Todo Penal Naquira

Profesor: Jaime Nquira Apunte Derecho Penal I Por: Carla Aguilera G

DERECHO PENAL EN GENRAL

1 CONTENIDO DEL DERECHO PENAL

1.1 EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL

1.2 LOS FINES Y OBJETIVOS DEL DERECHO PENAL. BIEN JURDICO PROTEGIDO

1.3 LA FUNCIN TICO SOCIAL DEL DERECHO PENAL

1.4 LA LIBERTAD HUMANA COMO PRESUPUESTO DE LA CULPABILIDAD Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1.5 EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD

1.6 LA RETRIBUCIN COMO FUNDAMENTO DE LA SANCIN PENAL

1.7 LA FUNSION PREVENTIVA DEL DERECHO PENAL. LOS CRITERIOS DE PREVENCIN GENERAL Y PREVENCIN ESPECIAL COMO COMPLEMENTO DE PARA LA DEFENSA SOCIAL

1.8 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS CRIMINALES

LA LEY PENAL

1.9 LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.10 EL PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

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1.11 CONCEPTO DE LEY PENAL. CRITERIO FORMAL Y MATERIAL. LEY PENAL CODIFICADA, LEYES ESPECIALES, DECRETOS CON FUERZA DE LEY, LEYES EN BLANCO

1.12 INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

1.13 LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

1.14 LEY PENAL EN EL ESPACIO

1.15 LIMITACIONES PERSONALES Y FUNCIONES DE LA LEY PENAL

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TEORA DEL DELITO

1 GENERALIDADES

A) QUE ES EL DERECHO PENAL

Lo primero que hay que plantearse es qu es el derecho penal? El derecho penal es parte del ordenamiento jurdico de derecho pblico.

El estado dentro de sus tareas ejerce los que se llama el Ius Puniendi, sancionar

En consecuencia el objeto de estudio del derecho penal son los delitos.

B) OBJETO DEL DERECHO PENAL

El objeto de estudio del derecho penal son los delitos. Los delitos en una primera aproximacin, son conductas socialmente disvaliosas de carcter grave.

En otras palabras, no toda conducta ilcita es constitutiva de delito. El legislador solo eleva a carcter de delitos aquellas conductas ilcitas que considera grave.

Ejemplo:

Sujeto que no paga el arancel de colegiatura

Sujeto que no paga el arriendo dentro de los 5 primeros das del mes.

Ambas son conductas ilcitas, pero no son constitutivas de delito. El legislador eleva a la categora de delito aquellas conductas socialmente disvaliosas, pero de carcter grave.

C) CMO REACCIONA LA SOCIEDAD ANTE LAS CONDUCTAS DELICTUALES?

El derecho penal actual tiene dos formas de enfrentar la conducta delictiva (reaccin social).

1) La pena : Por regla general es el efecto o consecuencia para el protagonista de actos delictuales. Se aplica al sujeto responsable. La pena es la perdida, privacin o restriccin de un derecho personal. La pena supone a alguien responsable, un enajenado mental no es responsable.

Ejemplo:

Pena: 20 UTM como multa

Pena: relegacin a Putre (restriccin de libertad ambulatoria)

2) Medida de seguridad : Puede ser sola o bien, acompaar a la pena, no son incompatibles. Se basa en la peligrosidad que representa un sujeto para la sociedad. La medida no es pena, lo que pretende es que este sujeto que ha revelado cierta peligrosidad no vuelva a perpetrar actos peligros.

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Ejemplo:

La que se va a aplicar a un drogadicto, a un alcohlico, a un enajenado mental

La pena supone a un sujeto, autor de un delito normal, responsable. Un enajenado mental no es responsable, en consecuencia yo no le aplicare una pena, sino que una medida de seguridad atendiendo a la peligrosidad del sujeto. Una persona enajenada mental no es normal. Ojo que normal no significa que sea sanito.

La sociedad cuando aplica esta medida, es que este sujeto que ha revelado cierta peligrosidad no vuelva a protagonizar un hecho delictual.

Es perfectamente posible que el juez establezca una pena y despus una medida de seguridad

Ejemplo:

Drogadicto y alcohlico, que no es enfermo del todo, solo tiene predisposicin. Se puede establecer una pena, mas programa de desintoxicacin.

2 MISIN DEL DERECHO PENAL

El tema hoy por hoy es discutido. El derecho penal ha evolucionado, hace unos siglos se sostena que la tarea del derecho era la proteccin (compensar, tutelar) de bienes jurdicos (aquellos bienes, aquellos derechos que tiene una persona o la sociedad.

Ejemplos:

Bien jurdico personal, la vida, la libertad ambulatoria.

Bien jurdico social, la salud pblica, el orden pblico econmico, etc., todos aquellos donde el titular es la sociedad.

La expresin bien jurdico es una expresin acuado en el derecho penal. Encierra un pensamiento, se habla de bien jurdico, cuando ese bien, inters, derecho, goza de proteccin penal. Es decir, l que lo afecte, comete delito, y por tanto la aplicacin de una pena.

2.1 MISIN RETRIBUTIVA

El problema que se ha planteado en el derecho penal en relacin con la pena es el siguiente: Histricamente se ha dicho que la pena cumpla una funcin de retribucin, as se habla de justicia penal retributiva.

Con ello se quiere decir que cuando el legislador penal dice el que mata a otro, sufrir la pena, la idea detrs de esa pena es retribuir en el delincuente el dao causado. De esta forma, el delincuente que destruyo el bien jurdico vida y con ello causado un mal, la sociedad ante ese mal reacciona y le aplica otro mal igual, la pena. Por eso se dice que el objetivo de la pena es retribuir en el delincuente el autor del delito el de la pena por el mal que causo (t causaste este mal, entonces soportaras este otro mal).

2.2 MISIN DE PREVENCIN

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Hoy la tendencia dominante es negar esta visin retributiva de la pena, hoy lo que impera es que el cometido de la pena no es castigar, sino que la prevencin, prevenir la comisin de un delito. La prevencin puede ser de dos clases.

1. General.

2. Especial.

2.2.1 PREVENCIN GENERAL

Se habla de prevencin general porque el destinatario seria la comunidad toda. Esta puede tener carcter negativo o intimidatorio, y positiva o integradora.

1. Prevencin general negativa o intimidatoria:

Se produce cuando el legislador eleva una conducta a categora de delito y le otorga una pena, se logra que las personas por miedo a la pena, no realicen ese acto. La persona est siendo intimidada y por lo mismo cohesionada por el miedo deja de ejecutar esa conducta

2. Prevencin general positiva o integradora:

La prevencin general positiva o integradora ocurre cuando se sanciona una conducta que una persona no cometa en virtud de sus propios principios y la persona se siente mas respaldada. Se reafirma una conducta. Ejemplo de ley de consumo de droga, la ley avala una conducta.

2.2.2 PREVENCIN ESPECIAL:

Est referida al delincuente, ya no es a toda la comunidad, sino al que ha cometido un delito. Esta tambin puede ser negativa y positiva.

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1. Prevencin Especial Negativa:

Segn los autores ocurrir que cuando el delincuente sufra la pena y la viva (ejemplo: privacin de libertad por 2 aos) le llevara a la conviccin de que el dia de maana no volver a cometer el delito, para no sufrir otra vez una experiencia as. El miedo de sufrir nuevamente la pena

2. Prevencin Especial Positiva :

Reinsercin social del delincuente. La doctrina piensa que de alguna manera el legislador penal lo que busca es la reinsercin social del delincuente.

Hoy la doctrina moderna habla que el objetivo de la pena, es la prevencin. Para el profesor, sigue siendo el castigo, es decir retributivo. Si una persona cometi un delito es lgico que tenga un castigo, siempre respetando sus derechos humanos. Esto porque l hizo un mal a la sociedad. El se aparta de la doctrina moderna.

Para esto sostiene:

1. Delincuente de oficio: que es delincuente profesional, la existencia de nuestras instituciones judiciales no le afectan. Ellos calculan el porcentaje de posibilidad de ser denunciado, capturado, detenidos, arrestados. Si es muy bajo el porcentaje, lo harn igual. Es un riesgo que lo asume. Para ello la prevencin general no existe.

2. El hombre de la calle: se concluy que no comete delito, no porque exista un cdigo penal, sino por sus principios y valores, lo que mantiene en su propio fuero interno, como fue formado en su hogar, por tanto la prevencin negativa no aplica.

3. La cuarta edad: este segmento si se asusta por la existencia de una pena, pero no es este segmento el que comete delitos.

Entonces Qu tan cierto es la prevencin general?

Suena bien como idea ser cierto que la gente no comete delito porque teme que lo condenen, y vivir una pena? Es muy discutible, porque al delincuente le da lo mismo, al hombre comn no comete delitos no porque exista pena, y a los ancianos que si produce los efectos preventivos, no son peligrosos.

Con respecto de la prevencin especial Qu tan efectiva es?

Aquellos autores que establecen la prevencin especial como el fin ltimo de la pena, es decir que no vuelva a cometer el delito Es cierto?

En chile en algunos establecimientos penales, se les ensea a los reos a leer, bueno esto es discutible porque depende de lo que lea, perfectamente podra leer como asaltar bancos. En otros establecimientos se le da la opcin de aprender un oficio que es voluntario, lo que ocurre es que todos van, pero van porque es para no estar encerrado. Entonces es tan cierto que hay vocacin de reinsertarse. De buena fe supongamos que l quiere aprender un oficio, al terminar el curso tampoco se garantiza que no volver a cometer delito.

El profesor sostiene que el derecho penal es, ha sido y seguir siendo fundamentalmente RETRIBUTIVO. La finalidad de la pene es castigar al autor del delito por lo que hizo.

En cuanto a la prevencin especial el profesor Nquira, sostiene que no niega que el estado debe seguir planes para que el delincuente se pueda reintegrar a la sociedad. Est bien hacerlo pero

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de ah a sostener que la pena sirve para la reinsercin social y que aplicar la pena sirve para la reinsercin social y que al aplicarla lo se busca es que el delincuente no vuelva a delinquir es ilusorio y adems injusto (el que haya matado no importa, se le aplicara la pena por lo que va hacer en el futuro.

La pena se aplica por lo que hizo, no por lo que eventualmente podra llegar hacer maana.

En cuanto a la prevencin especial, es difcil que al lograr tener una profesin de zapatero o maestro tornero, al volver a su sociedad no vuelva a delinquir, tendra el estado para lograr su reinsercin, evitar que delinca otra vez, que sacarlo de ah, moverlo de su medio social? Debe mover tambin a sus allegados, para lograr una reinsercin total?

Si fuese posible hacer lo anterior, no parece justo para el propio delincuente que la pena se aplique a futuro y no por lo que hizo. En los hechos un porcentaje muy bajo de los delincuentes se recupera, entonces la prevencin especial no sera bueno aplicarla si el porcentaje de resultados es tan bajo.

Resumen:

Veamos los objetivos que tendra la pena. Hoy en da una doctrina minoritaria, sostiene que la pena tiene un carcter retributivo (Nquira se identifica con esta postura) Hoy la tendencia es que el objetivo de la pena sea la prevencin especial, la prevencin general o las dos.

Esto es discutible.

3 ESTRUCTURA DEL DELITO

D) CONCEPTO DE DELITO

Doctrinariamente, el delito se le suele conceptualizar diciendo que es toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Es decir para la doctrina para que exista un delito tienen que concurrir copulativamente estos cuatro elementos:

1) la conducta,

2) esta conducta tiene que ser tpica

3) tiene que ser antijurdica

4) El sujeto (el protagonista) tiene que ser culpable

Solo en la medida que se renan estos cuatro elementos se le aplicara la pena o medida de seguridad.

Este concepto doctrinario (conducta tpica, antijurdica y culpable) tiene fundamento en la ley penal positiva? Reconoce el legislador penal estos cuatro elementos?

Para responder estas preguntas hay dos dispocionones en las que podemos encontrar apoyo para concluir que la ley penal chilena, tambin reclama estos cuatro elementos.

Estas dispociones son el art 1, y art. 10

Artculo 1 Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre

voluntarias, a no ser que conste lo contrario.

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El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que

la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a

quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin

las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su

responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.

Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:

1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y

el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla

privado totalmente de razn.

Acpite segundo. DEROGADO

Acpite tercero. DEROGADO

2 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de

dieciocho aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la

ley de responsabilidad penal juvenil.

3 DEROGADO

4 El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que

concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresin ilegtima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla. Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se

defiende.

Prrafo segundo. DEROGADO

5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de

sus parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la

colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legtimos en toda

la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus

padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, siempre que

concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el nmero

anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de parte

del acometido, no tuviere participacin en ella el defensor.

6 El que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao,

siempre que concurran las circunstancias expresadas en el nmero

anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza,

resentimiento u otro motivo ilegtimo.

Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en

este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea

el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el

escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440

de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en

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sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y

del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos

sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y

436 LEY 20253 de este Cdigo. Art. 1 N 1

7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la

propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.

3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo.

8 El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia,

causa un mal por mero accidente.

9 El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un

miedo insuperable.

10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo

de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

11. DEROGADO LEY

12. El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa

legtima o insuperable.

13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente

penados por la ley.

1) El legislador penal exige el elemento conducta cuando dice toda accin u omisin. Si bien el trmino no es conducta, emplea dos trminos que son las clases, las modalidades que puede asumir la conducta.

2) La tipicidad (un tipo penal es aquella disposicin penal en que el legislador describe en qu consiste un determinado delito) existe cuando una conducta concreta realizada por una persona concreta se ajusta plena, completa y absolutamente los requisitos de un determinado tipo, entonces se dice que esa conducta es tpica de un determinado delito. En el articulo 1 este requisito se encuentra en la frase penadas por ley.

3) Anti juridicidad; significa que la conducta tpica es contraria a derecho. Se refiere a la anti juridicidad en el art. 1 en la frase penada por la ley. Tambin se puede encontrar en al art 10, donde se enumeran los eximentes de responsabilidad penal. Sin embargo, no todas las causales consagradas en el art 10, tienen igual naturaleza jurdica, porque algunas de estas causales impiden que se configure un elemento del delito y otras impiden que se configure otro elemento del delito. Ejemplo, la que exime al loco

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demente, esta elimina la culpabilidad. Pero en el numeral 4, 5 y 10, consagra la legtima defensa, es una causal de justificacin, elimina la anti juridicidad. El art 10, n7, se refiere al estado de necesidad, que acta en estado de necesidad no acta ilegalmente.

Art. 10 n1 = loco o demente = elimina la culpabilidad, solo ser culpable el no loco o demente

Art. 10 n4, 5 o 6 = legtima defensa = elimina la antijuricidad (causal de justificacin)

Art. 10 n7 = estado de necesidad = causal de justificacin, por tanto no es antijurdico.

Art. 10 n 10 = en cumplimiento de un deber = causal de justificacin o ejercer legitimo derecho.

4) Culpabilidad; la frase en el art. 1 voluntario, podra ser base para referirse a la culpabilidad. Es discutible, ya que en el inciso segundo dice las acciones u omisiones penadas por la ley se refutan siempre voluntarias, porque aqu est hablando de conducto, el cdigo se est refiriendo a la conducta no a la culpabilidad.

En el art 10, encontramos causales que eliminan culpabilidad, ejemplo el loco demente (art. 10 numero 1)

Estos son los requisitos comunes a todo delito, por eso se habla de teora general del delito.

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4 CONDUCTA O COMPORTAMIENTO

Puede asumir dos modalidades, la accin y la omisin

4.1 LA ACCIN

Lo primero que hay que sealar, es que respecto de la accin en la evolucin del derecho penal se desarrollaron dos concepciones, que son dominantes en nuestra doctrina y jurisprudencia, hay ms por ejemplo el funcionalismo. Estas dos concepciones se gestan en la accin pero se proyectan a lo largo de la estructura del delito de forma tal que determinan una estructura distinta. Si se razona dentro de una postura no se puede seguir razonando con la otra. Son distintas y no se pueden mezclar.

E) CONCEPCIN O SISTEMTICA CAUSALISTA:

Se denomina causalista, porque en la poca en que se desarrolla el paradigma de moda en la ciencia y en la filosofa, era es el causal explicativo, donde impera el positivismo. Significa que la filosofa y la ciencia de la poca de corte positivista, decan que la realidad se puede y debe explicar sobre la base del paradigma causa/efecto

Penalista, si toda la realidad se explica por causa y efecto, el delito al corresponder a la realidad tambin puede explicarse de esta forma, as concluyen que la accin est compuesta por:

a) Un elemento subjetivo

b) Un elemento objetivo;

Para los causalista el elemento subjetivo se manifiesta en un impulso volitivo, que mueve, empuja desencadena, causa, un efecto que son los movimientos corporales.

La accin los causalistas la accin es un movimiento que desarrolla un sujeto en el mundo exterior gatillado, por la voluntad. La accin es un movimiento corporal voluntario.

Por tanto causa es el impulso volitivo, y el efecto el movimiento corporal voluntario.

El elemento subjetivo no se puede ver, porque tiene lugar en la mente del sujeto.

F) CONCEPCIN FINALISTA:

En el ao 1936, un jurista alemn, Hans Welsen publica un ensayo que denomina causalidad y accin en este articulo cuestiona la visin sistemtica causalista.

El dice que toda actuacin humana es siempre final.

1) Eso quiere decir que todas las personas se plantean una meta en el futuro. Esto es lo que Welsen llama medios de accin.

2) Medios de accin son todos los recursos que le permiten a un sujeto conseguir una meta.

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3) Efectos o consecuencias previstas y aceptadas. Estas pueden existir como pueden no existir.

La finalidad incluye estos tres elementos, no solo fin o meta, tambin incluye los medios, el tercer elemento puede que exista como puede que nunca se materialicen, estos indican la responsabilidad.

Los seres humanos pueden realizar conductas sin que haya una meta?

Si, pero ese es un mbito de la psicopatologa, es lo que se llama movimientos puros.

Pero por regla general, toda accin humana es siempre final. Esto quiere decir que tiene una meta un objetivo, que en el futuro, y esta meta u objetivo determina al sujeto a escoger los medios.

G) DIFERENCIAS DE LA DIMENSIN SUBJETIVA EN EL CAUSALISMO Y EL FINALISMO,

El causalismo se conforma con un mero impulso volitivo, en cambio el finalismo la dimesion subjetiva es rica, en el sentido que tiene gran contenido. Por eso que para Welsen la dimensin subjetiva causalista es un concepto ciego, sabemos que el sujeto se mueve pero no sabemos porque se mueve. En cambio para la doctrina finalista es un concepto vidente en el sentido que yo tengo que conocer la meta u objetivo, sabemos que el sujeto se mueve y sabemos porque se mueve. Por supuesto que hay un elemento volitivo.

Para Welsen, la finalidad determina el movimiento corporal. Yo voy a poder conocer la accin que realiza el sujeto, porque voy a conocer la meta u objetivo.

La diferencia en la dimensin subjetiva, no existe en la dimensin objetiva, ambas consideran en igual forma que el elemento objetivo es el movimiento corporal voluntario. La diferencia est en el contenido que se le asigna al elemento subjetivo de la accin.

Si bien para los causalistas la meta, fin u objetivo, no es parte de la accin, no implica que no la consideren. Si la consideran, a diferencia de los finalista que lo incluyen en la accin, los causalista analizan el objetivo en la culpabilidad.

No da lo mismo incluir la meta u objetivo en un elemento del delito u otro:

Por ejemplo:

Matias ingresa a un banco, y desde la puerta saca un arma de fuego y apunta en direccin de un cliente. Dispara y el impacto destruye un jarrn chino antiguo.

Si usted quiere saber qu accin a realizado Matias, y la respuesta la da sobre la base del concepto causal, la accin de Matias fue disparar, y el efecto fue romper el jarrn.

Bajo el concepto final de accin, determinar que accin realizo matias, la respuesta es depende. Depende de que si Matias quera romper el jarrn, si quera matar al cliente, si quera lesionar al cliente, si quera intimidar al cliente.

En la doctrina causalista el fiscal solo podra procesar a Matias por dao a la propiedad, porque es el resultado material que se ha producido

En cambio para los finalista esto es discutible. Porque si Matias quera matar al cliente, el fiscal no lo va procesar por delito de dao, sino que lo voy a procesar por homicidio frustrado.

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Segunda critica a la concepcin causal, ya que un causalista se podra defender disiendo que este aspecto lo analizara en la culpabilidad.

El delito es como una pirmide:

Un finalista dir que la meta u objetivo no tiene sentido analizarla al final, que es ms ptimo incluirla en el primer piso de la pirmide.

Tenemos dos conceptos de accin distintos no da lo mismo emplear uno u otro. No se pueden mezclar estas estructuras.

4.1.1 CASOS DE AUSENCIA DE ACCIN O DE ACCIN APARENTE

Lo que ocurre es que la doctrina y la jurisprudencia, ha tenido que dar respuesta para ver en ciertas situaciones si hay o no hay accin. Porque las apariencias engaan y la doctrina ha tenido que dar respuesta a situaciones que son objeto de discusin.

En esta materia, tenemos que ver el concepto de accin. Para ambas concepciones (causalista y finalista) la accin tiene un elemento subjetivo y un elemento objetivo.

H) VERBALIZACIN

Ejemplo:

Si usted pudiera ver los pensamientos de una persona determinada. Podra ver que esa persona determinada en su cabeza, pasa una pelcula, esa persona se ve que en la mano izquierda tiene alambre de pa, para ahorcar a alguien, y pone en ese rol (de victima) a su suegra.

Hay un principio en el derecho penal No hay delito de mero pensamiento. Es decir las personas pueden pensar todo tipo de atrocidades y no por eso es objeto del derecho penal. El derecho penal exige que la conducta se proyecte al mundo externo, lo que est dentro de nuestra mente es impune. Si no hay accin no hay delito.

Si damos un paso ms all, en que no nos limitamos al pensamiento, sino que expresamos, manifestamos una expresin, por ejemplo verbal. Podemos en esta manifestacin cometer un delito. No siempre, pero es posible.

Hay veces que existe una manifestacin de pensamiento, permite configurar un delito. Por ejemplo: injuria, toda expresin proferida o accin ejecutada, que deshonra a una persona; ocurre en este caso que por el solo hecho de verbalizar algo incurre en delito de injuria.

La manifestacin de un pensamiento delictivo, la verbalizacin, solo es delito en la medida que el delito de que se trate as lo considere. Como ocurre en el delito de injuria o en el delito de amenaza. Pero si se trata de un homicidio, por ms que diga que pretenda matar a una persona, no implica que esta persona efectivamente vaya a cometer homicidio, este delito implica una accin el matar

Entonces que la verbalizacin constituya o no un delito va a depender de la naturaleza del delito.

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I) MOVIMIENTOS REFLEJOS

Los movimientos reflejos son movimientos corporales involuntarios, por los que no hay accin.

Ejemplo:

Un movimiento reflejo es aquel que se produce cuando golpean con un martillo tu rodilla y como resultado se mueve la pierna.

Si en esta situacin, al mover la pierna se golpea un jarrn, que cae y se rompe. No podra configurar se delito de daos. Porque al no tratarse de un acto voluntario no hay accin.

J) MOVIMIENTOS CORPORALES QUE SE REALIZAN AL DORMIR

Los movimientos corporales mientras que se duerme, no son accin por qu no son voluntarios.

08-04-2009

En consecuencia, las personas que se mueven con duerme, no hay accin porque esos movimientos son involuntario.

Estos casos pueden tener relevancia para el derecho, en las acciones libres de causa. Ejemplo: la madre que duerme con su bebe, y mientras duerme aplasto y asfixi a su hijo. De este problema nos haremos cargo ms adelante.

K) SONAMBULISMO

Hay otras situaciones semejantes a las de dormir, por ejemplo el sonambulismo. El factor objetivo de la accin est presente, pero falta el factor subjetivo, la voluntad.

Otra situacin, es la del hipnotizador. Aqu hay una discusin sobre el poder del hipnotizador. Pero hoy se comprobado que una persona hipnotizada jams lleva a cabo una accin contraria a sus principios. En materia penal, estos casos tienen muy poca influencia.

El dormir, el sonambulismo, la hipnosis, no tienen accin, es decir son acciones aparentes.

L) ACCIONES AUTOMTICAS

Encontramos entre las acciones aparentes, las acciones automticas. Las acciones automticas son autenticas acciones, porque por razones de economa psquica las personas tienen que realizar acciones automticas. Por ejemplo: el caminar, el conducir.

Haya acciones que para algunas personas pueden ser conscientes y para otros no. Los reflejos automticos son acciones, porque tienen una meta, un objetivo, propio de la naturaleza humana

Tambin se prest para discusin las reacciones en corto circuito, impulsivas, primitivas o acciones pasionales (todas sinnimos). Se explican con el siguiente ejemplo:

Capadoccia (serie HBO), una mujer mata a la amiga, porque la encontr en su cama con su marido.

En este caso, el fin, meta u objetivo, ser destruir a su agresor. Por tanto si hay accin. Aunque va a depender de la personalidad de la persona que comete la accin.

4.1.2 ACCIO LIBRO IN CAUSA (ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA)

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Caso de la mujer que sofoca a su hijo mientras duerme. Dos hiptesis, la mujer queda muy dolorida por la perdida. Segunda situacin la mujer nunca quiso al hijo, y arma todo con la intensin de que dormida mate al hijo.

Pero en la teora penal, todos los elementos del delito deben concurrir al mismos tiempo, es decir la conducta (accin), tipicidad, la antijuridicidad y la culposidad.

Lo caracterstico de estas acciones libres de causa, es que esos elementos no se dan todo junto.

Para esto la teora penal tiene dos doctrinas:

1) Dice que no se puede procesar por el acto mismo, porque no hay accin. Pero si la puedo procesar por lo que hiso a las 22:00, por la Tentativa (art 7 inciso 3). Pero a su vez, en el derecho chileno los hechos se clasifica entre acciones preparatorios y hechos ejecutivos. Los hechos preparatorios son impunes, solo son constitutivos de delito los hechos ejecutivos. En el caso de la mujer que prepara todo con la esperanza de matar a la criatura, son impunes.

2) La otra postura que sostiene el profe, es que los accin libre de causa, son excepciones. Que por justicia debe ser sancionados.

Quin puede realizar accin?

Solo las personas naturales, las personas jurdicas no pueden cometer delitos. A las personas jurdicas solo se les puede pedir indemnizacin civil.

Hoy se est abriendo a la discusin sobre la responsabilidad de la persona jurdica.

1) Los que dicen que no, se basan en que la persona jurdica no tiene un cerebro para poder ponerse una meta un objetivo, tanto tienen cuerpo para llevar a cabo una accin. Esa es la postura de nuestro cdigo

2) Una segunda doctrina sostiene que eso no es muy cierto, porque tienen un directorio, una junta de accionista, que piensa, y ejecuta. Si bien no tiene cuerpo, puede llevar a cabo sus acciones por las personas naturales que la integran.

El problema surge tambin a nivel de la sancin. Porque Cmo se priva de libertad a una persona jurdica? A lo ms podr aplicarse una multa. Pero lo que ocurre es que la multa finalmente la pagan los usuarios. Si pensamos en clausurar, pero la sancin se traslada a los trabajadores. Tercera opcin es sancionar a los directores, pero eso es lo mismo que hay hoy, que la responsabilidad penal se debe dirigir a las personas naturales.

Por tanto las acciones las cometen las personas naturales.

4.2 LA OMISIN

Hay dos grandes doctrinas:

1) La omisin es un ente real, natural u ontolgico. Esto significa que para los partidarios de esta visin, la omisin existe en la realidad al igual que la accin. Para esta doctrina el omitente (el que no realiza la accin), es aquella persona que un momento dado, no realizo una accin que poda haber ejecutado.

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2) Doctrina de naturaleza valorativa o normativa: para esta doctrina la omisin no existe en la realidad. En la realidad lo nico que existe es la accin. La omisin solo existe en una dimensin normativa o valorativa. Para esta doctrina la omisin supone dos elementos o requisitos:

a) El omitente debe quebrantar o infringir un deber legal de actuar. Lo que la define es la infraccin de un deber legal de actuar. Ejemplo: el deber del salvavidas de ir ayuda del baista en peligro. En esto se diferencia de la doctrina oncolgica.

b) Que se acredite que el omitente en la situacin concreta que se encontraba poda efectuar la accin legal debida. (nadie est obligado a lo imposible). En esto se asemeja a la doctrina ontolgica.

La postura dominante es la normativa. La gran diferencia con la primera, es que en la primera cualquier omisin es punible, en la segunda se requiere los dos elementos.

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5 LA TIPICIDAD

5.1 EL TIPO PENAL

Segundo elemento del delito, el primero es la conducta.

Tipo penal: nos estamos refiriendo a aquella disposicin penal en la que el legislador a descrito en que consiste una conducta delictiva.

Ejemplo:

art. 390 CP.

Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su

padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o

descendientes o a su cnyuge o conviviente

Art. 432

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se

apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las

personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la

intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.

La tipicidad existe, se configura, cuando una conducta concreta se ajusta plenamente a los requisitos o condiciones de un determinado tipo.

Ejemplo:Pablo mata a Eugenia, y lo quieren formalizar por parricidio, pablo no era madre, ni hijo, ni otro de los contenidos en el 390, por tanto su conducta es atpica de parricidio. Pero es tpica de homicidio.

Si el legislador pone 5 requisitos para un tipo, pero concurren 4, entonces la conducta ser atpica. Porque la tipicidad es un principio constitucional, en derecho penal la analoga est prohibida, la nica que se permite es la analoga es favor del reo.

1) La decisin poltico criminal, cuando el legislador crea un tipo. Gran dilema del legislador penal es si debe o no elevar una conducta a categora de delito. El legislador solo debe recurrir al delito como ltimo recurso, debe evaluar si vale la pena hacer de esa conducta disvaliosa a delito. El derecho penal solo debe ocuparse de conductas ilcitas graves. Debe estar estructurado de una manera que toda la sociedad este de acuerdo.

2) Tomada la decisin de crear un delito, viene la tarea de redactar el tipo, la redaccin del tipo por mandato constitucional el legislador debe describir la conducta de la mejor manera posible. En algunos tipos el legislador no ha logrado cumplir este mandato constitucional.Ejemplo:Art. 342

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Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:

1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere

violencia en la persona de la mujer embarazada.

2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la

ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.

3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

En este caso, nombra el delito, pero no nos dice en qu consiste el aborto.El legislador debe redactar el tipo de tal manera que haya certeza jurdica, y no se preste para la interpretacin de cada cual el dilucidar cual es la conducta tipo. En este sentido la redaccin hace uso de elementos gramaticales, que pueden ser de dos tipos:

a) Elementos descriptivos: son los que una persona puede reconocer mediante un proceso senso-perceptivo. Ejemplo; la expresin casa, departamento, buque. Todos si los vemos y lo reconocemos.

b) Elementos normativos: los que para ser reconocidos por una persona es preciso que esta efectu un juicio valorativo. Ejemplo: en art.432 bien mueble. Las expresiones del mismo derecho. Tambin hay elementos socioculturales. Ejemplo buenas costumbres.

5.2 CLASIFICACIN DE LOS DELITOS O DE LOS TIPOS PENALES

El legislador ha hecho una opcin poltico criminal de crear un determinado delito y tiene que redactar el tipo penal. La redaccin del tipo penal debe ser de la mejor forma posible para darle a los ciudadanos seguridad jurdica.

Csar Bonezana, en su libro De los delitos y de las penas. Una de las ideas que desarrolla este autor es que el ciudadano tiene derecho a saber cundo es reo y cundo es inocente. Se refiere al principio de Legalidad. Solo es delito lo que el Legislador prohbe. Por lo tanto, si el Legislador quiere prohibir una determinada conducta, debe hacerlo de manera clara y precisa. Este es un mandato constitucional.

En consecuencia, cuando decide crear un delito debe hacerlo (la descripcin) de la mejor manera posible, para darnos seguridad jurdica. Para que el ciudadano pueda saber cundo es reo y cuando es inocente.

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5.2.1 CLASIFICACIN DEL DELITO CONSIDERANDO A LA CONDUCTA O COMPORTAMIENTO

La doctrina suele clasificar los delitos, o tipos, considerando la conducta o comportamiento. As hay delitos de accin y delitos de omisin. Considerando tambin la conducta hay tambin hay delitos de mera accin y hay tipos o delitos de resultado.

M) DELITOS DE MERA ACTIVIDAD O DE MERA ACCIN

Son los que se consuman con la simple realizacin de la accin. Ejemplo:

Delito de injuria, (se consuma con el solo hecho de que alguien insulte a otro, si hubiera querido hacerlo de resultado, el legislador debi haber incorporado un resultado, por ejemplo un perjuicio en la persona ofendida, pero se configura con la sola accin de injuriar) delito de abuso sexual (basta que alguien toque o palpe para que se configure el delito

N) DELITOS DE RESULTADO

Son aquellos que para su consumacin es necesario que, que se produzca el resultado tpico que el legislador ha incorporado. Es decir junto a la accin, se produzca el resultado tpico que el Legislador ha considerado. El legislador que cuando tipifica una conducta opta, como lo va a configurar.

Ejemplo:

Delito de hurto, de robo, de lesiones, de homicidio. Para que se consuma el delito de homicidio, no basta que el homicida cause una lesin letal, sino que adems requiere que cause un resultado: la muerte.

En relacin a los delitos de resultado hay que cuidarse de lo que la doctrina moderna denomina delitos o tipos resultativos. No confundir delito resultativo con delito de resultado.

La diferencia est en que cuando la doctrina dice que estamos frente a un tipo resultativo, lo que esta diciendo es que el Legislador al tipificar ese delito, su descripcin gira nica y exclusivamente sobre la base de la produccin de un resultado, sin mencionar ninguna accin formal.

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Ejemplo:

delito de homicidio. En el art. 391 CP dice el que mate a otro. En esa redaccin no existe referencia a ninguna accin determinada.

Si consideramos con el art. 432 CP, al definir el hurto y el robo, en cambio, seala la APROPIACIN. La accin prohibida es la apropiacin.

En el art. 361 CP, al hablar de la violacin, la accin que se prohbe es el acceso carnal. Sin embargo, hay ocasiones en que no hace referencia a ninguna accin formal.

En el delito de lesiones, el legislador prohbe el herir, golpear o maltratar. Aqu se refiere a una accin.

Las conductas prohibidas siempre se expresan por un verbo, pero hay veces que el legislador no hace referencia a ninguna referencia de accin, como en el caso del homicidio el que mate a otro, gira nica y exclusivamente en base al resultado, causar la muerte a travs de cualquier accin formal. Si el legislador hubiera enumerado, siempre quedaran acciones fuera, por eso opta por el resultado, cualquier accin que cause la muerte a otro.

En consecuencia, en el delito de homicidio estamos frente a un delito de tipo resultativo, y se refiere a la forma en que est redactado.

No es sinnimo decir que el homicidio es un delito de resultado o resultativo, porque se est refiriendo a cosas distintas. El delito de lesiones es un delito de resultado al igual que el homicidio, pero el delito de lesiones no es resultativo, porque el Legislador menciona acciones formales: herir, golpear o maltratar. En cambio, en el homicidio no hay referencia a accin.

Delito de resultado dice relacin a si el Legislador exige para la consumacin la produccin de un resultado. Cuando la doctrina se refiere a delito resultativo, es que en ese tipo el Legislador no ha mencionado ninguna accin y se ha conformado con la produccin de un resultado.

5.2.2 CLASIFICACIN DEL DELITO CONSIDERANDO AL SUJETO ACTIVO

O) SUJETO INDIFERENTE O DELITOS COMUNES .

Es aquel que puede ser perpetrado por cualquier persona. Normalmente suele comenzar diciendo el que, ese delito, mirando al sujeto es de delito comn o indiferente.

P) DELITOS ESPECIALES .

No los puede cometer cualquier persona. Los delitos especiales se clasifican en: delitos especiales propios, delitos especiales impropios, y delitos especiales de propia mano.

1) delito especial propio: es aquel en que la cualidad o condicin del sujeto es el fundamento de punibilidad de la conducta,

Ej: delito de prevaricacin. No lo puede cometer cualquier persona, slo un juez, un abogado, incluso, en algunos casos los peritos, aunque es extrao pero ha habido procesos, siempre en la causa que esta conociendo. El juez que prevarica en su tribunal, en un caso que est conociendo, el fundamento de su conducta de ilicitud est en su calidad de juez; fallar en contra de legislacin expresa.

2) delito especial impropio,

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la especial cualidad especial del sujeto slo determina una modificacin de la punibilidad, bien sea que la aumente o la disminuya, que la agrave o la atenu, pero no es fundamento de punibilidad,

Ej: delito de detencin ilegal que comete el funcionario de polica. Esa misma conducta la pude perpetrar cualquier persona, pero cuando la comete cualquier persona no se llama detencin ilegal, se llama secuestro. Pero si lo hace un polica, el legislador lo considera mas grave, la pena se aumenta.

Un caso en que la pena disminuye se configura en el aborto: si la mujer obr para proteger su deshonra, entonces se considera que la mujer merece menos pena.

Entonces, en el delito especial impropio hay un delito comn y hay un delito agravado si el que lo protagoniza tiene una determinada cualidad o condicin.

3) delito especial de propia mano es aquel que exige que el autor del delito lo lleve a cabo personalmente, con su propio cuerpo. No se puede delegar la ejecucin, ej: el delito de incesto no puede ser ejecutado por encargo. No le puedo decir a mi vecino que viole a mi hija, pues el tipo penal exige que sea el padre quien lleve a cabo el delito; la bigamia, pues la persona que est casada es ella quien debe volver a casarse para cometer el delito

5.2.3 DELITOS DE LESIN Y DELITOS DE PELIGRO

Tambin estn los delitos de lesin y delitos de peligro.

1. delitos de lesin exigen que el bien jurdico se menoscabe, vgr: el hurto, robo, porque se menoscaba el patrimonio en el bien que se sustrae. Los

2. delitos de peligro son clasificados por la doctrina en dos tipos: delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto. 1) Los delitos de peligro abstracto se configuran sobre la base de una accin que

el Legislador presume que porta un peligro para un bien jurdico. Hay una presuncin de derecho que quien realiza determinada conducta ha puesto en peligro un bien jurdico. A la doctrina, en general, no le gusta los delitos de peligro abstracto, porque de alguna forma menoscaba la presuncin de inocencia,

Ej: conduccin bajo el efecto del alcohol en una calle vaca un da domingo a las 23.40 hrs. Dnde est el delito? Ese es el punto, pues no hay un bien jurdico que se est afectando.

2) Delito peligro concreto: La doctrina s est de acuerdo en los delitos de peligro concreto, porque hay que probar que real y efectivamente la conducta realizada

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por el sujeto expuso a un riesgo a un bien jurdico: si no se logra probar, la conducta no es tpica.

5.3 TIPICIDAD OBJETIVA

El primer elemento del delito es la conducta que puede ser una accin u omisin (primer piso). Sabemos que el segundo elemento del delito es la tipicidad (segundo piso), esto, demanda una investigacin, que va a depender de la posicin doctrinaria que el juzgador tenga. Esto lleva a recordar las concepciones causal y final.

Si se adscribe a la sistemtica causalista, la verificacin de la tipicidad va a ser de carcter objetivo, porque el concepto de accin causalista es un concepto predominantemente objetivo: accin para el causalismo, es el movimiento corporal que el sujeto desarrolla en el mundo real externo, gatillado por un acto voluntario.

En este caso, verificar la tipicidad ser de carcter objetivo, porque el tipo penal es la forma en que el Legislador me prohbe una determinada accin, y si postulo un concepto de accin objetivo, el tipo ser de igual carcter.

En cambio, si postulo la sistemtica finalista el anlisis es diferente, porque si bien el tipo penal sanciona como delito una accin determinada, desde esta sistemtica la accin supone no slo una dimensin objetiva que se traduce en los movimientos corporales, sino que adems en necesario acreditar la dimensin subjetiva: la finalidad. En consecuencia, para esta sistemtica finalista, verificar la tipicidad tiene una dimensin objetiva y otra subjetiva.

Tengo que ver si esa accin corresponde a un tipo penal. Lo que debe mirar el Ministerio Pblico, el juez, en esta tipicidad objetiva es el tipo, es decir, ir al Cdigo, a la ley especial y ver cmo est redactado el tipo y ver si la accin se configura dentro del tipo sealado.

Ejemplo:

art. 4321 CP que define el hurto y el robo. Entonces si un sujeto toma una cosa que no es de l y se la lleva. La accin del delito de hurto consiste en apropiarse. La accin de apropiacin existe cuando alguien toma, saca un objeto mueble ajeno, con animus rem sibi habendi (nimo de seor y dueo). Por lo tanto, si no se presenta el nimo de seor y dueo, la conducta es atpica.

Lo que ocurre es que hay veces en que el Legislador, buscando ser claro, se equivoca y no define bien el tipo.

Ejemplo:

Art. 361 CP2, al definir la violacin habla de personas, por lo tanto puede ser hombre o mujer. Pero despus seala el que accede carnalmente: quien accede carnalmente slo puede ser el hombre: alude a penetrar. La mujer es accedida. Entonces, toda vez que acceder significa penetracin, el sujeto activo en la violacin es el hombre.En la tipicidad objetiva hay que examinar la conducta y contrastarla con el tipo: si la

conducta es tpica, se contina la investigacin. Si no, se abandona. El tipo puede estar en la accin, o en el resultado (no hay referencia formal a la accin) como ocurre con el delito de

1 A rt . 43 2 E l que sin la volu n tad de s u du e o y co n ni mo de l u cr ars e se ap ropi a c o s a mue b le a j ena usa nd o de v i olen c i a o in t im i daci n en la s pe rso nas o de fu erza en la s co sas, com e te r o b o; s i fal tan la vio l encia , la intimi daci n y la fue rza, el de li t o se ca lifi ca de hurto.2 Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.

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homicidio. Pero tambin, hay veces en que el Legislador, sin dar cumplimiento al mandato constitucional no ha sealado nada,

Ejemplo:

el delito de aborto. Dice el que maliciosamente causare aborto. No dice en qu consiste el aborto. Entonces surge la discusin doctrinaria de cundo hay aborto, para lo cual hay dos teoras: aquella que seala que el aborto protege la vida del que est por nacer desde el momento en que se produce la fusin de los gametos sexuales, lo que normalmente ocurre en el tercer tercio externo de las trompas de Falopio. La otra doctrina seala que el Cdigo Penal habla de mujer embarazada, y lo estar slo cuando el huevo cigoto anid en el tero: si no lo hay, entonces no hay mujer embarazada, de forma tal que todas las maniobras que se realicen desde la fusin de los gametos sexuales, que puede ser en las mujeres en una diferencia de tres a siete das, seran atpicas.

Factores complementarios de la accin:

1) Factor

2) Tiempo

3) Modalidades o modo de ejecutar

Hay veces en que el Legislador incorpora elementos complementarios a la accin, que pueden ser o decir relacin con: lugar, tiempo o modalidad de la accin,

Ejemplo:

art. 440 CPE, la conducta del delito de robo, su punibilidad va a depender si la apropiacin fue en lugar habitado, destinado a la habitacin o dependencia. Ese factor de lugar condiciona la pena.

Encontramos en el infanticidio el factor tiempo: se configura cuando se mata al hijo descendiente en un plazo de 48 horas despus de ocurrido el parto. Si ocurre en la hora 49, la conducta no es tpica.

Art 361. Respecto a la modalidad, en el caso de la violacin, el acceso carnal, para que sea constitutivo de violacin en la denominada violacin propia, es aquel que se logra mediante fuerza, intimidacin de la vctima. La llamada impropia es aquella que se produce con una menor de cierta edad, aunque cuente con el consentimiento, que no vale.

5.3.1 NEXO CAUSAL

Si estamos frente a un delito de resultados, es necesario establecer lo que la doctrina denomina nexo causal. Nexo causal es un vnculo entre dos terminos: una accin y un resultado.

Pregunta de examen. El tribunal siempre debe dilucidar el nexo causal? No,

porque no todos los delitos son de resultados. Hay delitos de mera actividad, donde no hay

resultados. El nexo causal ha causado grandes discusiones.

Hay dos posturas: hay quienes creen que el nexo causal existe en la realidad al igual que las personas, el aire, etc. La otra doctrina considera que el nexo causal no existe en la realidad, sino que es una categora que est en la mente del hombre. Es una forma de comprender una realidad.

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Las distintas teoras las podemos clasificar en dos grandes grupos: las teoras generalizadoras, y por el otro, las teoras individualizadoras. Hoy en da, las que se siguen son las generalizadoras.

5.3.1.1 TEORAS GENERALIZADORAS

Las dos ms importantes son: la teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la causalidad adecuada.

A) TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

Sealada por Curi, dice que todo hecho delictivo se puede descomponer en elementos, factores o circunstancias. Si se descomponen estos elementos, se puede determinar que hay elementos, factores o circunstancias, que son relevantes y otros que no, al derecho penal le interesan los relevantes. Como determinar cual es relevante y cual no? Es lo que se denomina la conditio sine qua non: la condicin sin la cual no, es decir, la condicin sin la cual no se produce la conducta.

Esta frmula Conditio sine qua non, opera de la siguiente manera. Tomo un factor del hecho delictivo y lo suprimo de manera mental e hipottica: y si el resultado de sigue produciendo, entonces el factor es irrelevante.

Por el contrario, si la supresin de ese elemento factor o circunstancia, trae como consecuencia que el resultado desaparece, entonces ese factor s es relevante. De esta manera, establezco las condiciones de un resultado, y pueden ser una o varias. Esta doctrina parte del supuesto que puedo encontrar una o 100 condiciones del resultado. Esta teora seala que cada condicin que se establece, es a su vez una causa. Condicin es sinnimo de causa. Esta es la doctrina mayoritaria.

Consideraciones que hay que tener en cuenta:

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1. Para aplicar esta doctrina hay que respetar los hechos tal como han ocurrido, y especialmente hay que tener cuidado en lo que la doctrina menciona como curso causal o hipottico, Ejemplo:

A se ponen de acuerdo con B, para matar a X. en trminos tales que cada uno se instala en un edificio de manera tal que A dispara con un rifle a X, y si no lo mata B dispara con un rifle a X.

Hay que tener cuidado con los nexos hiptesis porque si, yo retiro la accin de A, igualmente se produce la muerte, porque B de igual forma lo hubiera matado. Donde hay un curso causal hipottico, si yo suprimo la accin de A, lo que podra ocurrir no ocurri.

2. Tambin hay que tener cuidado con los hechos causales acumulativos, Ejemplo: X dueo de un fundo. A, B, C, D, son sirvientes que deciden de manera personal,

sin que medie acuerdo entre ellos, matar al patrn. Entonces cada uno de ellos procede a envenenarlo cada uno en una comida distinta, desayuno, almuerzo, once, cena. El tipo se come todo, se muere. Si suprimo la accin de uno de ellos, el resultado se produce igual.

Este tipo de situaciones plantean un problema: si suprimo la totalidad de los factores, se sigue produciendo o no el resultado? Se vuelve a la normalidad y todos pasan a ser condicin.

3. Para que se pueda aplicar esta doctrina es esencial conocer las leyes de la naturaleza que estn en juego. Si no se conocen, entonces no se puede aplicar esta doctrina,

Ejemplo:

si estoy en un quinto piso, dejo caer un ladrillo y le cae en la cabeza a un calvo y le parto la cabeza, obviamente me he hecho valer de la gravedad.

El conocimiento que hay que tener, es bsico, elemental. Saber que por ejemplo meter los dedos en el enchufe es mortal. Si no se conoce las leyes que estn en juego, no se puede saber los efectos que tiene eliminarlos.

Resumen:

El examen de tipicidad, va a depender de la postura doctrinaria que sustentemos, segn la doctrina causalista es de carcter objetivo, por que la accin de la doctrina causalista es objetiva. En cambio en la finalista, tiene una dimensin subjetiva, porque para esta doctrina el concepto de accin no se limita al movimiento corporal, sino que tambin incluye la finalidad.

Cuando estamos frente a los delitos de resultados surge otro elemento que analizar, el resultado. La interrogante que se plantea, es la accin que ha realizado una determinada persona es suficiente para establecer el nexo causal.

Para establecer el nexo causal existen dos doctrinas, la generalizadora y las individualizadoras. Dentro de las generalizadora vimos la teora de la equivalencia de las condiciones.

Se llama generalizadora, respuesta porque parte de una base que de un nexo delictivo pueden haber 100 causas, por contrario las individualizadoras pretende descubrir la causa.

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La teora de la equivalencia en las condiciones seala que en todo hecho delictivo se puede descomponer en elementos, circunstancias y factores (equivalencia de las condiciones). Pero en esta teora, no todos los elementos, circunstancias o factores son importantes.

ejemplo:En un delito de homicidio, donde Demstenes mata a Magdalena de una pualada en la aurcula derecha, la accin de Demstenes de lazar el pual al corazn es un elemento importante, El color del jeans de Demstenes cambia el hecho de que haya matado a Magdalena? No cambia nada. En cambio el pual que le lanzo a magdalena, es jurdico penalmente relevante, porque si no lanza un pual no la mata. Por tanto este hecho es una condicin para producir el tipo penal.

Pero sigue en pie, Cmo determinar el nexo causal, las causas?

La doctrina anterior hasta ahora nos est dando que factor es condicin, solo las circunstancias. Pero para esta doctrina el factor condicional, es causa. Por tanto en esta doctrina de equivalencia es causa. Por eso se llama generalizadora de equivalencia de las condiciones, pueden existir 100 causas, ninguna es ms importante que otra, la cadena de condiciones son iguales por eso el nombre equivalencia. (Esta es la doctrina dominante)

B) TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

Segunda teora generalizadora para establecer el nexo causal, es la teora de la causalidad adecuada.

Parte reconociendo que el examen que efecta la teora de la equivalencia de condiciones es algo correcto. Esto significa que admite que pueden existir una o 100 causas. As tambin es correcta en el anlisis que no todos los factores o condiciones son relevantes, por tanto hay que establecer cuales lo son, sin los cuales el delito no se configura (supresin metal hipottica). Se diferencia en que no cree como lo hace la equivalencia de las prestaciones, que toda condicin es causa.

El tribunal debe cuestionarse si esta condicin, de conformidad a la experiencia general del Hombre, aparece como capaz de producir este resultado, si la respuesta es que en conformidad a la experiencia general del Hombre, como apta, idnea para producir este resultado, entonces se puede afirmar que esa condicin es causa. Si no produce ese resultado entonces no es causa.

Ejemplo:

En un curso de la universidad al trmino del semestre se organiza un paseo de curso. Entonces se decide por el grupo que est conformado 15 de 45. Entonces Lucio, le pregunta a Brbara si va, y ella contesta que si va Matas que la acosa ella no va. Entonces lucio, dice que l se hace responsable de que Matas no la acose. Y advierte que si Matas la cosa va a reaccionar violentamente. Se van de paseo, y Matas toma y la empieza a acosar. Entonces Brbara le pega y le produce una herida de la cual brota sangre, y a la hora Matas muere, porque era hemoflico.

Cmo resuelve la equivalencia de las prestaciones?

Si yo suprimo la accin de Brbara, el resultado no se produce, por tanto la accin de Brbara es condicin, y por tanto es causa.

Cmo resuelve la teora de la causalidad adecuada?

La teora de causalidad adecuada, establece que si bien el golpe de brbara que produjo el corte en Matas, es condicin. Pero se pregunta de conformidad a la experiencia general que una herida de tres centmetros puede causar la muerte? Respuesta no.

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Esta misma teora agrega, que se debe consideran el conocimiento que tena el autor, por eso se forman dos hiptesis.

En ejemplo:

1. Brbara ignoraba la condicin de Matas de hemoflico, por lo tanto el golpe es condicin mas no causa.

2. Segunda hiptesis; Brbara si saba que Matas era hemoflico, de acuerdo al conocimiento general, un corte de 3 cm puede producir la muerte de una persona. La respuesta es s, en este caso si seria condicin y causa.

Pero la doctrina dominante es la doctrina de la equivalencia de las condiciones. La doctrina de la causalidad adecuada es ms normativa.

Por tanto hay dos doctrinas generalizadoras:

1. Equivalencia de las prestaciones2. Condicin adecuada.

La causalidad adecuada hace la siguiente reflexin. Esta condicin, de conformidad a la experiencia general y, adems, considerando el conocimiento del sujeto, aparece como causa de producir el resultado: es o no es causa.

5.3.1.2 TEORAS INDIVIDUALIZADORAS

(No las sigue nadie)

Las teoras individualizadoras lo que postulan es descubrir la causa, 1 causa. No tienen respaldo cientfico. Porque los hechos se desenvuelven en una pluralidad de variables

1. DOCTRINA DE LA CAUSA NECESARIA:

Esta doctrina sostena que una condicin solo puede ser considera causa en la medida que se acredite que siempre, en cualquier tiempo y en cualquier lugar producir el mismo resultado.

2. TEORA DE LA CAUSA EFICIENTE

Doctrina del padre Pereda en Espaa. Lo que hizo fue proyectar la doctrina aristotlica tomista, de la causa material, eficiente, causa final. El nexo causal, la causa, es causa de un hecho la causa eficiente. El nexo causal es la causa eficiente. Esta teora es muy egosta, muy corta, no permite hacer justicia.

Eje:

A mira por el su ventana, que ve que X viene corriendo, detrs de X, viene B persiguindolo con un pual. X entra a casa de A y cierra la puerta. A abre la Puerta para que pase B, quien entra y mata a X.

La causa eficiente seria B, que es quien utilizo el pual. No se puede negar que A, tuvo responsabilidad al abrir la puerta, y su conducta tambin fue causa.

Con esto finalizamos, el examen que el tribunal tiene que hacer para determinar la tipicidad objetiva. La teora causalista termina aqu.

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5.4 TIPICIDAD SUBJETIVA

A la teora finalista, de tipicidad objetiva hay que continuarla con la tipicidad subjetiva.

1. En nuestro derecho penal el legislador castiga el delito doloso, y forma excepcional el culposo. Fundamentos art. 10 numero 13

Estn exentos de responsabilidad criminal:

13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente

penados por la ley.

2. Desde el punto de vista de la tipicidad hay que estudiar el dolo y la imprudencia o culpa. En derecho penal solo existe responsabilidad penal cuando el sujeto realiza una conducta dolosa o imprudente. Si se acredita que el sujeto que no actu con dolo o imprudencia, no hay responsabilidad penal, lo que existe es caso fortuito. Solo responde si el sujeto actu dolosa o imprudentemente, si no es as, es impune (saber muy bien)

Pregunta Examen: El derecho penal comn, la responsabilidad no es

puramente objetiva, cosa que si existe en derecho privado. Solo se

responde si se acredita en el proceso que se actu dolosa o

imprudentemente. Si no se acredita el dolo o la imprudencia la conducta

es Impune

3. Tercera idea olvidarse del dolo del art. 44 CC.

5.4.1 EL DOLO:

El dolo est conformado por dos elementos

1. Implica conocer2. Implica querer

El dolo supone en derecho penal el ejercicio de la inteligencia y la voluntad. Por eso exige conocer y querer realizar un tipo penal determinado. Los elementos son el conocimiento y la voluntad

5.4.1.1 CONOCER:

Qu es lo que hay que conocer? Todo y cada uno de los elementos que integran el tipo penal de que se trata.

Ejemplo:

Homicidio: para que se pueda sostener que un sujeto actu dolosamente es necesario en el caso del homicidio que el autor sepa conozca, tenga conciencia, que la accin letal, mortal va afectar a un ser humano vivo. Si no se eso no hay dolo. Si le pegue a una persona y lo mate, pensando que golpeaba a un gato. La intensin en el ejemplo es gaticidio, no homicidio. (A tiene una chacra fuera de Santiago. A ve que se

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mueve el cortinaje del living se mueve. A se acerca y ve un gato, que pertenece a la vecina B. esto ocurre todos los fin de semana por 6 meses. Un fin de semana, ocurre esto nuevamente, A, aburrido de la situacin toma un bate, y pega al cortinaje. Pero cuando descorre la cortina se da cuenta que no era el gato, sino que un Bebe). (Lo pregunta en el examen).

hurto; que el sujeto sepa que se apropiaba de cosa ajena, si pensaba que era propia, no hay dolo.

Cmo tiene que ser este conocimiento?

Sabiendo que el tipo penal est formado por elementos descriptivos y normativos. El problema surge con los normativos, que pueden ser de carcter jurdico o social. El problema es que profundidad se exige para decir que alguien conoca, y que el primer elemento del dolo concurra.

Un jurista alemn, Edmundo Mezger, lo que se exige es una valoracin paralela en la esfera del lego o profano. Es decir, el concepto de la ley que tiene el hombre de la calle. Tratndose de un delito, los elementos normativos basta la valoracin de una persona que es lego o profano, el hombre de la calle.

El conocimiento que exige el dolo es actual, real y efectivo. El denominado conocimiento virtual o potencial, no es autentico conocimiento.

Ejemplo del gato: podra haber conocido que haba una persona, si hubiera corrido el cortinaje para saber que haba una persona y no un gato.Ese conocimiento que podra haber tenido si hubiera corrido la cortina no es conocimiento.

Pregunta examen: Qu es el dolo? El dolo, se configura cuando se

conoce y quiere cometer la ilicitud. Implica un conocimiento, actual real

y efectivo

Cundo tiene que conocer?

Al momento de perpetrar el hecho delictivo, un conocimiento un mes antes o un mes despus no es un conocimiento que pueda configurar dolo.

Considerando que el conocimiento debe ser actual, real y efectivo, los autores han dicho que de alguna manera de parte del sujeto que al momento de cometer el delito, tiene que estar pensando en los elementos del delito. Planteado as, es una situacin que nunca se da.

Esto fue solucionado por un jurista alemn, Platz Gumer, que sugiere que no es necesario que el sujeto este pensando en todos los delitos del dolo, el habla de co-conciencia, lo que l quiere decir es que los seres humanos actuamos tenemos informacin pero tambin hay una conciencia implcita. Esta informacin implcita es conocimiento.

Error o Ignorancia

Si el dolo supone conocer todos los elementos, si no los tiene va ser error mas no dolo. Tenemos que hacernos cargo del error o ignorancia. Este error va a ser de tipo, porque el error recae en uno de los elementos del tipo.

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Ejemplo:

se llevo la cosa pensando que era propio, cometi homicidio pensado que era gaticidio

El error de tipo se puede clasificar en:

1. Invencible: si el tribunal concluye que era un error invencible, no solo no hay dolo si no que tampoco hay responsabilidad penal.

2. Vencible: en ese caso no hay dolo, porque para que exista tiene que abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo. Si hay error respecto de uno no hay dolo. Sin embargo puede existir responsabilidad penal por imprudencia. (destacar el puede). Se dice puede, porque para haya responsabilidad penal hay que ver si existe un tipo penal, que sancione el cuasi delito. Art. 10. Numero 13.

Cul es la norma o criterio para discriminar lo que es vencible de lo que es invencible?

El criterio es objetivo. La reflexin que debe hacer el tribunal es la siguiente:

Con el ejemplo que mata al nio y no al gato. Yo pensaba que golpeaba a un animal y termine golpeando un bebe. Alego error de tipo. El raciocinio es el siguiente, un hombre medio razonable y prudente colocado en la situacin del imputado hubiere cometido el mismo error, de ser as el error es invencible.

Si en este caso, que por 6 meses encontrando al gato detrs de la cortina, y no tiene nietos, cualquier hombre medio, razonable y prudente, hubiera actuado igual.

Ejemplo violacin impropia 362

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Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a

una persona menor de catorce aos,

Demstenes de 20 aos, conquista a una mujer que el pens tena su edad y resulto tener 13 aos.

5.4.1.2 QUERER:

Cuando elemento volitivo querer, no hay que confundirlo con el desear. Querer implica voluntad.

Se clasifica el dolo segn el factor volitivo:

1) Dolo directo 2) Dolo indirecto 3) Dolo eventual

Dolo directo: Concurre dolo directo cuando el hecho delictivo es la meta, el fin u objetivo.

Dolo Indirecto, cuando el hecho delictivo no es la meta, aparece como un efecto o consecuencia necesaria o inevitable de la actuacin. Quera matar a una persona dolo directo, en la actuacin mate a 3 mas, dolo indirecto.

Dolo Eventual: concurre cuando el hecho delictivo no es la meta y aparece como un efecto o consecuencia posible de la actuacin del sujeto.

5.4.2 ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO DE LO INJUSTO

La doctrina dice elementos subjetivos especiales para distinguirlo del dolo, que es un elemento subjetivo. Se llaman especiales del tipo porque el legislador lo incorpora al tipo. Son de lo injusto porque cuando el legislador eleva a delito la categora de una conducta, porque la considera injusta. En todo tipo penal se describe una conducta injusta, y por eso un sector de la doctrina seala que son elementos subjetivos especiales de los injusto, porque contribuyen con su presencia a perfilar el carcter contrario a derecho del ilcito.

Existen fundamentalmente por dos razones:

1. Hay veces que el legislador incorpora al tipo penal un elemento subjetivo especial para anticipar la punibilidad de una conductaEjemplo:

art. 106 CP3, se sanciona la conspiracin. La conspiracin supone el concurso de dos o ms personas que preparan un hecho delictivo futuro. Se sanciona a los conspiradores. Su meta es lograr que una potencia extranjera le declare la guerra a Chile. El bien jurdico tutelado aqu es la seguridad exterior.

En Derecho Penal hay actos preparatorios y actos ejecutivos. Los primeros, por regla general no se sancionan. Los ejecutivos se sancionan, porque involucran la realizacin del delito. En este caso del art. 106 se castigan los actos preparatorios. Es la anticipacin punitiva. En este tipo penal, la conspiracin se sanciona a pesar de ser un acto preparatorio, porque se realiza con la intencin de obtener que una potencia extranjera le declare la guerra a Chile. Su existencia es subjetiva. Es un elemento subjetivo especial.

3 Art. 106. T o do el que den tro del te rritorio d e la R epb lica c o nsp irare cont ra su segu ridad e x te rior p ara inducir a una pot enc ia extr anj era a h ace r la g uerr a a C h i l e 31


La doctrina suele dividir los elementos subjetivos especiales en dos tipos: los delitos de intencin, que a su vez se dividen en de resultado cortado

vgr: art. 106, es un resultado que slo existe en la mente de los conspiradores.

Se llaman de intencin porque se realizan con el objeto, la intencin que el da de maana se produzca ese efecto. Luego, estn los delitos mutilados de dos actos,

vgr: Fabricar entradas falsas, y luego venderlas. El legislador puede prevenir que se realice un acto. La diferencia entre uno y otro es que en el resultado cortado hay un efecto que no tiene control sobre l. En el mutilado de dos actos, el sujeto realiza una accin con la intencin de ejecutar una segunda accin.

2. Porque de no existir este elemento subjetivo especial, no existira una autntica conducta ilcita. El slo dolo no tie de ilicitud el hecho. Dolo es conocer y querer,

vgr: el gineclogo que revisa a sus pacientes: hay conocer y querer, dolo directo. Entonces, se ha dicho que el dolo por s solo es insuficiente. Es necesario agregar un plus subjetivo,

vgr: el delito de abuso sexual requiere de dolo Y, adems, TENDENCIA O NIMO LASCIVA.

Qu ocurre si el elemento subjetivo especial no concurre? A conducta es atpica.

Recapitulando, hemos visto los delitos de intencin, delitos de tendencia. Qu ocurre si en un delito que exige en el tipo un elemento subjetivo especial, ste no existe? La conducta sera atpica.

5.4.3 DELITO IMPRUDENTE

Sern sinnimo imprudencia, negligencia, culpa o cuasidelito. Es mejor ocupar el trmino imprudencia. El delito imprudente se sanciona excepcionalmente, art. 10, n 13.

No toda conducta imprudente en derecho penal lleva acarreada una sancin: depender de si existe o no el tipo penal respectivo. Recordemos que en el dolo, la persona poda alegar si haba habido un error vencible o invencible. Si el error era vencible, entonces no hay dolo, pero puede subsistir la responsabilidad a ttulo de imprudencia.

En general, en nuestro sistema penal las conductas imprudentes que se sancionan estn referidas en el art. 4904. Cuando dice si mediara malicia, la doctrina entiende que se refiere al

4 Art. 490. El qu e por i m pr udencia te meraria ej ecutare un hecho q ue , si me d ia ra malicia , const itu ira un cr imen o u n simple d el ito contra las pe rso nas, se r penad o :

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dolo. Sera sinnimo del dolo. La conclusin sera que los delitos imprudentes que se sancionan son aquellos que se realizan contra las personas. No toda conducta imprudente significar responsabilidad penal.

5.4.3.1 FUNDAMENTO DEL DELITO IMPRUDENTE

La doctrina consiente en que hay conductas necesarias, otras convenientes, otras deseables, pero ellas siempre conllevan un riesgo o peligro. Ante esta realidad, el legislador no se puede prohibir su existencia,

vgr: los explosivos, el transporte areo, las personas que necesitan operarse de apendicitis, cirugas plsticas, entre otras. Sin embargo, lo que se puede hacer es imponer un deber legal de cuidado.

El delito imprudente es tal porque existe una violacin a un deber legal de cuidado.

5.4.3.2 CLASIFICACIN DE LA IMPRUDENCIA O CULPA

A) LEGAL

La legal, que distingue entre 1) imprudencia temeraria, que supone la violacin a medidas de resguardo o cuidado

groseras (por eso es temeraria), vgr: en el Hospital de Talca, operar con taladro y las manos sucias. Hay una violacin al deber legal de cuidado.

2) Imprudencia simple: La otra conducta es la imprudencia simple, que supone una violacin no esencial,

vgr: maquillarse manejando.

La conducta imprudente simple puede ser con o sin infraccin al reglamento, vgr: en las normas del trnsito hay reglamento. Hay actividades donde no hay reglamento, vgr: actividad mdica.

La normativa de un reglamento, quien la redacta lo hace pensando en lo que es cotidiano. Pero puede haber casos en que lo prudente sea violar la norma.

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B) CLASIFICACIN DOCTRINARIA

La clasificacin doctrinaria clasifica la imprudencia en aquella que se hace consciente o con representacin, versus la culpa o imprudencia inconsciente.

1) Consiente: La primera se produce cuando el sujeto se ha representado que como efecto o consecuencia de su comportamiento se puede derivar un hecho delictivo.

2) Inconsciente: La imprudencia inconsciente se produce cuando no se ha representado que como efecto o consecuencia de su actuacin puede derivarse un hecho delictivo.

Cul es ms grave? Son iguales.

C) IMPRUDENCIA CONSIENTE Y DOLO EVENTUAL

En la imprudencia consciente versus dolo eventual si hay diferencia. Porque para la doctrina dominante la dimensin cognoscitiva del dolo eventual, la representacin que supone el dolo eventual es exactamente la misma que hay en la imprudencia consciente. En ambos casos el sujeto se representa que como efecto o consecuencia de su actuacin se puede derivar que su conducta puede incurrir en un ilcito. Por ello ha surgido el problema en la doctrina:

Cmo diferenciamos uno y otro?

La doctrina nacional y la jurisprudencia que sigue la doctrina han optado por una salida. Han razonado de la siguiente manera:

el dolo eventual es dolo, es decir, lo caracterstico del dolo es por un lado la dimensin intelectual de representacin y tambin la dimensin volitiva. La diferencia entre el llamado dolo eventual y la imprudencia consciente est en que el dolo supone participacin de la voluntad. En cambio, en la imprudencia eso no ocurre. En dolo eventual, el sujeto se representa como que el hecho delictivo se puede materializar, sin embargo este hecho no lo frena de actuar, lo asume, es decir le da igual atentar contra el bien jurdico protegido. Si el riesgo se concreta responde a ttulo de dolo.

La imprudencia, en cambio, existe porque el sujeto se representa que como efecto o consecuencia de lo que va a hacer se puede derivar un hecho delictivo. No obstante, actu igual, pero en este caso, si bien la persona actu igual, lo hace confiando en que aquello no va a ocurrir. Si confi que no iba a ocurrir se le sanciona a ttulo de imprudencia. Pero si no lo hace as, si desprecia ese riesgo, se le sanciona a ttulo de dolo eventual.

Ejemplo:

caso Lacmann. Imagnense que nos organizamos para ir de paseo a fantasilandia. Vemos los diferentes puestos de diversin. Hay un en que hay una seorita con una manzana sea usted Guillermo Tell. La idea es que la persona dispare una fecha. La persona piensa que es probable que no le apunte a la manzana, sino que le reviente la cabeza a la seorita.

Primera alternativa, Pero piensa que si la seorita est ah, es su trabajo, tiene un seguro, etc. entonces pienso, que ms da, vengo a divertirme voy a disparar igual. En esta situacin se responde por dolo eventual

Segunda situacin. La persona ve a la seorita, piensa que puede suceder que al disparar le de la cabeza y no a la manzana, pero piensa que aquello no va a suceder, que el va poner todo de su parte, y le dar la a la manzana. Entonces responde a titulo de imprudencia

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Si bien a Nquira esta solucin le parece buena. Lo del criterio de que le de igual en el dolo eventual, y la confianza de que el hecho no va a ocurrir, pero en una postura minoritaria, a Nquira le agrega que esa confianza tenga un criterio objetivo.

En el caso en cuestin si yo nunca practique arquera y mato a la seorita, respondo siempre por dolo eventual. En cambio en el mismo caso, pero yo tengo una conciencia objetiva de que el hecho no iba a ocurrir, por ejemplo yo practico arquera, entonces respondo de imprudencia.

CLASE 03 06 - 2009

Cmo se determina la violacin al deber legal de cuidado? La clase pasada vimos que lo esencial de la conducta imprudente era la violacin al deber legal de cuidado.

Conforme a que criterio se dice que este ciudadano violo o no violo?

La doctrina dominante postula un criterio objetivo, que se traduce en que el tribunal se preguntar,

vgr: un conductor, razonable y prudente, habra cometido el mismo error que el inculpado? Si la respuesta es s, entonces no hay violacin al deber legal de cuidado. Si la respuesta es negativa, entonces viol el deber legal de cuidado. La conducta se contrasta con la de un sujeto razonable y prudente.

Es un criterio objetivo, porque la conducta del imputado se compara con la conducta de un hombre promedio, razonable y prudente.

Sin embargo, en las ltimas dcadas, un sector de la doctrina alemanda ha cuestionado este criterio objetivo, y ha sealado que en algunos casos debera ser subjetivo o personal.

Esto surge a partir de los mdicos destacados, porque la doctrina ha dicho que si nosotros nos contentamos con el criterio del cirujano cardiovascular promedio, a ellos se debe aplicar un criterio personal, porque al ser destacados tienen una vara ms alta,

vgr: el cirujano Morales, top ten en el rea cardiovascular. No se le puede aplicar el criterio de un cirujano cardiovascular promedio. Imaginemos que se prepara para operar de manera sofisticada a una persona de edad. Un da antes de la operacin tuvo una fiesta y no pudo descansar bien. Entonces al llegar a la operacin deciden no aplicar la intervencin sofisticada, que le poda salvar la vida al paciente, sino que la tpica, y paciente muere.

La doctrina mayoritaria se defiende y dice que no se trata de hablar de un cirujano promedio, sino que de un cirujano cardiovascular promedio del grupo de los top ten, y el criterio sigue siendo objetivo. Respecto a que el cirujano no hubiere dormido bien la noche anterior y llegara mal a la operacin, y entonces decide no aplicar la intervencin sofisticada, porque le toma ms tiempo y es compleja, entonces se dice que en este caso hay dolo eventual, porque l represent a su paciente cul era la intervencin mejor, la ms sofisticada y aplic la normal.

Para el doctor, si se le aplica el criterio objetivo, no se hace justicia. Porque la tcnica ordinaria, la realizo bien.

La doctrina dominante se defiende, diciendo que la doctrina minoritaria aplica mal el criterio. Porque lo que hay que preguntarse un cirujano cardiovascular, promedio del grupo top ten, si ese grupo hubiera actuado de la misma forma.

El raciocinio del doctor, opera en base a la decisin de tiempo, lo que ocurre no es imprudencia, sino dolo. Porque el paciente recurre a l, justamente porque realiza ese procedimiento especial

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y el mismo recomienda ese procedimiento especial. Adems el paciente paga ese doctor por ese procedimiento. Aqu hay dolo.

Los delitos imprudentes, por regla general, son delitos de resultado. Lo que hemos visto ahora, si la accin es o no imprudente y el criterio que se ha sealado, es para determinar si la accin es imprudente.

Pero si se trata de un delito imprudente de resultado,

vgr: el cuasidelito de homicidio, el cuasidelito de lesiones,

son delitos de resultados, entonces el tribunal, aparte de establecer si la accin fue imprudente, debe hacerse cargo tambin de los resultados. La doctrina seala que el tribunal debe:

1. Establecer la existencia del resultado tpico. Si se trata del delito de homicidio, el resultado tpico ser la muerte.

2. Establecer el nexo causal de la accin del inculpado y el resultado tpico. Hay que probar que la conducta del inculpado se encuentra en relacin de causalidad con ese resultado.

Hasta ah llega la doctrina nacional y la jurisprudencia. Hoy la doctrina moderna seala nuevos elementos (que se suman a los 2 puntos anteriores):

3. Establecer la imputacin objetiva del resultado. Significa que hay que establecer en el proceso que el resultado tpico producido es la concrecin del peligro o riesgo de que era portadora la accin del inculpado,

vgr: le disparo a mi suegra, me voy pensando que la mate, pero ella esta simplemente desmallada. Se la come una anaconda. En este caso no se configura la causal.

Hay existencia de un resultado tpico, hay nexo causal, pero no hay imputacin objetiva del resultado. Porque la causa de la muerte fue la anaconda. El resultado producido no es la concrecin del riesgo producido.

Esta doctrina ha llegado a sostener algo discutible: no se podra imputar objetivamente el resultado al inculpado, si en el proceso penal no se probara que si el hubiere actuado en forma diligente habra evitado el resultado (no olvidar que estamos hablando de delitos imprudentes).

Ejemplo:

La fbrica de cepillos: En Alemania. El material debe ser sometido a desinfeccin. Resulta que uno de los proveedores no lo desinfect. Se enfermaron 3 operarios y muri uno. Luego se seala lo que haba que hacer para evitar el contagio. Si pese a ello, se demuestra que los patgenos seguan vivos, entonces el inculpado se absuelve.

El anestesista: Deba aplicar anestesia a un nio de 7 aos para una curacin en la pierna. Haba que aplicarle novocana, se equivoco y le aplic cocana. Con ello el nio pas a pertenecer al reino de las cosas. Proceso en contra del anestesista por cuasidelito de homicidio. Defensa del anestesista logra probar en el proceso que el estado morfofisiolgico del menor era tan dbil, que aunque le hubieren aplicado la novocana se habra muerto igual. Absuelto.

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El farmacutico: Don Temstocles, de 85 aos se percata que le quedan dos pastillas de su medicamento. Llama a su doctor, este no se encuentra, no est. Va a la farmacia a pedir el medicamento, pero no tiene la receta. Se la pasan igual. El abuelo muere. Proceso en contra de farmacutico por cuasidelito de homicidio. Se cita al mdico y se le pregunta: Si hubiera estado presente cuando le requiri Temstocles, le habra dado la receta? Si la respuesta es afirmativa, entonces e farmacutico queda absuelto.

Se critica a esta doctrina lo siguiente:

a) No se puede valorar igual la conducta de una persona que se ajusta lo que la ley pide a la que no se ajusta. No es igual la conducta del anestesista que se confunde con la novocana a la del que no se confunde.

b) El tribunal est considerando cursos causales hipotticos que no han ocurrido. Y debe basarse en lo que ocurri.

5.5 TIPOS ANORMALES O ESPECIALES

Hemos visto el tipo subjetivo: el dolo, la imprudencia. Pero tambin hay tipos anormales,

vgr: el delito preterintencional, delitos calificados por el resultado

5.5.1 DELITO PRETERINTENCIONAL

Los italianos dicen que se caracteriza porque hay dolo en el inicio y culpa, negligencia, o imprudencia en el remate.

Vgr: El cnyuge le sirve el caf hirviendo. Le quema la lengua a su pareja. Le produce tal furia que le da un golpe a la mujer, esta se cae, se parte la cabeza y muere. La conducta se inicia con dolo, conducta dolosa de lesin, porque no la quera matar: y ese fue el resultado.

Cmo se sanciona este tipo de casos? Para la doctrina nacional, con el art. 75 CP: la pena mayor asignada al delito ms grave.

5.5.2 DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO

Este tipo especial se caracteriza porque la pena ya no depende de la conducta dolosa e imprudente, sino que del resultado que de dicha conducta se derive, aunque ese resultado no fuese ni doloso ni imprudente. Algunos dicen que hay, otros que no.

5.6 CAUSALES DE ATIPICIDAD

Hay causal de atipicidad por ausencia de elementos objetivos o por ausencia de delitos subjetivos. En el caso de la dimensin objetiva, no concurren todos sus elementos. En el caso de los elementos subjetivos, el dolo o un elemento subjetivo especial.

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5.6.1 CASO FORTUITO.

Art. 10, 8. El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. Es el caso fortuito.

Lo primero que hay que analizar en esta causal de atipici

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