TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL … DAÑO... · diferente del daño moral. Palabras clave Daño moral, daño a la persona, daño existencial, daño no patrimonial, daño a la vida

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TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO

EL DAÑO MORAL EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE LA NUEVA

TENDENCIA DEL “DAÑO A LA PERSONA”

Presentado por:

LAURA CAROLINA MANTILLA DE VALERA

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

COLOMBIA

2015

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EL DAÑO MORAL EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE LA NUEVA

TENDENCIA DEL “DAÑO A LA PERSONA”

Presentado por:

LAURA CAROLINA MANTILLA DE VALERA

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO

Directora:

DRA. OLENKA WOOLCOTT OYAGUE

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

COLOMBIA

2015

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4

Resumen

La presente investigación hará un estudio de la evolución del daño moral a través de la

doctrina y la jurisprudencia colombiana, así como de la figura del daño a la persona en la

doctrina latinoamericana con el fin de determinar si en Colombia existen bases teóricas que

permitan la configuración del daño a la persona como una clasificación autónoma y

diferente del daño moral.

Palabras clave

Daño moral, daño a la persona, daño existencial, daño no patrimonial, daño a la vida en

relación, daño a la salud, daño a bienes de especial protección constitucional.

Abstract

The present research will deal with the evolution of moral damages by reviewing

Colombian doctrine and jurisprudence as well as the institution of damages throughout

Latin American theory and doctrine in order to determine whether in Colombia there are

theoretical foundations enabling the configuration of damages and losses suffered by a

person as an autonomous classification different from that of moral damages.

Keywords

Moral damages, personal loss, existential loss, non-economic losses, losses impacting life

with others, health losses, constitutionally protected property losses.

5

TABLA DE CONTENIDO

CAPITULO I: EL DAÑO NO PATRIMONIAL EN LA DOCTRINA Y LA

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA .............................................................. 10

1.1. Nociones generales del daño resarcible ............................................................. 10

1.2. Clasificación del daño en la doctrina Colombiana ............................................ 11

1.3. El daño moral en la doctrina colombiana .......................................................... 12

1.4. Antecedentes de la reparación por daño moral .................................................. 14

1.4.1. El daño moral en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia................. 15

1.4.2. El daño a la vida en relación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia ............................................................................................................... 17

1.4.3. El daño no patrimonial en la Jurisprudencia del Consejo de Estado ................. 22

1.4.4. El daño moral en la jurisprudencia del Consejo de Estado ............................... 25

1.4.5. El daño fisiológico o daño a la vida en relación en la jurisprudencia del Consejo

de Estado ............................................................................................................ 26

1.4.6. Daño por alteración grave a las condiciones de existencia................................ 28

1.4.7. Daño a la salud................................................................................................... 30

1.5. El documento de unificación para la reparación de perjuicios inmateriales ..... 32

1.5.1. Reparación por daño moral ................................................................................ 33

1.5.2. Reparación por afectación relevante a bienes o derechos convencional y

constitucionalmente amparados ......................................................................... 35

1.5.3. Reparación del daño a la salud .......................................................................... 40

CAPITULO II: EL DAÑO A LA PERSONA EN EL DERECHO

COMPARADO .................................................................................................. 43

2.1. Desarrollo del Concepto del daño a la persona en el derecho peruano ............. 43

2.1.1. El concepto de daño a la persona y su diferencia con el daño moral en el

derecho peruano ................................................................................................. 47

2.1.2. El daño psicosomático en el Derecho Civil peruano ......................................... 48

2.1.3. El daño al proyecto de vida y su trascendencia en la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ............................................................................................ 49

6

2.1.4. Clasificación de los daños desde la perspectiva de Carlos Fernández

Sessarego ........................................................................................................... 53

2.2. El daño a la persona en el Nuevo Código Civil de la Nación Argentina........... 54

2.2.1. Concepto del daño a la persona en la doctrina argentina ................................... 58

2.2.2. Clasificación doctrinaria del daño en el derecho argentino ............................... 59

2.2.3. El daño existencial como sinónimo del daño a la persona: ............................... 60

CAPITULO III. IDENTIFICACIÓN DE LAS BASES CONCEPTUALES

PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA EN EL DERECHO

COLOMBIANO ................................................................................................ 62

CONCLUSIONES ................................................................................................................ 68

REFERENCIAS ................................................................................................................... 70

7

INDICE DE TABLAS

Tabla 1: Reparación del daño moral en caso de muerte .................................................................... 34

Tabla 2: Reparación del daño moral en caso de lesiones .................................................................. 34

Tabla 3: Reparación del daño moral en caso de privación injusta de la libertad .............................. 35

Tabla 4: Reparación del daño a la salud ............................................................................................ 41

8

INDICE DE ILUSTRACIONES

Ilustración 1: Clasificación de los daños desde la perspectiva de Carlos Fernández Sessarego ....... 53

9

INTRODUCCION

Como se ha expresado anteriormente este trabajo se ocupará de hacer un recorrido por la

doctrina colombiana, empezando por explicar el concepto de daño moral y sus elementos,

su clasificación y sus límites en la doctrina nacional, así mismo se examinará la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado con el fin de

determinar cuál es la situación actual de la reparación por daños no patrimoniales a través

de las cuales se entenderá el problema. De la misma manera, se mencionarán las bases

constitucionales que hacen de este tema mayormente importante en nuestro tiempo.

Posteriormente, se hará un recorrido por los postulados de países latinoamericanos como

Perú y Argentina, teniendo en cuenta que en las mencionadas legislaciones, después de un

largo trabajo jurisprudencial y legislativo, han llegado a tener una posición clara sobre el

reconocimiento del daño a la persona, con el fin de establecer si este concepto puede ser

considerado como un género del daño en el cual se encuentran otros tipos de daños como el

daño moral, el daño a la vida en relación, el daño fisiológico y los daños a bienes de

especial protección constitucional.

Finalmente, la investigación intentará probar que el daño moral en su antigua acepción

reducida a las angustias o sufrimientos que se le causan a la víctima, es una corriente de

pensamiento que está en desuso, sin lugar a duda, a causa de la nueva tendencia, que no

trata solo del daño moral en sentido general o abstracto, sino que es una especie del género

conocido como daño a la persona, concepto que ha alcanzado connotación de universo

jurídico de género.

El proceso investigativo realizado es el jurídico básico, con un enfoque exploratorio, dado

que se estudia un acervo documentario jurídico que contiene información especializada

tanto nacional como extranjera, empleando técnicas de análisis jurídico que relacionan la

norma con un contexto institucional con la jurisprudencia y la doctrina. Por lo tanto, el

método de investigación se desarrolla empleando el método lógico deductivo.

10

CAPITULO I: EL DAÑO NO PATRIMONIAL EN LA DOCTRINA Y LA

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

1.1. Nociones generales del daño resarcible

Debemos partir de que el daño es un elemento de la responsabilidad civil que se traduce en

el detrimento en los bienes materiales o inmateriales de la víctima como consecuencia de

los actos producidos de manera injusta por otra persona; según el tratadista colombiano

Javier Tamayo Jaramillo “es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona

para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial y que es indemnizable cuando en

forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp.

326).

Para otros autores existe una diferencia entre el daño y el perjuicio, tal es el caso del

profesor Juan Carlos Henao, para quien sería daño la simple destrucción o deterioro de un

objeto y sería perjuicio la disminución patrimonial que sufre una persona como

consecuencia de dicho daño (Henao Pérez, 1998, pp. 76); lo que para el citado autor,

restringe el daño a la disminución patrimonial de la víctima, mientras que una visión del

daño desde el punto de vista de las consecuencias, resultaría en que es indemnizable la

disminución patrimonial y la extrapatrimonial.

Para Tamayo Jaramillo, el daño para que sea indemnizable debe gozar de las siguientes

características:

En primer lugar el daño debe ser cierto, lo que quiere decir que tuvo que producirse o que

seguramente se producirá; lo que no puede exigirse es la certeza absoluta, toda vez que

sería imposible reparar los daños futuros. Así lo sostiene el mismo autor cuando aclara que

“el daño es cierto cuando aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha

producido o producirá una disminución patrimonial o moral del demandante” (Tamayo

Jaramillo, 2007, pp. 339).

11

El perjuicio debe ser personal, lo que quiere decir que las personas legitimadas para la

acción de reparación, serán la víctima directa del daño o sus herederos, dependiendo de las

particulares circunstancias del caso, las cuales serán brevemente señaladas:

- Cuando se trate de lesiones personales, pueden reclamar perjuicios la victima directa

y los terceros perjudicados.

- En caso de muerte de la víctima se dan dos clases de perjuicios: por un lado el

perjuicio sufrido por la víctima directa y que transmite a sus herederos y por otro lado

los perjuicios personales diferentes a los de la víctima directa, que sufren los

herederos u otros terceros.

Por último, el beneficio afectado por el daño debe ser lícito. Un hecho lícito se entiende

como todo acto que no esté prohibido por la ley, dentro de lo cual no solo se encuentran

“los derechos adquiridos o los derechos reales o personales, sino también los derechos y

libertades individuales, protegidas por la Constitución y las leyes”. García Maynez (como

se citó en Tamayo Jaramillo, 2007).

1.2. Clasificación del daño en la doctrina Colombiana

La doctrina colombiana ha dividido los daños dependiendo de la fuente de la cual emana la

responsabilidad, catalogando los daños en dos clases:

- Daños patrimoniales: los cuales son de contenido pecuniario y no presentan ninguna

dificultad en su apreciación, toda vez que se encuentran señalados expresamente en el

artículo 16141 del Código Civil y son el daño emergente y el lucro cesante.

- Daños extrapatrimoniales: son de contenido inmaterial porque no es posible calcular

su valor pecuniario y salen de la esfera del comercio, son propios del ser y de su

desenvolvimiento con los demás, “dentro de esos bienes extrapatrimoniales podemos

1 ARTICULO 1614. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la

pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse

retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no

haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

12

contar la tranquilidad, la libertad, la honra, el buen nombre, la integridad personal y la

vida, la intimidad, la familia, los afectos, etc.” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 339.).

1.3. El daño moral en la doctrina colombiana

Aunque la reparación pecuniaria del daño moral es de antigua aparición, su verdadero

reconocimiento solo ha venido a producirse en los últimos tiempos, debido a que tratándose

de este tipo de perjuicios, solo se reconocían, hasta hace poco y con base en la

interpretación jurisprudencial, los daños morales entendidos en su concepción restringida

de pretium doloris. Por lo tanto, siempre que se tratara de reparar perjuicios no

patrimoniales se restringían aquellos a la esfera íntima de la persona y a los sentimientos o

afectos, lo que quiere decir que “el daño moral configura una típica especie de daño no

patrimonial consistente en el quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto

sensu, de sus sentimientos y afectos…insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del

sujeto…por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido

patrimonial o extrapatrimonial”2.

A partir de la anterior clasificación, la cual ha recibido críticas también por parte del mismo

autor en el sentido de que el artículo 2341 del Código Civil ordena que todo perjuicio

causado a un tercero debe ser reparado: es decir, “la ley no distingue entre perjuicio

patrimonial y extrapatrimonial” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 487), por lo cual, no es la

fuente de la que emana la responsabilidad el criterio que permite otorgar el pago de la

indemnización integral del perjuicio, sino más bien, las consecuencias que del hecho

dañoso se derivan, lo cual supone restablecer las condiciones tanto económicas como

personales de la víctima. En unísono, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha

establecido que “la naturaleza patrimonial o no patrimonial del interés afectado, no

determina de suyo la naturaleza del daño, porque consecuencias de naturaleza económica, y

por lo tanto un daño patrimonial puede derivar, tanto de la lesión de un bien patrimonial,

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2009, M.P William Namén

Vargas.

13

cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial”3. Planteamiento que a su vez es

reforzado por las leyes procesales como el artículo 16 de la ley 446 de 1998, en el cual se

señala que: “dentro de cualquier proceso que surta ante la Administración de Justicia, la

valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de

reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

De la categoría de daños extrapatrimoniales se desprende el daño moral, que como se ha

mencionado anteriormente ha sido utilizado únicamente para reconocer perjuicios interiores

de la persona, a pesar de que en fallo de 21 de julio de 19224, la Corte se refirió con total

claridad conceptual a los daños extrapatrimoniales, los clasificó y planteó la manera como

ellos debían indemnizarse, posteriormente la jurisprudencia no adoptó las premisas de esta

importante sentencia y continuó reduciendo los perjuicios no patrimoniales al daño moral

subjetivo entendido en su contenido restringido como aquel daño que produce dolor,

angustia o sufrimiento, ignorando otro tipo de daños extrapatrimoniales como el

fisiológico, el cual ha sido integrado en el daño a la salud como lo veremos más adelante; el

daño a la vida en relación o de alteración a las condiciones de existencia y el daño a la

persona. A pesar de que tratándose de Responsabilidad Civil “toda disminución de

beneficios no prohibidos por el orden jurídico constituye daño o perjuicio,

independientemente del objeto o persona a la que se le desencadenen estas disminuciones”.

De acuerdo con lo señalado por el mismo autor “a menudo se considera que todos los daños

extrapatrimoniales son morales, sin embargo, es preciso conservar esta última

denominación únicamente para los perjuicios que afectan los sentimientos íntimos de la

víctima” (Tamayo Jaramillo, 2007, pp. 485).

Por lo tanto, los perjuicios morales subjetivos son solo una especie del género

correspondiente a los perjuicios extrapatrimoniales; lo que sucede es que hasta fecha

reciente solo se tenía en cuenta los citados daños.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 18 de septiembre de 2009. M.P William Namén Vargas 4 Se trata del reconocido caso Villaveces, en el que el municipio de Bogotá es declarado responsable patrimonialmente de

los daños morales sufridos por el señor León Villaveces, al haber extraído de manera indebida y sin su autorización los

restos de su esposa enterrados en un mausoleo de su propiedad.

14

1.4. Antecedentes de la reparación por daño moral

Como se planteó anteriormente, debido a la influencia del Code francés en el Código Civil

Chileno y éste a su vez en nuestra legislación, que vale la pena recordar, es también

creación del ilustre señor Andrés Bello, la redacción del artículo 2341 de la ley 153 de 1887

(Código Civil), es una tipología abierta, que ha permitido variadas interpretaciones, al igual

que sucedió en Francia cuando en sentencia del 15 de junio de 1833:

“se abrían las puertas a su reparación tras la declaración del procurador general Dupin

ante las cámaras reunidas de la Corte de Casación de que “el error capital es creer que

no existe sino un perjuicio”…por el contrario, se resolverá que aunque es cierto que

los redactores del Código Civil al escribir el capítulo de los delitos y cuasidelitos no

vieron el problema del artículo 18325, por lo general de sus términos, se aplica tanto

al daño moral como al daño material” (Domínguez Hidalgo. 1998. Vol. 25 No. 1 pp.

33-34). Toulemon ha descrito este proceso, diciendo que: “es honor de la

jurisprudencia francesa y de sus autores haber sabido deducir, a medida de la

evolución de las costumbres, de los gustos, de las necesidades las fuentes de

reparación de las clases más diversas y que tenían incidencia sobre la persona.

Expresión de una nación civilizada, la jurisprudencia francesa muestra que nosotros

concedemos un precio incomparable a la vida humana”. Toulemon (como se citó en

Domínguez H., 1998).

Es por ello que la reparación de daños no patrimoniales, es una construcción que en

Colombia, así como en otros países ha sido de corte netamente jurisprudencial, lo que ha

generado posiciones disimiles y contrarias y ha venido a suplir la falta de texto expreso que

reconozca el daño moral y lo regule, “o se ha extendido la aplicación de un texto restrictivo

a casos que en principio parecerían estar excluidos de la norma legal, amparándose en la

función integradora que a los tribunales les corresponde…toda la teoría del daño moral se

ha elaborado a partir de ciertas sentencias que por su trascendencia han modificado la

5 El art. 1832 del Code dispone: “todo hecho cualquiera del hombre, que causa daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa

se haya producido a repararlo”

15

concepción estricta del daño…porque en la mayoría de los sistemas, pese a la

transformación operada por las sentencias judiciales, las normas relativas a la

responsabilidad y al daño extrapatrimonial, en particular, no han sido alteradas…”

(Domínguez Hidalgo, 1998, Vol. 25 No. 1 pp. 31).

Lo anterior, no en mucho difiere, del estado actual de cosas colombiano, donde la figura del

daño moral ha adquirido relevancia en la cuna de la jurisprudencia y no de la legislación y

que al igual que el artículo 1832 del Code y del artículo 23146 del Código Civil Chileno, en

nuestro caso este tipo de daño deriva principalmente del artículo 23417 de nuestro Código,

que por no decir más, es sustancialmente parecido al de la codificación Francesa.

1.4.1. El daño moral en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Una vez sentada la base que dio origen al reconocimiento del daño extracontractual en

aquella providencia de 1922, damos paso a la sentencia del 12 de septiembre de 19968, en

la que la Corte Suprema de Justicia, al tratar sobre la diferencia entre los daños morales

objetivados y subjetivados, se refiere a estos últimos como indeterminados e

indeterminables, inasibles y abstractos, no susceptibles de objetivación…el daño moral

objetivado puede fácilmente repararse, tal cosa ocurre con el prejuicio inferido a una

persona en su patrimonio, por la pérdida de su crédito, causada por la difamación; dicho

daño es tangible, estimable con relativa facilidad, concretable en cifras numéricas. Pero no

puede decir lo propio de del daño moral no objetivado”9.

6 El artículo 2314 del Código Civil chileno dispone: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a

otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. 7 El art. 2341 del Código Civil Colombiano dispone: “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es

obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido” 8 Se trata del caso de una madre y su hija que reclaman indemnización por los perjuicios materiales y morales producidos

tras el fallecimiento de su hijo y hermano respectivamente, tras los hechos ocurridos el 19 de enero de 1990, en el que el

menor resultó muerto, a causa de los disparos que le produjo el hijo menor de los demandados, acción invocada por vía de

responsabilidad civil indirecta. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Santafé de Bogotá, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicolás Bechara

Simancas.

16

La sentencia referida hace alusión a la diferencia que por la época se realizaba entre los

daños morales objetivados y subjetivados, la cual posteriormente fue reevaluada, dado que

los primeros se asemejaban a los producidos en el patrimonio de la víctima, al no permitirle

percibir ingresos o beneficios patrimoniales, por lo cual estos eran subsumidos por el lucro

cesante. Sin embargo, en la mencionada sentencia se diferenciaban de la siguiente manera:

- Los daños morales objetivados son los perjuicios que emanan de él en forma

concreta, determinada y determinable.

- Los daños morales subjetivados son las lesiones al patrimonio estrictamente moral, en

que se comprende la parte afectiva de él.

Además, en esta oportunidad la Sala realiza el análisis de la condena impuesta por el juez

de primera instancia, que es confirmada por el ad quem, en el sentido de que en la parte

resolutiva, no se reconocen los perjuicios materiales ni morales objetivados solicitados por

los demandantes, aduciendo que no existían pruebas que infirieran que tal daño se hubiera

producido o pudiera producirse, pero a su vez reconoció, los daños que por concepto de

morales subjetivados se solicitaron en el libelo de la demanda. A lo que la Corte señala que

la indemnización por perjuicios morales subjetivados está sujeta al arbitrio judicium, pero

que la potestad del juez en este sentido “no la ha hecho por fuera de las normas positivas

sino con fundamento en ellas…y que solo se ha aplicado a falta de norma legal expresa que

precise la fijación de cuantitativa”10; pero ello no ocurre con el daño material ni con el daño

moral objetivado dado que sus consecuencias son exteriorizadas y “no solamente es posible

de apreciarse y establecerse por los medios legales, sino que también puede cuantificarse

conforme a las reglas ordinarias”11, lo anterior para concluir que los daños morales no

dependen de la producción de daños materiales y que existe una independencia entre los

unos y los otros, tanto sustancial como probatoria.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Santafé de Bogotá, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicolás Bechara

Simancas. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Santafé de Bogotá, 12 de septiembre de 1996, M.P. Nicolás Bechara

Simancas.

17

De la misma manera la sentencia del 26 de agosto de 199712 menciona al “espíritu no

reparativo del dolor y a la imposibilidad de someter a un precio…la congoja”, al referirse a

la indemnización que por este concepto resuelve la segunda instancia en el proceso, la cual

estimó en la suma de $30.989.700, diferente del ad quo, quien había tasado dichos

perjuicios en 3000 gramos oro. Sobre el particular la Corte destaca que “por ser esta

tasación de su prudente arbitrio y no tener imposición de patrón alguno como sería el oro,

ya que su fluctuación ordinaria no se compadece con la intensidad del daño sufrido y su

correspondiente indemnización, se considera que la tasación debe hacerse de acuerdo a la

continua devaluación de la moneda y atendiendo a que con ocasión del daño sufrido el

demandante vio segada la vida de sus seres queridos, con quienes tenía hogar y compartía

su vida”13.

1.4.2. El daño a la vida en relación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia

Posteriormente, la misma corporación hace referencia en sentencia del 13 de mayo de

200814 a un nuevo tipo de daño, diferente del moral, el cual denominó en esta oportunidad

perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación.

Con el fin de destacar que un hecho como el ocurrido al demandante, puede dar origen a

múltiples consecuencias relevantes y para hacer visible su contenido y su entidad propia,

parte de realizar la siguiente clasificación:

- El primero de los daños corresponde a las nociones de daño emergente y lucro

cesante, al precisar nuevamente que son de contenido patrimonial los gastos de

12 La providencia se refiere a los daños materiales y morales producidos al demandante, a causa del accidente aeronáutico

producido el 26 de marzo de 1982, en el que por la falta de diligencia del piloto, la aeronave colisionó contra un cerro y

como consecuencia perdieron la vida su esposa y sus dos hijos. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Santafé de Bogotá D.C., 26 de agosto de 1997, M.P.

Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 14 El caso es de un trabajador de cargo técnico electricista, quien encontrándose en las instalaciones del inmueble en

construcción, fue aplastado violentamente por una placa de concreto que se desprendió de la edificación, quedando

posteriormente en estado de paraplejia y confinado de por vida a una silla de ruedas, perdiendo de igual manera

totalmente su capacidad laboral, padeciendo dolor físico, emocional y alteraciones en su vida en relación.

18

curación o rehabilitación y las ganancias ciertas que con ocasión de lo ocurrido ha

dejado o dejará de recibir.

- El segundo se identifica con la noción de daño moral, que incide o se proyecta en la

esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de aflicción, congoja,

desilusión, tristeza, pesar, etc. para las que pueden repercutir en el equilibrio

sentimental.

- El tercero es el denominado daño a la vida en relación, que se traduce en afectaciones

que inciden en forma negativa sobre la vida exterior, concretamente alrededor de su

actividad social no patrimonial, lo que repercute en quebrantos transitorios o

definitivos, más o menos graves, en la vida en relación del sujeto.

Continúa las consideraciones con el fin de aclarar la posible confusión terminológica que se

pueda dar entre el daño moral en sentido restringido y el daño a la vida en relación, al

respecto precisa lo siguiente: “como se observa, a diferencia del daño moral, que

corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, el daño a la vida en

relación constituye una afectación a la esfera exterior de la persona, que puede verse

alterada, en mayor o menor grado, a causa de una lesión infligida a los bienes de la

personalidad o a otro tipo de intereses jurídicos, en desmedro de lo que la Corte en su

momento denominó actividad social no patrimonial”15.

También es importante mencionar que en esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia, se

presenta una notable diferencia entre el fallo emitido por los jueces de instancia y las

consideraciones posteriores en sede de casación. En la primera instancia, el señor Carvajal

Gómez se le reconoció como indemnización la suma de perjuicios morales por

$10.000.000; a lo cual el adquem, confirma la decisión y adiciona el fallo, en el sentido de

extender la indemnización a los familiares cercanos de la víctima, a través de la presunción

judicial y así reconoce perjuicios morales a la cónyuge y a los hijos del demandante. Sobre

el daño a la vida en relación no realizó pronunciamiento alguno, con base en que no

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C. 13 de mayo de 2008, M.P. César Julio Valencia

Copete.

19

encuentra dentro del acervo probatorio prueba suficiente que le permitiera concederlo. Sin

embargo, la Corte precisa que “cuando el juzgador denegó el reconocimiento del perjuicio

fisiológico o daño a la vida en relación incurrió en los yerros de hecho que se describen a

continuación: De acuerdo a los testimonios del propio perjudicado y de su hermana Nancy

Carvajal Gómez, con los hechos ocurridos, se privó al señor Carvajal Gómez de disfrutar

sus actividades sociales como practicar basquetbol y microfútbol, así como los repentinos

cambios en su vida familiar, personal, social, que para él y su núcleo familiar implicó, con

los consiguientes efectos y traumas para su existencia en general. Situaciones que reflejan

la existencia de un daño a la vida en relación traducido en que la víctima no ha podido ni

podrá desplegar sus actividades normales o rutinarias, ni las demás que, de una u otra

forma, hacían placentera su existencia, siendo, por lo mismo, imperativa la indemnización

de este agravio, en la forma ordenada por los artículos 2341, 2344 y 2356 del Código

Civil.”16.

Así mismo apunta como conclusión que sí se hace necesario reconocer el daño a la vida en

relación como una categoría independiente al daño moral, para lo cual se apoya en la

doctrina italiana, país en donde se ha desarrollado con mayor énfasis la noción de este

perjuicio, porque “en efecto el lesionado viene a perder en todo o en parte, por un período

más o menos largo, o inclusive por toda la vida, la posibilidad de dedicarse a esa vida de

relación (vida social, deportiva, etc), con todo el cúmulo de satisfacciones y placeres que

ella comporta, y sufre así un daño que también merece ser tenido en cuenta”17.

La importancia de la particular sentencia, además de definir el concepto de daño a la vida

en relación o fisiológico, también es la de establecer las bases del daño a la persona al

definirlo como el que “consiste en un desmedro a la integridad física o mental, o en injuria

al honor, la libertad o la intimidad…”18 y que en el marco de la Carta Política Vigente,


Copete. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia

Copete. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia

Copete.

20

Colombia se establece como un Estado Social de Derecho, edificado en el principio de

respeto a la dignidad humana19 y en el que las autoridades de la República han sido

instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia su vida, honra, bienes,

creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales del Estado y de los particulares.20, la Corte se ha interesado por adecuar su

actuación a los cambios jurídicos, sociales y económicos y por “garantizar en forma cabal y

efectiva la observancia de los derechos fundamentales de las personas, lo que amerita que

la Sala deba retomar la senda de lo que otrora se determinó, para ocuparse nuevamente del

estudio del daño a la persona”21.

A partir de las consideraciones de la sentencia de mayo de 2008 antes analizada, le sucede

la sentencia del 18 de septiembre de 200922, en la que se refiere que “el daño a la persona

en sus distintas manifestaciones relevantes…ciertamente se proyecta en un desmedro a la

integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad, susceptible de

traducirse en consecuencias patrimoniales, de proyectarse en quebrantos en la vida en

relación y de repercutir en el equilibrio sentimental del sujeto”23.

Lo que a la larga quiere decir que no solamente pueden ser reconocidos los daños

psicofísicos derivados de las lesiones al cuerpo, sino también los que recaigan sobre

derechos personalísimos, como es el caso del derecho al buen nombre, la libertad, la

intimidad, etc.

Para reafirmar la anterior propuesta, en sentencia del 9 de diciembre de 2013 se hace

referencia a las alteraciones que pueden causársele a la persona, extendiendo y clasificando

los daños inmateriales. El argumento parte de que “se considera que el perjuicio

19 Constitución Política de Colombia, Gaceta Constitucional No. 127 del 10 de octubre de 1991. Artículo 1. 20 Constitución Política de Colombia, Gaceta Constitucional No. 127 del 10 de octubre de 1991, Inc. 2, Artículo 2. 21Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 13 de mayo de 2008, M.P Cesar Julio Valencia

Copete. 22 Se trata del caso de Edison José Gómez Acevedo, de 22 años, quien al transportarse en el platón de una volqueta, tocó

los cables de alta tensión, propiedad de la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, en la finca “Convención” del

departamento del Cesar, mientras trabajaba como comisionista de materiales, lo que le ocasionó la muerte. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C.,18 de septiembre de 2009, M.P. William Namen

Vargas.

21

extrapatrimonial no se reduce al tradicional daño moral, pues dentro del conjunto de bienes

no patrimoniales que pueden resultar afectados mediante una conducta dolosa o culposa se

encuentran comprendidos intereses jurídicos distintos a la aflicción, el dolor, o la tristeza

que se produce en la víctima. Así las cosas, son especies de perjuicio no patrimonial –

además del moral, el daño a la salud, el daño a la vida de relación y la lesión a bienes

jurídicos de especial protección constitucional tales como la libertad, la dignidad, la honra y

el buen nombre, que tienen el rango de derechos humanos fundamentales”24.

Por esta misma línea, la sentencia SC-10297 de 2014, ha propuesto que: “no solo los daños

patrimoniales, el daño moral, el daño a la salud o el daño a la vida de relación, son los

únicos ítems que pueden ser reconocidos por los jueces en sus sentencias y que más allá de

ellos, existen otras causas que pueden desencadenar perjuicios en la manera como las

personas se desenvuelven en sociedad y del concepto que los demás predican de ellas”25, en

esta sentencia, se refiere especialmente a los desmedros producidos en el derecho al buen

nombre, al someter a los demandantes a constantes cobros y reportarlos de manera

arbitraria a las centrales de riesgo, por el supuesto incumplimiento de un contrato de mutuo,

suscrito entre los demandantes y el B…G…S.A., lo cual no solo les representó detrimento

patrimonial, que al afectar su historia crediticia, no les permitió acceder a créditos con otras

entidades financieras y obstaculizó sus negocios; sino que además los “sumió en un

constante estado de zozobra, intranquilidad, angustia, tormento y desasosiego extremos que

se tradujeron en un evidente daño moral”26.

Lo anterior comporta sustancialmente, que en la jurisprudencia se comienza una etapa de

reconocimiento de otros tipos de daños que aun siendo extrapatrimoniales no corresponden

a ninguna de las clasificaciones anteriormente mencionadas y que a su vez inducen a pensar

que nuestra actual clasificación de daños no es compatible con las necesidades sociales y

jurídicas del siglo XXI y que dentro del concepto de “daño a la persona”, posiblemente se

integran otro tipo de daños para los cuales se exige reparación el marco de la Constitución

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 09 de diciembre de 2013, M.P. Ariel Salazar Ramírez 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 05 de agosto de 2014, M.P Ariel Salazar Ramírez 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá D.C., 05 de agosto de 2014, M.P Ariel Salazar Ramírez

22

actual, tales como “la primacía de los derechos inalienables de las personas, habiéndole

sido asignado el rango de fundamentales a aquellos que amparan los bienes esenciales y

más preciados de la personalidad, como la vida, la integridad personal, la igualdad, la

intimidad individual y familiar, el buen nombre, la propia imagen, la libertad de culto y de

conciencia, el libre desarrollo, la honra, entre otros”27.

1.4.3. El daño no patrimonial en la Jurisprudencia del Consejo de Estado

En un principio, los conflictos en donde la Nación hiciera parte fueron dirimidos por la

Corte Suprema de Justicia gracias a la atribución expresa que de estas funciones hizo la

Constitución Nacional de 188628. Esta Corporación se encargó de erigir la responsabilidad

del Estado bajo un sistema de tinte civilista apoyándose en la noción de culpa consagrada

en el Capítulo III, título XXXIV del Código Civil.

En cumplimiento de su deber constitucional, la Corte Suprema de Justicia recurrió a varias

teorías para fundamentar la responsabilidad del Estado, concibiéndolo como una persona

jurídica de derecho público. De esta forma, en algunos pronunciamientos utilizó la teoría de

la responsabilidad indirecta, edificada sobre el hecho de que “la persona jurídica tenía la

obligación plena de elegir sus agentes y vigilarlos de manera cuidadosa, de forma tal que si

estos incurrían en culpa durante el ejercicio de sus cargos, esta repercutía en la persona

jurídica, considerándose que ésta igualmente incurría en culpa, bien fuera en la denominada

culpa in eligendo (culpa en la elección) o en culpa in vigilando (culpa en la

vigilancia)”(Nader Orfale, Rachid, núm. 15, pp. 55 – 71).

En otras decisiones, prefirió adoptar una responsabilidad de tipo directo, estableciendo que

“no era posible predicar de la persona jurídica una dualidad entre ella y sus propios

agentes” (Saavedra Becerra, Ramiro, Bogotá, pp. 8), toda vez que ésta únicamente podía

manifestarse y cumplir sus funciones a través de aquellos.


Copete. 28 Constitución Política de Colombia de 1886, artículo 151. “Son atribuciones de la Corte Suprema: (…) 3.Conocer de los

negocios contenciosos en que tenga parte la Nación o que constituyan litigio entre dos o más Departamentos”.

23

El alto Tribunal también recurrió a la teoría de la responsabilidad directa según la teoría

organicista, en donde la responsabilidad del Estado podía ser directa o indirecta

dependiendo de quién actuara. Así, cuando quien actuaba tenía capacidad para representar o

comprometer a la persona jurídica, la responsabilidad de la misma era directa pues actuaba

un órgano suyo. Por el contrario, si quien ejercía funciones era una persona que no tenía

facultad o capacidad para expresar la voluntad del ente moral, la responsabilidad era de tipo

indirecto, ya que actuaba un agente suyo y no un órgano.

Finalmente, en 1962, la Corte Suprema de Justicia se refirió a la tesis de la responsabilidad

directa por las fallas del servicio público, importada de la jurisprudencia francesa. En ese

país, como lo anota Cassagne, la teoría constituía, “un abandono de la noción de culpa para

hacer siempre responsable al Estado por la ejecución irregular o defectuosa de la función

administrativa cuando ello ocasionara perjuicios a los administrados.” (Cassagne, Juan

Carlos. 1996. Pág. 286) No obstante, al implantarla en nuestro país, la Corte siguió

refriéndose a la culpa como fundamento de la responsabilidad del Estado, desdibujando el

avance que la institución traía en la materia.

Las normas del Código Civil, utilizadas para fundamentar la responsabilidad del Estado,

fueron abandonadas gracias a la expedición del Decreto Ley 528 de 1964. Con esta

normatividad se radicó, de manera definitiva, la competencia en materia de responsabilidad

extracontractual y contractual de la administración pública en cabeza de la Jurisdicción de

lo Contencioso Administrativo. A partir de este momento, el Consejo de Estado se

concentraría en construir el sistema de la responsabilidad a partir de una visión publicista,

tomando como centro de éste el deber general de protección por parte de las autoridades

públicas consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional de 188629.

Consciente de la necesidad de adoptar un nuevo régimen basado en normas de derecho

público, el Consejo de Estado expresó en una de sus sentencias:

29 Constitución Política de Colombia. 1886, artículo 19: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a

todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los derechos

naturales, previniendo y castigando los delitos”.

24

“La responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia

no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la

responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del

Derecho Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre este y

el Derecho Civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines

perseguidos y el plano en que se encuentran colocados. En efecto el Derecho Civil

regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene

como fin inmediato el interés de los individuos y las personas que se encuentran

colocadas en un plano de igualdad. En cambio el Derecho Administrativo regula las

relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a los particulares

o administrados; tiene por objeto la satisfacción de las necesidades colectivas o

públicas y goza de especiales prerrogativas para lograr sus fines”30.

Es por lo anterior que en el Consejo de Estado, la situación sobre el reconocimiento de

daños no patrimoniales ha tenido un camino distinto debido a la naturaleza de las relaciones

que surgen entre el Estado y los administrados. La responsabilidad del Estado ha tenido su

desenvolvimiento a través de criterios de imputación como la teoría de la falla en el

servicio, el daño especial y el riesgo excepcional, los cuales señalaré a continuación:

La falla en el servicio ha sido por excelencia el título de imputación para desencadenar la

obligación indemnizatoria del Estado y se configura cuando existe una omisión, retardo,

irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio a cargo del mismo, o en otras palabras “si

la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a éste, el

fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio”31.

Se está frente al daño especial cuando “la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y

se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de septiembre de 1960,

C.P. Francisco Eladio Gómez. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, Bogotá D.C., 26 de junio de

2014 C.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero.

25

interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un

particular o a un grupo de particulares, imputable al Estado”32.

El fundamento será el título de riesgo excepcional “cuando la actividad del Estado es

legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del peligro que ella

conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales

asignados”33.

A partir de los anteriores criterios de imputación se han reconocido diferentes tipos de

daños, como son el daño moral, el daño a la vida en relación o grave alteración a las

condiciones de existencia (que hoy en día se conocen bajo el concepto de daño a la salud) y

por último los daños a bienes o derechos constitucionales y convencionales. A continuación

se realizará una breve reseña evolutiva de cada uno de ellos:

1.4.4. El daño moral en la jurisprudencia del Consejo de Estado

El daño moral, así mismo como sucedió en la Corte Suprema se ha manifestado como la

aflicción, dolor, angustia y en general, “padecimientos varios, o como ha solido

decirse…son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y

que cada cual experimenta a su modo”34, para referirse a que no es posible su

indemnización, sino más bien su reparación, porque se trata de sentimientos que

permanecen en el interior del ser y no es posible su cuantificación exacta.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, Bogotá D.C., 26 de junio de

2014 C.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, Bogotá D.C., 26 de junio de

2014 C.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Bogotá D.C., 10 de septiembre de 1998,

C.P. Daniel Suárez Hernández.

26

1.4.5. El daño fisiológico o daño a la vida en relación en la jurisprudencia del

Consejo de Estado

El daño a la vida en relación constituye un avance notorio en el reconocimiento de

perjuicios no patrimoniales resarcibles por el Estado. En sentencia proferida por el Consejo

de Estado35, en la cual empezó a ser admitido un perjuicio extrapatrimonial, distinto del

moral, identificado con el nombre de perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación,

expresiones en ese momento empleadas como sinónimas, para referirse a la pérdida de la

posibilidad de realizar actividades vitales que, aunque no producen rendimiento

patrimonial, hacen agradable la existencia.

En la mencionada jurisprudencia la sección tercera puntualiza que el daño fisiológico o

daño a la vida en relación se distingue por las siguientes características:

- Tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta

sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por

lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos

la intensidad del daño causado;

- adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que

también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho;

- en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene

en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias,

dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o

definitivas, de mayor o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en

todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico;

- no sólo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o psíquico,

sino también en la afectación de otros bienes intangibles de la personalidad o

derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legítimos;

- según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la víctima directa de la

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 6 de mayo de 1993, C.P

Julio César Uribe Acosta.

27

lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el

cónyuge, el compañero o la compañera permanente, los parientes cercanos o los

amigos, o por aquélla y éstos;

- su reconocimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a

atemperar, lenificar o aminorar, en cuanto sea factible, los efectos negativos que de él

se derivan; y

- es una noción que debe ser entendida dentro de los precisos límites y perfiles

enunciados, como un daño autónomo que se refleja en la afectación de la actividad

social no patrimonial de la persona, vista en sentido amplio, sin que pueda pensarse

que se trata de una categoría que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento de

otras clases de daño - patrimonial o extrapatrimonial - que posean alcance y

contenido disímil, ni confundirlo con éstos, como si se tratara de una inaceptable

amalgama de conceptos, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no

pudiera cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad, como

infortunadamente ha ocurrido en algunos casos, en franco desmedro de los derechos

que en todo momento han de asistir a las víctimas.

Es de algún modo lamentable que en esta sentencia, a pesar de que en los argumentos se

mencione el daño a la vida en relación como una afectación a las condiciones sociales de la

víctima (daño-consecuencia), a su vez se mencione como sinónimo del perjuicio fisiológico

(daño evento).

Posteriormente se realiza por parte de la corporación la distinción, o más bien el cambio, en

el concepto de daño fisiológico al de daño a la vida en relación. En sentencia del 17 de

junio de 200436, se remite la sala al pronunciamiento del 19 de julio de 2000 para destacar

que el término daño a la vida en relación “no consiste en la lesión en sí misma, sino en las

consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida en relación de quien la

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Bogotá D.C., 17 de junio de 2004, C.P.

María Elena Giraldo Gómez.

28

sufre…Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para

provocar una alteración a la vida de relación de las personas”37.

De lo anterior se puede concluir que el daño fisiológico es de carácter estético, cuando de él

se desprendan consecuencias en el ámbito corporal de la persona; pero que no se puede

decir lo mismo del daño a la vida en relación porque éste toca lo atinente a las relaciones de

la persona con el mundo, “no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona

en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar

muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación,

en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño

extrapatrimonial a la vida exterior”38.

1.4.6. Daño por alteración grave a las condiciones de existencia

Nace de la necesidad de concretar en un solo tipo de daño; por un lado las consecuencias

físicas o a la integridad corporal y por otro las afectaciones externas derivadas del hecho

dañoso, que hasta ese momento se consideraban consecuencias distintas, lo que en la

práctica significaba, en algunos casos, que se reconocieran indemnizaciones ínfimas y en

otros, condenas exorbitantes y que no se tuvieran claros los límites entre una y otra especie.

Sin embargo, este nuevo concepto de daño recoge los dos anteriores, así:

“Este daño constituye un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, el

cual comprende el perjuicio fisiológico, los placeres de la vida, o la imposibilidad de

relacionase normalmente con otras personas, y con él se busca resarcir la alteración

de las condiciones de existencia. (..) Esta misma Sala en sentencia de 25 de febrero de

2009, sostuvo que este daño es omnicomprensivo, porque abarca varios aspectos que

trascienden en el ámbito extrínseco del individuo, pretendiendo resarcir la alteración

de las condiciones de existencia, la pérdida de goce y disfrute de los placeres de la

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 19 de julio de 2000, C.P

Alier Eduardo Hernández Enríquez. 38 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 19 de julio de 2000, C.P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez

29

vida, y que en ocasiones surge de manera palmaria la causación de esta clase de

perjuicio, como sucede en los eventos en que la víctima sufre grave daño funcional

que le impide realizar actividades fundamentales inherentes a todas las personas, bien

porque se afecta su capacidad auditiva, visual o sus movimientos.”39.

Adicionalmente, de la aludida sentencia, también se desprende un planteamiento en el

sentido que la alteración grave a las condiciones de existencia, no solamente se limita a los

daños producidos en virtud de una lesión a la integridad física, sino que además, a todas las

situaciones que generan graves alteraciones a la existencia de la persona. Se refiere a este

particular en los siguientes términos: “Tal como se analizó anteriormente, la Sala ha

considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la

calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una

indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el

reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones

corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las

situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las

personas”40.

De lo anterior se puede concluir que los daños no patrimoniales reconocidos hasta ese

momento son: el daño moral y el daño por alteración a las condiciones de existencia (en el

cual se incluye el daño fisiológico y el daño a la vida en relación) , y que este último da

paso a reconocer otros tipos de daños no derivados de las alteraciones físicas, lo que en

otras palabras significaría que podrían reconocerse daños de otra índole, como los generado

por violación a derechos de la personalidad, sin desatar mayor argumento en este particular.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 9 de marzo de 2011, C.P.

Gladys Agudelo Ordoñez. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 9 de junio de 2010, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez.

30

1.4.7. Daño a la salud

El daño a la salud aparece en el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 14 de

septiembre de 201141, en la que el Consejero ponente inicia su intervención, dejando al

descubierto la falta de lógica conceptual y hermenéutica, que ha llevado a los magistrados

en oportunidades anteriores a incluir dentro de los daños inmateriales los llamados

perjuicios fisiológicos, el daño a la vida en relación y la alteración a las condiciones de

existencia y que estos pueden estar comprendidos en el “daño a la salud” , toda vez que

como lo señala el consejero: “éste último está encaminado a la reparación de cualquier

lesión o afectación a la integridad psicofísica”42.

En sus argumentos parte de la sistematización, que a su consideración es equivocada, al

precisar que, como hasta el momento se venía realizando, el daño a la vida en relación está

integrado por el perjuicio fisiológico, el daño a la vida en relación tanto sexual, social y

familiar y el daño estético. Su crítica se concentra primero en que dentro de la actual

clasificación de daños no es claro si lo que se indemniza es el daño por sí mismo (daño

evento); o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese daño (daño

consecuencia); segundo, no se precisa cuáles son los bienes, derechos o intereses legítimos

que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y que en consecuencia son

indemnizables y por último si el daño derivado de lesiones psicofísicas es posible resarcirlo

a través de criterios objetivos y que contengan estándares que garanticen el principio de

igualdad, toda vez que frente a una misma lesión podría eventualmente declararse una

idéntica o similar reparación.

Con el fin de aclarar la situación de los conceptos anteriores, presenta una alternativa que

permitiría reducir a una sola categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc… es

decir:

41 Se trata de las lesiones producidas al soldado conscripto Antonio Vigoya Giraldo, quien prestaba su servicio militar

obligatorio en la base Marconio, repetidora de Yarumal Antioquia y al pasar de la base a la letrina cercana para realizar

sus necesidades fisiológicas, cayó en una mina antipersona, lo que le produjo heridas en su pierna derecha, por lo que los

médicos se vieron obligados a amputarla por debajo de su rodilla, lo que trajo como consecuencia la pérdida del 95% de

su capacidad laboral y daños psicofísicos de gran intensidad. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011,

C.P. Enrique Gil Botero.

31

“cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica, solo podrá reclamar los

daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios

morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la sala y, por último,

el daño a la salud por la afectación de ese derecho Constitucional…”

“…en otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás

categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de

existencia –antes denominado daño a la vida en relación- precisamente porque

cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de

salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral

y el daño a la salud”43

Lo anterior permitiría no solo reparar los daños a la integridad física de la víctima sino su

relación con el entorno y facilitaría al juez su determinación a través de medios probatorios

más o menos objetivos, como por ejemplo, el porcentaje de invalidez decretado por el

médico legista. En palabras del Consejero Ponente y con base en la experiencia italiana “el

daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la

pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del

sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las

consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños

como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de

ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una

sistematización del daño no patrimonial”44.

Adicionalmente precisa que “el daño a la salud se repara con base en dos componentes uno

objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y uno subjetivo que

permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011,

C.P. Enrique Gil Botero. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011,


32

las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada…el daño a la salud

permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y

objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima –a igual daño, igual indemnización”45

Por último, se refiere a que en los casos en que los perjuicios no deriven de lesiones a la

integridad psicofísica, podrán tenerse en cuenta los conceptos de daño a la vida en relación

y alteración grave a las condiciones de existencia, realizando por último la siguiente

clasificación: “la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente

manera:

i) perjuicio moral;

ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico);

iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado

que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la

integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las

tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las

condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del

daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una

familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea

preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su

momento esta Corporación.”

1.5. El documento de unificación para la reparación de perjuicios inmateriales

En atención a la anterior evolución de los perjuicios inmateriales en la responsabilidad del

Estado, la Sección tercera del Consejo de Estado, mediante acta del 28 de agosto de 2014,

define las causales de reparación de este tipo de perjuicios y su correspondiente

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011,


33

indemnización, en aras de definir y sentar precedente judicial al respecto, documentos que

resumo de la siguiente manera:

En primer lugar define los tipos de perjuicios inmateriales reconocidos por su

jurisprudencia, así:

- Perjuicio moral.

- Daños a bienes constitucionales y convencionales

- Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico) derivado de una lesión corporal o

psicofísica.

1.5.1. Reparación por daño moral

Sobre el perjuicio moral reitera la posición en cuanto a este “se encuentra compuesto por el

dolor, la aflicción y el general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego,

temor, zozobra, etc. que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico,

individual o colectivo”46.

El reconocimiento del daño moral se justifica en 3 casos: i) en caso de muerte ii) de

lesiones a la integridad personal y iii) por privación injusta de la libertad. Las

indemnizaciones son establecidas, en virtud de la causa de la que se desprenda el daño y

atendiendo, a si se trata de la víctima directa o de personas que por su cercanía con ella

sufren sus consecuencias:

Los cuadros que se relacionan a continuación son la regla general para cada uno de los

casos, la regla de excepción tiene como base “si existieran graves violaciones a derechos

humanos o circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del

daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Documento final aprobado mediante acta

del 28 de agosto de 2014 referentes a la reparación de perjuicios inmateriales, pág. 1.

34

triple de los montos señalados. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser

proporcional a la intensidad del daño”47.

Tabla 1: Reparación del daño moral en caso de muerte

Fuente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Documento final

aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referente a reparación de perjuicios inmateriales.

Tabla 2: Reparación del daño moral en caso de lesiones



47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Documento final aprobado mediante acta

del 28 de agosto de 2014 referentes a la reparación de perjuicios inmateriales, pág. 9.

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Relaciones

afectivas

conyugales

y paterno

filiales

Relación

afectiva del 2°

de

consanguinidad

o civil (abuelos,

hermanos y

nietos)

Relación

afectiva del 3°

de

consanguinidad

o civil

Relación

afectiva del 4°

de

consanguinidad

o civil

Relaciones

afectivas no

familiares -

terceros

damnificados

Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15%

Equivalencia

en salarios

mínimos

100 50 35 25 15

REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE

REGLA GENERAL


GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa

y relaciones

afectivas

conyugales y

paterno-

filiales

Relación afectiva

del 2º de

consanguinidad

o civil (abuelos,

hermanos y

nietos)

Relación afectiva

del 3º de

consanguinidad

o civil

Relación

afectiva del 4º

de

consanguinidad

o civil.

Relaciones

afectivas no

familiares -

terceros

damnificados

S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V.

Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15

Igual o superior al 40% e inferior al

50% 80 40 28 20 12


40% 60 30 21 15 9


30% 40 20 14 10 6


20% 20 10 7 5 3

Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5

REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES

35

Tabla 3: Reparación del daño moral en caso de privación injusta de la libertad



1.5.2. Reparación por afectación relevante a bienes o derechos convencional y

constitucionalmente amparados

Con respecto a la afectación relevante a bienes o derechos convencional y

constitucionalmente amparados, se han determinado dos tipos de reconocimientos; uno a

modo de reparación sin indemnización pecuniaria y otra a título excepcional, exclusiva para

la víctima directa y siempre que no hubiera sido reconocida con fundamento en el daño a la

salud.

Este tipo de daño tiene las siguientes características:

- Es una nueva categoría de daño inmaterial, porque proviene de la vulneración o

afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas.

- Es un daño autónomo porque no depende de otras categorías de daños y no está

condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los

perjuicios materiales, el daño a la salud o el daño moral.


Reglas para liquidar el

perjuicio moral derivado de la

privación injusta de la libertad

Víctima directa, cónyuge

o compañero (a)

permanente y parientes en

el 1° de consanguinidad

Parientes en el 2º

de

consanguinidad

Parientes en el 3º

de

consanguinidad

Parientes en el

4º de

consanguinidad

y afines hasta el

2º

Terceros

damnificados

Término de privación injusta

en meses

50% del

Porcentaje de la

Víctima directa

35% del

Porcentaje de la

Víctima directa

25% del

Porcentaje de la

Víctima directa

15% del

Porcentaje de la

Víctima directa

SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV

Superior a 18 meses 100 50 35 25 15

Superior a 12 e inferior a 18 90 45 31,5 22,5 13,5

Superior a 9 e inferior a 12 80 40 28 20 12



Superior a 1 e inferior a 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25

Igual e inferior a 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25

36

- Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes las cuales producen un efecto

dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y

convencionales, de manera temporal o definitiva48.

De otro lado se mencionan las motivaciones de la Sala para que la regla general de este tipo

de reparaciones no sea de carácter pecuniario sino reparatorio de la siguiente manera:

1. El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el

ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a:

(a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de

manera individual y colectiva;

(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino

también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda

volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que

estuvo antes de que ocurriera el daño;

(c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos

constitucionales y convencionales no tengan lugar; y

(d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial49.

2. La reparación del daño es dispositiva porque procede de oficio o a petición de parte.

3. La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión

como a su núcleo familiar más cercano.

4. En casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean

suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización,

única y exclusivamente a la víctima directa.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Unificación Jurisprudencial,

Bogotá D.C., 28 de agosto de 2014, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Unificación Jurisprudencial,

Bogotá D.C., 28 de agosto de 2014, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

37

En este documento es la primera vez que se reconocen puntualmente y a manera

clasificatoria los daños a derechos convencional y constitucionalmente amparados, esto se

realiza con base en anteriores pronunciamientos de la Corte Constitucional y del mismo

Consejo de Estado, en el que cada vez más se hace imperativo el reconocimiento de los

tratados y convenios internacionales en la legislación interna; cabe destacar en este sentido

la sentencia del 20 de febrero de 200850 en la que se realiza un minucioso análisis sobre la

reparación integral del daño y la violación a derechos humanos.

En la mencionada sentencia, en primer lugar se menciona el carácter vinculante que a

través de la Constitución Nacional se le otorga a los tratados, convenciones o protocolos

que sean ratificados por Colombia; específicamente a través del artículo 9351 de la Carta.

Sobre este particular la sentencia menciona:

“Entonces, es claro que ese conjunto normativo internacional52, a partir del contenido

del artículo 93 antes precitado, se integra en el ordenamiento jurídico interno y, por

consiguiente, tiene plena vigencia a nivel nacional, conjunto de preceptos que, en su

gran mayoría, hacen parte del denominado ius cogens, es decir, reglas imperativas

aceptadas por los Estados, y que no admiten acuerdo en contrario, según lo

determinado por el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, sobre derecho de

los tratados”.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C. 20 de febrero de 2008, M.P.

Enrique Gil Botero

51 Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos

y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes

consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos

ratificados por Colombia.

52 V.gr. La declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948), Convención Americana sobre

Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1970), Declaración universal de los derechos humanos (Nueva York, 1948),

Documentos de la organización de las Naciones Unidas relativos a los derechos de la mujer, Declaración de los derechos

del niño (1959), Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (Nueva York, 1966).

38

Atendiendo a los principios de reparación integral dados por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, el artículo 8 de la ley 975 de 200553, determinó el contenido y alcance

del derecho a la reparación, en los siguientes términos:

- “El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que

propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las

garantías de no repetición de las conductas…

- …Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la

víctima a la situación anterior a la comisión del delito…

- …La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el

delito…

- …La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la

recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como

consecuencia del delito…

- …La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones

tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo

sucedido…

- …Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización

y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley…

- …Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de

las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la

preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos

victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el

restablecimiento de la dignidad de las víctimas…

- …La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sico-social de

las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de

53 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de

la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para

acuerdos humanitarios.

39

manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos

de violencia sistemática”.

Así mismo, “En lo que tiene que ver con la reparación de los daños, se distingue el derecho

de las víctimas y sus derechohabientes a ser indemnizados por los perjuicios causados…de

manera que, con independencia de los resultados de la investigación, toda persona afectada

en su vida, honra, bienes, derechos y libertades, por hechos sucedidos dentro del marco del

conflicto armado interno, puede exigir “medidas de restitución, indemnización,

rehabilitación y satisfacción según lo establece el derecho internacional…”54.

Lo anterior conduce a que el principio de reparación integral, entendido como el que

propende al resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padece sea

devuelta, a menos a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del

mismo, “debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño producido,

bien sea de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento

positivo de orden nacional o internacional o se refiera a la violación de un bien o interés

jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos”.

De la misma manera en diversos pronunciamientos la Corte Interamericana de Derechos

Humanos se ha referido a los distintos tipos de reparación de los cuales podemos apreciar

los siguientes:

- La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado

normal o anterior a la violacion, es la forma perfecta de reparación, y que sólo en la

medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas

reparatorias55.

54 Corte Constitucional, sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 55 Corte Interamericana. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez en la sentencia de reparaciones del Caso Bámaca

Velásquez. Sentencia de 22 de febrero de 2002.

40

- La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en

particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño

inmaterial56.

- Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o

siquiatrica o de los servicios sociales, juridicos o de otra indole57.

- Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende

los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado

de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas,

monumentos, etc58.

- Garantias de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo

legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de

violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a

disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre

otras59.

1.5.3. Reparación del daño a la salud

Seguidamente menciona el daño a la salud como un daño derivado de las afecciones al

cuerpo y al desenvolvimiento de la persona en su entorno social y cultural, señala que la

indemnización no podrá ser superior a 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la

lesión, debidamente motivada y razonada. Así mismo cuando se presenta agravación a las

condiciones de la víctima, se plantea una regla de excepción hasta los 400 S.M.L.M.V

conforme a la siguiente tabla:

56 Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones, párr. 50. 57 Corte Interamericana. Caso masacre de pueblo Bello. Párr. 273. 58 Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. párr 68. 59 Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. párr 68.

41

REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD

REGLA GENERAL

Gravedad de la lesión Víctima directa

S.M.L.M.V.

Igual o superior al 50% 100

Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80





Tabla 4: Reparación del daño a la salud



El argumento sustantivo de este tipo de reparación, es que “el concepto de salud comprende

diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino

que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más

sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica. Por lo

tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en

diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño

relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible

tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez

decretado por el médico legista”60.

En este entendido el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la

afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los

aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano, para ello, el

juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen

60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de Unificación Jurisprudencial,

Bogotá D.C., 28 de agosto de 2014, M.P. Enrique Gil Botero.

42

alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno

social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con

el caso, se considerarán las siguientes variables:

- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o

anatómica (temporal o permanente).

- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra

estructura corporal o mental.

- La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un

órgano.

- La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

- La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o

rutinaria.

- Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o

rutinaria.

- Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

- La edad.

- El sexo.

- Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables

de la víctima.

- Las demás que se acrediten dentro del proceso.

43

CAPITULO II: EL DAÑO A LA PERSONA EN EL DERECHO COMPARADO

2.1. Desarrollo del Concepto del daño a la persona en el derecho peruano

Para abordar este tema, han sido de gran importancia a nivel latinoamericano, por ser el

máximo exponente de la presente teoría, los aportes del doctor Carlos Fernández Sessarego.

El jurista, a partir de diversos estudios del derecho de daños y de la influencia de su paso

por Italia, elaboró las bases conceptuales y doctrinales del “daño a la persona”, las cuales

fueron adoptadas, aunque no en su totalidad por el Código Civil peruano de 198461 y

posteriormente han sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, lo que ha fortalecido su

implementación y aceptación en la normatividad de ese país y de otros como el derecho

argentino sobre el cual volveré en líneas posteriores.

En un primer paso es importante mencionar que el artículo 1985 del Código Civil Peruano

aduce directamente al daño a la persona y que la introducción del mismo en dicha

legislación no fue, como se dijo anteriormente, acogido de acuerdo a lo planteado por

Fernández Sessarego, el jurista presentó a la Comisión Revisora del Proyecto del Código, a

través del memorandum del 3 de octubre de 1983 el siguiente texto:

“Artículo 17: En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la

persona, se puede accionar para obtener su más amplia protección por todos los

medios adecuados a la debida y oportuna tutela del derecho lesionado.

“El juez, a solicitud del interesado, puede ordenar la cesación de un hecho

potencialmente susceptible de causar un daño a la persona o la paralización de una

actividad generadora del daño, siempre que se encuentre verisímilmente acreditado.

“El juez, de producirse un daño a la persona, fijará la indemnización que corresponda

considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las

61 Artículo 1985: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del

daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral”.

44

extrapatrimoniales y el daño moral, si fuera el caso” (Fernández Sessarego, Carlos,

2009, p. 466).

Sin embargo, el texto en su totalidad no fue acogido en el Código que finalmente se

promulgo en el año 1984, quedando este reducido a la redacción que a continuación se

trascribe:

“Artículo 1985: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la

acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la

persona y el daño moral”.

Dado que el alcance del artículo no refería directamente al concepto de “daño a la persona”,

Fernandez Sessarego se ocupa de definirlo y darle sus propias características de la siguiente

manera:

“el daño no patrimonial o daño a la persona es aquel que lesiona a la persona en sí

misma, estimada como un valor espiritual, psicológico o inmaterial”, incorporando al

concepto las siguientes precisiones:

- El “daño a la persona” comprende el daño a alguno de los derechos de la persona o

puede afectar radicalmente el proyecto de vida. Tal es la importancia que le concede a

este nuevo tema que señala que en un primer grado el “daño a la persona” significa el

agravio a dicho proyecto. Pero también, en un segundo grado, el “daño a la persona”

afectaba también “cualquier aspecto de esa inescindible unidad sicosomática que es el

hombre, alguna o varias facetas de su rica personalidad, protegidas por el derecho,

con o sin norma positiva expresa…

- Como ciertos intérpretes consideran el daño moral en su restringida noción de dolor o

pena, y esto puede ocasionar que se pueda argumentar que el código civil no tutela las

lesiones causadas a los derechos, bienes e intereses de la persona en cuanto tal, debe

45

regularse la categoría de daño a la persona” (Fernández Sessarego, Carlos en Derecho

de las Personas. Sexta Edición, Editora y Distribuidora Grijley E.I.R.L., Lima, junio

1996, p. 331).

Para la construcción de la teoría del daño a la persona, el jurista, toma como base, sobre la

reparación de otro tipo de daño, distinto del moral, el conocimiento de la dogmática italiana

y de su desarrollo a través de fenómenos jurídicos como el daño biológico o estético y el

daño a la vida en relación, figuras sobre las cuales haré un breve recorrido:

En un primer momento para la jurisprudencia italiana, los artículos 204362 y 205963 del

Código Civil, solo regulaban, el primero de ellos, el daño patrimonial y el segundo el daño

no patrimonial en la modalidad de daño moral subjetivo, el cual solo se aplicaba ante la

existencia de un ilícito penal.

Luego, la jurisprudencia italiana recurre a la denominada “regla del zapatero”, que se

presenta de la siguiente manera:

“un zapatero, por ejemplo, fabrica dos zapatos y cuarto al día; ustedes han debilitado

su mano que, por lo tanto, no logra fabricar sino un solo zapato, ustedes le deben el

valor correspondiente a la hechura de un zapato y cuarto multiplicado por el número

de días de vida que le quedan, menos los días festivos” (Fernández Sessarego, 1996).

La particular regla, identificaba los daños estéticos y a la vida en relación con el lucro

cesante, por medio de la cual, definitivamente, no se podían reparar perjuicios cuando la

víctima no tenía una actividad laboral o profesional remunerada.

Posteriormente, en el año 1974 a través del fallo del 30 de mayo del Tribunal de Génova, se

rechaza tal postura por las siguientes razones: “(i) la utilización del concepto de capacidad

62 Art. 2043: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il

fatto a risarcire Il danno. 63 Art. 2059: Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.

46

laboral genérica, no describe el estado de bienestar físico general; (ii) la presunción iure et

de iure sobre pérdidas de ganancias en estado de invalidez; (iii) la disparidad de tratamiento

ante personas que tienen réditos distintos; y (iv) el procedimiento por el cual se concede

réditos a aquellos que no han ejercido o no ejercen actividad, conduciendo todo tipo de

daño al lucro cesante, aunque éste no se presentara” (Rozo Sordini, 2002, pp 128, citado en

Calderón Puertas, 2013).

Por último, nace el daño biológico, a través de la sentencia del 15 de febrero de 1985, para

definirlo como:

“el llamado daño biológico consiste en un daño a la persona y, específicamente, se

concreta en cualquier lesión a la salud física o psíquica del sujeto que le impide

realizar total o parcialmente su personalidad, obligándola a limitar su actividad o, en

los casos extremos, a no ejercer actividad alguna… siendo la salud el requisito

esencial para ejercer cualquier tipo de actividad, inclusive productiva, toda lesión a la

salud incide también en la actividad productiva, pero se refleja en las otras

actividades (sicofísicas) de la persona. El daño biológico cubre, entonces, el área que

el daño a la capacidad productiva no logra cubrir… por lo tanto, a la luz de estas

consideraciones resulta que, según la teoría en examen, la definición de daño

patrimonial (o no patrimonial) es del todo independiente de la naturaleza del derecho

perjudicado, en cuanto se refiere de manera exclusiva a la idoneidad (o no idoneidad)

del perjuicio para lograr una valoración en dinero objetiva y directa” (Rozo Sordini,

2002, pp. 134-135, citado en Calderón Puertas 2013).

Así mismo, en el fallo del 14 de julio de 1986 del Tribunal Constitucional, se reitera la

posición anterior y se establecen los parámetros diferenciales entre el daño moral y el daño

biológico o a la salud de la siguiente manera:

“(i) que la noción de daño no patrimonial se limita a los daños morales subjetivos; (ii)

que el daño no patrimonial es daño-consecuencia; (iii) que el daño biológico es daño-

47

evento, de lo que sigue que la existencia de daños patrimoniales o morales son

consecuencias eventuales del perjuicio a la salud; (iv) que el artículo 2043 del código

civil queda integrado por el artículo 32 de la constitución; (v) que el artículo 2059 del

código civil (que atañe al daño moral no susceptible de valoración objetiva) no es un

instrumento válido para el resarcimiento del daño a la salud; (vi) que para la

valoración del daño biológico debe haber una uniformidad pecuniaria básica, sin que

ello implique adecuar las liquidaciones al caso concreto; (vii) que el daño biológico

resarce el daño a la persona y “absorbe las voces relativas a la incapacidad genérica

de trabajo, al daño a la vida de relación, al daño estético”; (viii) que el daño moral se

satisface ante la presencia de un delito y el daño patrimonial cuando incide en la

capacidad de producción de renta”. (Rozo Sordini pp. 159-160, como se citó en

Calderón Puertas 2013).

Vemos como el Italia, la evolución del reconocimiento los daños inmateriales no fue

pacífica, debido a que los artículos del Código Civil referidos, dejaban a la interpretación

de los tribunales su reconocimiento e indemnización. Finalmente y de acuerdo con lo

anterior se puede deducir, que en Italia son categorías del perjuicio inmaterial: el daño

biológico, el daño moral y el daño existencial. A partir de allí Fernández Sessarego parte su

estudio del daño a la persona, para lo cual inicia exponiendo sus diferencias con el daño

moral, luego realiza una construcción del daño psicosomático y por último abarca el

reconocimiento del daño al proyecto de vida, asuntos de los que se tratará en las siguientes

líneas:

2.1.1. El concepto de daño a la persona y su diferencia con el daño moral en el

derecho peruano

Para Fernandez Sessarego, el daño moral no es una instancia autónoma o diferente del daño

a la persona, sino que “se trata de la lesión a uno de los aspectos psíquicos no patológicos

de la misma, de carácter emocional… es un daño específico que compromete básicamente

la esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionándole una perturbación, un dolor, un

48

sufrimiento, que carece de sustento patológico” (Calderón Carlos Alberto, 2013, pp. 48).

En su propuesta, se plantea que el concepto de daño a la persona implica una distinción

sustancial con el daño moral y este último lo define como “un daño específico que

compromete básicamente la esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionándole una

perturbación, un dolor, un sufrimiento que carece de sustento patológico”. (Fernández

Sessarego, 1994); así mismo plantea que “se diferencia del daño moral por su relación de

especie a género”. (Fernández Sessarego, Carlos, 1996, pp. 333) y explica lo siguiente: En

tanto el primero agredía cualquiera de los derechos de la persona, el segundo representaba

una afrenta al sentimiento de la persona, causa de dolor o sufrimiento…cuando existe daño

a la persona es porque la lesión y sus consecuencias recaen en el ser humano, en alguna de

sus múltiples manifestaciones o maneras de ser, las que representan intereses jurídicamente

protegidos” (Calderón Puertas, 2013).

Para concluir, el daño moral no es un tipo independiente del daño a la persona sino que por

el contrario se encuentra inmerso en él y es uno de los ámbitos del ser humano que es

susceptible de ser dañado.

2.1.2. El daño psicosomático en el Derecho Civil peruano

Es de gran importancia señalar que el daño psicosómatico es el eje central del daño a la

persona y que, como se ha señalado, este daño está compuesto por dos tipos de

consecuencias de la lesión que se produce, de un lado el daño biológico y del otro el daño a

la salud, los cuales definiremos brevemente:

- El daño biológico: El daño biológico se encuentra inmerso en el daño a la persona y

se refiere puntualmente al producido directamente en el “soma”, o lo que en la

práctica quiere decir, todas las afectaciones al ser corporal, la lesión en sí misma

considerada, como un golpe, una fractura, etc., Dentro de esta misma categoría se

encuentran las alteraciones a la psique o “daño moral”, cuando se trate, como se

mencionó en párrafos anteriores, de dolor, sufrimiento, angustia, cuando no tenga

49

sustento patológico.

- El daño a la salud: El daño a la salud, también es un daño a la persona. Es el derivado

de una lesión al soma, que acarrea para la víctima un estado de malestar, que le

impide realizar ciertas actividades en su vida diaria y modifican sus hábitos, sus

relaciones sociales, familiares, sexuales y laborales.

2.1.3. El daño al proyecto de vida y su trascendencia en la Corte Interamericana

de Derechos Humanos

La reparación de este daño nace de la idea que el ser humano es un ser libre que coexiste

con otros seres libres y que vive en un tiempo determinado y que en consecuencia elabora

proyectos; “es así que si se daña su libertad, entonces se frustra, se menoscaba o retarda

dicho proyecto, lo que implica un daño a la propia constitución del ser humano”64.

En cuanto a las consecuencias del daño al proyecto de vida el autor refiere las siguientes:

“La primera sería la frustración total del “proyecto de vida” que, generalmente,

acarrea un vacío existencial. La segunda, sería su menoscabo, es decir un daño parcial

sin que suponga la imposibilidad de continuar con el proyecto, aunque ello ocurra en

diferentes condiciones a las que con anterioridad se desenvolvía la vida de la víctima.

Éstas no serían las mismas que aquellas con las que se desarrolló el proyecto antes del

daño. En ello consiste el menoscabo. La tercera expresión del daño al “proyecto de

64 El Tribunal Constitucional también ha emparentado la libertad con el proyecto de vida. En el expediente 0017-2008-AI

(Acción de Inconstitucionalidad contra la ley 28654 que deroga la ley 27504 y restituye el tercer párrafo del artículo 5 de

la Ley Universitaria) ha señalado: “La libertad, no obstante, pierde su sentido axiológico si a ella no acompaña el

conocimiento. En la libertad desinformada o desprovista de saber, anida el serio riesgo de hacer del ser humano objeto de

voluntades ajenas, y no sujeto de la construcción meditada de su propio proyecto de vida, así como el peligro de hacer de

la persona humana un punto estático en el camino de la evolución de las sociedades, o, peor aún, un elemento promotor de

la involución” (Fundamento 1). Luego, en el fundamento 6, sostiene: “(l)a educación implica un proceso de incentivación

del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación de la persona para la realización de

una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalización de un

‘proyecto de vida’. Asimismo, el fundamento 30 indica: “En suma se trata de dar la oportunidad a que sean los agentes

sociales y económicos quienes provistos de toda la información sobre la calidad y pertinencia del caso en el marco

regulatorio otorgado por el Estado, tomen sus decisiones razonablemente de forma que no vean perjudicado su proyecto

de vida profesional con carreras poco empleables”.

50

vida” sería el retardo en su ejecución”. (Fernández Sessarego, Carlos. El “proyecto de

vida” ¿merece protección jurídica? Revista Jurídica del Perú, No. 84, Febrero 2008,

p. 330).

El daño al proyecto de vida, según el autor, se entiende como un daño futuro, concreto,

cierto y real, “es un daño futuro y cierto, generalmente continuado o sucesivo ya que sus

consecuencias están siempre presentes, en mayor o menor medida, durante el transcurrir

vital del sujeto” (Fernández Sessarego, Carlos. Apuntes para una distinción entre el daño al

proyecto de vida y el daño psíquico); así mismo es diferente del daño moral puesto que el

primero afecta la esfera afectiva de la persona y sus consecuencias transitorias, mientras

que el segundo afecta su libertad y sus consecuencias se extienden en el tiempo.

Por último, es importante el reconocimiento que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha dado al proyecto de vida a partir de los postulados de Fernandez Sessarego,

para lo cual destacaré algunas de las sentencias en las que la mencionada Corte ha hecho

referencia:

- El caso Loayza Tamayo (27 de noviembre de 1988)65

En esta particular sentencia contra el estado del Perú, la Corte señaló que el daño al

proyecto de vida era una noción distinta del daño emergente y el lucro cesante y que:

“se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las

opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se

propone. En rigor son expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir

que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su

65 María Loayza Tamayo, profesora de la Universidad San Martín de Porres, fue arrestada por miembros de la División

Nacional contra el Terrorismo de la Policía Nacional del Perú desde el 6 hasta el 26 de febrero de 1993, durante este lapso

de tiempo permaneció 10 días incomunicada y fue objeto de torturas, tratos crueles y degradantes y de apremios ilegales;

con la finalidad que se autoinculpara y se declarara pertenecer al Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso.

Posteriormente fue trasladada al Centro Penitenciario de Máxima Seguridad de Mujeres de Chorrillos y, según la

comisión, se encontraba encarcelada en Perú hasta la fecha de la demanda, inculpada por el delito de terrorismo y traición

a la patria, fue condenada a 20 años de prisión.

51

existencia y llevarla a su natural culminación” (Punto 148).

Más adelante agregará que “en el caso de la víctima, es evidente que los hechos violatorios

en su contra impidieron la realización de sus expectativas de desarrollo personal y

profesional” (Punto 152). No obstante ello, y a pesar de que se reconoce la existencia de un

grave perjuicio al proyecto de vida (Punto 153), la Corte se abstuvo de cuantificar el daño

dado que “la evolución de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no permite traducir

este reconocimiento en términos económicos”.

- Caso Cantoral Benavides (03 de diciembre de 1991).

En el párrafo 60 la Corte indicó que las torturas sufridas por Cantoral Benavides le

ocasionaron una grave alteración que el curso que normalmente hubiera seguido su vida, al

extremo que “los trastornos que esos hechos le impusieron le impidieron la realización de

su vocación, aspiraciones y potencialidades de la víctima” lo que ha representado un serio

menoscabo para su proyecto de vida (párrafo 80).

La Corte estimó que la vía más idónea para establecer dicho proyecto, consistía en que el

Estado le proporcione una beca de estudios para cubrir la carrera profesional que elija así

como los gastos de manutención en un centro de reconocida calidad académica.

En la mencionada sentencia se encuentra el voto razonado de Cancado Trindade, quien

indica que “la reparación al daño al proyecto de vida no se reduce a una indemnización

más: se efectúa, en el cas de éspéce por las garantías de las condiciones extendidas a la

víctima para su formación como ser humano y su educación en nivel superior (párrafo 2)”.

Concluye expresando que “la corte interamericana afirma el valor superior de la garantía de

la educación como forma de reparación del daño al proyecto de vida y una víctima de

violación de los derechos humanos protegidos por la convención interamericana (párrafo

13).

52

- Caso Hermanos Gómez Paquillauri (08 de julio del 2004)66.

La sentencia de la Corte en este caso, reparó la ausencia de los niños en la familia, a partir

del concepto de lucro cesante y no el daño al proyecto de vida; sin embargo la sentencia fue

objeto de votos en contra por parte del magistrado Francisco Eguigeren, con los siguientes

argumentos:

“Respecto al tema de las reparaciones, considero que hubiera sido preferible

establecer como criterio predominante la reparación del daño al proyecto de vida,

ocasionado por la ejecución de ambos niños. Ello lo encuentro preferible y más

adecuado que haber considerado dentro del daño material la pérdida de ingresos,

como se ha he hecho en ésta y otras sentencias de la Corte. El daño al proyecto de

vida, conforme señalaron los jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli en su voto

razonado conjunto en el caso Loayza Tamayo, resulta un concepto más apropiado

tratándose de una reparación por violaciones graves a los derechos humanos. Permite

tomar distancia de criterios propios del Derecho Civil Patrimonial, como la pérdida

de ingresos, el daño emergente, el daño al patrimonio familiar o el lucro cesante”.

A pesar de que las bases de la teoría de Fernandez Sessarego, nacen de la evolución

italiana, a su regreso a Perú, entendió la necesidad de profundizar en la temática del daño a

la persona, sistematizarlo e intentar otorgarle un sustento filosófico, tarea a al que ha

dedicado su vida. A partir de allí logra aclarar conceptual y sistemáticamente esta figura y

su producto recae en la siguiente clasificación:

66 Rafael José Gómez Piquiyauri y su hermano Emilio Moisés Gómez Piquiyauri, el 21 de junio de 1991, fueron

interceptados y detenidos por agentes de la Policía Nacional Peruana, fueron arrojados al suelo, goleados a puntapiés, y un

policía se paró sobre sus espaldas, enseguida les cubrieron la cabeza y los arrastraron al maletero de un auto patrullero;

fueron trasladados a un lugar llamado “Pampa de los Perros”, donde fueron golpeados a culatazos de escopeta y

asesinados mediante disparos con armas de fuego en la cabeza, tórax y otras partes del cuerpo.

53

2.1.4. Clasificación de los daños desde la perspectiva de Carlos Fernández

Sessarego

Desde el punto de vista de Fernandez Sessarego, a la cual se refiere en su obra Derecho de

las personas, la clasificación de los daños no patrimoniales se desprende principalmente, de

las características que delimitan el daño no patrimonial como son “el bien dañado y la

naturaleza de la consiguiente reparación” (Fernández Sessarego, Carlos, 1992 pág. 69).

En cuanto al primero de los elementos se refiere a que el bien lesionado es uno de índole

inmaterial y sobre el segundo aspecto refiere que no se puede concretar en una suma de

dinero equivalente al daño producido (Fernández Sessarego, Carlos, 1992 pág. 69).

A partir de las mencionadas características, realiza la siguiente sistematización:67

Ilustración 1: Clasificación de los daños desde la perspectiva de Carlos Fernández Sessarego

Fuente: Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. (Sessarego, Carlos. 1994).

67 (Fernández Sessarego, Carlos. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona en I Congreso Nacional de

Derecho Civil y Comercial (23 a 26 de noviembre de 1993), Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994, p.

35.)

54

Como se observa, el punto de partida de la clasificación se sujeta a dos condiciones: de un

lado la naturaleza del ente afectado y del otro las consecuencias del daño. Así, por la

naturaleza del ente afectado el daño puede ser subjetivo u objetivo; el primero cuando

atente contra el sujeto en sí mismo y el segundo cuando atente contra las cosas del mundo

exterior.

Así mismo, el daño subjetivo se puede entender desde dos puntos de vista: el daño

psicosomático (daño biológico y daño a la salud) y el daño a la libertad.

Por otro lado, el daño por las consecuencias puede ser personal o extrapersonal: es personal

cuando incide directamente en el patrimonio de la víctima y es extrapersonal cuando los

daños no se pueden apreciar en dinero.

De la anterior clasificación el autor enfatiza en que debe atenderse primariamente a la

naturaleza del ente afectado (la persona), ya que no importaría que las consecuencias sean

de orden patrimonial o extrapatrimonial, ya que en todo caso se trata de un “daño a la

persona”.

2.2. El daño a la persona en el Nuevo Código Civil de la Nación Argentina

Es plausible, en el vecino país, la incorporación de una legislación avanzada, de acuerdo a

sus necesidades, en la cual ha tenido influencia como es dable la Comisión Creadora del

Proyecto y la Comisión Bicameral; así mismo asesores técnicos y un numero de 95

profesores nacionales y 3 más extranjeros, que contribuyeron en las áreas de su

especialidad, en la producción de las normas, proyecto que se ha materializado con la

aprobación de la ley 26.994, promulgada según decreto 1795/2014, que contiene el Código

Civil y Comercial de la Nación Argentina; el cual, no ha sido ajeno a la importancia de la

reparación de daños en materia civil.

55

En primer lugar es apremiante, el contenido de los artículos 1708 y subsiguientes68, que dan

cuenta de la evolución que en la materia se ha creado allí. Especialmente los artículos

mencionados a continuación:

Artículo 1737- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un

interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el

patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. (El subrayado es mío).

A todas luces este artículo reviste de gran importancia a la persona, colocándola en primer

lugar y como sujeto mismo de la reparación de daños, dejando en un segundo lugar la

incidencia patrimonial, pero sin dejar de abordarla.

Artículo 1738- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o

disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico

esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de

chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos

personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus

afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto

de vida. (El subrayado es mío).

Relevante es la inserción textual de los diferentes tipos de daños que son susceptibles de

reparación: a lo que tenemos que es compatible con el resarcimiento, a) todos los derechos

personalismos (honra, buen nombre, intimidad, etc.); b) la integridad personal, su salud

psicofísica, que comprende tanto las afecciones al soma como a la psique; c) sus afecciones

espirituales legítimas, lo que se sustrae al denominado daño moral y; por último, d) las que

resultan de la interferencia en su proyecto de vida, lo que repercute directamente en la

libertad de la persona de decidir su propio destino, cualquiera que éste fuere.

68Libro tercero: Derechos Personales, Título V (Otras fuentes de las Obligaciones), Capítulo 1 (Responsabilidad Civil).

56

ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir

un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de

chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde

una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. (El subrayado es mío).

El artículo reseñado, muestra las características que debe tener el daño para que sea

indemnizable, cuando se trata de: a) un daño directo o indirecto, de acuerdo a lo que se

señala en el artículo 172669 precedente, se atiende al principio de la causalidad adecuada;

cuando se menciona que b) debe ser actual o futuro, se refiere a que son indemnizables las

consecuencias inmediatas o mediatas; por último señala que c) el daño debe ser cierto y

subsistente, lo que equivale a que se pruebe que el hecho generador del daño existe o

existió y que las consecuencias son producto del mismo hecho.

ARTÍCULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.

Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho

dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el

reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente

oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños

derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a

pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a

costa del responsable.

A pesar de que los artículos 1737 y 1738 mencionados son los suficientemente claros frente

a los daños que por su entidad merecen ser resarcidos, el artículo anterior, hace un especial

énfasis en que la reparación debe ser plena y adecuada al daño producido, en dinero o en

especie; además, contempla reparaciones de carácter no pecuniario que también hacen

posible la reparación en los casos que ameriten tal condena a consideración del juez.

69 Artículo 1726: Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con

el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las

mediatas previsibles.

57

ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está

legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el

damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también

tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los

descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar

ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta

por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas

y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Este artículo reviste importancia en la medida que establece la legitimación activa de los

daños no patrimoniales y ciñe ésta en particular a la víctima directa; solo en caso de muerte

o lesiones graves se la víctima directa y a título personal podrán solicitar indemnización por

estos rubros, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y las personas que sostengan

un lazo de convivencia con la víctima. Así mismo establece la prohibición de transmisión

mortis causa, a menos que la acción haya sido iniciada por el directamente perjudicado.

Para concluir, es notable la exactitud conceptual y sistemática que se ha propuesto en el

derecho argentino en la figura del daño, introduciéndolo como una novedad, cuya

publicación enuncia la siguiente frase: “El nuevo código entre otros temas incorpora un

capítulo, inexistente hasta ahora, dedicado a los derechos personalísimos, que abundan en

los tratados internacionales de derechos humanos que integran el bloque de la

constitucionalidad federal”70.

70 Publicado en el sistema argentino de información jurídica, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de

la Nación. Recuperado de http://www.infojus.gob.ar/nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion

http://www.infojus.gob.ar/nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion

58

2.2.1. Concepto del daño a la persona en la doctrina argentina

El contexto jurídico de la reparación de daños en Argentina, nace de las calificaciones

asignadas en el anterior Código Civil artículo 107571 de donde surgían dos tipos de daños

resarcibles: patrimoniales y morales. Los últimos hasta antes de la reforma dada por la ley

17.711 solo eran resarcibles si el hecho fuente constituía delito penal. Sin embargo, lo

limitada de la expresión “o bien se confunda con la existencia de la persona” suscitó

durante mucho tiempo múltiples controversias, desde los que acogían que era necesario,

con el fin de llegar a una reparación integral, agregar a él otros tipos de daños, tal es el caso

del jurista Mosset Iturraspe, quien responde afirmativamente que “el daño a la persona es el

género y el moral una de sus especies, reduce este a su antiguo papel de dolor, sufrimiento,

tristeza angustia o desolación, en tanto que aquél abarcaría diversos menoscabos distintos

del daño moral: estético, biológico, psíquico, sexual, a la vida en relación, a los proyectos

de vida” (Iturraspe Mosset, Daño moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño

extrapatrimonial. Daño a la persona. Revista de Derecho de Daños, No. 6 pág. 7 y ss). Para

el mencionado autor, definitivamente el daño moral no es el adjetivo jurídico que acompasa

los menoscabos infligidos injustamente a una persona, al menos por las siguientes razones:

- No es moral sino jurídico;

- No repercute en la conciencia sino en el patrimonio;

- Engendra un deber jurídico de resarcir;

- No es meramente dolor, sufrimiento, padecimientos o molestias;

- No cabe en consecuencia, una interpretación minimizadora, achicadora, de excepción,

de semejante daño a la persona;

- Que solo actúa en determinados ámbitos, y

- El juez puede o no condenar o compensar. No es ni debe ser así. (Mosset Iturraspe

Jorge, 1996 pág. 10)

71 Todo derecho puede ser materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la

existencia de la persona. Recuperado de http://leyes-ar.com/codigo_civil/1075.htm

http://leyes-ar.com/codigo_civil/1075.htm

59

Es posible decir que la doctrina argentina ha sido influenciada por el pensamiento de Carlos

Fernandez Sessarego y de la doctrina italiana; por ello Mosset Iturraspe introduce su teoría

de los daños a partir de planteamientos del primer autor en cuanto a que “el daño a la

persona no pude merecer el mismo tratamiento que el precio del dolor” (pág. 20).

En tanto otros prefieren encuadrar dentro del propio daño moral todas las demás

alteraciones producto del ilícito civil, cual es el caso de Burgos quien “ha concluido que el

llamado “daño a la persona”, ha sido herramienta muy útil; pero que, al ampliarse en sus

contenidos los conceptos de daño material y moral, éstos cubren perfectamente los pedidos

de reparación”. (Burgos Osvaldo, 2005), por carecer de apoyo normativo.

2.2.2. Clasificación doctrinaria del daño en el derecho argentino

A partir de las anteriores consideraciones y con fundamento en el daño moral, el

reconocido autor argentino Mosset Iturraspe, plantea una división de daños de la siguiente

manera:

- El daño estético: el denominado daño estético puede aparejar consecuencias

perjudiciales tanto morales como patrimoniales; que es un perjuicio con “autonomía”

en la medida en que no pertenece necesariamente a una u otra categoría.

- La privación de goces y satisfacciones, comprensiva de actividades no lucrativas,

entre ellas las artísticas y las deportivas.

- El perjuicio juvenil, que corresponde al dolor que provoca en una persona joven, la

conciencia de su propia decadencia y la amargura por la pérdida de toda esperanza de

vida normal y de la “alegría de vivir”.

- El daño resultante de la pérdida de las facultades sexuales y el daño a las relaciones

de familia, traducidas, por ejemplo, cuando el cónyuge que no solo ve quebrantada la

fidelidad por las relaciones sentimentales extramatrimoniales de su consorte, sino que

ello adquiere estado público dentro del círculo de actuación y sufre un daño moral

60

indemnizable. (Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad por daños, Tomo V, el daño

moral, Buenos Aires, Argentina, 1996 pág. 127-128).

- El daño a la vida en relación, más próxima a la francesa que a la italiana…sucede

cuando el lesionado viene a perder en todo o en parte, por un periodo más o menos

largo, o inclusive por toda la vida, la posibilidad de dedicarse a esa vida de relación

(vida social, deportiva, etc) con todo el cúmulo de satisfacciones y placeres que ellos

comporta y sufre así un daño que merece ser tenido en cuenta (Scognamilio Renato,

Bogotá, 1962).

2.2.3. El daño existencial como sinónimo del daño a la persona

Para la doctrina argentina, el “daño a la persona de la doctrina peruana” es sinónimo del

daño existencial en la medida que incide sobre lo que la persona es, a diferencia de los

daños patrimoniales que inciden sobre lo que el sujeto tiene. Por esto señala que “los

perjuicios existenciales significan descompensaciones que menoscaban injustamente la vida

de las personas” (Zabala de González Matilde María, 2009, pp. 1); la definición genérica

señalada, reviste de un contenido que va más allá del simple sufrimiento o dolor pasajero

que tiene la víctima (daño moral o personalísimo), porque además cubre todo desmedro que

“afecte la normalidad, en el discurrir habitual” (Zabala de González Matilde María, 2009,

pp. 2). Así mismo, en el daño existencial puede integrarse el daño a la salud, pues “el

perjuicio biológico afecta la integridad psicofísica de la víctima”. (Zabala de González

Matilde María, 2009, pp. 12).

Así las cosas, todas las agresiones confluyen solo hacía dos ámbitos perjudiciales:

- Existencial: La persona misma o en sus vínculos espirituales con otras o con bienes

externos.

- Económico: Sus pertenencias patrimoniales y la productividad o utilidad remunerada

o no. (pág. 7).

61

Adicionalmente se debe valorar para efectos de su indemnización, “la situación de la

víctima previa y posterior al hecho”, ya que a pesar de que los daños puedan tener igual

identidad, pueden generar daños distintos y de variada intensidad en cada caso y el no

valorarlos de este modo traería como consecuencia indemnizaciones poco ajustadas a la

realidad de la víctima. En este mismo sentido se afirma que “el daño es de una u otra índole

según los resultados o consecuencias, de donde lo importante no es que de manera

originaria o primera se ataque tal o cual bien. Lo que aquí cuenta es la resultancia de esa

agresión” (Mosset Iturraspe Jorge, 1996, pp. 91).

62

CAPITULO III. IDENTIFICACIÓN DE LAS BASES CONCEPTUALES PARA LA

REPARACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA EN EL DERECHO COLOMBIANO

Una vez identificadas las bases legales del reconocimiento del daño no patrimonial en el

artículo 2341 del Código Civil y en la ley 446 de 1998, lo concerniente a la evolución de

este tipo de daños en Colombia se lo debemos a la construcción que la jurisprudencia ha

realizado:

En primer lugar de lo expuesto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se

puede concluir que los daños no patrimoniales en materia civil, abarcan los siguientes

ítems:

- Daño moral (pretium doloris).

- Daño a la vida en relación, dentro del cual se indemniza todo daño tanto físico como

el psíquico, derivado de la lesión.

El daño a la persona no se reconoce expresamente; sin embargo, se menciona un par de

veces en las sentencias 13 de mayo de 2008 y 18 de septiembre de 2009, con el fin de

argumentar el reconocimiento del daño a la vida en relación, como un tipo de daño

independiente del moral. Así mismo, en providencia del 9 de diciembre de 2013 y del 05 de

agosto de 2014, se vislumbra un reconocimiento de daños a otros bienes distintos de la vida

o la integridad personal, cuando los hechos comporten daños a derechos fundamentales o

constitucionalmente amparados, lo que se traduce en el reconocimiento de una serie de

derechos inherentes de la persona y que deben ser necesariamente dotados de tutela

jurídica.

Por otra parte, de acuerdo a lo planteado, en el Estado la responsabilidad nace del

reconocimiento dado en el artículo 90 de la Constitución, el cual reza:

63

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)

Así mismo, los daños en este tipo de responsabilidad pueden desprenderse de las

actividades propias asignadas legal o constitucionalmente a las entidades o funcionarios

públicos, en las que se exceden las cargas que deben soportar los asociados; o también del

ejercicio irregular de las funciones de sus dependientes, ya sea por acción u omisión de las

autoridades; y que a pesar de la aspiración de objetivizar el sistema de responsabilidad a

partir del artículo 90 de la Carta Política, se reconocen dos títulos de imputación: uno de

tipo subjetivo que se concreta en la culpa o falla del servicio, y uno de tipo objetivo que se

materializa en la creación de un riesgo excepcional y del daño especial.

Como se desprende de la Unificación jurisprudencial de 2014, los perjuicios inmateriales se

clasifican en:

a) El daño moral (pretium doloris), el cual se restringe a la esfera íntima de la persona, a

sus sentimientos y afectos.

b) El daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); del cual, se puede sostener que

dada la evolución señalada anteriormente; nuevamente se reduce a las afectaciones

materiales al cuerpo, que pueden ser avaluadas objetivamente por el juez, restándole

importancia a la esfera del desenvolvimiento externo de la persona, que se manifiesta

en sus relaciones familiares, personales y en general sociales y con el disfrute de las

cosas del mundo, dejando estas consecuencias únicamente como agravantes de las

condiciones psicofísicas producidas por el daño, que son valoradas de manera

subjetiva por el juez de acuerdo a las particulares circunstancias del caso.

En este punto difiere el documento, de lo planteado en las sentencias del 19 de julio de

2000 y del 17 de julio de 2004 de la misma corporación, en las que se señalaba que el daño

a la salud comprendía tanto los daños producidos a la integridad física y psicológica como a

la privación o dificultad de realizar actividades rutinarias o placenteras y se realizaba una

64

distinción entre éstos dos aspectos, señalando que se trataba de dos esferas distintas en las

que se veía disminuida la persona y que deben ser, en consecuencia, resarcidas.

Así mismo bajo la denominación de “alteración grave a las condiciones de existencia”, en

providencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2009, se hace referencia a este tipo

de daño como “el que no solamente se limita a los daños producidos en virtud de una lesión

a la integridad física, sino que además a todas las situaciones que generen graves

alteraciones a la existencia de la persona”.

Contrario a lo establecido en los países señalados en la doctrina comparada (Perú y

Argentina) en las que se advierte claramente que el daño a la persona se extiende a todos

los efectos (materiales e inmateriales) producidos al individuo que le hacen posible no solo

ser un sujeto con capacidad productiva; sino que además le permite disfrutar de sus

derechos y libertades, de su existencia y su relación con el mundo, de manera más detallada

(Rozo Sordini, 2002, pp. 125-126), en palabras de Roberto Simone:

“el derecho a la salud es, como tal, el objeto de una protección primaria separada y

absoluta, de modo que la compensación a pagar como resultado de su lesión no puede

limitarse a las consecuencias que inciden en su actitud para producir ingresos, pues

también debe incluir la propia lesión orgánica. Debe entenderse como el deterioro

físico y mental de la persona en sí mismo considerado, como “valor humano” en toda

su dimensión concreta, que no se limita a una capacidad de producir riqueza, sino que

se vincula a sus funciones naturales relacionadas con el entorno en el que vive y que

tiene un impacto no solo económico, sino también biológico, social, cultural y

estético”.

c) El daño a cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional.

El enunciado evoca el principio de reparación integral; sin embargo, al restringir su

reparación a condenas de carácter no pecuniario y excepcionalmente medidas

indemnizatorias exclusivas para la víctima directa, se afecta el principio mencionado, dado

65

el alcance que sobre los derechos humanos, admiten los tratados internacionales suscritos

por Colombia, que prevalecen en el orden interno, a partir de las cuales se debe apuntar a la

indemnización más idónea, teniendo en cuenta los principios de igualdad y dignidad.

Dado que el sistema de responsabilidad del Estado adoptado en la Constitución Nacional es

uno de carácter reparatorio, en donde lo que interesa es la lesión o la afectación de la

persona antes que la sanción que merece el ente público, debe atenderse al principio de la

reparación integral a la hora de indemnizar el daño, entendido éste como la obligación que

tiene el juez de establecer una “justa y correcta medición del daño ocasionado, de tal forma

que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un

enriquecimiento injustificado para la víctima.”72 En otras palabras, “la reparación del daño

debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o al menos,

en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Se debe indemnizar el daño,

sólo el daño y nada más que el daño” (Henao, Juan Carlos, 1998, pp. 45).

Si cómo se expuso anteriormente, la indemnización del daño busca que a la víctima le sean

reparados todos los perjuicios derivados del mismo, es claro que a ella se le debe reconocer

no sólo la pérdida patrimonial, sino el daño a sus intereses o derechos de carácter

inmaterial.

Teniendo en cuenta el carácter inconmensurable que tienen estos tipos de daños, “la forma

y el quantum de la reparación no deben medir la indemnización del perjuicio en términos

monetarios, sino la satisfacción del mismo a partir de criterios que procuren garantizar los

principios de igualdad material y de dignidad humana.” (Gil Botero, Enrique, 2011, pp.

322). De esta forma, lo que se busca no es fijar “con exactitud matemática un valor

equivalente, sino de medir la suma de dinero necesaria, no para borrar lo imborrable, sino

para procurar una compensación que ayude a la víctima a superar el daño causado.” (Navia

Arroyo, Felipe, 2007. pp. 292).

72 Consejo de Estado, Sección Tercera, Bogotá D.C., Sentencia del 14 de septiembre de 2011, C. P. Enrique Gil Botero.

66

Dado el alcance que a la aplicación de los derechos fundamentales se le ha dado a partir de

la Constitución de 1991, la persona ha empezado a ser verdaderamente el fin del derecho

con base en su dignidad inherente, “la dignidad sitúa al hombre en su lugar de autonomía y

responsabilidad que no tiene valor de uso ni valor de cambio, pues el ser humano no tiene

precio sino dignidad. Por sobre todo el universo material el ser humano, en su indeclinable

dignidad, no es un medio, sino un fin en sí mismo” (Madrid-Malo Garizábal, Mario, 1998,

pág. 10).

Sin embargo, hay que distinguir las expresiones “derechos fundamentales” de los “derechos

humanos”, ya que éstos últimos son una concepción más amplia que los primeros, lo que

quiere decir que los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados

por el ordenamiento jurídico y que “suelen gozar de una tutela reforzada” y se presentan en

la normativa constitucional como un conjunto de valores objetivos básicos y, al propio

tiempo, como el marco de la protección de las situaciones jurídicas subjetivas”. (Pérez

Luño Antonio Enrique, 2007, pág. 46)

En el sistema de un “estado social de derecho”, los derechos humanos tienen plena fuerza

normativa en las relaciones entre los miembros de la sociedad y frente al Estado. A partir

del preámbulo mismo, la integridad normativa de la Constitución tiene como justificación

básica lograr la plena vigencia de los derechos humanos (Barreto Manuel y Sarmiento

Libardo, 1997, pág. 16), así mismo el artículo 1 y 3 de la Carta se define a Colombia como

un estado social de derecho…fundada en el respeto a la dignidad humana…las autoridades

de la República han sido instituidas para proteger a todas las personas…en su vida, honra,

bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los

deberes sociales del Estado y de los particulares. En términos del bloque de

constitucionalidad derivado del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, son de

obligatorio cumplimiento los preceptos que en materia de derechos humanos sean

ratificados por el Congreso colombiano y sus interpretaciones73

73 V.gr. La declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948), Convención Americana sobre

Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1970), Declaración universal de los derechos humanos (Nueva York, 1948),

67

Por otro lado, a pesar de que las normas que aplican las autoridades judiciales deben pasar

por un proceso interpretativo previo, en el que se armonizan el mandato legal particular con

el sistema de derechos, principios y valores constitucionales y que “el derecho positivo,

incluye una irradiación de la idea de la justicia en todos los ámbitos del derecho, exigida

por el propio derecho positivo” (Alexy, Robert, 2002, pág. 526); lo ideal en un sistema en

el que existe una división de poderes, es que el legislador sea quien determine; así como

sucedió en Argentina, los factores de resarcimiento y las esferas jurídicas de la persona que

se afectan con un hecho dañoso, sin claro está, dejar de destacar la labor que en las Cortes

de cierre se han propuesto, sin la cuales no sería posible hoy tratar sobre daños diferentes

del moral.

A contrario sensu, con respecto de la legislación de los países latinoamericanos expuestos,

donde la figura del daño a la persona ha tenido una marcada evolución, con el fin de

determinar y clasificar los daños, con base en una posición personalista y con una vista

ampliada de la concepción del ser humano en todas sus dimensiones, me lleva a pensar que

las propuestas allí dadas son un avance que valdría la pena estudiar para nuestro derecho;

evitando trasladar simplemente los conceptos, sino más bien dotándolos de contenido; lo

cual sería posible, dado que la tipología de los daños inmateriales en Colombia, que como

se señaló anteriormente es abierta, permitiría su inserción y clasificación.

Documentos de la organización de las Naciones Unidas relativos a los derechos de la mujer, Declaración de los derechos

del niño (1959), Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (Nueva York, 1966).

68

CONCLUSIONES

a) Desde el punto de vista sistemático y conceptual, la jurisprudencia colombiana ha

dotado mayor contenido el concepto de daño moral que se conocía en las primeras

sentencias, en las que apenas se vislumbraba el reconocimiento del pretium doloris.

b) A través del desarrollo interpretativo del artículo 2341 del Código Civil, se ha

permitido incluir en favor de las víctimas, reconocimientos indemnizatorios por

daños que hasta finales del siglo XIX no tenían justificación, como es el caso del

daño fisiológico, el daño a la salud y por graves alteraciones a las condiciones de

existencia.

c) Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado

se dota de elementos de juicio para dar alcance material a los principios de reparación

integral y dignidad humana, que han tenido acogida tanto en la Corte Suprema como

en el Consejo de Estado.

d) Sin embargo, se evidencia la falta de claridad y consistencia en la sistematización de

los daños inmateriales hecha por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.

Lo anterior se deduce de los diferentes nombres y alcances dados al daño inmaterial

en las últimas dos décadas.

e) En un principio se usó como sinónimos el perjuicio fisiológico y el daño a la vida en

relación, puesto que no existe claridad entre el daño “evento” y el daño

“consecuencia”.

f) Con el fin de reparar la falta de claridad terminológica, se crea el daño a las

condiciones de existencia, incluyendo en su contenido, tanto las consecuencias

materiales como a las del daño a la vida en relación.

69

g) La introducción del daño a la salud, concepto integral que repara la pérdida funcional

y las consecuencias en el desenvolvimiento de la persona con su entorno familiar,

social y en general de los placeres de la vida.

h) Dada la importancia de los preceptos constitucionales y los tratados internacionales

sobre derechos humanos, vinculantes en Colombia, se da mayor importancia a la

reparación por daños a bienes y derechos consagrados como fundamentales, entre los

que se destacan la vida, la integridad personal, la honra, el buen nombre, la intimidad,

la libertad, entre otros.

i) La reparación de daños constitucionalmente amparados aparece como un tipo de

reparación independiente de las demás categorías de daños indemnizables y su

reparación no se limita exclusivamente al orden pecuniario; sino que además

propende por restablecer el status quo de la víctima, en el marco de las condenas de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, impuestas al Estado Colombiano y a

otros países como es el caso de Perú.

j) Los aportes de la doctrina propuesta por Carlos Fernandez Sessarego y Matilde María

Zabala al tema del daño inmaterial, son importantes en la medida que alimentan la

tipología de los daños resarcibles, los dotan de un mayor contenido y los clasifican,

de manera que tienen en cuenta todas las esferas en las que la persona es susceptible

de ser dañada: física, psíquica, social y en su libertad misma.

70

REFERENCIAS

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- CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, LEY 57 DEL 15 DE ABRIL DE 1887.

- CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA, LEY 26.994,

PROMULGADA SEGÚN DECRETO 1795/2014; LIBRO TERCERO: DERECHOS

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CAPÍTULO 1 (RESPONSABILIDAD CIVIL).

JURISPRUDENCIA

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de septiembre de 1996, M.P. Nicolás Bechara Simancas.

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, Santafé de

Bogotá D.C., 26 de agosto de 1997, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, 13 de mayo de 2008,

M.P César Julio Valencia Copete.

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, 18 de septiembre de

2009. M.P. William Namén Vargas.

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, 09 de diciembre de

2013, M.P. Ariel Salazar Ramírez.

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, 05 de agosto de 2014,

M.P. Ariel Salazar Ramírez.

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CONSEJO DE ESTADO

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Sentencia del 30 de septiembre de 1960, C.P Francisco Eladio Gómez.


Bogotá D.C., 6 de mayo de 1993, C.P Julio César Uribe Acosta.


Bogotá D.C., 19 de julio de 2000, C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez.

- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera,

Bogotá D.C., 17 de junio de 2004, C.P. María Elena Giraldo Gómez.


Bogotá D.C., 9 de junio de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.


Bogotá D.C., 03 de marzo de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.


Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero.


subsección C, Bogotá D.C., 19 de octubre de 2011. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.


Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referentes para la

reparación de perjuicios inmateriales, Bogotá D.C., Presidenta de la Sección, Olga

Mélida Valle De la Oz.


Sentencia de Unificación Jurisprudencial, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2014, M.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa.



Ramiro Pazos Guerrero.



M.P. Enrique Gil Botero.

74


Sentencia de Unificación Jurisprudencial, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2014, C.P.

M.P. Danilo Rojas Betancourth.


Sentencia de Unificación Jurisprudencial, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2014, C.P.

Olga Mélida Valle de De la Hoz.


subsección A, Bogotá D.C., 09 de marzo de 2011. C.P. Gladys Agudelo Ordoñez.


Subsección B, Bogotá D.C., 26 de junio de 2014 C.P. Ramiro de Jesús Pasos

Guerrero.


Bogotá D.C., 10 de septiembre de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández.

- CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

- CORTE INTERAMERICANA, Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez en la

sentencia de reparaciones del Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 22 de febrero de

2002.

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párr. 50.

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ha sido publicado en el libro “La persona humana”, dirigido por Guillermo A. Borda,

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Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, noviembre del 2002. Recuperado de

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http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/7/cnt/cnt14.pdf

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TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL … DAÑO... · diferente del daño moral. Palabras clave Daño moral, daño a la persona, daño existencial, daño no patrimonial, daño a la vida