INTRODUCCION

Las actividades económicas dentro de un sistema de economía de mercado en

donde priman los principios de libertad económica, propiedad privada, libertad

de contratar y libertad contractual tienen como mecanismo eficiente de

asignación de recursos, la contratación. Como consecuencia de la creación de

relaciones obligatorias o relaciones crediticias, en donde existe un acreedor

que es aquel que está envestido de facultades o derechos de crédito derivados

del consentimiento, para exigir al deudor el cumplimiento de una prestación

que forma parte de un deber de crédito o deuda.

Los títulos valores como instrumentos de crédito, y medios de financiamiento

no están apartados de esta concepción ya que como sabemos son

documentos materializados o desmaterializados que representan derechos

patrimoniales. Al hablar de derechos patrimoniales podemos citar a Díez-

Picazo que define a la relación obligatoria en donde existe un acreedor, un

deudor y una prestación (que no es otra cosa que un derecho patrimonial o

económico), como la existencia de una relación jurídico patrimonial incorporada

en un documento que reúne además características sustanciales y específicas

de los títulos valores que ya se han tocado en la presente edición, como la

incorporación, literalidad, autonomía, legitimación y buena fe.

En ese sentido los títulos valores como medios de asignación de recursos,

debido a que representan obligaciones dinerarias, derechos o representación

de bienes y mercaderías incluyen elementos subjetivos, que no pueden dejarse

de lado como la confianza, el tiempo y el riesgo.

Justamente el riesgo es aquella situación en la que probablemente se presente

una contingencia o posibilidad de daño y en el caso de relaciones crediticias, el

problema del riesgo está referido al incumplimiento del pago de las

obligaciones contenidas en este caso en los títulos valores.

Para ello, la economía se ha valido de instrumentos jurídicos denominados

garantías que no tienen otra finalidad que asegurar o reforzar la seguridad del

acreedor para que su interés se vea satisfecho, para ello, la legislación ha

implementado una serie de garantías en el caso específico de los títulos

valores garantías reales o personales, que tienen como objeto agredir a las

personas que ejercen la calidad de deudor accesorio en el caso de las

garantías personales o que el acreedor pueda agredir bienes distintos a los

definidos para ejecutar el pago y el cumplimiento de la prestación en el caso de

las garantías reales incorporadas en títulos valores.

El presente trabajo tiene como objetivo hacer una descripción y análisis desde

el punto de vista funcional y económico de las garantías incorporadas en los

títulos valores, como medio de aseguramiento de pago de los mismos. En ese

sentido cabe anotar que la actual Ley de Títulos Valores, N° 27287, regula en

su Sección Cuarta, las Garantías de los Títulos Valores, específicamente en el

Título Primero se realiza un tratamiento de las Formas de Garantizar Títulos

Valores, desarrollándose en los títulos segundo y tercero respectivamente lo

que son las garantías personales y las garantías reales.

Pero es importante hacer un corte entre lo que son las garantías de los títulos

valores como medios de aseguramiento del cumplimiento y pago de títulos

valores. Sin embargo, el tratamiento al aseguramiento al cumplimiento de pago

de títulos valores no se agota dentro de esta sección de la norma, sino que

existen una serie de extensiones legislativas dentro de la misma, como en el

caso de títulos valores específicos que incorporan medios de garantía

especiales y diseñados solo para estos instrumentos de crédito como son la

factura conformada, el título de crédito hipotecario negociable, el warrant y los

valores mobiliarios.

También es importante hacer referencia a que no solamente existen garantías

dentro de los títulos valores, sino que existe la posibilidad de asegurar el

cumplimiento de relaciones obligatorias o crediticias no incorporadas en títulos

valores, sino a través de medios contractuales u obligacionales distintos, en

donde el aseguramiento del pago se mejora mediante títulos valores dados en

garantía del cumplimiento de la obligación principal; es así, que la norma

cartular peruana también se ha ubicado en este supuesto, para determinar los

pasos que el operador tiene que seguir para otorgar un título valor en garantía.

LA GARANTÍA DE LOS TÍTULOS VALORES

1.-Concepto: Las garantías se sustentan en la necesidad del acreedor de

respaldar su crédito en caso que el deudor incumpla con la obligación

contenida en el título valor; entonces, garantizar supone asegurar el

cumplimiento de una obligación; por lo que:

- No es indispensable para el nacimiento de la obligación, pues hay muchas

obligaciones que no son respaldadas por una garantía específica; y.

- Se constituye en un derecho accesorio a uno principal. Lo principal es la

obligación y la garantía sólo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de

la obligación.

La Ley de Títulos Valores, contempla la posibilidad de respaldar el

cumplimiento de las obligaciones representadas por los títulos valores,

mediante cualquier garantía real o personal. Dichas garantía puede ser total o

parcial. Lo importante y de toda garantía se sustenta en la necesidad del

acreedor de respaldar su crédito en caso que el deudor incumpla con la

obligación contenida en el título.

2.-Formas de garantía

Estas garantías pueden ser cambiarias o extra-cambiarias, las primeras son las

que figuran en la Ley de Títulos Valores, tal como el aval y la fianza. Las

segundas no están incluidas en la legislación cambiaria.

Entre otras forma de afianzamiento se puede mencionar a la carta fianza

bancaria , el depósito bancario, el certificado bancario en moneda extranjera

depositado en una institución financiera del país, la póliza de caución de

empresas de seguros, además debe tenerse presente la garantía de la emisión

de obligaciones por parte dela sociedad que menciona el artículo 307 de la

LGS, la misma que comprende como garantías específicas los derechos reales

de garantía; también puede mencionarse a la fianza solidaria emitida por

entidades del sistema financiero nacional, compañías de seguros nacionales y

extranjeras, o bancos extranjeros.

Entre las garantías las personales y las reales. En la primera el sujeto pasivo

es una persona natural o jurídica, la que queda obligada al pago en caso de

incumplimiento del deudor, respondiendo con su patrimonio en general; la

garantía más representativa en esta clase es la fianza. En cuanto a las

garantías reales se encuentran la prenda, hipoteca, anticresis, derecho de

retención, las que revisten privilegios especiales a favor del acreedor.

En lo que se refiere a las garantías reales estas deben de guardar las

formalidades establecidas en la legislación sobre la materia para su

constitución, cuando dichas garantías aseguren el cumplimiento de las

obligaciones frente a cualquier tenedor, debiendo señalarse en el mismo título

o en el respectivo registro, la existencia de tales garantías y, en su caso, las

referencias de su inscripción registral.

Garantías personales

Concepto.- Las garantías personales son aquellas que se constituyen

sobre todo el patrimonio del sujeto que las otorga. Esto es la totalidad del

patrimonio del garante es el que asegura el cumplimiento de la obligación

asumida por el deudor, y no un bien en específico, como sucede con las

garantías reales.

Las garantías personales se caracterizan igualmente por asegurar

siempre el cumplimiento de obligaciones ajenas, es decir, deudas de un sujeto

diferente aquel que las otorga.

Dentro de las garantías personales contempladas por la ley de títulos valores

tenemos el aval y la fianza.

El aval.-

El aval es una garantía personal que se presenta únicamente en los títulos

valores, es decir que es consustancial a estos, y su operatividad radica en que

además de los obligados cambiarios habituales, como el aceptante, el librador

o girador y los endosantes interviene un cuarto sujeto que se constituye

también en deudor cambiario (accesorio), que es el avalista y que tiene como

finalidad garantizar el pago de la obligación cambiaria o cartular, expresando

su voluntad y consentimiento de asumir la calidad de garante de la obligación

del pago del título valor de su avalado en forma unilateral, expresa e

independiente. Entonces podríamos definir al aval como aquella garantía

personal dirigida directa y específicamente a garantizar el pago de un título

valor.

La Ley de Títulos Valores no hace una definición expresa sobre lo que es el

aval, pero sí describe la forma de operativizar esta garantía y quién puede

ocupar la calidad de tal dentro del título valor, en los artículos 57 y 58.

1. Sujetos del aval:

a) El avalista

Como se sabe la persona que presta el aval se denomina avalista, y hoy en día

puede serlo cualquier persona con capacidad de obligarse cambiariamente, ya

que en el primer párrafo del Art. 57 se establece que el aval "puede ser

otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un

tercero". No obstante ello, la propia Ley de títulos valores prevé que sólo el

obligado principal no puede otorgar aval. Y en caso que el aval sea otorgado

por cualquier interviniente, éste debe señalar de modo expreso su adicional

condición de avalista. Para prestar un aval es preciso que el avalista goce de la

suficiente capacidad cambiaria, que no es otra que la capacidad de obrar, o

sea, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes

b) El avalado:

El avalado es la persona en cuyo favor se presta la garantía de aval. Puede ser

avalado cualquier obligado cambiario, sea obligado principal, como el

aceptante, sea de regreso, como el librador y los endosantes, sea accesorio,

como otro avalista La indicación de la persona del avalado es para impedir que

la firma del avalista en el anverso se confunda con la de un colibrador o un co -

aceptante. Con tal fin se presume que la sola firma puesta en el anverso de la

letra se considera aval, salvo, desde luego, que se trate de la firma del girador.

El aval debe mencionar la persona del avalado, pero si falta esta indicación, se

entiende que fue otorgado a favor del obligado principal; o, de ser el caso, del

girador.

2. Características del aval:

a) Es literal.- porque debe constar en la letra o en la hoja adherida a ésta,

ya que los derechos y obligaciones surge exclusivamente de su tenor

escrito.

b) es unilateral.- porque basta la declaración del avalista, y como tal es

irrevocable.

c) es abstracto.- porque se independiza de la causa que la dio origen o sea

de la relación jurídica subyacente, básica o fundamental que media entre

avalista y avalado.

d) es no recepticio.- porque se hace a un sujeto indeterminado, o sea, a

favor de quien resulta acreedor cambiario en el momento del pago.

e) carácter cambiario, porque sólo se puede concebir el aval en relación

con títulos valores.

f) es autónomo; porque surte efectos por sí mismo, independientemente de

la obligación documental originaria, sin que su validez dependa de la

validez sustancial de la obligación que se garantiza, salvo que existiera

un vicio de forma.

g) carácter accesorio del aval: el aval es acto jurídico accesorio, ya que

está destinado a servir de afianzamiento a una obligación principal, y

además que pueda o no existir en la letra de cambio; el carácter

accesorio sólo se presenta en el aspecto formal. En el aspecto esencial,

el avalista asume una obligación cambiaria autónoma y abstracta para el

pago del título valor.

h) solidaridad del aval; ya que al avalista queda obligado de igual modo que

aquél por quien prestó su aval; su responsabilidad subsiste, aunque la

obligación causal del título valor avalado fuera nula.

i) oponibilidad de excepciones; el avalista no puede oponer al acreedor

cambiario las excepciones que hubiere podido oponerle su avalado

como sí lo puede hacer el fiador. Amparado en un vicio de forma, el

avalado puede oponerse al pago del título valor; pero debe entenderse

aquellos vicios que determinan la invalidez del documento como tal, así

como aquellos que afecten el acto de otorgamiento del aval, como sería

el otorgado por persona absolutamente incapaz.

3. Responsabilidad del aval:

Luego de describir las formalidades del aval, a nuestro criterio, el tema referido

a la responsabilidad que asume el aval, es lo que hace que esta garantía

personal sea distinta, y que convierte al avalista en un responsable

independiente a la obligación personal, ya que si bien su calidad de garante

nace con la obligación que el deudor principal asume en un título valor, la

calidad de garante subsiste en forma independiente a la relación obligatoria

que contiene el título entre el acreedor y el deudor principal.

A diferencia de garantías personales como la fianza, que además emerge de

un acto bilateral en donde el consentimiento nace de la voluntad del acreedor y

el fiador y que la validez y certeza de la obligación del deudor principal es

condición elemental para exigir el cumplimiento del fiador, en el caso del aval,

la asunción de responsabilidad -como ya hemos comentado- se independiza de

la obligación entre el acreedor del título valor y el deudor original del mismo,

asumiendo el avalista la calidad de un obligado cambiario más, pasando a

ocupar la misma calidad y posición que la persona avalada.

El artículo 59,1 de la Ley N° 27287, desarrolla lo antes anotado al disponer que

"el avalista queda obligado de igual modo que aquél por quien prestó el aval; y

su responsabilidad subsiste, aunque la obligación causal del título valor

avalado fuere nula; excepto si se trata de defecto de forma de dicho título".

En este caso la independencia de comportamiento del avalista se mantiene en

pie aunque haya una afectación a la relación causal o vínculo obligacional

entre el deudor principal y el acreedor del título valor, siendo la única excepción

para que el avalista no comporte esta conducta autónoma de deudor frente al

acreedor, el que no se haya cumplido con el principio de literalidad, ya que el

cumplimiento de formalidades legales de un título valor determina los alcances,

derechos y obligaciones expresadas en el mismo, siendo esta la única objeción

para que el aval no asuma su responsabilidad.

Una de las connotaciones más importantes del aval, es el ejercicio de los

medios de defensa que emplea el deudor principal y el aval, ya que no pueden

ser los mismos, ello como consecuencia de la disposición expresa del artículo

59,2 "el avalista no puede oponer al tenedor del título valor los medios de

defensa personales de su avalado", ya que los medios de defensa personales

están referidos a las situaciones causal es que hicieron que el deudor principal

asuma la obligación de cumplimiento dentro de un título valor, situación

totalmente disímil al origen de la obligación en calidad de aval del avalista, ya

que el acto por el cual asume tal calidad, como ya hemos dicho, es

independiente y unilateral. Por tal motivo la norma solamente limita estas

posibilidades de defensa de carácter personal, dejando en subsistencia las

posibilidades de defensa en cuanto al carácter formal del título valor, ya que

como hemos mencionado el principio de literalidad y cumplimiento de

formalidades está relacionado con las condiciones fácticas para el

cumplimiento de derechos y obligaciones de todos los intervinientes en un título

valor, es decir, que los medios de defensa formal trascienden a más de un

participante o interviniente en el título valor.

Tratándose de obligaciones que son asumidas independientemente, en primer

lugar el deudor principal dentro de un título valor y en segundo lugar la del aval,

que asume la obligación en forma unilateral, es preciso comentar que las

obligaciones se tornan en independientes e indefinidas en cuanto a la forma de

pago, siempre y cuando la calidad de aval sea indefinida o permanente

conforme la cláusula que se exponga en el título valor, lo cual tiene como

correlato que los deberes y obligaciones de este se mantengan intactos frente

al acreedor, así se produzcan renovaciones entre su avalado y el tenedor del

título o acreedor.

4. Subrogación del avalista:

La subrogación desde el punto de vista del Derecho de Obligaciones, es una

forma de transferencia de, ya que si bien la relación obligatoria o de pago con

el deudor principal y el acreedor fue extinguida por el pago de un tercero, el

crédito se mantiene incólume debido a que los derechos de crédito del

acreedor principal fueron transferidos hacia el tercero en forma automática

debido al pago efectuado.

Esto sucede en el caso del avalista que cumple con la obligación que

garantiza, ya que los derechos de crédito, es decir, que son las facultades de

exigir el cumplimiento de pago o prestación hacia el deudor, se activan a su

favor, por lo tanto, como señala el artículo 60,1 "el avalista que cumple con la

obligación garantizada adquiere los derechos resultantes del título valor contra

el avalado y los obligados en favor de este en virtud del título valor, y se

subroga en todas las garantías y derechos que otorgue dicho título". En ese

sentido hay que ratificar que la subrogación incluye todos los derechos de

crédito que tenía el acreedor antes que el tercero, en este caso el aval asume

la obligación.

Dentro de los derechos de crédito en los títulos valores, encontramos que uno

de ellos es el poner en situación de mora al deudor, en este caso, al deudor

cambiario; siendo el medio para poner en situación de mora al deudor cartular

o cambiario, el protesto, que no es otra cosa, que un formalismo que consiste

en una comunicación que se hace llegar al deudor del título valor para

comunicarle el incumplimiento del pago, lo que a su vez activa el derecho del

acreedor cartular para ejercitar su derecho en una vía procesal distinta, es

decir, en un Proceso Ejecutivo a que se refiere el artículo 693 del Código

Procesal Civil.

En el caso de la subrogación o sustitución de derechos del acreedor del

avalista sobre el acreedor original, la norma establece una exoneración con

respecto al protesto, ya que si el avalista cumple con el pago en la fecha del

vencimiento o antes que el título valor fuera protestado, no requerirá que el

título se encuentre protestado dentro de los plazos previstos, situación que

rompe la necesidad (para el caso concreto) de la existencia de una formalidad

necesaria y fundamental.

La fianza:

La fianza a diferencia del aval es una garantía personal que emerge como

consecuencia de un acuerdo de voluntades y consentimiento bilateral, entre el

acreedor y el deudor accesorio (fiador), luego de la existencia de una

obligación principal, que en el caso del artículo 61 de la Ley de Títulos Valores,

se trata de una garantía solidaria.

Por ello diremos que la fianza tiene un carácter absolutamente accesorio, la

obligación que asume el fiador se encuentra subordinada en cuanto a sus

orígenes y existencia a la obligación o deuda principal, siendo una garantía que

además cumple un rol subsidiario, ya que el deudor no satisface la prestación o

pago si no lo hace en primera instancia el deudor principal.

Ahora bien, en relación a la fianza como garantía en los títulos valores, si bien

nace del consentimiento y manifestación de voluntad bilateral entre el acreedor

y el deudor accesorio o fiador elimina la posibilidad de operar el beneficio de

excusión a favor del deudor accesorio(11), salvo que se haya pactado lo

contrario.

La norma también extiende la influencia de las acciones cambiarias en contra

del fiador, en las mismas condiciones y plazos que las del deudor principal o su

afianzado. Pero a diferencia del aval y como se ha expuesto en el primer

párrafo referido a la fianza, los medios de defensa del fiador y del deudor

principal pueden ser los mismos, desde el punto de vista personal, ya que en el

caso de la fianza hablamos de una situación de subsidiariedad, ya que la

obligación que asume el aval en forma accesoria con respecto a su avalado

tiene como fundamento el nacimiento de la obligación principal, en este caso la

que motiva la existencia del título valor que incorpora la obligación de pago y

derechos de crédito, y es que a diferencia del aval, no se trata de una

obligación independiente sino totalmente subordinada al nacimiento e

incumplimiento de la deuda asumida por el fiado o deudor principal.

1. Caracteres jurídicos:

a) La accesoriedad:

Representa la cualidad de relativa que, respecto de la principal, tiene la

obligación de garantía en lo que se refiere a su existencia, subsistencia y

vicisitudes. En efecto, es imposible concebir la existencia de un contrato

de fianza sin que éste se dirija a garantizar otra obligación. No obstante,

nuestra legislación acepta el afianzamiento de obligaciones futuras. La

accesoriedad de la fianza tiene trascendentales consecuencias en la

práctica, siendo las más saltantes las siguientes: la obligación del fiador no

puede exceder a la del deudor principal; y la extinción de la obligación

principal conlleva la de la fianza. En resumen, debemos tener siempre

presente, tratándose de este contrato, la regla que establece que lo

accesorio sigue la suerte de lo principal.

b) La subsidiariedad

La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza da origen a una

obligación subsidiaria, lo cual significa que, por norma, el fiador únicamente

responde en defecto del deudor principal.

Esta característica nos lleva inevitablemente a ocuparnos del "beneficio de

excusión", que consagra nuestro ordenamiento en sus artículos 1879 a 1884.

Conforme a estos preceptos, el fiador puede obligar al acreedor a que se dirija,

primero, contra el deudor principal, y únicamente responderá si éste no

satisface la deuda o sus bienes no bastan para cubrirla. Por lo que, podemos

concluir que la subsidiariedad de la fianza encuentra su correlato en el

beneficio de excusión pero, al mismo tiempo, éste no hace sino confirmar que

no se trata de un carácter esencial ni permanente.

c) La literalidad

La fianza constituye un contrato literal y formal, dado que se perfecciona

mediante la forma escrita. Es esta una exigencia impuesta ad solemnitatem

(Art. 1871 [36]), de manera que su no observancia determina la nulidad del

contrato.

El segundo aspecto de la literalidad radica en el contenido mismo de la fianza.

En efecto, de acuerdo con la opinión generalizada en doctrina, los alcances de

la obligación del fiador se miden de acuerdo con lo específicamente estipulado.

La fianza debe interpretarse siempre de una manera restrictiva, no sólo en

cuanto a la intención del fiador de constituirse como tal, sino en cuanto a la

extensión de su garantía.

Guarda relación con este tema el relativo a las cartas - fianza bancaria. En

efecto, es sabido que normalmente estas garantías consisten en documentos

redactados y suscritos por la entidad que interviene como fiadora. Usualmente

el acreedor no participa en su nacimiento y ni siquiera las firma. Dicha

circunstancia de que vengan o no firmadas por el acreedor parece irrelevante,

siempre y cuando -claro está- cuenten con la aceptación al menos tácita del

mismo.

d) La unilateralidad

Este contrato, como tal, es un acto jurídico bilateral, pues se forma mediante el

acuerdo de dos voluntades: fiador y acreedor. No obstante, la relación jurídica

de fianza origina una sola prestación: la del fiador. No se trata, por ello, de un

contrato con prestaciones recíprocas, dado que el acreedor no está obligado a

nada frente al fiador.

"Sólo crea obligaciones para el fiador. Es verdad que el acreedor está obligado

a ser diligente en la excusión de los bienes del deudor y de abstenerse de

cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea privado de quedar subrogado

en sus derechos; pero en verdad éstas no son obligaciones que el acreedor

tiene respecto del fiador. Sin embargo, el contrato será bilateral u oneroso si el

acreedor paga alguna suma de dinero al fiador para que asuma la fianza; en tal

supuesto, este contrato se aproxima tan estrechamente al de seguro que

resulta difícil distinguirlos y parece razonable aplicarle por analogía las reglas

legales de este último”.

e) La gratuidad

Lo normal es que la fianza sea gratuita; en nuestras costumbres es uno de los

deberes típicos de amistad y sólo por señalada excepción se cobra algo por

prestarla, sea del acreedor o del de deudor. ".

Podemos concluir afirmando, en consecuencia, que la fianza puede o no

ser gratuita u onerosa, dependiendo de si el fiador recibe algo a cambio de su

intervención.

2. Clases de fianza:

La fianza, puede ser clasificada o agrupada atendiendo a diversos criterios.

a) Por su origen o fuente.

La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza puede

ser: convencional, legal o judicial, Así, se dice muchas veces que la fianza es

convencional cuando nace de un contrato o acuerdo de voluntades; legal

cuando nace del imperio de la ley; y judicial cuando es impuesta por una

resolución del juez.

Es necesario anotar, empero, que en todos estos supuestos, la fianza que se

preste tendrá su origen en la libre voluntad de un fiador que convenga

en prestarla, dado que nadie puede obligar a otro a celebrar un contrato. En

realidad, la obligación legal o judicial surge, más que para el fiador, para el

deudor. Es éste quien se obliga a obtener alguien que lo garantiza.

b) Por las condiciones en que se presta.-

Atendiendo a este criterio, la fianza ha sido tradicionalmente clasificada en

simple y solidaria. La fianza simple es aquella en la cual el fiador conserva el

beneficio de excusión, de manera que si es requerido para el paro, puede

oponerlo y obligar al acreedor a que primero intente el cobro del deudor

principal.

La fianza solidaria ha sido objeto de múltiples debates en doctrina, ya que

existen autores e incluso legislaciones como la Nueva Ley General de

Sociedades [32], que remiten la obligación, en tales casos, a las reglas de la

solidaridad.

c) Por las personas a quienes se garantiza.-

Atendiendo a las personas en cuyo favor se otorga la fianza, ésta puede ser

"simple" o "doble". En otros términos, podemos decir que es simple cuando se

garantiza al obligado principal, y doble cuando se otorga a favor de otro fiador,

figura conocida como subfianza.

d) Por la extensión con que se constituye

La fianza puede ser limitada o ilimitada, según la extensión de la obligación del

fiador. Sin embargo, se debe partir de un principio general: el fiador no puede

obligarse excediendo la obligación del deudor. Existe pues una limitación por

mandato legal que el fiador no puede sobrepasar. Aun así, cabe que dentro de

este marco, el fiador contraiga su obligación de dos maneras distintas:

señalando un monto máximo por el cual responderá; o bien, sin indicar tal

límite máximo. En el primero de los casos, nos encontramos frente a la llamada

fianza limitada. En ésta, el garante se compromete a responder del pago de la

obligación principal, en todo o en parte, pero normalmente no asume

responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligación: intereses,

gastos, costas judiciales, etc. En el segundo caso, el de la fianza ilimitada, el

fiador se obliga a responder por toda la obligación principal, incluso sus

accesorios. El artículo 1878 [33] de nuestro Código vigente se ocupa de

este supuesto.

e) Responsabilidad que asume quien afianza un título valor

En cambio, cuando la fianza garantiza una obligación contenida en un título

valor, la regla es que la fianza sea solidaria, es decir, que e) tomador pueda

dirigirse indistintamente al obligado principal como al fiador. Por lo tanto,

tratándose de títulos valores, la excepción es que el fiador goce del beneficio

de excusión, para lo cual será necesario que en el título se exprese

indubitablemente dicha condición.

3. Extinción de la fianza

a) Medios indirectos de extinción

Entendemos por medios indirectos, aquellos que producen la extinción de la

fianza por la vía de consecuencia, es decir, por extinción de la obligación

principal. Se trata, evidentemente, del correlato lógico de la accesoriedad que

es característica de este contrato.

De ahí que podamos afirmar que, como regla general, la fianza quedará

extinguida siempre que se extinga la deuda principal, sea como consecuencia

del pago, de la novación, compensación, transacción o cualesquiera otras

formas de extinción de las obligaciones.

b) MEDIOS DIRECTOS DE EXTINCIÓN:

Son aquellas que afectan a este contrato "per se”. Extinción por las causas

aplicables a las obligaciones en general:

- Siendo un contrato, es evidente que la fianza se extinguirá por todos

aquellos medios y causas de extinción, nulidad y anulabilidad que la ley

contempla para el acto jurídico, las obligaciones y sus fuentes.

Resulta también claro que la extinción de la fianza en cualquiera de

estas hipótesis, no determinará nunca que desaparezca la obligación

principal.

- Causas particulares de extinción: En atención a las particularidades que

reviste la obligación del fiador, la ley ha querido concederle diversas

causas por las cuales puede verse libre de su obligación. Se trata, en

suma, de circunstancias especiales que no son compartidas por los

restantes contratos, siendo propias de la fianza. Nuestro ordenamiento

civil contempla estos supuestos de extinción en los artículos 1898, 1899,

1900, 1901 y 1902 del Código Civil.

4. LA FIANZA "ÓMNIBUS", ABIERTA O GENERAL

Aun cuando no se encuentre legislada por el Código Civil de 1,984 ni en ningún

otro Código del mundo, en la práctica se viene utilizando con frecuencia la

denominada fianza "ómnibus". Clásicamente la fianza se caracteriza por su

accesoriedad. Y uno de sus efectos más saltantes es que la obligación del

fiador está predeterminada por la relación existente entre el deudor y el

acreedor y no puede exceder la obligación del primero, habiéndose llegado a

un extremo insuperable dentro de la concepción tradicional en el sentido que

se puede prestar fianza en garantía de obligaciones futuras determinadas o

determinables, pero el fiador sólo queda sujeto a aquello que expresamente se

hubiese comprometido.

Empero y en la práctica internacional, ha surgido la denominada fianza

ómnibus, general o abierta, que rompe los moldes tradicionales de la fianza,

pues en aplicación de ella el fiador se compromete a satisfacer todas las

obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas que asuma un deudor

determinado frente a una institución, preferentemente bancaria o financiera.

Apunta YURI VEGA MERE [39] "La fianza ómnibus, en tanto fianza bancaria

activa, es un contrato en virtud del cual el fiador se compromete a asegurar el

cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o

indirectas, dependientes de las operaciones o contrato que concluya el deudor

con una institución de crédito, de la cual el obligado es cliente. No interesa que

se especifiquen todas y cada una de las operaciones que dicho cliente

concluirá con el banco. No se exige que las obligaciones garantizadas por el

fiador sean presentes o que no estén previstas al momento de constituirse la

garantía, aunque ello implique que el fiador no conozca el monto de la deuda

del obligado principal".

Desde luego la fianza abierta está vinculada a las cláusulas generales de

contratación, en la medida en que éstas son el instrumento que se utiliza para

su celebración. Una de las características más saltantes dela fianza abierta es

que cubre deudas futuras y no determinadas en su cuantía, de modo que el

fiador está en el permanente riesgo de tener que cubrir una obligación

desconocida para él, esto es, no individualizada. A su vez, la fianza abierta

tiene carácter solidario, lo que ciertamente agrava la situación del fiador. Otra

gravísima objeción que nos plantean los pactos de fianza abierta bajo

condiciones generales de contratación es el hecho de que en muchos de esos

pactos se ha establecido -esto es, en Italia- que la invalidez de la obligación u

obligaciones garantizadas no determinaba la invalidez de la fianza, la que

mantenía su plena vigencia. La accesoriedad no tiene, pues, cabida en esta

clase de fianzas. En lo que atañe al Código Civil peruano y a nuestra

legislación en general, es evidente que la fianza ómnibus o abierta no está

regulada, a diferencia de Italia, donde existe a mérito de la regulación

establecida por la Asociación Bancaria Italiana, utilizando como instrumento las

cláusulas generales de contratación y ello a pesar de la norma impuesta por el

Art. 1341 del Código italiano, similar al Art. 1398 del Código Civil peruano. No

podemos ni debemos desconocer, empero, que la Ley General de Instituciones

Bancarias, Financieras y de Seguros ya sanciona la garantía sábana en

función de su Artículo 175, en el sentido que los bienes afectados en prenda,

warrant e hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero respaldan

todas las deudas y obligaciones existentes y futuras, directas e indirectas, lo

cual constituye un precedente para que en el futuro empiecen a proliferar en la

práctica las fianzas abiertas, sin ninguna limitación ni protección a favor del

fiador.

5. Diferencia entre fianza y aval

Enunciemos las principales diferencias.

a) En primer lugar, la fianza está regulada en el Código Civil como un

contrato; en cambio el aval no es un contrato, es un acto cambiario, es

una declaración de voluntad.

b) La fianza es un contrato a través del cual se puede caucionar o

garantizar cualquier clase de obligaciones, en principio, presentes,

futuras, condiciones, a plazo, puras y simples, etc. En cambio, el aval es

una figura cambiaria a través de la cual se busca simple y únicamente

caucionar o garantizar el pago total o parcial de la obligación de un título

valor.

c) La fianza puede sujetarse a condición; el aval no admite la condición o el

plazo como ya lo explicamos al advertir que la ley no tolera la limitación

en cuanto al tiempo. Y tampoco puede condicionarse al aval porque

todas las obligaciones cambiarias, de cualquiera de los intervinientes en

un título valor, tienen que ser incondicionales, de tal suerte que el

avalista no puede obligarse desde cierto y hasta determinado día, o si

sucede tal o cual evento, como es posible en materia de fianza, porque

el aval tiene que ser puro y simple y además no puede ser condicionado.

d) El fiador no puede obligar a más de lo que se ha obligado el deudor

principal; en cambio el avalista si puede resultar obligado a más, en

razón a que su obligación se tiene por válida aunque la del principal no

lo sea.

e) El fiador es un responsable al pago, en forma subsidiaria, porque la

fianza es un contrato accesorio; mientras que el avalista es un obligado

autónomo, contrae su propia obligación, no necesita de la subsistencia o

de la validez de la obligación de su avalado para que quede vinculado, al

contrario de lo sucedido en la fianza en donde cualquier vicio o cualquier

defecto del contrato principal afecta la eficacia del contrato accesorio,

porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

f) El hecho de que la fianza esté concebida como un contrato accesorio

conduce también a que el fiador pueda gozar del beneficiario de

excusión, consistente en que puede pedir primero la persecución a su

deudor principal y sólo en la medida que éste no pague pues tendrá que

hacerlo por aquél.El beneficio de excusión no opera en materia de aval,

pues el avalista no puede aspirar a que primero se demande al directo

obligado o a su avalado y sólo en el evento de que fallen tales acciones

él pueda ser demandado, porque su responsabilidad es tan autónoma

como las de los demás y, en consecuencia, lo pueden demandar

directamente prescindiendo de los demás obligados o suscriptores del

título valor.

g) El fiador puede limitar su responsabilidad; en cambio en materia de aval

hemos visto que la ley únicamente tolera las limitaciones relativas a la

persona por cuenta de quien otorga el aval.

h) Entre el aval y la fianza existe una importante diferencia: La fianza no se

presume, ni se extiende a más de lo expresamente estipulado; en

cambio el aval si se presume y puede extenderse incluso más de lo

querido por el propio avalista, en la medida que toda firma colocada en

un título valor sobre la cual no se pueda establecer claramente el

carácter con que ha sido colocada, se tienen por firma de avalista, se

tiene por firma de garante, se tiene por firma de responsable en el pago

del título; y en esa medida, quien haya firmado de tal manera, sin

alusiones a la persona ni a la cuantía, la ley lo tiene por responsable del

pago del título por cuenta de todos los intervinientes y del valor total del

título, aunque seguramente su intención no haya sido esa.

i) En materia de excepciones también hay diferencias, pues el fiador

puede oponer las excepciones reales y no puede invocar las

excepciones personales frente al acreedor. En materia del aval, en razón

de la autonomía consagrada en el artículo 636 ya citado, por ser la

obligación del avalista válida, aunque la de su avalado no la sea, se

cierra la posibilidad no solo de invocar con hechos exceptivos las

de carácter personal, sino también los de carácter real. Las de carácter

personal están incluidos siempre en materia de títulos valores, pero las

de carácter real tendrían que ver con el hecho de si la obligación del

avalado es válida o no, y ese es un punto ya resuelto por el Código de

Comercio, como hemos afirmado, en el sentido que será responsable

aunque la obligación del avalado no sea válida por cualquier motivo. Por

consiguiente el avalista no tiene posibilidad de invocar ni siquiera las

excepciones de tipo real, entendidas dentro de este contexto, porque

existen ciertas excepciones, denominadas de carácter absoluto, las

cuales pueden ser invocadas por cualquier obligado en la medida que

afectan la eficacia misma del título; en cambio, las excepciones a las que

estamos haciendo referencia simplemente tendrían que ver con la

eficacia de la responsabilidad el avalado.

j) En cuanto a la extinción de la fianza y del aval, hay también notorias

diferencias, pues en la medida que la del aval es una obligación

autónoma y no admite limitaciones respecto del tiempo, lo hemos dicho,

la responsabilidad del avalista solamente se extinguirá cuando

suceda alguno de los fenómenos previstos en la ley como extintor de

las responsabilidades cambiarias del avalista. En cambio, en materia de

fianza, si se ha condicionado, y la condición puede ser suspensiva o

resolutoria, en el evento de cumplirse o faltar la condición, según el

caso, se extinguirá la fianza o no nacería. Entonces, puede el fiador

limitar su responsabilidad en el tiempo y llegado ese día quedará

exonerado de responsabilidad, posibilidad tampoco existente en materia

de aval. Además, todos los fenómenos que afecten la eficacia o la

validez de la obligación del fiado afectan igualmente la eficacia o

validez del fiador, porque, como contrato accesorio, a las

responsabilidades del fiador se le comunican las consecuencias del

contrato principal. Por ello se dice que mientras en la fianza la obligación

es la misma y hay pluralidad de obligados, en materia de aval hay

pluralidad de obligados pero además pluralidad de responsabilidades.

No es la misma responsabilidad la del avalado que la responsabilidad

del avalista, porque el avalista queda obligado aunque el avalado no

responda por el pago del título.

Garantías reales:

Las garantías reales son las garantías que recaen sobre bienes entre las

cuales podemos citar la hipoteca, la anticresis, el derecho de retención y el

contrato de fideicomiso en garantía. Una garantía real(12) consiste en la

afectación que se hace sobre un bien o varios bienes para el cumplimiento de

una obligación, como consecuencia de esta afectación dicho bien queda

destinado para que en caso de incumplimiento y con su importe se haga pago

al acreedor por el incumplimiento del deudor, por lo que se puede entender que

una garantía real es una prestación alterna para la satisfacción del interés del

acreedor.

Así las cosas, las garantías reales como instrumentos de aseguramiento del

crédito y de satisfacción del acreedor, no pueden estar ajenas a los títulos

valores, ya que estos en esencia son instrumentos de crédito, por lo que es

posible asegurar el cumplimiento y pago de los mismos mediante estos medios

de garantía..

Las garantías reales son aquellas afectaciones que recaen sobre un bien

determinado que tienen por finalidad asegurar al acreedor el cumplimiento de

obligaciones propias o ajenas. Las garantías personales se diferencian de las

reales en que las primeras afectan la totalidad del patrimonio del garante,

mientras que las segunda afectan solamente un bien determinado. Asimismo,

las garantías personales se constituyen solamente sobre deudas ajenas,

mientras que las reales pueden constituirse también sobre deudas propias.

Las garantías reales se clasifican en dos grupos que son los siguientes:

garantías que recaen sobre bienes muebles, y garantías que recaen sobre

bienes inmuebles que son la hipoteca y la anticresis.

1. Tipos de garantías reales

a) La hipoteca. la hipoteca es la garantía real e indivisible que consiste en

la afectación de un bien del deudor al pago de una obligación, sin que el

constituyente pueda ser en ese momento desposeído, y permitiendo al

acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento,

quien quiera que lo tenga, para hacerse pago con su precio con

preferencia a los demás acreedores. Es decir, este autor no precisa que

la hipoteca recae sólo sobre bienes inmuebles, por lo cual con dicha

definición la hipoteca también es de aplicación para bienes muebles.

b) La anticresis. PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como "... Un

contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesión

de un bien hasta el pago íntegro de su crédito, con autorización para que

cobre los frutos y los impute anualmente, bien a los intereses de lo que

se le adeuda y en caso de sobrante, al capital de su crédito, sea sobre el

capital únicamente, si no se le adeudan intereses". (Op. Cit., tomo XII,

Pág. 276).

c) El derecho de retención. Este derecho es un medio de garantía que

algunas disposiciones reglamentan para que un acreedor tenga un

medio alterno que garantice el cumplimiento de ciertos derechos. La

retención está limitada en casos específicos que la ley señala para

ciertos contratos. En algunos casos la ley lo considera como prenda, el

derecho de retención suspende la obligación que tiene una persona de

entregar o devolver una cosa; es la facultad legal de prolongar la

tenencia de una cosa por virtud de un crédito relacionado con ella hasta

el pago del mismo.

d) El contrato de fideicomiso en garantía es una de las especies del

fideicomiso a que se acude con frecuencia por las ventajas que presenta

para el acreedor. Tiene una aplicación muy general y puede utilizarse

para garantizar cualquier obligación

2. Garantías reales en la legislación peruana

La Ley de Títulos Valores, regula en su artículo 63 la forma de garantizar el

pago de títulos valores con garantías reales, haciendo referencia expresa a la

norma que establecen los criterios para su constitución.

Además de los requisitos de su constitución que la legislación ha dispuesto, la

norma cartular precisa que las garantías reales constituidas deben de estar

citadas en forma clara en el título valor que garantizan o en el registro

respectivo, incluyendo las referencias a su inscripción registral.

es preciso hacer mención al segundo párrafo del artículo 63, ya que hace una

interesante aclaración en cuanto a las garantías reales que aseguran títulos

valores o que se encuentran incorporadas en títulos valores, al precisar que

"en caso, las transferencias del título no requieren del asentimiento del

obligado ni, de ser el caso, del constituyente de la garantía, para que ésta

tenga plena eficacia frente al tenedor del título valor".

Esta norma hace una precisión muy clara, ya que en caso de que exista un

título valor que incorpora o se encuentre coberturado con una garantía real, la

cual pasa a formar parte del título, no es necesario ningún nivel de

manifestación de la persona que constituyó la garantía cuando el título sea

transferido, ya que al ser la garantía parte del título valor, basta que se

produzca la transmisión del título valor a través del endoso.

Las garantías que son pasibles de ser incorporadas en los títulos valores

básicamente son la prenda y la hipoteca, las cuales se encuentran legisladas

en el Código Civil de 1984, con los obstáculos y deficiencias que hacen que

inclusive en el caso de títulos valores que incorporan derechos reales de

garantía los riesgos y costos de transacción que implican el cumplimiento del

pago de los títulos de crédito a través de estas garantías presenten altos

índices de costo y ejecución.

- La hipoteca: Es por cierto un gravamen que recae sobre bienes

inmuebles conforme la clasificación del Código Civil, en garantía de una

obligación propia o de un tercero, no determinando la des posesión del

bien, otorgando al acreedor los derechos de persecución, preferencia y

venta judicial del bien hipotecado.

- La prenda: Es una garantía real que consiste en que el deudor entrega

un bien de carácter mueble al acreedor para que este lo mantenga en su

poder hasta que se le pague, no siendo necesario en todos los casos

que la entrega del bien se realice en forma física ya que puede también

ser jurídica o ficticia.

De lo anteriormente expuesto podemos concluir que la prenda con entrega

jurídica es decir no física pero si documental (titularidad del derecho real de

garantía) y la hipoteca tienen similar significado desde el punto de vista

operativo.

Ahora, con respecto a la prenda, uno de los bienes materia de este medio de

garantía son también los títulos valores, que al ser bienes de carácter

incorporal y mueble, con contenido económico y destinados a la circulación

pueden ser materia de garantía como así lo ha regulado el Código Civil de

1984 en el artículo 1087, teniéndose como elemento fundamental de la

formalidad de la prenda sobre títulos valores, que estos deben ser entregados

al acreedor.

En caso que el deudor incumpla la obligación pendiente de pago y la cual se

encuentra coberturada con títulos valores, este tiene el derecho expedito para

la venta de dichos bienes para hacerse cobro de la obligación.

Pero el problema de las garantías reales en el Perú(13), es que no constituyen

un mecanismo eficiente de cobertura al incumplimiento, ya sea en el caso de

relaciones crediticias de carácter civil o relaciones crediticias incorporadas a

través de títulos valores, por lo lentas de las ejecuciones, los múltiples registros

de bienes y clases de garantías y los altos costos para registrar las garantías.

Pese a las dificultades de organización adecuada de un sistema eficiente de

garantías reales en nuestro país, resulta que son las más adecuadas, teniendo

en cuenta que nuestra legislación protege en exceso al deudor y promueve la

cultura de no pago, por lo que tener una garantía de carácter real, es lo más

sensato en una economía de incumplimientos como es la peruana,

caracterizada por la informalidad y la falta de confianza del mercado.

3. REFERENCIAS A LA LEGISLACiÓN COMPARADA

a) Código de Comercio español y la Ley Cambiaria y del Cheque

El Código de Comercio español fue promulgado por Real Decreto del 22 de

agosto de 1985, siendo el Título X de esta norma la que regulaba al contrato y

letras de cambio, y en el Título XI estaba referido a las libranzas, pagarés a la

orden y de los mandatos de pago llamados cheques; sin embargo esta parte

de la norma fue derogada, debido a que con posterioridad se promulgó la Ley

Cambiaria y del Cheque también de 1985. En esta norma se regulan garantías

de los títulos valores, específicamente garantías personales; así pues, en el

artículo 11 referido a la letra y el pagaré la norma precisa que el librador de

estos títulos valores garantiza la aceptación y pago, pudiéndose eximir de la

garantía de la aceptación.

El artículo 35 de la misma norma hace referencia al aval, específicamente en

cuanto a la letra de cambio, disponiendo que el pago de una letra se puede

garantizar mediante aval, ya sea por la totalidad o por parte de la obligación,

siendo que esta garantía la podrá prestar un tercero o el firmante de la letra,

siempre que al otorgarse no hubiera quedado liberado ya el avalado de su

obligación cambiaria.

Con respecto a la formalidad de la norma española en cuanto al aval, se

especifica que este debe indicarse en la letra de cambio o en su

suplemento)expresándose la palabra por aval o cualquier otra fórmula

equivalente e irá firmada por el avalista. También aparece aquí el supuesto

referido a que la simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra

de cambio "vale como aval", siempre que no se tratara de la firma del librado o

del librador. La norma cambiaria española también tiene una reseña sobre la

imposibilidad de efectos cambiarios de aquel aval que aparezca en documento

separado, así también en caso de no especificar a quien se avala la norma

presume que el avalado es el aceptante y a defecto de este el librador.

Con respecto a la relación de crédito entre el aval y el acreedor o tenedor, la

norma española, hace referencia a que el avalista responde de igual manera

que el avalado , y no podrá oponer las excepciones personales de este, siendo

válido el aval aunque la obligación garantizada fuera nula por cualquier causa

que no sea la de vicio de forma. De hecho como consecuencia del pago

efectuado por el aval hacia el acreedor o tenedor, el avalista adquiere los

derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que sean

responsables cambiariamente respecto de la última.

La norma española también hace referencia a la posibilidad de que los

cheques puedan contar con una garantía personal como el aval, con la

posibilidad de que la garantía sea prestada por la totalidad de la obligación o

parte de su importe; pudiendo ser presentado por un tercero o por quien ha

firmado el cheque pero no por el librado.

b) Código de Comercio de la República Oriental del Uruguay

El Código de Comercio de la República del Uruguay es el que regula los títulos

valores en su estructura legislativa, específicamente, la letra de cambio, los

vales, billetes y pagarés, este se encuentra incorporado en la Ley N° 14701,

cuyo Título Primero referido a los títulos valores fue modificado en forma

integral por la Ley N° 15738, en cuya Sección 11 se regula el aval como medio

exclusivo de garantía personal de los títulos valores del aval.

Mediante el aval se podrá garantizar, en todo o en parte, el pago de un título

valor, el cual deberá constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Se

expresará con la fórmula "por aval" u otra equivalente, y deberá llevar la firma

de quien lo presta. La sola firma puesta en un título, cuando no se le pueda

atribuir otra significación se tendrá como firma del avalista.

En esta norma también aparece el supuesto referido a la falta de mención de la

cantidad que se avala, y a defecto de la existencia de esta, se entenderá que el

aval garantiza el importe total del título.

El avalista al igual que en la legislación peruana, queda obligado en los

términos que corresponderían formalmente al avalado y su obligación será

válida aun cuando la de este último no lo sea.

Con respecto a la formalidad de constitución del aval, se debe indicar la

persona a quien se presta. A falta de indicación se entenderán garantizadas las

obligaciones del suscritor que libere a mayor número de obligados.

Finalmente, con respecto al pago efectuado por el aval al acreedor o tenedor

del título, la figura de la subrogación de derechos se presenta en este

momento a favor del avalista contra la persona garantizada y contra los que

sean responsables respecto de esta última por virtud del título.

c) Código de Comercio de la República Argentina y sus modificaciones

El Código de Comercio argentino, fue modificado en la parte pertinente delos

títulos valores, dando paso a una regulación especial contenida en el Decreto

Ley N° 5965 de 1963, la cual se denomina Régimen Jurídico de la Letra de

Cambio, Vale y Pagaré.

Justamente el artículo 32 de esta norma hace referencia a la posibilidad que la

letra de cambio pueda garantizarse en forma total o parcial mediante un aval,

pudiendo esta garantía, ser otorgada por un tercero o cualquier firmante de la

letra.

Con respecto a la formalidad del aval, la norma explica que este debe constar

en la misma letra o su prolongación, o en documento separado(25), debiendo

en este caso indicar el lugar donde ha sido otorgado. El aval puede expresarse

por medio de las palabras "por aval" o de cualquier otra expresión equivalente,

debiendo ser firmado por el avalista. Se considera otorgado el aval con la

simple firma del avalista puesta en el anverso de la letra de cambio, salvo que

esa firma fuese la del girado o la del aceptante.

El aval debe indicar por cuál de los obligados se otorga. A falta de esta

indicación se considera otorgado por el librador.

En cuanto a la responsabilidad del avalista, al igual que en nuestra norma, este

queda obligado en los mismos términos que aquel por quien ha otorgado el

aval, siendo responsable de la obligación que haya garantizado aun cuando la

misma sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma,

subrogándose en los derechos que derivan de la letra cuando haya pagado la

obligación pudiendo ejercer los derechos de crédito contra los avalados y los

que estén obligados cambiariamente hacia éste.

d) Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México

Esta norma vigente desde el mes de marzo de 2004 modifica el Código de

Comercio de México de 1889, específicamente en lo referente a los títulos

valores, regulando en el capítulo II del título Ila garantía del aval, como

elemento de cobertura dentro de una letra de cambio, pudiendo prestar el aval

quien no ha intervenido en la letra y cualquiera de los signatarios de ella.

Con respecto a la formalidad del aval, este debe constar en la letra o en hoja

que se le adhiera, se expresará con la fórmula "por aval", u otra equivalente, y

debe llevar la firma de quien lo presta. La sola firma puesta en la letra, cuando

no se le pueda atribuir otro significado, se tendrá como aval.

En relación a la falta de mención de cantidad, se entiende que el aval garantiza

todo el importe de la letra, debiendo indicar el avalista la persona por quien se

presta, a falta de tal indicación, se entiende que garantiza las obligaciones del

aceptante y, si no lo hubiere, las del girador.

Con respecto a la responsabilidad del avalista, este queda obligado

solidariamente con aquel cuya firma ha garantizado, y su obligación es válida,

aun cuando la obligación garantizada sea nula por cualquier causa.

En relación a los derechos que adquiere el avalista al efectuar el pago de la

letra, este tiene a su favor la acción cambiaria contra el avalado y contra los

que están obligados para con este en virtud de la letra, quedando la acción

contra el avalista sujeta a los mismos términos y condiciones a que esté sujeta

la acción contra el avalado.

CONCLUSIONES

En relación con los resultados de la búsqueda realizada que forman indicios

notables del trabajo de investigación, formulamos:

- Las garantías se sustentan en la necesidad del acreedor de respaldar su

crédito en caso que el deudor incumpla con la obligación contenida en el

título valor; entonces, garantizar supone asegurar el cumplimiento de

una obligación.

- Las garantías pueden ser de carácter personal o real. Por la personal

una persona es la que se obliga a pagar la obligación de su garantizado

en caso de incumplimiento de éste. Por ejemplo, la fianza, el aval, la

solidaridad pasiva; por la real, se asegura una obligación afectando un

bien determinado. Por ejemplo, la prenda, la hipoteca, anticresis,

derecho de retención. Pero el contrato por el cual se constituye tiene la

calidad de accesorio, respecto a la obligación garantizada.

- Hemos concluido que el aval es el acto jurídico, unilateral, solemne,

formal y literal por el cual una persona (avalista) garantiza en todo o en

parte, el pago del título en favor de un obligado cambiario (avalado).

- Como se sabe la persona que presta el aval se denomina avalista, y hoy

en día puede serlo cualquier persona con capacidad de obligarse

cambiariamente, excepto el obligado principal.

- El avalado es la persona en cuyo favor se presta la garantía de aval.

Puede ser avalado cualquier obligado cambiario, sea obligado principal,

como el aceptante, sea de regreso, como el librador y los endosantes,

sea accesorio, como otro avalista.

- El avalista queda obligado en los mismos términos que su avalado;

contrae una obligación solidaria con los demás firmantes del título valor,

y la obligación que asume es sucesiva, no es un co - obligado aunque su

obligación sea idéntica a la del avalado.

- La fianza es una garantía personal accesoria, en virtud de la cual una o

más personas responden de una obligación ajena,

comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en

parte, si el deudor principal no lo cumple