringida aquella al sentido tradicional de
litigante, vinculado al posicionamiento extremo de los intereses de los patrocinados3, mientras
que la expresión “operador del derecho” parece resultar más amplia y comprensiva de las
múltiples actividades en que el profesional del Derecho puede desempeñarse.
En tal sentido, la Dra. Gladys Stella Álvarez4 reseña que el escenario de la práctica
de la abogacía ha cambiado y la enseñanza tradicional del derecho y la formación de los
operadores jurídicos está en proceso de cambio. Las facultades de derecho están dando
respuesta a estas necesidades y se han hecho cargo de la reforma de los planes de estudio, de
manera tal que el profesional que egrese en el futuro, además de tener una mirada amplia del
fenómeno jurídico (comprensiva de otras disciplinas), esté capacitado no sólo para conducir
un litigio sino para manejar los conflictos de la manera que sea más conveniente a su cliente.
En ese marco, aparece la obligación ética de informar sobre los diversos mecanismos de
solución de disputas que se ofrecen, sus ventajas e inconvenientes de acuerdo con los
intereses en juego, con la certeza de que en caso de que éstos no den resultados positivos el
sistema formal dará la respuesta que corresponda en derecho.
Al respecto, resulta oportuno recordar que en los últimos años se han incorporado al
programa de la Carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Rosario algunas materias
como “Negociación y Mediación”, “Arbitraje y oralidad” y “Análisis del Discurso Jurídico”,
en las cuales se enseñan los distintos métodos de abordaje del conflicto y por tal motivo nos
atrevemos a decir que es evidente la intención de ampliar la metodología jurídica.
2 BANDIERI, Luis María. La formación plenaria del abogado. Editorial de la Universidad Católica Argentina.
Buenos Aires. Año 2007. Pág. 9. 3 Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española define al Abogado como la persona legalmente
autorizada para ejercer profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico sobre las cuestiones o puntos legales que le consultan.
4 ÁLVAREZ, Gladys Stella. La visión del conflicto y su resolución en el nuevo perfil del abogado. El texto corresponde a un capítulo de la publicación de la Asociación Nacional de Facultades, Escuelas, Departamentos de Derecho e Institutos de Investigación Jurídica, con el apoyo de las Facultades de Derecho de la Universidad de Guadalajara y de la Universidad Autónoma de Nuevo León (en prensa). Pág. 4.
De este modo, se advierte el cambio de paradigma que supuso el desarrollo de la
Teoría de Conflictos, la que altera el prototipo del profesional del Derecho, al imponerle la
necesidad de adquirir nuevas incumbencias y destrezas a fin de que actúe como operador o
gestor de conflictos, capaz de valerse de múltiples recursos para obtener la satisfacción de los
intereses de las partes conflictuantes.
Encuadrado en ella, Remo Entelman5 entiende la crisis actual de la abogacía como
resultado de nuestra visión de las relaciones sociales desde el prisma exclusivo de la teoría
general del derecho, la que nos ha llevado a creer y a predicar que el orden jurídico es un
sistema cerrado, que prevé soluciones para todos los problemas en los que se den pretensiones
incompatibles, siendo que la realidad nos enfrenta a infinidad de casos en los que los sujetos
sustentan pretensiones incompatibles pero igualmente permitidas o no sancionadas. Se
advierte entonces la necesidad de que el abogado se entrene complementariamente, a través
de la Teoría de Conflictos, en el manejo de los conflictos de tipo permitido-permitido. Ello, al
conllevar una nueva incumbencia, abriría nuevas oportunidades laborales a los profesionales
del derecho.
En este nuevo enfoque, resulta esencial el compromiso de las instituciones
formadoras de los operadores del derecho a través de la implementación, o ampliación, de
programas dirigidos a la enseñanza de los diversos métodos de solución de conflictos.
Al respecto, el profesor español Raúl Calvo Soler6 ha destacado la importancia de
dejar de formar abogados a partir de la idea de confundir el derecho con el proceso judicial,
aclarando que si bien el proceso judicial es el instrumento tradicional que el derecho
incorpora para cumplir con su función de resolución de conflictos, no debe caerse en la
confusión de creer que toda práctica ajena al proceso judicial es extraña al derecho. Por el
contrario, existen una serie de metodologías eficaces para la resolución del conflicto y que se
presentan como alternativa no al derecho, sino al proceso judicial. Es decir, el carácter
alternativo de estos métodos no implica que se prescinda del derecho, sino del proceso
judicial.
Siguiendo a Calvo Soler, entendemos que la idea es que una sociedad compleja y
madura ofrezca mecanismos de solución de controversias distintos según los tipos de
conflictos. En efecto, no parece realista o saludable utilizar para todos los casos un único
5 ENTELMAN, Remo F. “El conflicto: dilema para abogados” en el Suplemento Resolución de Conflictos (R.
C.) de la Ley. Publicado el 18 de diciembre de 1997. Págs. 3 y 5. 6 Exposición del profesor de la Universidad de Girona (España), Raúl Calvo Soler, en la conferencia
organizada por la Maestría en Filosofía del Derecho y el Departamento de Filosofía del Derecho de la UBA el 16-08-2012 (Buenos Aires).
estilo de solución de conflictos, adaptando las situaciones que enfrentemos a éste, cuando el
ser humano se caracteriza por su capacidad de adaptación por lo que lo natural sería aplicar tal
habilidad al manejo de los conflictos, aprovechando su variedad para elegir el más adecuado a
la situación que encaremos.
A tal fin, las facultades de Derecho deberán propender a brindar una formación más
completa, tendiente a desarrollar diversas habilidades en el estudiante con el objetivo de
lograr en éste la versatilidad que el manejo de los diversos métodos requiere.
De esta manera, y a través del enfoque que venimos sosteniendo, queda de
manifiesto nuestra intención de visualizar al conflicto como trama inherente de toda la vida
social, correspondiendo al estudiante de Derecho como agente de cambio adaptarse y brindar
respuestas a las problemáticas y necesidades sociales posibilitadoras de nuevos espacios de
trabajo y reflexión.
Entendemos que la actualidad impone una revisión del sistema educativo en el área
del Derecho, promoviendo la formación de profesionales capaces tanto de litigar ante sedes
judiciales, administrativas y arbitrales, como también de actuar como operadores dentro del
conflicto, gerenciándolo en sus distintos roles, e interviniendo tanto en el área donde el
derecho se enfrenta con la obligación, como en el ámbito donde lo no prohibido confronta con
lo permitido, ambos incompatibles y por ello, objeto de conflicto.
3.- Profesiones Jurídicas
Siendo que esta ponencia la hemos desarrollado en el marco de la Comisión de
Educación Jurídica y Profesiones Jurídicas, hasta este momento hemos expuesto nuestra
visión en relación a los aspectos concernientes a la formación de los operadores del derecho,
quedándonos pendiente exponer a continuación aquellas cuestiones que consideramos serían
trascendentes que sean incorporadas por todo profesional que deba gestionar un conflicto,
frente a los nuevos paradigmas sociales, culturales y económicos, tratando de abordar aquél
desde una perspectiva positiva, favoreciendo su comprensión y promoviendo un aprendizaje
basado en la construcción de relaciones de respeto y no violencia.
Todo operador debe tener conocimiento que cuenta con diversas herramientas para
analizar el conflicto y actuar eficazmente sobre el mismo. No debemos limitarnos a los
conocimientos tradicionales del derecho, sino que debemos incorporar herramientas
complementarias, siendo una de ellas la ya referida Teoría del Conflicto, la cual resulta de
indudable utilidad para todo profesional del derecho, sea cual fuere el rol que desempeñe, así
como también la posibilidad de desarrollar nuevas habilidades.
Paralelamente debemos ser conscientes del vertiginoso dinamismo de las sociedades
contemporáneas y de la mutación de sus elementos, dando lugar al surgimiento de continuos y
nuevos conflictos, por lo que es imperioso que, como gestores de los mismos incorporemos
prácticas que nos permitan adaptarnos al medio, y se vea en la elección del método adecuado
de resolución de conflictos una herramienta de utilidad social.
En tal sentido, debemos ampliar nuestra visión de los conflictos, nuestra postura
frente a ellos, no debemos ser meros observadores de una situación ajena, sino que debemos
considerar todos los componentes que hacen al mismo. Se presentan entonces dos elementos
fundamentales a tal fin: la escucha, como medio para incorporar los elementos del conflicto, y
el análisis y estudio del contexto de los conflictos, para ampliar nuestro conocimiento de ellos
y posibilitar la prevención y gestión de los mismos.
El mundo actual se caracteriza por el predominio de una cultura de violencia. Ésta
afecta a millones de personas en todo el planeta que sufren conflictos armados, situaciones de
pobreza, injusticia, violación de derechos humanos, entre otros. También en los ámbitos más
cercanos, como la familia o la escuela, la violencia se utiliza como un medio para resolver
problemas. Las respuestas a un conflicto son múltiples y abarcan desde la negociación hasta
la destrucción del adversario. Con frecuencia se legitima el uso de la fuerza como vía de
resolución de los conflictos. Esto nos lleva a preocuparnos y a cuestionarnos como
profesionales del derecho el modo de abordar en nuestro espacio de trabajo estas situaciones
que cada día parecen retroalimentarse y provocan patrones de conductas de confrontación,
pelea, intensificando los conflictos interpersonales, reduciendo la capacidad de razonar de los
actores, llevándolos a un modo de pensamiento simplista, pretendiendo con la fuerza y la
agresión el propio beneficio.
Todos nosotros, desde el lugar que ocupamos, podemos restaurar el tejido social
afectado, tomando conciencia de que la naturaleza del ser humano es, de por sí, dialógica y la
comunicación tiene un rol principal en nuestra vida. Estamos continuamente dialogando con
otros y es en este proceso donde nos creamos y nos recreamos. Freire distingue entre acciones
dialógicas -las que promueven entendimiento, la creación cultural y la liberación- y las que no
lo son, es decir, las que niegan el diálogo, distorsionan la comunicación y reproducen poder9.
Refiriéndonos a la tarea específica del operador del Derecho entendemos que, para
comprender a la persona y su conflicto la comunicación debe ser gestada en un ámbito
9 FREIRE, Paulo. Pedagogía del Oprimido. Editorial Siglo: XXI. España. 1970. Capítulo V.
adecuado.
El hecho de entablar una conversación en un espacio de diálogo y respeto mutuo es
un desafío que tenemos que practicar teniendo en cuenta que la escucha es una herramienta
clave. Esta tarea necesita ser atenta, interesada, desprejuiciada, dirigida a la singularidad del
conflicto: al sentimiento, a la emoción, a la intención más que al reclamo; y a la búsqueda de
una definición del conflicto manifiesto. Los instrumentos idóneos para desarrollar esa escucha
lo constituyen las preguntas adecuadas a la situación, explorando de manera integral el
conflicto y, en consecuencia, poder identificar intereses y necesidades de los actores.
En nuestra labor de operadores del conflicto y profesionales del derecho cabe
preguntarse: ¿Qué aspectos tenemos que considerar –interpretar- del conflicto?
En primer lugar, tenemos que saber que los conflictos interpersonales no sólo están
determinados por quienes lo encarnan, sino también por el contexto en que los protagonistas
se encuentran, léase una estructura vincular o una trama institucional, y por lo social-histórico
en que el intercambio se vuelve significativo y conflictivo.
Esto nos interpela mirar al conflicto de manera holística. La palabra holístico
(integral) es originaria de la palabra griega "holos" y significa la observación de algo desde el
punto de vista funcional a partir de todas sus partes e interrelacionarlas unas con otras como
un todo. Se trata de un modelo funcional y no estático, integral y no dividido, incluyente y no
excluyente, ampliado y no limitado, total y no aislado. Analiza los eventos desde el punto de
vista de las múltiples interacciones que los caracterizan. Otros lo definen como una posición
metodológica y epistemológica que postula que los sistemas -sean físicos, biológicos,
sociales, económicos, mentales, lingüísticos, etc.- y sus propiedades deben ser analizados en
su conjunto, y no a través de las partes que los componen.
En relación al análisis y estudio del contexto de los conflictos, sostenemos que es
enriquecedor poner el acento sobre las circunstancias inherentes a toda situación conflictiva,
no sólo para gestionar un caso concreto, sino además para construir conocimiento e identificar
aquellas circunstancias que son más permeables al surgimiento y prolongación de un conflicto
en el tiempo, con la consecuente posibilidad que ello implica de desarrollar herramientas de
prevención de los mismos.
Debemos reconocer que actualmente como operadores del derecho, en nuestra
opinión, padecemos limitaciones y dificultades teórico-metodológicas propias de quienes
trabajan en el tema de los conflictos, correspondiendo evaluar acciones tendientes a
superarlas.
Por tal motivo, para lograr un acabado estudio del conflicto, el mismo debe ser
contextualizado, es decir, ubicado en las circunstancias de espacio y tiempo.
Si bien la Teoría del Conflicto busca abstraer elementos generales, comunes a
cualquier clase de conflictos, distinto deberá ser lo relativo al estudio del contexto, puesto que
no se podrán preestablecer de antemano reglas generales sobre el mismo, sin perjuicio de que
se pueda a partir del estudio de casos concretos elaborar reglas tendientes a la prevención y
gestión satisfactoria de los mismos.
El contexto de los conflictos refiere a todas aquellas circunstancias previas y
contemporáneas al surgimiento y desarrollo de la situación conflictiva que pudieron haber
contribuido en más y menos al origen y mantenimiento de esta situación, pero que en ningún
caso son ajenas, ya que todo conflicto debe encontrar un ambiente (espacio y tiempo) que
posibilite la existencia del mismo.
Analizar el conflicto implica que el observador visualice todas aquellas
circunstancias en las que el conflicto se ha desarrollado y, atendiendo a las particularidades
del caso, clasifique los elementos contextuales en relación al mayor o menor nivel que los
mismos han tenido para el surgimiento y conservación de dicho conflicto.
Se trata no ya de estudiar elementos propios y exclusivos del caso, sino del ámbito en
el que el mismo se ha desarrollado y subsiste. El contexto es un elemento eminentemente
dinámico y complejo, plagado de variables, algunas de las cuales tendrán incidencia directa en
el conflicto, y otras simplemente colaterales. Pero es necesario estudiarlo para determinar esta
situación.
Es preciso en primer lugar ponderar elementos del caso concreto -cuáles son los
actores que intervienen, sus intereses, etc.- para poder luego encuadrarlo en alguna categoría
particular, sea relativa a intereses de familia, patrimoniales, ambientales, etc. Habiendo
realizado esta primera clasificación, será más sencillo identificar aquellos elementos del
contexto que tengan incidencia en más o en menos sobre los conflictos.
Siguiendo la postura de que los conflictos, en la medida que sea posible, deben ser
prevenidos, los resultados que puedan obtenerse del análisis de contextos determinados,
inherentes a conflictos particulares, podrán ser utilizados provechosamente para extraer
información de gran utilidad por aquellos actores sociales que poseen el poder y los medios
necesarios para diagramar estrategias y políticas sociales tendientes a erradicar o facilitar la
gestión de conflictos nocivos para la sociedad, pues al existencia de patrones determinantes de
conductas serán indudablemente los factores a considerar.
Observar y comprender el contexto será fundamental para poder prevenir, gestionar y
resolver conflictos. Deviene en una herramienta fundamental para la planificación social y
normativa por quien tenga los medios para hacerlo. Siguiendo el paralelismo enfermedad
salud, como la epidemiología estudia el problema salud-enfermedad, la conflictología, o
teoría del conflicto, se dedica al estudio del problema paz social-conflicto.
Esto representa un reto, el de demostrar que estos estudios realmente tiene gran
potencialidad para movilizar recursos de poder en función de obtener cambios favorables en
las condiciones de vida de diferentes grupos de población y para articularse con los
desarrollos del pensamiento estratégico y de la planificación estratégica que permitirían
mayor eficiencia y eficacia de las acciones de prevención.
Desde este punto de vista, una situación de detección temprana de los conflictos por
quien sea el encargado social de realizar estas medidas deberá: 1) determinar los conflictos
sobre los que se pretenda actuar; 2) Enumerar los hechos que en su contenido y forma son
asumidos como relevantes (suficientes y necesarios) para describir los conflictos
seleccionados; 3) Seleccionar las políticas y estrategias a adoptar para la prevención de los
mismos.
Es entonces labor del operador del derecho, valiéndose de diferentes métodos,
clasificar los distintos elementos del conflicto, atendiendo a las particularidades del mismo, a
fin de evaluar la incidencia, y la posibilidad de actuar sobre ellos.
Será una función del operador del derecho considerar aquellos elementos del entorno
que le permitan tener un mayor conocimiento de conflicto a gestionar. Para ello será de gran
valor la existencia de un modelo o método de análisis, que permita clasificar los elementos
que puedan detectarse, a fin de darles cierta relevancia en relación a la situación a gestionar.
4.- La formación del operador jurídico abogado: conflicto vs. litigio
El estudio académico del Derecho en el cual se enseña fundamentalmente el proceso
judicial tiene antecedentes en Europa “El proceso formativo de la cultura jurídica europea se
inicia a comienzos del siglo XII y nace en el ámbito del estudio universitario a partir de los
textos del Digesto justinianeo. Durante el período bajo-medieval, las primeras generaciones
de juristas aprendieron primero y enseñaron después el arte de dirimir las controversias que
surgen en la convivencia humana mediante la discusión racional planteada técnicamente a
partir de normas jurídicas y encauzadas a través de formalidades procesales para su
resolución con arreglo a argumentaciones lógicas10.
La metodología jurídica impartida para la solución de conflictos jurídicos era el
proceso judicial. Esta formación académica se denomina Técnica forense, la cual “está
orientada fundamentalmente a la defensa de intereses particulares ante los organismos
jurisdiccionales, lo que supone, además de un conocimiento del derecho, el manejo de la
dialéctica jurídica o arte de la argumentación”11.
Esta idea principalmente normativa y jurisdiccional de solución de conflictos está
ligada fundamentalmente a la seguridad jurídica que presenta el proceso judicial y la
aplicación estricta de éste por el juez.
En efecto, se ha entendido que la confianza radica en el estudio preciso del
problema, en el conocimiento profundo del derecho en la investigación del hecho o acto
acaecido (directa o indirectamente causado por la acción o conducta humana) que da lugar a
esa situación jurídica. Con esos elementos se encuentran habilitados los abogados para
resolver el problema y suponer que los jueces han de razonar ante el caso concreto, de
idéntica o similar manera. En otras palabras, interesa, por sobre todo, la conclusión de la
sentencia judicial. Acudimos siempre, en abstracto o en la realidad, al modo de razonar de
los jueces. Y sabemos también que nuestra profecía tiene una base apenas probable12.
La tradición de recurrir al proceso judicial radica no sólo en la previsibilidad que se
puede llegar a tener con el estudio de la jurisprudencia, sino que además importa delegar el
problema en el juez toda vez que el operador jurídico hará descansar su responsabilidad en el
sistema judicial a sabiendas de que es el magistrado quien resolverá el conflicto.
La misma técnica forense orientada en la defensa de intereses ante los organismos
jurisdiccionales nos aconseja el manejo de la dialéctica jurídica, y partiendo del conflicto
notamos que los elementos metodológicos de solución comprenden los siguientes principios:
1. Aparición y conciencia de un problema (esto es un punto que genera discusión y
opiniones encontradas).
2. Necesidad de dos contendientes, cada uno de los cuales sostiene una razón
distinta.
10 FERNANDEZ BARREIRO, Alejandrino. La dimensión político-cultural del Humanismo Jurídico.
Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho el día de la festividad de S. Raimundo de Peñafort. Anuario da Facultades de Dereito da Coruña, España.
11 HERRERA, Enrique. Practica metodológica de la investigación jurídica. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1998. Pág. 14.
12 GHIRARDI, Olsen A. Lógica del Proceso Judicial. Dialógica del Derecho. Marcos Lerner Editora Córdoba. 1987. Página 29.
3. Necesidad de un árbitro (o juez) para dirigir o moderar la discusión.
4. Acuerdo sobre las reglas a las cuales todos deben someterse (ambos
contendientes y el árbitro13).
Tal como hemos expresado, consideramos que la formación del operador jurídico
abogado, en torno a las ideas que propone la teoría de conflictos de Entelman y la teoría del
conflicto en general, implica una formación más amplia o superadora de la tradicional, que se
orienta por el "litigio" y da lugar a lo que llamamos "abogado litigante".
Esta amplitud de formación, tanto académica como práctica, responde a todo lo hasta
aquí expuesto acerca del tratamiento del conflicto y se advierte más claramente si
confrontamos o vinculamos el conflicto con el litigio.
La vinculación entre conflicto y litigio representa la conexión de cuestiones de
campos disciplinares diferentes; el tratamiento del conflicto pertenece al campo de la
sociología general, además de otras disciplinas, y el tratamiento del litigio pertenece al ámbito
de la teoría jurídica, más específicamente a la teoría del proceso y por ello, con esta
vinculación se produce un contacto, en función de un determinado fenómeno, contacto que es
propio de la disciplina llamada "sociología jurídica".
En este punto, y atento al tratamiento que ya hemos efectuado del conflicto,
corresponde referirnos al litigio.
En principio, y siguiendo las ideas del Dr. Alvarado Velloso14, vemos que el conflicto
se presenta en el plano de la realidad, mientras que el litigio es el conflicto que se desarrolla
en el proceso judicial.
Siguiendo en líneas generales las ideas de Entelman acerca de esta cuestión, vemos
que el litigio se presenta como una estructura de tres componentes básicos: juez, parte actora
y parte demandada; la que generalmente se representa como un triángulo, donde el vértice
superior es el juez, y en la base del mismo se ubican las partes.
La base de este triángulo nos muestra dos partes (en sentido procesal) o
personas/colectivos (en términos sociológicos) necesariamente enfrentados, donde uno es
"actor" y el otro "demandado", es decir, acción/pretensión vs. Oposición/Defensa. En relación
a ello, tal como explicamos precedentemente, el profesor Entelman sostiene que hay
13 GHIRARDI, Olsen A. Op. Cit. Página 18. 14 El citado autor refiere: "Se entiende por litigio la simple afirmación en el plano jurídico del proceso, de la
existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho él no exista.", ADOLFO ALVARADO VELLOSO, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Editorial Rubinzal Culzoni, Año 1997, pág. 25.
relaciones de conflicto que no necesariamente son de oposición, sino de derechos y que
describe como "permitido vs permitido", y que, por lógica, no son fácilmente adaptables a la
estructura confrontativa propia del litigio.
Asimismo, la relación bipolar de la base no admite más partes, sólo actor y
demandado, si hay terceros los mismos deberán alinearse detrás de los mismos. Es decir,
estarán del lado del actor o del demandado, ya que no es concebible un litigio con más partes;
en cambio, un conflicto puede presentarse entre dos partes o más, tal como también lo indica
el profesor Entelman. Más aún, el citado autor le dedica un capítulo entero a la intervención
de los terceros en el conflicto, situación que puede provocar la existencia de tríadas y
coaliciones.15
Un tema también problemático, a nivel de las partes, es que el proceso exige
requisitos de ingreso al mismo, conocidos como "legitimación procesal", donde las partes
deben tener el carácter de personas físicas o personas jurídicas; por el contrario, en los
conflictos estas cuestiones no están perfectamente definidas apareciendo sectores o grupos en
conflicto que no se corresponden necesariamente a lo que el derecho llama personas físicas o
jurídicas.
Otra cuestión interesante de analizar la configura el hecho de que la estructura a nivel
de las partes que es bipolar y de enfrentamiento (pretensión/oposición) no reconoce, no
visualiza o simplemente desconoce, cuando existe, la pertenecía de las mismas a una
unidad/colectivo/organización o sistema común que vincula a las partes en conflicto; en
consecuencia, lo que no se " ve" no puede ser protegido, o bien, puede quedar desprotegido
dentro de la mecánica propia del litigio. Esto se ve claramente en cuestiones de familia,
empresas de familia y sucesiones, entre otras.
El litigio como mecanismo de resolución de un conflicto cuando resuelve lo hace
estableciendo siempre un ganador frente a un perdedor -salvo los casos de culpa concurrente-;
por el contrario, desde la teoría de conflictos y la teoría del conflicto en general, se analiza
que existen otras soluciones posibles.
Asimismo, y como el litigio es parte del proceso que se desarrolla ante los órganos
judiciales del Estado, y siendo el Estado, tal como lo ha dicho Max Weber, el que detenta el
monopolio de uso legítimo de la fuerza, el litigio, es siempre una resolución no pacífica de los
conflictos, ya que hace uso de la fuerza cuando es necesario o contiene la amenaza del uso de
15 ENTELMAN, Remo F. Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Editorial Gedisa. Barcelona. Año
2009. Capitulo 9.
la misma.
Si bien reconocemos que el litigio es un mecanismo apto para la resolución de ciertos
tipos de conflictos, no menos cierto es que el mismo presenta ciertas características o
exigencias que no lo hacen apto para la resolución de todo tipo de conflictos, aún cuando
estrictamente estemos hablando de conflictos jurídicos. Con respecto a los jueces, es preciso
aclarar que de ninguna manera se pretende “…postular una sociedad sin jueces”16 sino que,
abogar por un proceso judicial considerado como ultima ratio, o cuando las circunstancias del
caso, ya sea por su naturaleza o por estar comprometido el Orden Publico, así lo ameriten. En
definitiva, entendemos que resulta necesario repensar estas cuestiones, desde la formación
jurídica, en función de la realidad propia de cada tipo de conflicto, a fin de que los operadores
jurídicos podamos estar formados para intervenir en ellos, resolviendo, gestionando o
previniendo los mismos, desarrollando de este modo otras habilidades más allá de las propias
del abogado litigante.
5.- Conclusión
Es sabido que los principios bajo los cuales la ciencia del Derecho estructuró y
diseñó su método de resolución de conflictos no son los actuales, por lo que ocuparse de los
cambios en el paradigma de formación académica de los operadores de derecho constituye
una imperiosa exigencia.
Pensamos que la Ciencia del Derecho reconoció como causa productora de la justicia
jurídica a la necesidad de dictar normas, pero creemos que no ha colocado en el mismo plano
a aquello que la norma pretende regular, esto es, el conflicto.
La metodología de abordaje a los conflictos que se adoptó en principio en el
Derechos fue la de los opuestos contradictorios a los fines de orientar a un proceso de suma
cero (ganador-perdedor) privilegiando el estudio del método por sobre aquello a lo que el
método habría de aplicarse, esto es, el conflicto. Las materias incorporadas en el programa de
la Carrera de Derecho se dedican a la enseñanza de un método específico, distinto al proceso
judicial, lo que contribuye al cambio de paradigma en la enseñanza del futuro profesional,
atento que se busca tomar conciencia del conflicto más allá del método a aplicarse. La teoría
del conflicto que hemos desarrollado en el presente trabajo se dedica justamente a trabajar
sobre el conflicto para luego aplicar el método más adecuado.
16 ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pág. 24
En este escenario, resulta evidente que los nuevos tiempos le están señalando a la
Ciencia del Derecho la necesidad de tender puentes que profundicen su relación con la
Conflictología moderna para valerse de sus desarrollos en la búsqueda de la transformación.
Pero, para ello, creemos importante señalar que deben darse algunos pasos.
Entendemos que el primero le cabe a las Universidades de Derecho y tiene que ver
con el reconocimiento del conflicto como una de las causas productoras de la justicia jurídica
porque, como dice Castiglione, el Derecho nace cuando unos hombres deciden someter sus
diferencias a la palabra en lugar de utilizar la violencia. El conflicto debe ser reconocido
como causa productora de la justicia jurídica, sin perjuicio de considerar a la necesidad de
dictar normas también como causa productora, pero no la única ni la más relevante.
El otro aspecto tiene que ver con el principio de la contradicción que preside al
conjunto normativo del método que el Derecho provee para relacionarse con la administración
de justicia. El método que el Derecho provee para relacionarse con la administración de
justicia no puede seguir presidido exclusivamente por el principio de los opuestos
contradictorios, porque es un principio que lleva a la exclusión del otro y con ello a la
deslegitimación de la construcción del mundo por parte del otro. El giro que los nuevos
paradigmas científicos le están exigiendo es a pensar procesos presididos por el principio de
los opuestos complementarios, porque ese principio es el que facilita las interacciones
colaborativas que, a su vez, permite acuerdos basados en el respeto de las diferencias entre los
conflictuantes.
La idea de formular propuestas para la transformación de la administración de
justicia sobre la base del Modelo de Análisis y Gestión Estratégica de Conflictos17 es el
núcleo del nuevo paradigma en materia de administración de justicia, siendo la enseñanza de
los distintos métodos el camino que debe recorrer el futuro profesional para alcanzar un
Derecho de pacificación, que intenta erradicar la violencia a través de la regulación de
métodos equitativos y razonables, en los cuales la participación activa y dinámica de las
partes, permita el debate y la búsqueda del consenso.
El modelo de una pedagogía activa, centrada no ya en la enseñanza sino en el
aprendizaje, significa poner énfasis en los instrumentos de los cuales se valdrá el alumno para 17 Sobre este punto, se recomienda: CALCATERRA. R.A. “Hacia un nuevo paradigma en el sistema de administración de justicia. El modelo de Análisis y Gestión estratégica de Conflictos” en Justicia y medios
alternativos. Trabajos del Concurso Argenjus 2009-2010: 10 años por la Justicia, Buenos Aires, Ed. La Ley. Año 2011. CALCATERRA, R.A. “Estrategia de la mediación. Un punto de partida para la implementación de reformas en la administración de justicia” en Revista Investigación y Docencia N° 45, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Universidad Nacional de Rosario. Año 2012.
desarrollar el pensamiento crítico y las habilidades para comunicar los resultados. Dotar a los
estudiantes de autonomía personal, espíritu crítico, capacidad de comunicación y manejo de
información, es buscar formar un perfil del profesional con la capacidad de resolver
problemas jurídicos complejos, lo que conlleva manejar con precisión el lenguaje técnico y
diseñar y proponer soluciones jurídicas originales desde el conocimiento de todos los métodos
que ofrece la Ciencia Jurídica.
Para lograr ese objetivo, entre otras cosas, resulta necesario comenzar una profunda
transformación en la enseñanza universitaria, que deberá formar abogados entrenados para
pensar creativamente sobre las diversas formas de encarar la solución de un conflicto,
conociendo los diferentes sistemas ya existentes -y aprendiendo a diseñar nuevos- que ayuden
a sus clientes a obtener mejores resultados. De esta manera, las futuras generaciones de
abogados serán más conscientes al considerar las posibles soluciones y estarán más inclinados
a examinar las consecuencias -legales y no legales- de cada conducta humana.
Asimismo, es innegable el poder que tienen las facultades en la actualidad18, ya que
ella son las encargadas de formar los operadores del mañana, cuyas acciones tendrá
repercusiones en la sociedad. Decimos esto para decir que es necesario tomar conciencia de
eso y con ello responsabilidad sobre el mismo.
No encontramos mejor manera de concluir que citando al Dr. Entelman, quien al
hacer referencia a la enseñanza de esta disciplina dice “…no deben emergen meros
profesionales competentes, sino profesionales comprometidos además con la construcción de
una sociedad más pacífica”19.
BIBLIOGRAFIA
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Parte, Editorial Rubinzal Culzoni, Año 1997, pág. 25.
ÁLVAREZ, Gladys Stella. La visión del conflicto y su resolución en el nuevo perfil del
abogado. El texto corresponde a un capítulo de la publicación de la Asociación Nacional de
Facultades, Escuelas, Departamentos de Derecho e Institutos de Investigación Jurídica, con
el apoyo de las Facultades de Derecho de la Universidad de Guadalajara y de la
18 Con relación a esto, recomendamos el articulo del Dr. Gustavo Cosacov “El poder de los jurista (o la
necesidad de nombrar) en la obra PODER ACADEMICO Y EDUCACION LEGAL, Editorial Anthopos, Barcelona, 2008. En ese texto no solo habla sobre la relación entre las facultades y el poder político (pág. 27) sino que hace menciona especial al papel del jurista como consejero (cita 6 de página citada). Independientemente de coincidir o no, creemos necesario leerlo para reflexionar acerca del mismo.
19 ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pág. 15.
Universidad Autónoma de Nuevo León (en prensa). Pág. 4.
BANDIERI, Luis María. La formación plenaria del abogado. Editorial de la Universidad
Católica Argentina. Buenos Aires. Año 2007. Pág. 9.
CALCATERRA, R.A. “Estrategia de la mediación. Un punto de partida para la
implementación de reformas en la administración de justicia” en Revista Investigación y
Docencia N° 45, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social,
Universidad Nacional de Rosario. Año 2012.
CALCATERRA. R.A. “Hacia un nuevo paradigma en el sistema de administración de justicia.
El modelo de Análisis y Gestión estratégica de Conflictos” en Justicia y medios alternativos.
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CALCATERRA. R.A. “La enseñanza en el grado y la investigación del fenómeno conflicto en
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ENTELMAN, Remo F. Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Editorial Gedisa.
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ENTELMAN, Remo F. Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Editorial Gedisa.
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