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TITULOS DE CREDITO NOMINATIVOS Y

NEGOCIABLES [1]Dr. Juan IV?. Agudelo

44— Según la diferencia fundamental entre los derechos rea­les y los personales o créditos, estos últimos sólo pueden recla­marse de determ inada persona que por un hecho suyo o dispo­sición de la ley contrae las obligaciones correlativas, y engendran únicamente acciones personales.

Si se considera que en lodo crédito o derecho personal, cual­quiera que sea su origen y clase, la causa eficiente es una obliga­ción que no engendra acción sobre la cosa misma, sino que hay necesidad de d ir ig ir la a una persona especialmente obligada, puede decirse que los créditos no pueden ser objeto de reivindica­ción; acción esta que s im pre se deriva de un derecho real y se dir ige a obtener, no la efectividad de una obligación, sino la resti­tución de una cosa determ inada. No obstante, como los créditos están en lo general revestidos de una form a m ateria l escrita, vienen a constitu ir de esta m anera cosas corporales susceptibles de apropia­ción y de enajenación, y por tanto de la acción reivindicatoría por pa r te del dueño del crédito y del título que acredita el derecho (2)

C rande es la im portancia que tiene el estudio d e las múltiples cuestiones ju r íd icas que presentan los títulos de crédito, especial­mente los al p o r tad o r y a la orden, que según la expresión corriente tienen el carác ter de negociables, que pasan de una manos a otia* con gran facilidad y especiales garan tías y que, ya por el papel que tienen de valores circulantes, ya por su función e c o n o n u c a

de documentos fiduciarios y de inversión, ya por las especiales

i M(1) Este estudio hace parle (le la obra en preparación del doctor Jua

Agudelo, sobre nulidad y reivindicación.

(2 ) J. M. González Valencia, C onferencias de Derecho C ivil. 1918. ltc Jurídica, números 99 y 100, púg. 577.

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seguridades anexas a su trasmisión, han obtenido un éxito tan maravilloso y rápido que—según las estadísticas— representan hoy una riqueza muy superior a la que radica en los inmuebles de muchos países (1 ) .

Nuestro estudio en esta materia será necesariamente breve y además incompleto, concretándolo a los puntos más importantes y necesarios pa ra f i jar las reglas aplicables a la reivindicación de las distintas clases de títulos de crédito. Aparte de que la discre­pancia de criterio en los expositores y la diferencia entre los siste­mas adoptados por las legislaciones de los distintos países hace imposible una construcción jurídica uniforme, las diferencias que existen entre las condiciones de unos y otros títulos dentro de una misma legislación dificultan el estudio ordenado de las cuestiones jurídicas que al efecto se presentan. Tratados com­pletos se han escrito sobre esta materia, que demuestran la enorme tarea que entraña su estudio más o menos detenido, que no se acomodaría a las condiciones generales de nuestro trabajo y que no ha sido propósito nuéstro emprenderlo (2). Así, pues, nos con­cretaremos a los punios más importantes, anticipando que lo hace­mos con verdadero temor de incurrir en errores, por no contar con la ayuda de estudios análogos que nos sirvan de guía, por la ca­rencia completa de jurisprudencia patria en este particular, y por las dificultades y dudas que presenta la reciente legislación sobre instrumentos negociables, cuyas disposiciones no encajan

(1 ) Lacour, Droit Commercial, t. 1’ , número 1061.

(2) Entre otros expositores, pueden consultarse en esta materia los siguien­tes: J. Bezard-Falgas, Les contcntieux des oposúions sur titres d'actions ct d'obli- gatw ns; id. Traite théorique ct pratique du contcntieux des tranjers; A. Wlial, Traite théorique ct pratique des titres au portear; Minard, Du titre nominatif; Aubry, De la saisic des valeurs m obiliers, tesis; Econtin, De la conversión des titres nom inatifs et des titres au porteur; Garassus. De la revcndica- 1ion des titres au portear pcrdtis ou volés; Crepon, De la negociation des*Hets publics; Lebel et Simón, De la perte des titres au porteur ct leur res- titution (Memoria al Congreso Internacional de valores muebles, de 1900);1 °yet, De la perte des titres au porteur et leur restitutton (Memoria al mismo in g r e s o de 1900); Thaller, De la naturc ¡uridique du titre de crcdit; Bu- chcrc, Traite théorique et pratique des valeurs mobiliers; Deloison, Traite des valeurs m obiliers; Bruschettini, Traíalo dei tittoli al porlatore; kuntze, Dic Lhere von der Inhabcrpapiercn.

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completamente dentro de nuestro derecho civil, y que ,w ja poca aplicación judicial que han tenido no han form ado aún un cuerpo de doctrina c lara sobre el concepto juríd ico de le ; distintos instrumentos que reglamenta.

Conocidas las reglas generales que en nuestro Dr 3!,o civil reglamentan la acción reivindicatoría, surge la cuestión de si ellas son aplicables en un todo a los títulos de erre' c o docu­mentos que representan un valor. Clasificado este geno .-o le cosas en la categoría de los muebles, por reunir todos los elementos característicos de éstos, se puede concluir que son reivindicables. Sin embargo, la cuestión no es tan simple como parece, ni la deci­sión puede adoptarse de una manera general. De un lado, 1 10 puede admitirse una completa similitud entre los objetos corporales que llevan en sus propiedades físicas todo su valor y representación y los títulos o documentos de crédito que, sin tener por si mismos ninguna significación, constituyen el símbolo, la prueba de la obli­gación personal, de la cual no es posible independizarlos. De otro lado, la naturaleza y construcción juríd ica de los distintos docu­mentos de crédito, las diversas condiciones a que obedecen, las diferentes formas que revisten, así como las variadas y sucesivas situaciones juríd icas que van creando esos distintos títulos por razón de su emisión, por su trasmisión, por su destrucción o pérdida, son circunstancias todas que complican la dificultad de la cuestión propuesta, pues exigen en cada caso un estudio detenido y una solución especial, que no siempre cabe dentro de las reglas generales.

Si bien la dificultad de que hablamos puede fácilmente alla­narse cuando se tra ta de títulos nominativos, porque hallándose extendidos a favor de persona determinada, por cantidades tam­bién determ inadas y que están sujetos a ciertos requisitos para su transmisión, es posible establecer en cualquier momento su identidad y la persona a quien pertenecen, como si se tratara de una cosa corporal cualquiera, no ocurre lo propio con los instrumen­tos negociables, especialmente los que son al portador, que en mu chos casos hacen el papel de moneda fiduciaria, cuya identidad no puede acreditarse y que por el solo hecho de tenerlos una persona acreditan a su favor la cantidad que representan.

La clasificación de los títulos de crédito y la c o n s i d e r a c i ó n

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(le sus peculiares condiciones tienen que influir sustanciahnentc en las reglas sobre su reivindicación, ya que son muy distintas las relaciones ■> derecho que una y otra clase de títulos pue­den producir. P o r tanto, para determinar el criterio legal que conforme a >u¡e?tra legislación deba adoptarse en la reivindicación de estos instrum entos, preciso es examinar separadamente las distintas clases de títulos.

1— Títulos nominativos

45—Títulos nominativos, llamados también no endosables. son aquellos que expedidos y firmados por una persona como deudora, a favor de determinada persona acreedora, dan a ésta el derecho de obtener a su vencimiento la prestación en ellos expresada. El título o documento puede ser público o privado, y el crédito en él contenido está sujeto a otros medios de prueba (1).

Conforme al Art. 254 del Código de Comercio, los créditos representados en títulos nominativos no pueden ser transmitidos por simple endoso y su cesión queda sujeta a las reglas estable­cidas en el título de la cesión de créditos del Código Civil. Lo mismo dispone el Art. 2° de la Ley 46 de 1923, sobre instru­mentos negociables, que excluye de esta categoría los títulos nomi­nativos, porque en todo caso los instrumentos negociables, ade­más de tener que referirse al pago de una suma de dinero, deben ser a la orden o al portador (Art. 5o, numerales 29 y 49 y Arts. 12 y 13 de la Ley 4 6 ) , cualidades estas que son incompatibles con los títulos simplemente nominativos. La razón de esta diferencia se basa en la naturaleza jurídica de las cláusulas a la orden y al portador que son las que imprimen a los instrumentos negociables el carácter de táles por el simple endoso y por la tradición ma­nual, que llenan los fines económicos más importantes de esta clase de instrumentos, convirtiéndolos en créditos circulantes que susti­tuyen con ventaja la moneda, dando facilidades para su transmi­sión, no siendo aplicables los preceptos de derecho común respecto a la cesión, que privarían a esos documentos de toda su eficacia (2).

(1) Francisco Blanco Constans. Derecho Mercantil, t. 2, pag. 17.

(2) Francisco Blanco Constans, Derecho Mercantil, t. 2. págs. 246 y 293, Lacour,Droit Commercial, t. 1, número 106-1, t. 2, números 1189 y 1398; Iha- Her, Üroit Commercial, números 888, 1461 y siguientes.

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La transmisión de créditos que constan en títulos simplemente nominativos, ya sean civiles o m ercantiles, exige una nota de ce sión a favor de de term inada persona, cesión que aunque puede hacerse sin consentimiento y aun contra la volutad .del deudor requiere s iempre la aceptación de éste o la notificación judicial con exhibición del t ítu lo respectivo. Sólo una vez cum plidos estos requisitos estará ob ligado el deudor pa ra con el cesionario (Arts 1959 a 1963. 1634 del C. C. y 33 de la Ley 57 de 1887).

El cedente a título oneroso responde de la legitimidad del crédito, esto es, de su existencia al tiempo de la cesión y de que verdaderam ente le pertenece en ese t iempo; pero nó de la solvencia del deudor, a menos de m ediar estipulación expresa (Art. 1965 del C. C .) .

U na pecu lia r idad de esta clase de créditos es que aun en los casos de cesión, cuando no ha m ediado aceptación del deudor, son procedentes a lgunas excepciones que resulten no sólo del título mismo, sino de la compensación por créditos a cargo del cedente y existentes antes de la cesión (Arts. 1718 del C. C. 256 y 938 del C. de C.)

Según los p r incip ios anotados, rara vez el acreedor de un crédito nom inativo tend rá que ocurrir a la acción reivindicatoría del tí tu lo p a ra la eficacia de un crédito, ya que aquél no pierde su ca rác te r de acreedor po r la privación del título sin mediar una cesión en debida fo rm a, con la entrega del título y con la acepta­ción del deudor o con la notificación a éste.

Mas, como en lo general pa ra exigir el acreedor el pago jud ic ia l deberá p resen ta r el título, y el deudor para cumplirlo puede exig ir la cancelación del documento, y como por otra parte en muchas ocasiones puede suceder que el título sea la única pinc­ha de la obligación, si éste se ha extraviado o el acreedor lia sido pr ivado de él p o r cu a lq u ie r causa, tendrá que recurrir a pedu J u ­

dic ia lm ente la restitución, cuando no baste a la defensa de su ere cho la acción exhib itoria o no pueda aducir otra prueba para e

cobro. . . j ¡.P o r lo demás, tra tándose de títulos nominativos, la re ^

cación no ofrecerá de o rd ina r io d ificultades, ya que acie l e existencia del tí tu lo y su identidad, el tenedor no podiá ^ a la restitución a legando ca lidad de poseedor, ni menos

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circunstancias del artículo 947, porque los derechos que se deri­van de esta clase de títulos no pueden favorecer a otra persona distinta del acreedor o dueño del crédito o su cesionario, y no me­diando cesión no podrá el mero tenedor oponerse a la restitución, ni la sola tenencia del título le dará el carácter de poseedor (Ar­tículos 749, 786, 1963 del C. C. y 33 de la Ley 57 de 1887).

Sólo en el caso de que el documento se encuentre en poder del mismo deudor, aunque no le haya sido cancelado en debida forma, podrá ocurrir alguna dificultad para la reivindicación; porque el hecho de la entrega volunatria del título al deudor su­pone una remisión tácita del crédito. Aunque esta presunción no es absoluta, pues el acreedor es admitido a probar que la entrega no fué voluntaria o no fué hecha con ánimo de remitir la deuda (Art. 1713 del C. C .), en la mayor parte de los casos será muy difícil, si no imposible, producir la prueba requerida para des­virtuar la presunción de que hablamos.

Cuando el documento ha sido cedido en forma que importe la transferencia del crédito, hay que distinguir entre el primer ce­sionario, el deudor y terceros de buena fe. Respecto de aquél, el verdadero acreedor podrá demandar al cesionario y pedir la res­titución del título, acreditando que la cesión no representa una verdadera transferencia del crédito o bien que fué hecha para efectos distintos. La cuestión se reducirá a probar la falta de transferencia, no obstante que las formalidades de la cesión y entrega del título la presumen. Cedido el crédito y hecha la en­trega del título, incumbe al cedente probar que la cesión no fué válida o que lo hizo sin ánimo de transferir el dominio, es decir, que no obstante las apariencias y formalidades de la cesión, el

cesionario es 1111 simple tenedor.Respecto del deudor, la situación del verdadero acreedor o

titular es muy diferente; porque estando el cesionario en pose­sión del título debidamente cedido y con todas las apariencias de una cesión en forma, si el deudor le hace el pago de buena fe, es válido aunque después aparezca que 1 10 le pertenecía realmente (Art. 1634 del C. C.).

Respecto de terceros de buena fe a quienes el cesionario haya ccdido a su vez el crédito, parece que 1 10 procede la reivindica* °ión del título, en el caso que contemplamos, a menos que haya

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m ediado una causal aparen te p a ra la resolución o revocación de la cesión, que pueda repu ta rse conocida de terceros cesiona rios y que obre contra ellos. En estas hipótesis tie:-<;- completa ap licación el p r inc ip io consagrado en el Art. 154-7 del C C según el cual si el que debe una cosa mueble a Ir-no o bajo condición suspensiva o resolutoria , la enajena , no b :ó rá derecho a re iv ind icar la con tra terceros de buena fe. En consecuencia si al en a jen a r el crédito y transm itir el títu lo , el cede ¡te declaró recibido el precio de la cesión, sin haber sido cubierto realmente; si hizo la cesión no en transferencia de dom inio , sino a otro t í tu lo p recario o po r determ inado plazo, o bajo condición sus­pensiva o reso lu to r ia , pero sin constar esas reservas en la res­pectiva nota del traspaso, los terceros adquirentes o cesionarios de buena fe no po d rán ser dem andados p a ra la restitución del tí tu lo , y debe considerárseles p a ra todos los efectos del crédito como verdaderos o irrevocables dueños.

Cosa d is tin ta será si el verdadero acreedor o dueño del título acred ita que la cesión fué hecha por fuerza, por error, por false dad , incapac idad u o tra causal de nu lidad (distinta de la simula­ción o co m p lacen c ia ) . La regla de que la cesión, una vez cum­plidos todos los requisitos exigidos po r la ley, debe considerarse vá lida , no puede en justic ia ap l ica r le cuando el cedente de un t í tu lo nom ina tivo ha procedido ba jo el imperio de una coacción ex traña , y en genera l cuando ha m ediado una causal de nulidad de la cesión. En estos casos el acto de la cesión está afectado de nu lidad y la ley no puede considerarlo de otra manera, si ocurren circunstancias que a l te ran su valor ju ríd ico o que hacen degenerai la cesión en un verdadero despojo de los derechos del acreedoi

o t i tu la r .Esta es la consecuencia lógica de las reglas sentadas poi el

leg islador respecto de la trad ic ión y de la nulidad. La transm sión sucesiva de una cosa que se adqu ir ió po r un acto nulo n basta pa ra subsanar la nu lidad del título, aun cuando los a‘ 1 rentes posteriores sean de buena fe. El artículo 1748 csla que la nu lidad jud ic ia lm ente p ronunciada da acción r e n j e])C toría contra terceros poseedores, regla que indudablemente aplicarse a la nu lidad de la cesión de un crédito noniin como a todo acto de enajenación de una cosa m ueble, p lie~

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que el precepto indicado agrega que es sin perjuicio de las excep­ciones legales, el caso de que nos ocupamos no puede considerar­se como excepción ( i ) . Si conforme a las reglas generales el po­seedor unperfeclo o precario y el que ha obtenido una cosa en virtud de un acto o contrato nulo están obligados a la restitu­ción, también deben estarlo los adquirentes posteriores. Tiene aquí aplicación el principio romano: Nenio plus juris transferre potest quam ipse habel (2 ) .

En casos especíalos en que los efectos públicos nominativos son negociados con intervención de un agénte de cambio, si resulta que el cedente no es verdadero dueño de aquéllos o que la firma del traspaso no es auténtica, dispone el Art. 105 del C. de C. que el agente que los hubiere negociado pagará al propietario el valor que tengan el día de la demanda, y al com­prador de buena fe los perjuicios que le sobrevengan por con­secuencia del contrato. Prevé además el mismo artículo 105 que en este supuesto el comprador de buena fe no podrá ser obligado a res­tituir los efectos comprados, sin que se le devuelva el precio de la transferencia. La restricción del reembolso establecida en el precitado artículo 105 es una aplicación particular de la segun­da parte del artículo 917 para las cosas muebles compradas en las circunstancias ya estudiadas (número 37, páginas 111 y siguientes). Al limitar el artículo 105 el derecho de reembolso en favor del comprador, al que lo sea de buena fe. confirma la tesis que he­mos sustentado de que no bastan las circunstancias locativas (supra, páginas 117, 118 y nota de la página 164). La intervención de

(1) Queda hecha la salvedad de que el vicio de la nulidad no provenga do una causal oculta, como sería, v. gr., la simulación de una obligación, o la de haberse firmado por mera complacencia, en epte la nulidad no puede pro­ducir efectos contra terceros de buena fe. Lo misino ocurrirá, v. gr.. cuando el documento proviene de juego o ha sido cedido por esa causa, pero sin constar OÍ>i en el tenor de aquél ni en la cesión.

(2) Este principio, que es fundamental de otro llamado de '‘procedencia de excepciones ", que competen al cedente y al deudor de un crédito nomi­nativo, ya para reclamar aquél contra la eficacia de una cesión, ya para ne­garse el segundo al pago, ya en fin para presentar al titular o al cesionario excepciones que impidan el pago o que afecten la transmisión del titulo, sufre notables modificaciones en relación con los instrumentos negociables, según

ndienios ocasión de examinarlo después.

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los agentes de cam bio en todas las operaciones referentes a la t ransm isión de efectos públicos y la responsabilidad que asu men en su negociación fu ndam en tan la restricción anotada, que lia s ido acogida po r todas las legislaciones, sin l im i tó la a los título, nom inativos, sino que, p o r el con tra r io , es ap licab le a todos los efectos de comercio negociados por mediación los agentes de cam bio, a quienes nuestro Código de Comercio '•vi. 94) ca]¡. fica de in te rm ed ia r io s en la c o m p ra y venta por cu* uta ajena, no só lo de efectos públicos sino de efectos de com er d u en general.

A u n q u e los té rm inos literales del Art. 105 se lefieren concre­tam ente a efectos públicos nom inativos, sobre la base de que los agentes de cam bio responden de la legitimidad de la propie­dad de tales efectos y de la au ten tic idad de la firm a del traspaso, y a u n q u e no puede confund irse la categoría de aquéllos con la de los efectos de comercio, pues el Art. 93 del Código restringe la denom inación a ciertos títu los de crédito, no menos cierto es que los agentes de cam bio son responsables en general de la au­ten tic idad de los efectos de com ercio que negocian (Art. 103). Parece que en la p ráctica el vacío que tiene la última parte del Art. 105, respecto de los demás efectos de comercio, puede lle­na rse con las previsiones del Art. 947 del C. C. Además, la ley de ins trum entos negociables ha venido a co lm ar la deficiencia ano tada , como quiera que siendo ella ap licab le a los documentos com prend idos b a jo la denom inación de efectos de comercio en el Art. 94 del Código del ram o, da com pleta garantía a lasadquis ic iones de esos docum entos, hechas de buena fe, y 110se p re sen ta rá ya d if icu ltad p a ra que en el caso contemplado pue­d a resolverse el pun to en favor de los adquirentes de buena fe(Art. 56 a 60 y 125 de la Ley 46 de 1923).

R esum iendo las ideas expuestas en este punto, tenemos (ILIC los t í tu los nom inativos de crédito son reivindicables, siempre qu sea posib le es tablecer su id en tidad ; que la acción procede coi t ra cua lqu ie r tenedor que no pueda a m p ara rse con una cesi en debida fo rm a; que procede igua lm ente contra el cuando la cesión no se ha verificado en debida forma o cu^ ^ ésta no im plica la t ransfe rencia del crédito, o cuando es 1111 ^ cesión, como consecuencia de la nu lidad . Respecto de tei ^ cesionarios que derivan el t ítulo de un cesionario anterjoi

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bida form a, aunque en realidad no fuese dueño del crédito, sólo podrá incoarse la acción cuando son de mala fe o cuando su ad ­quisición o el lí'uilo de su cedente están viciados de nulidad.

I I — Títulos a l portador

46— En la categoría de los instrumentos conocidos con el nom­bre de negociables, llamados también valores fiduciarios o títu ­los de crédito circulantes, ocupan lugar primordial los al porta­dor, que son aquellos en que una persona o entidad que los emite se obliga a pagar lo que ellos mismos representan, al porta­dor— cualquiera que sea— al vencimiento de cierto plazo. Lo más frecuente es que la prestación consista en pagar una suma de d i­nero; no se indica el nombre de la persona que tiene derecho al cobro, y en caso de hacer tal designación, siempre deberá cons­tar que el pago se hará al portador; su propiedad se transmite por la simple tradición manual, y por lo general no son reivin­dicables (1 ) .

Dejando a un lado la parte económica, se reconoce en general que aunque los títulos al portador comportan grandes ventajas, tie­nen también sus inconvenientes, porque el que pierde un título de éstos o le es robado, no puede hacer efectivo su derecho si no pre­senta el título que es necesario para hacerlo valer, ya que pocas veces puede conseguir recuperarlo, porque las leyes— sacrificando el interés privado al interés del comercio y del crédito en general, que demandan una fácil y segura circulación de los efectos nego­ciables— no permiten al propietario inadvertido o desgraciado que reivindique su derecho, sino contra el que lo robó o adquirió constándole su ilegítima procedencia. El que lo posea de buena fe, la que se presume siempre mientras 1 10 se pruebe lo contra­río, aunque el título sea robado, es preferido al legitimo pro­pietario, quien sólo podrá demandar al ladrón y a sus cómplices para que le indemnicen los daños y perjuicios, derecho que

(1) Francisco Blanco Constans, Derecho Mercantil, t 2, pág. 17; Laeour, Droit C om m eicial, t. I", pág. 610, número 1066.

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como c la ram ente se com prende , es casi s iem pre ineficaz, por­que el lad rón , o es insolvente o no se le encuentra (1 ) .

Observarem os desde luego que aunque en sus ta r . i- a cada

titu lo al p o r ta d o r co rresponde un crédito contra el de-’ > r o sus- c r ip to r , y au n q u e p o r este aspecto pod rían considci los t í ­tu los al p o r ta d o r como sim ples créditos revestidos de forma p a r t icu la r , en v ir tud de la cual su transm isión se efe de un m odo m ás sencillo que el previsto p a ra los créditos ordinarios en el C. C., no puede tom arse como base del estudio jurídico so b re los t í tu los al p o r ta d o r el concepto s im plis ta di* que bu transm is ión im p liq u e una cesión o rd inar ia . Como muy bien lo en­seña Lacour, esto sería desconocer la natura leza ju r íd ica de esta c lase de t í tu los : ni se les puede qu ita r el carácter peculiar de créd itos c ircu lan tes, ni es posible estim ar al adquirentc de un tí­tu lo de éstos como al cesionario de un crédito ordinario . En tal caso la validez de su derecho dependería absolutam ente del dere­cho del cedente ; los medios o excepciones de nulidad, resolución, etc. p roceden tes con tra el cedente, lo serían igualm ente contra el ces ionario o adqu iren te del t í tu lo ; éste estaría obligado, no sólo a ve r if ica r en cada caso las condiciones en v irtud de las cuales el su sc r ip to r se ob ligó p a ra con el p r im er adquiren te del título, s ino tam bién todas las demás transm isiones de que éste hubiera s ido ob je to en tre personas desconocidas para aquél. Semejante s istem a en tra b a r ía po r com pleto la seguridad de la circulación. El a d q u iren te hace fe en el t itu ló tal como se le presenta, y en consecuencia debe con ta r con todos los derechos que se deri\an de su tenor, independien tem ente de cua lquiera otra considera­ción y sin tener que investigar ni co m p ro b ar hechos extrínsecos que el t í tu lo mism o no lleva a su conocimiento. Es por esto por lo que a lgún exposito r h a d icho que en toda emisión de un titulo de crédito hay un llam am ien to a la fe publica (2 ) .

Así pues, los fines que de te rm inan a la legislación moderna so )ic

(1 ) Francisco B lanco Constans, olira citada, t. 2, pág. 330; Vivante,cho M e rca n til; Colín y Capitant anotan que el número d e títulos per i< _ robados ascendía en Francia, en 1905, a 50.000, por un valor d e v e i n t i c i n c o

llonea de francos ( D roit C ivil, t. l v, pág. 927, n o ta ).

(2 ) Lacour, obra citada, t. I 9, número 1066; Jitta, D e la si¡l>st('nc obligations en D roit In ternational P rivé .

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los títulos al p o rtado r, son: impedir que la confianza del público pueda ser d e frau d ad a; darles un carácter literal o formal 'ten abstracción cualquiera relación existente antes de su emisión o negociación, m otivo por el cual no pueden aplicárseles las reglas relativas ;■ ias excepciones admisibles respecta de los cré­ditos ordinal ios, pues cualquiera que sea el portador, en sus relaciones cor el deudor tiene derecho a la realización del crédi­to que se deriva de la legítima posesión del título, no siendo procedentes— en lo general— otras excepciones que las que se derivan del texto o forma del título o de las condiciones necesa­rias para el ejercicio de las acciones (1).

47. Sistem as— El estudio de la teoría jurídíca sobre los títu­los al portador ha dado lugar a diversos sistemas que determi­nan las relaciones de derecho derivadas de su emisión y de su transmisión de unos a otros tenedores, sistemas que en su des­arro llo conducen, unos, a la regla de que los títulos al portador no son reivindicables, y otros, a la de que sí lo son en algunos casos.

Los dos sistemas principales, el uno francés y el otro de ori­gen alemán, son opuestos y presentan ventajas e inconvenientes que hizo patentes M. Lévy-Ullmann en una exposición presen­tada al Congreso Internacional de Comercio y de Industria reunido en Par ís en el año de 1900.

a) Si el sistema francés— dice el autor citado— presenta la ventaja indiscutible de ofrecer al portador que ha sido privado o despojado una seguridad completa, de otra parte tiene un gra­vísimo inconveniente, que es sacrificar totalmente los intereses del último adquirente o poseedor del título, como consecuencia de la privación involuntaria sufrida por un portador anterior. El nuevo portador puede ser de buena fe y ha podido adquirir el título después de haber sido objeto de muchas transmisiones, sin que nada le haya revelado el vicio inicial que afectaba una de las transmisiones anteriores. Al proteger al antiguo portador, se lesiona al último. Si bien es cierto que conforme a este sis­

(1 ) Lacour, obra citada, t. 2, número 1285. Terrel y Lejeune, Opcrations Commerciales de fíanque, pág. 78. No obstante los serios fundamentos de esta doctrina, es criticada por algunos expositores como 1 haller Véase la obra de este, Droit Com m ercial, números 889 y 1306.

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tema el adqu iren te de un tí tu lo al po r tad o r puede estar se<niro de que no será p r ivado de él contra su voluntad, s¡n encontrar en la ley un rem edio eficaz, no menos cierto es que m.<:ica tendrá com pleta segu ridad de que es p rop ie ta r io definitivo ¡VI título ya que siem pre estará expuesto a verse dem andado en reivin­dicación por un p rop ie ta r io an te r io r que haya sido p r i a d o , con­tra su vo luntad , del m ism o título. Con este inconveniente, el sis­tem a puede re su l ta r peor que el mal que se tra ta de remediar, pues lejos de au m en ta r la seguridad en la negociación de los valores muebles, se a tiende a en trabar la , a le jando la inversión de cap ita les po r fa lta de garan tía .

b ) El o tro sistema, que no presenta los inconvenientes del an­ter io r , consiste en su p r im ir to ta lm ente la reivindicación respecto de los tí tu los al p o r tad o r ; de tal suerte que el adquirente no teme verse ob ligado a resti tu ir los y puede considerarse como propie­ta r io inconm utab le . Gracias a este sistema los títulos al portador pueden c i rc u la r con m ayor facilidad y su adquisición y transmi­sión se e fec túan sin lugar a dem anda u oposición del dueño, en la seg u r id ad de que quien los adquiere se hace verdadero pro­p ie ta r io . Este segundo sistema, d iam etralm ente opuesto al pre­cedente, p resenta a su vez un inconveniente correlativo; porque si el p o r ta d o r actual se encuentra al abrigo de todo recurso de terceros, en cam bio el an terior que ha sido privado involuntaria­mente de lo que legít im am ente le pertenece, 1 1 0 tiene ningún me­dio p a ra reco b ra r su título, dando por resultado que en esta vez el derecho del p o r ta d o r an te r io r queda sacrificado en provecho del ad q u iren te que le sigue (1 ) .

c) El s is tem a m ixto, adop tado p o r la legislación otomana, se in sp ira a la vez en el sistema francés y en el alemán. Se apro­xim a mucho al p r im ero , p o r cuanto reconoce al propietario que ha sido p r ivado invo lun ta r iam ente de su título grandes facíIida des p a ra re iv indicarlo . P o r ap licación del princip io c o n t a g i a d o

en el Código Civil otom ano (Art. 3 6 8 ) , según el cual el co p rado r de una cosa vendida p o r quien 1 1 0 es verdadeio due no adquiere la p ro p ie d a d ", la reivindicación de muebles y en 1

(1 ) Exposición de M. Lévy-Ullm ann, citada por Bezard-1'algas, tcn ticux des opositions sur titres, pág. 266.

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t icular de los títulos al portador puede ejercitarse durante quin­ce años, a contar desde el día de la perdida de la posesión. Esta reivindicación puede ejercitarse contra terceros poseedores, aun de buena fe, y lio da lugar a indemnización alguna (Arts. ]635

Por orla parte, la legislación otomana se aparta sensible­mente del sistema francés, para acogerse al alemán, en todolo que concierne a la reglamentación de las relaciones del pro­pietario despojado con la persona o establecimiento deudor. No admite oposiciones respecto de los títulos al portador emitidospor el Estado. En cuanto a los demás, hay lugar al procedi­miento de nulidad mediante juicio, en que la sentencia sirve de título, pues no se expiden duplicados (1).

d) En los Estados Unidos y en general en la América del Norte, según J. Bezard-Falgas, las cuestiones sobre pérdida detítulos al portador, tanto públicos como privados, se rigen por el derecho común. Los terceros de buena fe están al abrigo de la reivindicación del propietario que ha sido privado, salvo los casos de adquisición a título gratuito. A fin de prevenir en la mayor extensión posible la transmisión de títulos robados o per­didos, se ha organizado allá el sistema de publicidad por medio de anuncios en los periódicos y circulares enviadas a las Bolsas más importantes. Fuéra de esto, el propietario despojado tiene como en Francia el recurso de formular oposición al estableci­miento deudor, para impedir el pago, y en esa virtud éste debe retener los títulos. Si el opositor comprueba su derecho y laidentidad de los títulos ante las Cortes de Equidad (Courts o j cq u ity ), deben pagársele los cupones y en caso de vencimiento el capital. Respecto a la expedición de duplicados nada dispone la Legislación aludida, pero generalmente se acepta que los tribunales pueden ordenarla (1) .

Como es bien sabido, la legislación, o más bien la juris­prudencia inglesa, lia inspirado la mayor parte de la legislación que rige los instrumentos negociables en los Estados Unidos, especialmente los títulos al portador, según queda anotado. La

(1) J. Bezard-Falgas, obra citada, pág. 283, número 405.

(2) J. Bezard-Falgas, obra citada, pág. 274, número 391.

y 1636).

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reivindicación del p rop ie ta r io despojado no se admite en In<»)£ té rra con tra terceros de buena fe que han adquirido a titulo o»c roso. A un el adq u iren te de m ala fe está al abri [a ] acc¡¿nSiempre que su au to r haya sido de buena fe. Lo mismo que enlos Estados U n idos el p rop ie ta r io despojado le obtener elpago de los cupones y aun del capita l cuando se hace exi*

g ible, debiendo d a r una fianza ( in d e m n ily ) (1 ) .

1-8— Legislación co lom biana— Nuestra legisla inn civil y nicr. cantil ha carecido casi to ta lm ente de disposicio: • especiales so­b re títu los al por tador . Esta c ircunstancia ha determinado que pa ra el estudio y la decisión de las cuestiones que al respecto se han presen tado , se haya tenido que acudir a la doctrina que m ás se acom oda a nuestras instituciones. Además, carecemos tam bién de ju r isp ru d en c ia p a tr ia ; sólo unos pocos casos liand ad o lu g a r a la Corte y a los T ribuna les para sentar algunos conceptos más o menos generales sobre la naturaleza de dichos instrum entos. P uede decirse, por tanto, que la nueva ley sobre ins trum entos negociables es la que ha venido a sentar los princi­pios ju r íd ico s concretos en esta materia, calcados en el sistema ang lo sa jó n y en las leyes de los Estados Unidos de Norteaméri­ca. que— como ya lo anotam os— no encajan completamente dentro d e los preceptos generales de nuestro Derecho civil, y que por la poca ap licación que han tenido no han form ado aún un cuer­po de d oc tr ina c la ra sobre el concepto ju r íd ico de los distintos in s trum en tos que aqué lla reglam enta (2 ) .

Con estos antecedentes vamos a estudiar ahora, conforme a nuestro Derecho civil y mercantil , el sistema seguido sobre reí

(1 ) J. Bezard-Falgas, obra citada, p á g . 2 7 5 . número 393.

( 2 ) En la E xposición de M otivos de la Ley <16 de 1923, e la b o ra d a pn|

la M isión am ericana de Consejeros Financieros, se dice (pie tal ley e;ta caca da en Jas legislaciones inglesa y estadounidense, sobre instrumentos ufo0 ^ bles, y que constituye un cuerpo com pleto de legislación sobre la maten ^ dice tam bién en esa exposición que “la ley no tiende a i n t r o d u c i r c am _

dicales en la legislación vigente en Colombia sobre i n s t r u m e n t o s nc^o ^ que las pocas m odificaciones que se han hecho obedecen priniipulm e^^ ^ necesidad de hacer más fác iles y expeditas las transacciones sobic cim ientos, a fin de obtener estos dos fines esenciales: g a r a n t i z a r < - 5¡n de los asociados y facilitar el m ovim iento y circulación de tales | )CreCC la trabas estorbosas ni form alidades innecesarias . Dos a c o t a c i o n e s n°-

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vindicación de títulos al portador, si son o no reivindicables, y quó reglas ri^cn las relaciones entre el portador y la persona o entidad deudora y las de los distintos portadores entre sí.

Ln sus (^inferencias sobre Derecho Civil, al estudiar el doctor José Maií.i González Valencia los títulos al portador, plantea la cuestión de i éstos son reivindicables, cuestión que él resuelvede un modo general así: “A primera vista parece que nó, por­que el Alt. 9 1 1 del C. C. establece que pueden reivindicarse las cosas corporales, y el Art. 948 ibídem admite la reivindicación de cosas incorporales, pero determinadas con precisón en este último precepto. De modo que la regla general es que la acción reivindicatoría tiene por objeto cosas corporales, y aunque pue­de referirse también a los derechos reales distintos del dominio, como los títulos al portador son créditos y no derechos reales, pudiera creerse que no pueden reivindicarse. Sin embargo, síson reivindicables. Sería contrario a la equidad que no pudierahacerse valer la acción reivindicatoría en este caso, toda vezque ella se refiere a una cosa corporal, que es el titulo, el que habilita al portador para hacer efectivo el crédito correspondiente. La reivindicación se dirige a recuperar los documentos en que

exposición de motivos, y por lo mismo la ley a que ella se refiere. Es la pri­mera, (pie no es exacto que la ley de instrumentos negociables no introduzca cambios radicales en nuestra legislación. Somos partidarios de esa ley, y a pesar de las acres censuras que contra ella se lian formulado, seguimos cre­yendo que los principios generales que la fundamentan y los fines que con ella se persiguen, darán en no lejano tiempo la prueba del acierto al babor acogido dicha ley, la que con pocas modificaciones y una mejor redacción formará un cuerpo completo de legislación moderna, práctica y segura sobre los instru­mentos negociables. Empero, no podemos admitir que la ley citada no introduz­ca cambios radicales en nuestro derecho positivo. Si los introduce, y muy fun­damentales por cierto, como tendremos ocasión de verlo en el examen de al­gunos puntos relacionados con nuestro estudio.

Es la segunda, que no obstante estar calcada la lev precitada en las legis­laciones inglesa y estadounidense, y que, como lo hemos visto, esus legislacio­nes contemplan procedimientos especiales sobre títulos robados o perdidos y dan al propietario despojado recursos oportunos para oponerse al pago en deter­minados casos, para obtener duplicados y para evitar la negociación de t i< r los instrumentos, no se adoptaron en la ley aludida esos procedimientos > rtcui sos, acogidos por todas las legislaciones modernas. Por tanto, aquélla st resiente de algunos vacíos, que es de esperar que se llenarán en breve.

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consta el c rédito en v ir tud de los cuales el poseedor puede ha cerlo efectivo.

“ En todas las legislaciones se adm ite la acción reivindica to r ia respecto de los t ítulos a l po rtado r . En F ranc ia esto es n ú teria de leyes especiales, encam inadas a im ped ir que quien se encuen tra un tí tu lo perd ido lo cobre y defraude así jos dere­chos del ve rdadero dueño. Según esas leyes, éste debe ocurrir a la a u to r id a d p a ra que no tif ique al presidente o director de la Bolsa que el t í tu lo no puede ser objeto de una negociación pos­terior , y a l es tablecim iento deu d o r p a ra que no lo pague” . . . ( ] ) .

Com o se ve, el concepto del doctor González Valencia es que. en genera l, los títulos al po r tad o r son reivindicables. No es­tablece n i com enta él las reglas par ticu lares a que está sujeta la re iv indicación en estos casos, ni hace salvedad alguna res­pecto de terceros de buena fe, lo que da lugar a deducir, según la d oc tr ina c itada, que la acción queda regu lada por los precep­tos genera les sen tados en el C. C., p a ra la reivindicación de cosas c o rp o ra le s muebles.

A u n q u e nos dam os cuenta de que la tesis sostenida por el m uy d is t ingu ido p ro feso r a que a lud im os la expuso este en 1918, cu an d o no se hab ía expedido aún la Ley 46 de 1923, que introdujo en n u es tra legislación un cam bio radical respecto de los instru­m en tos negociables, y aunque consideramos de otra parte que la b revedad del com entario no le permitió al mismo profesor ex­p o n e r en toda su am pli tud el concepto que anotamos, no po dem os acogerlo en los térm inos generales en que parece expuesto.

M uy al c o n tra r io : estimamos que en esta m ateria, tanto por las novedades que en trañ a la ley de instrumentos negociables, com o p o r razón de los p r inc ip ios generales de derecho aplica­b les a los t í tu los al po r tado r , hay necesidad de atemperar al concep to ju r íd ic o de esta clase de títulos las reglas generales de la re iv ind icac ión ; preciso es d is tinguir entre los p o s e e d o i c s

de b u en a fe y los que no lo son, y estudiar las diferentes re a- e iones de derecho que se derivan de la transmisión de du • t í tu los , y d e te rm in a r luego las reglas peculiares referentes a su re iv ind icación . P o rq u e , aunque en lo general dichos títulos pu

( 1 ) C onferencias d e D erecho C ivil, 1918, Revista Jurídica, números 99 y l00‘

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den considerarse com prendidos en la categoría de las cosas cor­porales y por tanto som etidos a las disposiciones del derecho común, no dejan de presentar aspectos muy distintos y crean relaciones ju ríd icas que obedecen a una legislación especial, y cuya solución no se rige por los preceptos del derecho común.

Según esto y a fin de determ inar las reglas especiales ap li­cables a la reivindicación de títulos al portador, tomando en cuenta los p rincip ios que inform an la creación y transmisión de esta clase de instrum entos, vamos a exam inar algunas de sus condiciones peculiares.

1* Carácler fo rm a l o literal. Algunos autores estiman que la construcción misma de los títulos al portador, 1 1 0 hace necesaria, al menos en principio, una convención o acuerdo de voluntades entre la persona o entidad que los emite y los que luego vienen a ser tenedores o portadores, cuya personalidad es absolutamente indi­ferente y desconocida. Considerada en su forma, la declaración de voluntad del deudor se traduce en los términos literales del títu­lo, y se asume la obligación respecto de futuros portadores, obli­gación que puede calificarse de formal o literal ( 1 ) ; es decir que su contenido depende únicamente del tenor del título y que es incontestablemente válida por el solo hecho de que esté suscri­to por quien lo emite.

Para otros autores que siguen el sistema llamado de incorpo­ración, 1 1 0 hay lugar a distinción entre el título y el crédito que represente. Puede decirse que el crédito está materializado, in­corporado en el título que le sirve de prueba, y la persona o es­tablecimiento que lo emite se obliga a pagarlo, no a un acreedor determinado sino al que presente el título. Indudablemente que, en su origen, al momento de la emisión, el deudor contrae la obli­gación en relación con una persona determinada que es el suscrip- tor o prim er tomador del título, pero esta sola circunstancia 110 modifica la naturaleza del instrumento, porque 1 10 es de esa re­lación de donde el portador deriva su derecho, sino de la creación misma del título. Más que una prueba de la obligación el título la crea, es su “generador” (2 ) .

H ) Lacour, Droit Com mercial, t. P , números 1068 y 1069.(2) J. Bczard-l'algas, obra citada, pág. 298: Guillouard, prcscripi., t. 2.

número 882; A. W ahl, D roit Commercial, número 1547. Lacour sostiene la teo-

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No podemos juzgar, ni tiene interés p a ra nosotros, a qué teoría obedezca la clasificación que de los títulos al portador hace la Ley 46 de 1923, sobre instrumentos negociables. De pa­so cabe observar que según los Arts. 13, numeral 5 ', y 3 7 t.| endoso en b lanco en documentos a la orden le convierte en títu los al por tador , transferib les por la s im ple ei ' .a, sin queen su origen, construcción o form a inicial se hr. a convenido la condición literal al portador. Comoquiera que s<\". de los tér­minos de los Arts. 13 y 62 de la Ley 46 se dediie.- que el deudor en un tí tu lo al p o r tado r se obliga, por el sólo hecho de otor­garlo , p a ra con el por tador , cualqu iera que sea, de acuerdo con el tenor litera l del título. Esta expresión y la calidad peculiar de ser pagadero al po r tador , hacen patente que el deudor que lo o torga traduce su obligación en form a literal, sin vincularse a de term inada persona. En otros térm inos: el deudor 1 10 sabe ni puede saber quién será su acreedor al vencimiento del plazo; para el pago, aquél deberá atenerse únicamente al tenor del tí­tu lo y no tiene n ingún interés ni representa ningún papell en las transmisiones sucesivas del mismo. De otro lado, una vez o to rgado el título y puesto en circulación, el portador se hace dueño de él sin consideración a las relaciones jurídicas anterio­res; po rq u e para determ inar su derecho, está autorizado a consi­d e ra r como absoluta la obligación contenida en el título, ciñéndo- se a su tenor literal. Y como según el Art. 32 de dicha ley, el instru­m ento se negocia por la sola entrega, el portador que adquiere de o tro el tí tu lo que se le entrega puede estar seguro de que es te­n ed o r en debida fo rm a , y que en él y sólo en él radican los derechos derivados del título. Este principio se desarrolla en varios pie-

ce p tos de i a Ley 46.2a T ransm isión y adquisición de la propiedad del titulo Los

p r inc ip io s que rigen la adquisición de la propiedad de los tu los al p o r tad o r no difieren de los que el derecho Lonnl" ^ ña la para las cosas corporales. Lo más frecuente es que la misión de la p ropiedad sea la consecuencia de una c o m e

ría de que el títu lo ul portador entraña una promesa cuya eficac’ (¡[,ilo.bordinada a la sola condición de ciue un tercero éntre en posesic Obra citada, t. P , núm ero 1071.

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a título oneroso o a 1 íltilo gratuito. Sin embargo, no es indiferente en esta materia qu< el portador sea adquirente a un titulo gratuito. De un lado, para que un portador o adquirente pueda ser con­siderado como '.o.i'jdor en debida forma, se requiere que haya recibido el docum ento por un valor (Art. 55, numeral 5" y Art. 30). Y aunque c.-ia condición quizá no alcanza a excluir la li­bertad, toda vez que el carácter de negociable de un instrumento no se afecta porque no se especifique el valor recibido o que se ha recibido algún valor, y que según la ley citada (Art. 27) por valor se entiende cualquier causa suficiente para la validez de un contrato (y de acuerdo con el Art. 1524 del C. C. la mera libera­lidad es causa suficiente), en varios preceptos exige dicha Ley 46, para proteger a terceros adquirentes, que éstos hayan hecho una erogación, que hayan pagado un valor, y que sólo son con­siderados como tenedores en debida forma hasta .concurrenciadel valor pagado (Arts. 28, 29, 30, 56). Por otra parte, y aunque la Ley 46 no lo dispone expresamente, así se deduce de los an­tecedentes y de la doctrina que rige en Inglaterra y Estados Uni­dos, los adquirentes a titulo gratuito, aunque sean de buena fe,quedan sometidos a la reivindicación (1).

De todos modos, a cualquier título que se ceda o negocie el instrumento al portador, se requiere la entrega para que la trans­misión sea eficaz. Según el Art. 32 de la Ley 46, el instrumento se negocia por la entrega; de modo que el portador que adquiere de otro el título que se le entrega, está autorizado a juzgar que es tenedor en debida forma (salvo la excepción contenida enlos Arts. 56 y 58) y que en él quedan radicados los derechos de­rivados del título (Arts. 54 y 59). Como consecuencia de la necesidad de la entrega dispone el Art. 32 que una convención de compraventa de un título al portador que no sea seguida inme­diatamente de la entrega, vale como promesa entre las partes.

La ley presume que cuando el principal deudor viene a ser el tenedor del instrumento al vencimiento de éste o después, en su propio nombre, debe entenderse como descargado o cance­lado (Art. 121, numeral 59) ; presunción que como se ve tiene aquí mayor eficacia que la consagrada en el Art. 1713 del C. C.,

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(1) Supra, pág. 180, letra d ) .

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y que obedece n la costum bre m ercantil de entregar el docu mentó a l deudor en señal de cancelación. Así, pues, muy difícil mente podría un po r tad o r an te r io r de ut. titu lo n eg o c ia b le 're i­v indicarlo cuando después de ser objeto de transmisiones pos- teriores llega a poder del deudor p r inc ipa l, y la dificultad *e convertirá en im posib ilidad cuando el deudor d e l , ser consi­derado como tenedor en debida forma.

31,1 C uándo nace la ob ligación y eficacia de la posesión del ti tu lo — La op in ión de los expositores se divide en este punto: unos sostienen que desde que se hace la emisión voluntaria y se ponen en c ircu lac ión los títulos. Otros, siguiendo el sistema de la creación, op inan que desde la confección del título, cuando éste ha sido f i rm ad o , au n q u e no se haya puesto en circulación. Como m uy b ien lo observa Lacour, esta controversia sólo tiene in terés cuando ocu rre que los títulos al portador se extravían o son h u r tad o s antes de ser puestos en circulación. Por ejemplo, cu an d o un ind iv iduo que penetra en las oficinas de una socie­d ad encuen tra un legajo de títulos adheridos aún al talonario, los d e sp rende y los pone en circulación. Se pregunta en este caso si la sociedad puede oponerse al pago de los títulos respec­to de tenedores de buena fe, y si podrá reivindicarlos de éstos ( 1 ) . Los que s iguen la p r im era tesis sostienen la afirmativa de la d o b le cuestión , po rque el título supone esencialmente un acto de v o lu n tad , y no puede decirse que exista vínculo para obligar­se p o r u n a em isión o circulación en que no interviene la volun­tad del deudor . Este sistema es peligroso para el público, poi­q u e es im po s ib le d is tingu ir entre los títulos que circulan los que h a n sido robados y los que la entidad deudora ha emitido re­g u la rm en te . Desde el punto de vista práctico es preferib e . teo r ía opuesta , q u e ,1a a l po r tad o r el derecho de p r e v a t o e d«l t i tu lo r e g u la r en su fo rm a, sin que tenga que invcstigai i

(1 ) E ntre nosotros ha ocurrido el caso respecto 1’° ' ^ ‘¡" ^ ^ '< 1 ^ 0 5 a na, qu e han sido sustraídos de las cajas del Gobierno s n haber ^ ^ y

la circu lación en debida forma por o* emp tacos, calidad deentendem os que la autoridad los ha recogido, sin miramiento

buena fe de terceros portadores.

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dor o el su scrip to r lia hecho la emisión voluntaria o si lia sido vícti­ma de un robo (1 ) .

Si tuviera que* resolverse la dificultad antes propuesta según los principios generales de nuestro C. C., tendríamos que con­cluir por aceptar la primera de las soluciones anotadas, toda vez que en el caso contemplado faltaría la voluntad y aun la causa de la obligación de! deudor en la emisión o circulación de untítulo que él mismo retenía, y puesto que según las reglas ge­nerales pueden reivindicarse las cosas corporales mueblc's «n todos los casos en que el dueño ha sido privado injustamente de su posesión, con las únicas salvedades que entrañan los Arts. 947 y 1547 del C. C. Mas no es aceptable la solución indica­da, según los principios de la ley de instrumentos negociables, la que siempre da protección a los tenedores en debida jornia. para evitar que sean defraudados los terceros de buena fe. Es por esto sin duda por lo que el Art. 59 de dicha ley establece que “el tenedor en debida forma posee el instrumento libre de lodo defecto en el título de las parles anteriores a él, libre de excepciones que puedan proponerse dichas partes entre feí, y que puede exigir el pago por el monto total contra todas laspartes obligadas” . Y aunque es condición esencial para conside­rar a un tenedor en debida forma que tome el instrumento de buena fe y que al tiempo de negociarlo no tenga noticia de nin­gún vicio en el instrumento o en el titulo de la persona quelo negoció (Art. 55, numerales 3Í; y 4°), también lo es que segúnla misma Ley 46, todo tenedor se presume serlo en debida forma, y que sólo cuando se demuestre que el título de la persona queha negociado el instrumento era defectuoso, toca al tenedoi pro­bar que él o cualquiera persona a quien reclame el pago adquirió el título como tenedor en debida forma (Art. 61). Además, paia (iue la noticia de un vicio en el instrumento o en el título de la persona que lo negocia se entienda recibida, es necesario que aquel con quien se negocia el instrumento haya tenido conocimiento del vicio o de hechos tales que el recibo del instru­mento por él equivalga a mala fe (Art. 58 ); y un portador que

(1) Lacour, obra citada, t. 1 \ números 1072 y 10 7 3 . El Eterna d<- creación está formalmente consagrada en el Art. 865 del C. C. a ornan >Buido por la mayoría de los autores italianos.

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deriva su derecho de olro en debida form a y que no haya te­n ido p a r te en ningún fraude o ilegalidad que afecte el instru- mentó, tiene todos los derechos de dicho portador, ív -pedo de todas las partes an teriores a él (Art. 60 ) .

Los preceptos citados dan completa garantía o ! ;<-nodo-res en debida form a, y de ellos se concluye que no len serdem andados pa ra la restitución de un título que h;.p adquirido de buena fe y que pueden exigir el pago a todas las ¡.•■.los obli­gadas, libres de excepciones que puedan oponerse partes anteriores entre sí. Tal fuerza y eficacia tiene el piii.cipio do protección en favor de los tenedores en debida forma, según la Ley 46 de 1923, que aun en los casos más graves, cuando la entrega hecha a un portador anterior ha sido informal, condi­cional o para un fin determinado sin el propósito de transferir la p rop iedad , cuando ha ocurrido un \ic io en el instrumento o t*n el título de la persona que lo negocia y aun en circunstancias de verdadero fraude, el tenedor en debida form a es protegido, siem pre que no haya tenido noticia de esos vicios o informalida­des o no haya tenido par te en ellos (Arts. 19, 56, 58 y 126).

Al co n tra rio , los tenedores de mala fe, o aquellos cpie no pue­den se r considerados en debida forma, están expuestos a la .reiv indicación, com oquiera que conforme al Articulo 60 de la Ley 46, los instrum entos negociables en manos de un tenedor que no sea en debida form a, están sujetos a las mismas excepcio­nes que si no fueran negociables. Aunque en lo general la fácilc ircu lac ión de estos efectos determ ina la protección de los por­tado res e im p ide la reiv indicación, sin contradecir los principios que constituyen la base de esta institución, el legislador pro­cura la acción con tra los poseedores de m ala fe, a fin de no de­ja r com pletam ente desam parado al p rop ie tario de aquellos lítalo».

El ejercicio de la acción tiene en estos casos varios inconve­nientes: el dem andante debe p resen ta r la p rueba de la identidad y d a r ¡as dem ás indicaciones que puedan concurir a demostrar q<« los títu lo s cuya posesión ha perdido son los mismos que p n t t i reiv indicar. Adem ás tiene que d irig ir su acción contia una | sona determ inada, como p o rtad o ra o poseedora del título. > la p rác tica o cu rrirá que p a ra hacer ineficaz la demanda ha-t. al poseedor desprenderse del títu lo o tran sferirlo a olio poil ^ de buena fe o que pueda ser considerado en debida foinia

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sullanclo ilusoria la acción. Se argüirá que el propietario puede recurrir a un secuestro preventivo; pero en este caso tropezará con las mismas dificultades. Es por esto por lo que dice Walil que los procedimientos de la reivindicación en estos eventos tie­nen que ser ruoóificados y sustituidos por los de oposición al pago y oposición a )a negociación, que evitan las dificultades anotadas y que conducen a los resultados de la reivindicación ( 1 ).

4» A quien debe hacerse el pago. Oposiciones al pago o a lanegociación del titu lo— Según el tenor del título, es al portadora quien debe hacer el pago la persona o entidad deudora, sin tener que exigir otra justificación que la posesión misma del tí­tulo (Arts. 13, 37, 54 y 62 de la Ley 46).

Un doble principio se deduce de la naturaleza del título alportador: el deudor puede y debe pagarlo al portador. De una parte, aquél está autorizado a estimar como legítimo acreedor al porta­dor, sin que tenga que investigar o comprobar si es o no verdadero propietario, simple mandatario, tenedor precario o poseedor de mala fe. Según el derecho común, el pago hecho de buena fe ala persona que está en posesión del crédito es válido, aunquedespués aparezca que no le pertenecía (Art. 1634 del C. C.). Si a esto se agrega que por su condición peculiar el título al por­tador está destinado a j asar de unos a otros tenedores 'ge­neralmente desconocidos para el deudor y que, según su tenorliteral, el portador es el dueño, con mayor razón el deudor podrá considerar al tenedor como legítimo acreedor.

He otra parte, el deudor debe pagar al portador, y sólo al portador, porque tal es la consecuencia de la forma particular y literal a que obedece su obligación según los Arts. 13. 54 y 62. ya que no puede tener como acreedor sino al portador del titulo. Algunos autores estiman que aun en el caso de portadores de mala fe, si no se ha formulado debidamente oposición, el deudor debe hacer el pago, y que es el portador quien debe responder al legítimo propietario de las consecuencias de sus actos ilícitos,

(1) Wahl, Traite théorique et pratique des titres au porteur. )>úg. 121, al final. J. Bezard-Falgas, obru citada, pág. 166.

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sin que éstos m o d if iq u en o invaliden el pago que haga el deu

Esto es c ierto s iem p re que el d eu d o r ignore la fe 0 C1 f rau d e del te n e d o r ; m as si está in fo rm ad o , con funda: de |am a la fe o de que no es tenedor en d eb ida fo rm a y le h. d pazo c o m prom ete su re sp o n sab i l id ad civil an te el legítimo ; dietarioSegún el p r in c ip io del Código Civil (Art. 1634) e'l - , 0 debeser hecho de b u en a fe. A lgunos p receptos de la Le\ de instru­m entos negociab les establecen que el deu d o r que coi ;x- la malafe o los defectos del t í tu lo del tenedor no debe hacer el pago En efecto , ad em ás de los Arts. 55, 57 y 58, que exigen la buena fe p a ra se r co ns ide rado tenedor en debida fo rm a, ei Art. 61 enseña q ue a u n q u e todo tenedor se presum e serlo en debida for­m a, c u a n d o se dem ues tra que el t í tu lo de cua lqu ie r persona que h a y a n eg oc iado el ins trum ento era defectuoso, toca al tenedorp r o b a r q u e él a d q u ir ió el t í tu lo como tenedor en debida forma. Y el Art. 90 d isp o n e term inan tem ente que el pago se hace en d e b id a fo rm a cu ando se efectúa a su vencimiento o después de él, a l ten ed o r de b uena fe y “ sin tener noticia de que su título sea d e fec tu o so ” .

Es cierto que este sistem a tiene inconvenientes, especialmente p o rq u e n o hace incon tras tab le la presunción de legitimidad de la posesión de los t í tu los negociables y se presta a que el deudor p re tex te f a l ta de t í tu lo legítim o, no s iendo el l lam ado a decidir las d if icu l tad es que en cada caso se puedan der ivar de las citó- cunstanc ias que h ay an m ediado en la negociación o transmisión de un t í tu lo . P e ro esto en rea l id ad no desvirtúa la naturaleza de los in s tru m en to s negoc iab les ni tam poco c rea una s ituación indefinida, toda vez q ue el p o r ta d o r legítimo s iem pre con ta rá con medios eficaces p a ra ob tener el pago , y que tiene en su favoi la p>( sunción del Art. 61 prec itado . P o r o tra parte , buen cuidado te n d rá el d eu d o r en negarse al pago a legando cualquier pretex­to, ya que s iem p re se rá re sponsab le de la dem ora y de los p ju ic ios que cause in justif icadam ente .

(1 ) Lacour, obra citada, t. 1*, núm eros 1075 y 1076. Según la expreJó^ ^ lo s autores alem anes el títu lo al portador está com prendido en la catete ^ títu lo s d e leg itim a c ió n , a cuya presentación el deudor está autorizado p a ^ ^ cor un pago liberatorio, sin que pueda oponerse al pago con ti pretex

que el portador no es propietario del títu lo.

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i \o qu iere decii esto, po r lo mismo, que el deudor pueda atender y m enos decidir, sin responsabilidad, las oposiciones que ex tra ju d ic iab n en te formulen terceros al pago de esta clase de títulos. No es el deudor quien debe esclarecer las distintas cuestiones qi<e presenten las oposiciones, y sería desnaturalizar por completo el ca iác tei de los instrumentos negociables, espe- cialmenle de los títu los a l portador, si en todo caso pudiera negar aquél el pago de ellos con el pretexto de oposiciones formuladas ante él por terceros. Lo indicado en estos casos— como en todos aquellos en que ocurra pérdida, hurto o robo de los documentos de que hablam os— es que el opositor acuda a las autoridades a fo rm u la r dem anda de oposición, o bien obtener un secuestro u orden de retención, y aun pedir medidas preventivas por medio de la policía, cuando se trate de un acto delictuoso que vaya a consumarse (1 ) .

Algunos establecimientos, como los Bancos, acostumbran es­tam par en las condiciones literales de los títulos al portador que emiten, que éstos sólo serán pagados al portador sin lugar a oposiciones. Dado el principio legal del Art. 90, parece que la condición a que nos referimos sólo disculpa a los estable­cimientos emisores de hacer una investigación o comprobación, o sea que, como lo dispone la ley de instrumentos negociables, pueden considerar como tenedor legítimo y en debida forma a quien presente el titulo. Mas esa condición no los exculpará del pago que hagan, a sabiendas, a un portador de mala fe; ni me­

(1 ) A este respecto encontramos en la Jurisprudencia de la Corte la si­guiente decisión, que acoge la doctrina seguida por el comentador Laurcnt:

Aunque el poseedor anterior de un título que le lia sido robado pruebe la substracción o el robo, no puede obligar a la sociedad o compañía a que le pa­gue los dividendos o utilidades a que tendría derecho como accionista. En el conflicto que se presenta entonces entre el poseedor actual del título y el pro­pietario, el mismo expositor señala como medio de conciliación, que se man­tengan en la caja de depósitos y consignaciones los intereses y dividendos mien­tras se ventila la propiedad entre el verdadero dueño o que se pretenda tal y*1 deteniador. Esta misma doctrina—agrega la Corte—demuestra evidentemen­te que debe preceder al reconocimiento del derecho del accionista, la discutión sobre la pérdida de los títulos y sobre el dominio de ellos . (Cas. de 23 de iulio de 1896. G. J., t. 12, pág. 37. 2 \ Jurisprudencia de la Corte, t. 1', nú­mero 4007).

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nos au to r iza rá a d e ja r de c u m p l i r las ó rdenes que en el partic la r les com uniquen las au toridades.

Casi todas las leg islaciones consagran accione? >>ecialcs • p roced im ien tos breves y expeditos tendientes a evita ci pa „ 0

in s trum en tos negociab les a po rtado res ilegítimos, l os "casos de p é rd id a , h u r to , robo o f r a u d e ; a im ped ir su 'gociación av isan d o al p ú b lico , a los corredores y agentes cambio* a los d irec to res de la Bolsa, etc., todas las eúounstancias’ del caso y prev in iéndo les que los docum entos perdidos o roba­dos no pueden ser ob je to de transacciones posteriores; a obte­n e r d u p l ic a d o s de los respectivos t í tu los ; y, por último, a que. m ed ian te la oposición fo rm u lad a y llenados ciertos requisitos, el o p o s i to r pu ed e consegu ir el pago de los intereses y aun del capi­tal de los títu los.

N ues lra legislación m ercantil no consagra sino unas pocas reg las re fe ren tes a las le tras de cam bio extraviadas (Arts. 837 a 8 39 del C. de C . ) , que establecen la acción de oposición al pago y la exped ic ión del dup l icad o de aquéllas. A unque tales medidas son ap l icab le s tam bién a las libranzas y pagarés a la orden (Art. 9 0 2 ) , s o r ineficaces en la p ráctica , porque aparte de que no co­r r e s p o n d e a e l la s un p rocedim iento especial en el C. J., el opo­s i to r t iene que ob tener forzosam ente den tro de veinticuatro ho­ras , u n a o rden ju d ic ia l de p rohib ic ión de la aceptación o pago, d ir ig id a al l ib rad o o deudor , y si dentro de este término no la ob tuv ie re , puede aquél hacer el pago sin responsabilidad (Art. 838 del C. de C .) . A dem ás de que el té rm ino es muy angustioso, y de que no se reconoce la acción de oposición a la negociación, m la d e pago en favo r del opositor , que son tan im portantes como la de oposic ión al pag o ; dichos preceptos no com prenden todos los

efectos de comercio.No obstan te que la ley de in trum entos negociables reSlaI11 '

tó ín tegram ente la m ateria , y que la legislación > jurispr de In g la te r ra y Estados U nidos, de donde fue tomada aqut establece m edios op o r tu n o s y eficaces par,a las op .» i‘ > ^d icha ley carece de d isposiciones en el par ticu la r , -a e «- ^ano tada pod ría l lenarse fác ilm ente reg lam entando en on acciones su m arias los Arts. 62 y 90 de la Ley -1 , c° r la oposición a la negociación de títulos perdidos,

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robados, señalándole ' igualmente un procedimiento breve- haden do extensivos los Arts. 837, 838 y 839 del C. de C. a todos los instru­mentos n e g o c ia b le , también con un procedimiento sumario, y am­pliando el térniin-, «e que trata el Art. 838 ( 1 ).

(1 ) Como b.pso ; ira esta reforma podrían tomara© los Arts. 547 a 565 del C. de Comercio e: ; que es bastante completo.