Trabajo de Ciencia Juridica

“Año del Centenario de Macchupicchu para el Mundo”

“Año de la Investigación Científica UAP”

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

CURSO:

CIENCIA JURIDICA

TEMA: FUENTES DEL DERECHO

ALUMNOS:

Cordova Pacheco, Rosmery 2010204437Rivera Cordova, Mario Alberto 2010204577Soto Alzamora, Christian Tomas 2010204388Sovero Urquia, Willy Jorge 2010204471Santillan Monteza, Jorge Ramon 2010204313Palacios Nuñez, Ivan Alonso 2010204336

DOCENTE:

DRA. JESSICA HERMOZA CALERO

CICLO: II SEDE: LIMA

2011

UNIVERSIDAD ALAS PERUANASFacultad de Derecho y Ciencia Política

INTRODUCCION

El presente trabajo trata sobre las “Fuentes del Derecho”.

Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es:

“Todo aquello que es invocado como norma con fundamento

jurídico, al sentido manifestante de su origine y al factor real

de producción normativa y de la posterior evolución de esta”.

Victor Garcia Toma define a las fuentes del derecho como:

“Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva.

Expresan aquellos elementos que permiten obtener el

asentimiento comunitario que requiere la norma para ser

vigente, valida y eficaz”

Entonces podemos decir que las fuentes del derecho son los actos o hechos

pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas

jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales

emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (a los que también

se les conoce como órganos normativos o con facultades normativas), y a los

factores históricos que coinciden con la formación del derecho.

Tomando en cuenta en el presente trabajo las siguientes fuentes del derecho:

1) Ley.

2) Doctrina.

3) Costumbre.

4) Jurisprudencia.

DUED LIMA – CICLO II 2


FUENTES DEL DERECHOS

Las fuentes del derecho vienen a ser los principios, fundamentos u origen de

las normas jurídicas, y en especial del derecho positivo o vigente en

determinado país o época.

El derecho positivo de cualquier estado, es decir, el derecho actual y vigente,

tiene dos fuentes principales, a saber: puede establecerlo la comunidad popular

organizada, esto es, el Estado, en forma de legislación (Ley), y puede también

emanar de la colectividad popular no organizada, de la Sociedad, en forma de

habito conscientes de los fines del derecho trata de cumplir (Costumbres),

ambas se llaman fuentes del derecho por ser los medios que hacen valer las

reglas de estés en cada momento de la vida.

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos

dotados como están en razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente

los unos con los otros

Todos somos iguales ante la ley, sin distinción, tenemos igual derecho e

igualdad en protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración

y contra toda provocación a tal discriminación

De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del

derecho en sentido material (fuentes materiales), fuentes del derecho en

sentido formal (o fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido histórico

(fuentes históricas).

• a) Fuentes formales

Fuentes formales son los "modos o formas a través de los cuales se manifiesta

la norma jurídica" es la manera como los preceptos contenidos en las normas,

adquiere carácter de obligatoriedad se coercible, coloca todo el aparato del

Estado detrás de precepto para crear la posibilidad de materializar una sanción



en el caso de su incumplimiento es lo que hace a las normas adquirir el

carácter de jurídica, es decir, obligatoria por ser coercible.

Son fuentes formales:

La ley,

La jurisprudencia,

La doctrina,

La costumbre y

Los principios generales del derecho.

• b) Fuentes reales o materiales

La norma además de ser un producto de la actividad del legislador, que

responde a los procedimientos específicos, es una manera de regular la

conducta del hombre a través de un imperativo, las fuentes materiales del

derecho son las fuentes extras jurídicas, los factores, la circunstancia,

elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurídica.

Son fuentes materiales: los factores sociales, económicos, políticos, morales,

culturales, éticos, religiosos, ideológicos, que influyen en la creación del

derecho y constituyen el contenido de las normas jurídicas. Estas fuentes

proporcionan la materia prima, la sustancia, con la cual se fabrica el derecho,

imprimiéndole su sentido y finalidad.

• c) Fuentes históricas

Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. En la

antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas

de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se

refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes

las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el

reglamento que no ha sido substituido por otro.

Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la

historia del derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos

de 1945. También del Hábeas Ius Civile, compilación Justinianea de la cual



arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través

de los siglos.

En el sistema de Derecho Romano Germánico (Civil Law), al cual pertenece el

Derecho peruano, la ley, es la fuente principal de Derecho, a falta de ley rige la

costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales del

Derecho. La jurisprudencia y la doctrina complementan el ordenamiento jurídico

mediante la interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del

Derecho.

LA LEY

DEFINICIÓN:

La Ley es un precepto que manda o prohíbe algo en consonancia con la

justicia. Se trata de preceptos dictados por las autoridades y que obedecen a

ciertos principios, como la generalidad que afecta a todos los individuos y la

obligatoriedad que es imperativa entre otros.

LEY ORGANICA:

Se conoce como Ley Orgánica a la Ley que se necesita desde el punto de

vista constitucional para regular algún aspecto de la vida social. Las Leyes

Orgánicas tienen una competencia diferente a las Leyes Ordinarias y requieren

de algunos requisitos extraordinarios, como la mayoría absoluta a la hora de

su aprobación.

Su origen se remonta a la Constitución Francesa de 1958. Aunque depende

de cada legislación nacional, suele considerarse a las Leyes Orgánicas como

un nexo o etapa intermedia entre las Leyes Ordinarias y la Constitución. Las

características particulares de las Leyes Orgánicas exigen la amplia mayoría

parlamentaria, por tratarse de temas muy sensibles para la sociedad y la mayor

rigidez en la regulación ya que las Leyes Orgánicas no pueden modificarse con

facilidad o por voluntad de un gobernante.

La Ley Orgánica, por lo tanto, tratan el desarrollo de las libertades públicas y



los derechos fundamentales. En España por ejemplo, la Ley Orgánica está

prevista en la Constitución de 1978 y requiere el voto positivo de la mayoría

del Congreso de los Diputados.

El Tribunal Constitucional español ha interpretado de forma restrictiva

aquellas materias que son susceptibles de regulación a través de las Leyes

Orgánicas. El principio de competencia es la manera más usual para establecer

las relaciones entre las Leyes Ordinarias y las Leyes Orgánicas.

CARACTERISTICAS DE LA LEY

Generalidad: La Ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las

condiciones previstas, por ella sin excepciones de ninguna clase.

Obligatoriedad: Tienen carácter imperativo- atributivo, es decir que por una

parte establece obligaciones o deberes jurídicos y por la otra otorga derechos.

Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que somete y otra que

obedece. La Ley impone sus mandatos, incluso en contra de la voluntad de sus

destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sanción, a un castigo impuesto

por ella misma.

Permanencia: Se dictan con carácter indefinido, permanente, para un número

indeterminado de casos y de hechos y sólo dejará de tener vigencia mediante

su abrogación, subrogación y derogación por leyes posteriores.

Abstracta e impersonal: Las Leyes no se emiten para regular o resolver

casos individuales, ni para personas o grupos determinados su impersonalidad

y abstracción las conducen a la generalidad.

Se Reputa Conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia

para dejar de cumplirla.

CLASIFICACIONES DE LA LEY

En sentido material y formal:



Material: Es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad

competente.

Formal: Es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo

constitucionalmente determinado.

De Derecho Estricto y de Derecho Equitativo, también se denominan rígidas o

flexibles. En la primera la norma es taxativa y no deja margen para apreciar las

circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias. En la segunda

resultan más o menos indeterminados los requisitos o los efectos del caso

regulado, dejando un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y

dar al Derecho una configuración adecuada al caso concreto.

ALGUNOS DE TIPOS DE LEYES SON:

1. Ley Fundamental, es la que establece principios por los que deberá regirse

la legislación de un país; suele denominarse Constitución.

La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, ya que está

por encima de cualquier Ley.

2. Ley Orgánica, cuando nace como consecuencia de un mandato

constitucional para la regulación de una materia específica.

3. Ley Ordinaria, entre las que se incluye la Ley de Presupuestos.

LEGISLACIÓN DELEGADA:

Son normas jurídicas con rango legal aprobadas por el Gobierno. No son

propiamente leyes, aunque tienen todos los efectos de éstas, ya que tienen

valor, rango y fuerza de ley. Entre ellas encontramos al:

Decreto Ley

Decreto Legislativo

CLASIFICACIONES DE LA INTERPRETACION DE LA LEY



En cuanto a las clasificaciones más frecuentes de la interpretación de Ley, ellas

se hacen desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo, desde el

punto de vista del resultado a que conduce y desde el punto de vista de si la

actividad interpretativa se encuentra o no reglada por el ordenamiento jurídico.

1. En atención al agente que la lleva a cabo, es posible distinguir

entre interpretación pública e interpretación privada.

La interpretación pública se clasifica en interpretación legal,

judicial y administrativa.

En cuanto a la interpretación privada, se trata de las que

realizan los propios sujetos de derecho, los juristas y las que

llevan a cabo los abogados en su condición de expertos en

derecho.

2. Desde la perspectiva del resultado a que conduce, la

interpretación legal se clasifica en estricta, extensiva y restrictiva.

Interpretación Estricta, es aquella que conduce a la conclusión

de que el texto legal debe ser interpretado únicamente a los

casos que él expresamente menciona, sin extenderse a más

casos de los que este contempla ni restringirse a menos de los

señalados por el legislador.

Interpretación Extensiva, en cambio, es como resultado de la

misma se concluye que la Ley debe aplicarse a más casos o

situaciones de lo que está expresamente mencionada.

Interpretación Restrictiva, por último, es aquella en cuya virtud

se desprende que la Ley objeto de interpretación debe aplicarse a

menos situaciones de las que ella menciona expresamente.

3. La última clasificación de interpretación legal es la que distingue

entre interpretación reglada y no reglada.



Interpretación Reglada, es aquella que en cuanto al método que

debe seguir el intérprete para establecer el o los significados de

las normas legales interpretadas, se encuentra normado por el

respectivo ordenamiento jurídico.

Interpretación no Reglada, en contraste, es aquella que no se

encuentra regulada por el ordenamiento jurídico, de modo tal que

el intérprete puede atribuir el significado a la norma legal de una

manera más libre que en la anterior interpretación de la Ley.

MÉTODOS O ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Métodos o elementos de interpretación de la Ley, son los medios que dispone

el intérprete para establecer el o los posibles sentidos y alcances de la Ley

interpretada. Estos medios son comúnmente aceptados por la doctrina y en

ocasiones consagrados expresamente por los propios ordenamientos jurídicos.

Estos elementos son el elemento gramatical, el histórico, el lógico, el

sistemático y el teleológico.

1. El Elemento Gramatical, es aquel que permite establecer el o los

sentidos y alcances de la Ley haciendo uso del tenor de las propias palabras

de la Ley, es decir el significado de los términos y frases de que se valió el

legislador para expresar y comunicar su pensamiento.

Este método interpretativo parte del supuesto que la voluntad e intención del

legislador está impregnada en la Ley; y como la Ley está escriturada, entonces

la mejor manera de descifrar la verdadera intención legislativa es a través de

las palabras de que hace éste.

2. El Elemento Histórico permite interpretar el derecho legislado aludiendo

para ello a la historia del texto legal que se trata interpretar.

Esta historia se ve reflejada en cada una de las historias o etapas del proceso

de formación de la Ley.



3. El Elemento Lógico, es aquel que para establecer el o los sentidos o

alcances de una Ley se vale del análisis intelectual de las conexiones que las

normas de una misma Ley guardan entre si o bien, con otras Leyes que versen

sobre la misma materia.

4. El Elemento Sistemático, permite interpretar la Ley atendiendo a las

conexiones de la misma, pero con la totalidad del ordenamiento jurídico del

cual forma parte, incluido los principios generales del derecho. Así éste método

no es sino un grado más avanzado del método lógico.

5. El Elemento Teleológico, por último, es aquel que permite establecer el

sentido o alcance de un precepto legal, atendiendo al fin de esta, es decir, a los

determinados objetivos que se buscó conseguir mediante su establecimiento.

LA COSTUMBRE

Reseña histórica de la costumbre

El derecho romano nació vinculado a los maiorum, es decir, a las tradiciones de

los antepasados relativas a lo que estimaba como justo, e incluso mas, se

identificaba con ellos, pues eran el propio contenido del ius civile considerado

como eterno e inalterable.

Esto significa que el derecho romano fue en sus orígenes, un derecho no

escrito, ni vinculado a la potestad pública sino que a la autoridad de las

tradiciones y costumbres de los mayores.

La exclusividad de los mores maiorum no escritos termino al promediar el siglo

V a.C. con una fijación de este derecho en la Ley de las XII tablas.

Los juristas de la última época clásica habían reconocido un papel supletorio e

integrador a la costumbre de los provinciales.



En época clásica tardía el derecho imperial reconoció a la costumbre su papel

interpretativo de la ley, tal como señala una disposición de Severo, en la que se

decía que en las ambigüedades originadas por las leyes, la costumbre había de

tener fuerza de ley

En la época posclásica, con la creciente tendencia al absolutismo legislativo

que invadía todos los ámbitos de la vida, se produjo un alejamiento entre las

prescripciones de la ley y la practica, debido a lo cual surgió el problema de la

contraposición entre un derecho consuetudinario y el de las leyes imperiales,

hasta que desde finales del siglo IV se comenzó a considerar a la costumbre

con similar valor al de la ley.

La Costumbre en la actualidad

La costumbre en la actualidad se define como normas creadas por el uso

social. El uso social es el comportamiento de un grupo social que se ajusta a

un modelo de conducta. Para que un uso social se convierta en norma

consuetudinaria hace falta la opinión iuris, es decir, la convocación de que la

regla que se practica es obligatoria y con ello se transforma lo acostumbrado

en deber.

Caracteres de la costumbre:

• Es una fuente independiente del derecho distinto a la ley.

• Fuente subsidiaria, en cuanto se aplica en defecto a la ley.

• Es una fuente secundaria, en cuanto el que la alegue debe probarla.

Cuando la Costumbre puede considerarse Fuente del Derecho

Cuando la constitución escrita establece o admite la costumbre como fuente del

derecho junto a la legislación. La costumbre puede entonces derogar una ley

que ha caído en desuso por el hecho de que durante cierto tiempo no ha sido

aplicada por los órganos competentes. Pero aun si la constitución escrita no

reconoce la costumbre como fuente de derecho, puede suceder que los

tribunales se rehúsen a aplicar una ley que a caído en desuso. Amenos de

considerar tal falta de aplicación como ilícita, es necesario que una norma



constitucional de origen consuetudinario permite la derogación de una ley por

una costumbre opuesta.

Distinción entre la Costumbre y los Usos

El jurista Geny, no dice que se trata de prácticas generales unas y las otras

locales o profesionales que concurren de un modo tácito en la formulación de

los actos jurídicos, especialmente los contratos y que en virtud del principio de

la autonomía de la voluntad.

En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la práctica más

o menos reiterada y constante de ciertos actos, sirven para completar o

interpretar la voluntad de las partes solo en cuanto se estima lo que han

querido libremente acogerse a ellos.

La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente

autónoma del derecho, mientras que el uso se aplica no solo por que una

norma de ley hace expresa referencia a el. El uso no es por si mismo fuente del

derecho, si no que sirve solamente para dar el contenido a una determinada

norma de ley, que le da eficacia.

Circunstancias en la que la Costumbre deba incurrir para que sea

reconocida e implantada definitivamente.

a).- Que se trate de una practica reiterada e ininterrumpida por un tiempo

considerable.

b).- Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes.

c).- Que ese consenso se constituya como una rectora de determinadas

relaciones.

d).- Que tal practica no contravenga disposiciones legales o contractuales.



LA DOCTRINA

DEFINICIÓN E HISTORIA.

La Doctrina es considerada como Fuente Formal del Derecho, y se define

como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con finalidad

teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho.

Desde la época del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos más notables

recibieron el “ius publice respondendi”, o sea el derecho de emitir opiniones

obligatorias para el judex privatus nombrado en el proceso, y para el

magistrado. Siempre que el “respondum” exhibido por una de las partes,

hubiera tenido como autor a un jurista autorizado y en él se hubieran observado

las normas de rigor, el juez tenía que respetarlo en su sentencia, si no se le

hubiere presentado otro de diferente tenor y en idénticas condiciones. Los

dictámenes de los juristas privilegiados, se convierten así en una especie de

fuente de derecho y su virtud va comunicándose poco a poco a toda la

literatura jurídica.

Como en los últimos tiempos del Imperio los jueces buscaban

desordenadamente las opiniones de los jurisconsultos, se dictó la “Ley de

Citas”, en el año 426, publicada por los emperadores Teodosio II y Valentiniano

III, que reconocía autoridad sólo a Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y

Modestino, que constituían el llamado “tribunal de los muertos”.

Esta ley fue derogada por Justiniano, que reconoció las opiniones de estos

mismos juristas, recopiladas por Triboniano en el Digesto o las Pandectas.

En la Edad Media, con el renacimiento del Derecho Romano en el siglo XII,

vuelve a tomar autoridad la doctrina a través de las opiniones de los antiguos

jurisconsultos.

En España en la época de los reyes católicos, la autoridad que habían llegado

a adquirir los postglosadores, especialmente italianos, y la falta de solución



legal a muchos problemas, hizo que en 1499 se declararan obligatorias, a falta

de ley expresa, las opiniones de Bártolo de Saxoferrato, Juan Andrés, Baldo de

Ubaldis y Nicolás Tudeschi, llamado Abad Panormitano. Estos eran los más

destacados romanistas y canonistas, los tres primeros del siglo XIV y el último

del siglo XV. La medida tuvo corta duración, fue derogada por la Ley 1ª de Toro

en 1505.

OBJETO DE ESTUDIO DE LA DOCTRINA

La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho, investiga el

papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes, esclarece

el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el

significado de los modelos jurídicos.

La obra de los jurisconsultos persigue los siguientes propósitos: científico,

práctico, crítico y creador.

A.- Función Científica.-

Se realiza mediante los siguientes métodos:

a.- El Análisis: va de lo general a lo particular; consiste en estudiar los textos

legales, su significado, alcance, aplicación y los principios generales que los

imponen.

b.- La Síntesis: va de lo general a lo abstracto. Mediante ella, la doctrina

coordina los textos legales, los confronta, trata de indagar su evolución

histórico-sociológica y resume las ideas orientadoras del pensamiento jurídico.

También coordina las diferentes sentencias de los tribunales para establecer la

orientación del conjunto de las mismas.

c.- La sistematización: señala los principios generales y nociones superiores

que explican el derecho positivo y los ordena haciendo de ellos un sistema.

B.- Función Práctica.-



Al exponer el derecho positivo e interpretar las leyes y la jurisprudencia, facilita

el estudio del derecho y la tarea de su aplicación a los jueces y abogados.

C.- Función Crítica.-

Analiza la convergencia de la norma jurídica con la justicia y los fines del

derecho, y examina la técnica de su creación y aplicación.

D.- Función Creadora.-

La ciencia jurídica tiene fundamentalmente una misión cognoscitiva del

derecho; las proposiciones normativas que formula el legislador proceden en

gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento anticipado del

derecho. Es un factor decisivo para la conversión de su contenido en formas

sociales y los conceptos jurídicos creados por ella son un poderoso factor de

integración de la realidad social.

Valor de la Doctrina como Fuente del Derecho.-

La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal depende

de la categoría del autor que la origine; tanto mayor será cuanto más

acentuados tenga estas características:

a.- Independencia.-

Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión, siendo su

única finalidad colaborar con la ley.

b.- Autoridad Doctrinal.-

Porque las obras jurídicas no tienen otro valor que el que le haya merecido su

autor a través de su propia producción doctrinal.

c.- Responsabilidad.-



Porque el estudio y desarrollo de toda ciencia requiere una sólida formación,

actuación moral y responsable en la vida pública y privada. Por encima de toda

técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y eleva, un saber total que

abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que

le dan el verdadero sentido jurídico; pero esta elevación no se debe alejar de la

realidad, la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen del

mundo que lo rodea, ya que la determinación de lo justo sólo puede llevarse a

cabo teniendo en cuenta las realidades sociales.

El Rol de la Doctrina en el Derecho.-

¿Hasta qué punto al analizar, estudiar, dar a conocer las fuentes formales y

materiales la doctrina es tomada en cuenta? En la práctica la doctrina es

tomada en cuenta por su propia fuerza de convicción, y si por este motivo la

adopta el juez o la comunidad, así queda suficientemente legitimada.

El sistema jurídico de un país con tradición dogmática permite asegurar la

“infalibilidad” mediante relaciones horizontales de producción y significado, y no

ya mediante una norma legal que asegura la fidelidad y exactitud de otra, sino

a través de doctrinarios que muy oportunamente prestan una concordante

opinión desinteresada, objetiva, académica y, si es preciso, científica.

Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becu, señalan: “La existencia de esas

opiniones doctrinarias crea, para quienes producen las demás fuentes

formales, una cierta obligación moral de adaptar sus soluciones a esos

estudios desinteresados y puramente científicos, de cuyas doctrinas no es

prudente separarse”.

Carlos S. Nino señala: “Es notoria la influencia que algunos juristas de prestigio

ejercen sobre las decisiones judiciales, gozando sus opiniones de un peso casi

comparable a de los tribunales de alzada, por lo cual los abogados recurren

ansiosamente a ellas para fundamentar sus alegatos”.

A la misma conclusión podemos llegar desde otra concepción de fuentes,

como la del profesor Julio César Cueto Rua, que las simplifica como aquellos



datos o elementos de juicio a los que acuden los magistrados para acreditar la

objetividad de su punto de vista y los abogados para acreditar la razón de sus

respectivas pretensiones.

LA JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA EN ROMA

El Jurista romano era un ciudadano de clase noble, que en su casa y en el

mundo ajetreado del foro, respondía a las preguntas de todos los que tenían

necesidad de un consejo jurídico

También aconsejaban sobre negocios privados (compra de un fundo o dotes de

hijas por ejm.). El JURISCONSULTO no era necesariamente un abogado o un

profesional en derecho

COMIENZO DE LA JURISPRUDENCIA EN ROMA

La íntima unión del derecho con la religión en el mundo antiguo, hace que los

pontífices se consideren como interpretes supremos de las cosas divinas y

humanas, por ello actuaban como Juristas hasta el año 304 a.C.

Tres eran sus actividades principales de estos pontífices:

RESPONDIERI: Emitir dictámenes.

CAVERE: Indicar a los particulares los esquemas o fórmulas que

querían realizar (negocios concretos por ejemplo).

Aconsejar a las partes en proceso sobre la acción a ejercitar.

LA JURISPRUDENCIA CLASICA

Alcanza su máximo prestigio en el período comprendido entre el año 130 a. C.

al 230 d. C. coincidiendo con el período de crisis de la República y el

principado.



El historiador inglés Edward Gibbon, del siglo XVIII nos señala que la época de

mayor apogeo de la ciencia del Derecho es el período comprendido que

comienza con el nacimiento de CICERON (102 a.C.) hasta la muerte del

emperador Alejandro Severo.

La JURISPRUDENCIA no era fuente directa de creación del Derecho. Los

Juristas no dictaban normas que fueran obligatorias para quienes se las

pedían. Ejercían como intérpretes de las normas ya existentes y colaboraban

con el Pretor e intervenían en los litigios.

CONCEPTUALIZACION DE LA JURISPRUDENCIA

Del concepto latino IURIS PRUDENCIA, que se conoce al conjunto de las

sentencias de los tribunales y a la doctrina que contienen. El término también

puede utilizarse para hacer referencia al criterio sobre un problema jurídico

que fue establecido por sentencias previas y a la ciencia del derecho en

general.

La Jurisprudencia es una fuente del derecho compuesta por actos pasados de

los que ha derivado la creación o modificación de las normas jurídicas. Por

eso, se dice que un cierto caso “ha sentado jurisprudencia para los tribunales

de un País”

JURISPRUDENCIA EN EL MUNDO

Al estudiar los diversos cambios de jurisprudencia a lo largo de la historia, es

posible conocer la evolución de las leyes. Hay ocasiones en que las reformas

del derecho positivo no se aplican, por lo tanto, la jurisprudencia supone la

mejor forma de conocer la historia real y efectiva de la justicia.

Es importante tener en cuenta, de todas formas, que el valor, la importancia o

la efectividad de la jurisprudencia cambia de acuerdo a la legislación de cada

país.



En CHILE, por ejemplo, las sentencias judiciales no tienen eficacia general por

lo que los tribunales pueden resolver en contradicción con fallos anteriores.

En ESPAÑA, por otra parte la jurisprudencia no esta considerada como fuente

del Derecho, aunque se tiene en cuenta como un complemento del

ordenamiento jurídico.

En GUATEMALA, la jurisprudencia es una fuente formal de escasa

importancia. Sirve para complementar la ley.

JURISPRUDENCIA EN EL PERÚ

En el Perú la Jurisprudencia que se utiliza es el Civil Law, que se utiliza en el

sistema romano- germánico. Una fuente de Jurisprudencia en el Perú la

constituyen las Sentencia dadas en el Tribunal Constitucional. La aplicación de

la jurisprudencia, en definitiva, depende de cada nación.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Otro método de integración jurídica reconocido por la teoría del Derecho es la

recurrencia a los principios generales del Derecho.

Existen hasta seis direcciones en el pensamiento en cuanto definen la

naturaleza de dichos principios: la que los considera como los de Derecho

natural; como reglas de equidad; del Derecho Romano; de los antiguos

intérpretes; los admitidos por la ciencia; y los extraídos de la legislación

vigente. Todas estas tendencias pueden, sin embargo, reducirse a dos: la

filosófica o Jusnaturalista y la histórica o positivista.

La primera de estas dos corrientes se origino en los siglos XVIII y XIX, del

propósito de llegar al derecho positivo partiendo de la naturaleza humana; la

otra, pertenece al historicismo jurídico y al positivismo, y sostiene que los

principios generales del derecho son aquellos que inspiran determinada

legislación positiva.



En nuestra legislación vigente, existen dos normas complementarias. Una es el

inciso 8, artículo N° 139 de la Constitución Política del Perú, que establece:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

El principio de no dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de

la Ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho

consuetudinario.

La otra es el artículo VIII del Titulo Preliminar del Código Civil: “Los jueces

no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la Ley”. En

tal caso deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente,

los que inspiran el derecho peruano.

Los principios generales del derecho son utilizados por los jueces, los

legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para

integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación

resulta dudosa.

CONCEPTO

Son proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que informan la

estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, pueden

estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo esté no es óbice

(obstáculo) para su existencia y funcionamiento.

Los principios pueden ser, en un ámbito, conceptos susceptibles de definición

antes que proposiciones; tal es el caso de la justicia, la equidad, la libertad, la

igualdad, la democracia, etc.

También pueden ser entendidas estas como enunciados con vocación

normativa; tal es el caso de, por ejemplo, “El primer derecho es mejor derecho”



o “La ley especial prima sobre lo general” o “Debe seguirse como principio

general que el legislador ni se contradice ni se equivoca”.

Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del derecho.

Algunos informan la estructura del sistema jurídico, tal es el caso del principio

de constitucionalidad, del de legalidad, etc. También pueden regular su forma

de operación, como “Primer derecho es mejor derecho”. Otros finalmente

informan el contenido del mismo de las normas, como por ejemplo el principio

democrático, el de libertad personal, etc.

FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS

Los principios generales del Derecho tienen tres funciones que tienen

incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son:

La Función Creativa.- Establece que antes de promulgar la norma

jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos

y poder positivizarlos.

La Función Interpretativa.- Implica que al interpretar la norma, el

operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal

interpretación.

La Función Integradora.- Significa que quien va colmar un vació legal,

debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un

sistema hermético

Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del

derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma,

basada en los principios, es nueva creación. Para colmar una laguna legal es

necesario interpretar el derecho ya existente según los principios.

Entre los Principios Generales del Derecho más importantes, tenemos:



1. Autonomía de la voluntad: Este principio reviste gran relevancia dentro de

la Teoría General de los Contratos, y en materia de contratos de Propiedad

Intelectual su importancia es claramente perceptible, ya que una de las

consecuencias más importantes de este principio consiste en la posibilidad

de que los particulares celebren convenciones de cualquier tipo, aún no

reglamentadas expresamente por la ley.

2. Blutrache: Blutrache o "venganza de sangre" es un principio de Derecho

propio de la idiosincrasia jurídica de los pueblos germanos. La venganza de

sangre tomaba entidad cuando un miembro de una determinada Sippe

(colectivo familiar germánico) moría o era dañado por algún individuo. Ello

permitía al resto de miembros de la Sippe de la víctima devolver la agresión,

de manera que quedaban exentos de culpa si mataban o dañaban a aquel

que mató o dañó a su familiar.

3. Contractus lex: Significa ley del contrato, y que es utilizada para referirse al

principio general del derecho civil, que establece que el contrato es norma

jurídica válida entre las partes contratantes.

4. Debido proceso: Es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual

toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a

asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle

tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez.

5. In dubio pro reo: Es una locución latina, que expresa el principio jurídico de

que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá

al imputado o acusado (reo). Es uno de los pilares del Derecho penal, que va

íntimamente ligado al principio de legalidad, y podría traducirse como "ante

la duda a favor del reo"

6. Nulla poena sine culpa: Es una locución latina, que puede traducirse al

español como "no hay pena sin culpa", utilizada en el ámbito del Derecho

penal. La expresión plasma uno de los principios fundamentales del Derecho



penal, mediante el cual ninguna persona puede ser condenada por un delito

si no existe dolo o, al menos, culpa, en la acción antijurídica que causó un

daño.

7. Principio de buena fe: (del latín, bona fides) Es un principio general del

derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en

cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de

una conducta. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

8. Principio de inocencia: Es un principio jurídico penal que establece la

inocencia de la persona como regla. Solamente a través de un proceso o

juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado

aplicarle una pena o sanción.

9. Principio de legalidad: Es un principio propio del derecho público, que tiene

como objetivo garantizar la seguridad jurídica. Rige, entre otras ramas, en el

Derecho penal y el Derecho tributario. En el Derecho Tributario podemos

definir que por medio de este principio se exige que la ley establezca de una

manera clara el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o

la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las

infracciones, sanciones y las exenciones, así como el órgano legalizado para

recibir el pago de los tributos.



CONCLUSION

Entonces de lo anteriormente redactado podemos decir que las fuentes

formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la

creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se

entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen

el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades

normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho.

De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del

derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en

sentido formal (o fuentes formales).

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o

se produce algo. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos

referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la

voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan. El

ordenamiento jurídico interno.

Nuestro sistema jurídico se fundamenta en la tradición romano-germánica-

canónica o más comúnmente conocida como sistema de derecho

continental basado sobre todo, en la normativa emanada por los poderes

legislativo y ejecutivo. De estos órganos emanan normas dotadas de una

legitimidad democrática que son interpretadas y aplicadas por el poder judicial

(ley).

La norma jurídica, que es genérica, surge de la ley y es aplicada caso por caso

por los tribunales. La Ley en sentido amplio, abarca todas las normas de rango

legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo. Su

definición seria: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se



prohibe aloja en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de

los ciudadanos.

Las Costumbres son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se

han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen

fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica

escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de

derecho escrito.

También es considerado un sistema jurídico, como lo son el Derecho

continental y el Common Law. Incluso en algunos países coexiste con ellos.

La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen

o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad

estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la

observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto,

es decir se toman los fundamentos de esta. En algunos ordenamientos puede

ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.

La Jurisprudencia es la interpretación jurídica que realizan órganos

jurisdiccionales competentes con la finalidad de aclarar posibles lagunas de la

ley y es posible crearla a través de las reiteradas interpretaciones que hacen

los tribunales en sus resoluciones de las normas jurídicas, y constituye una de

las Fuentes del Derecho.

En el Derecho anglosajón (donde prevalece el sistema Common Law) es una

fuente de importante magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus

decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los

precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido sin violar o vulnerar

sus principales derechos

La jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa vigente.

Las sentencias sólo obligan a los tribunales inferiores a aplicar la norma según

esa interpretación. De todos modos, el precedente jurisprudencial ha ido

adquiriendo especial importancia en el derecho continental, en especial ante la



necesidad de otorgar predictibilidad a los procesos judiciales. De hecho, en

ciertos ámbitos, como los procesos constitucionales o contenciosos-

administrativos, el precedente puede resultar obligatorio.

Es asimismo innegable la influencia de la doctrina sobre las otras fuentes del

derecho. Es obvio que ella será fuente material, como fenómeno de cultura,

como valoración, pero su sentido como fuente formal, que no equivale al de las

otras – ley, costumbre, jurisprudencia – no tiene más alcance que el de iluminar

el camino para el estudio y la aplicación del derecho, y abrir nuevas

perspectivas a la obra del legislador y del juez.

Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre

una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo

XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas.

La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el

Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene

fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la

mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la

jurisprudencia.

La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el

papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece

el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el

significado de los modelos jurídicos

Por ultimo y por ello no menos importante se encuentran los Principios

Generales del Derecho que son los enunciados normativos más generales que,

sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de

procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de

fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera

abstracta el contenido de un grupo de ellos.

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de

doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para

interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.



Por ultimo podemos concluir con que cada sistema jurídico tiene sus propias

fuentes, aunque muchos de ellos son parecidos. Nuestro derecho que

pertenece al sistema continental basado en la tradición romano-germánica-

canónica, como la mayoría de los derechos del continente europeo y los de

otros países que se han inspirado en ellos, entre los que se encuentran

algunos asiáticos y africanos, tiene como característica la primacía de la ley

entendida en sentido amplio como norma escrita y general emanada de un

poder publico y dirigida a regular la conducta de los individuos. En cambio, en

el Derecho ingles y los que de el derivan (el norteamericanos y, en general, el

de antiguos dominios y posesiones británicas) la situación es distinta; también

la ley es la fuente principal en el sentido de que sus normas prevalecen sobre

las de cualquier otro origen; pero, junto a ella y como elemento mas

significativo, esta la doctrina establecida por las sentencias de los tribunales

que constituye la base del Common Law y de la Equity.



BIBLIOGRAFÍA

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Edición – Editorial EDDILI

Rubio Correa, Marcial – El Sistema Jurídico; Introducción al Derecho – Décima

Edición – Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú – 2009

Suarez, Eloy Emiliano – Introduccion al Derecho – 1ra reimpresión corregida –

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Trabajo de Ciencia Juridica