TRABAJO FINAL

SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

LA APLICACIÓN DE LA LEY DE TERCERIZACION EN LA CIUDAD DEL CUSCO

ASIGNATURA : SEMINARIO DE DERECHO LABORAL DOCENTE : DR. WARNER LEON NUÑEZ

ALUMN0S : WILVER ORÓS TORRES JANIA KARIN TORRES HUAMAN LUIS AMERICO TORRES DEL CARPIO MELVYN BACA ESCOBAR JOHAN PAÚL RAMOS PARRA JAVIER PEREZ RAMOS ADAN SMITH HOLGUIN SOLIS ELIUSKA CUEVA BUSTAMENTE EDUARDO QUISPE VILCAHUAMAN

LAJESCUET LINARES QUISPE. MANUEL CALLAÑAUPA ESCOBAR

CUSCO, PERU – 2008

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INDICEPRESENTACIÓNINTRODUCCIÓN

CAPITULO I

MARCO METODOLÓGICO

I.- GENERALIDADES

II.- PLAN DE INVESTIGACIÓN

2.1.- Identificación y Descripción del problema:

2.2.- Formulación del problema.

2.3.- Justificación:

2.4.- Antecedentes:

2.5.- Objetivos

2.5.1.- Objetivos General.-

2.5.2.- Objetivos Específicos.-

2.6.- Importancia del problema

2.7.- Formulación de hipótesis

2.7.1 Hipótesis general

2.7.2 Hipótesis específica

2.8- variables

2.8.1 Variable independiente

2.8.2 Variable dependiente

2.8.3 Variables intervinientes:

2.9 Metodologia de la investigación:

2.9.1 Nivel de la Investigación

2.9.2 Tipo de Investigación

2.10.- Técnicas e instrumentos de recolección de datos

2.10.1 Técnicas:

2.10.2 Instrumentos:

2.11 Población y muestra

2.12 Recursos humanos:

2.13 Presupuesto:

2.14 Cronograma de trabajo:

CAPITULO II

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MARCO TEÓRICO

1. GENERALIDADES

2. ANTECEDENTES

2.1 ANTECEDENTES A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE

TERCERIZACIÓN EN EL PERU

2.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN DE LA

INTERMEDIACIÓN EN EL PERÚ.

3. ASPECTOS CONCEPTUALES

3.1 TERCERIZACION

3.1.1 DEFINICION DE TERCERIZACION

3.1.2 CARACTERISTICAS DE LA TERCERIZACION

3.1.3. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE

A TERCERIZACION.

3.1.3.1.-La pluralidad de clientes

3.1.3.2.- Contar con equipamiento

3.1.3.3.-Casos que constituyen tercerización de

servicios

3.1.3.4.-Desplazamiento de personal a la empresa

principal

3.1.3.5.- La desnaturalización de los contratos

3.1.3.6.- Obligación de brindar Información

3.1.3.7.- Garantía de derechos laborales

3.1.3.8.-Registro de las empresas tercerizadoras

3.1.3.9.- Responsabilidad de la empresa principal

3.1.4 IMPACTO DE LA NORMA

3.1.5.- TERCERIZACION EN LA CIUDAD DEL CUSCO

3.2 INTERMEDIACION LABORAL.

3.2.1.- Definición De Intermediación Laboral

3.2.2 LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EN LA REALIDAD

ECONÓMICA PERUANA.

3.2.3. DIFICULTADES QUE LA INTERMEDIACIÓN EN EL

PERÚ GENERA A LOS TRABAJADORES.

3.2.3.1.-Relaciones Triangulares.

3.2.3.2.- La intermediación y el principio Protector.

3.2.3.3.- La intermediación y el principio de

Primacía de la Realidad.

3


3.2.4. LA INFORMALIDAD DE LOS SERVICES Y

COOPERATIVAS.

3.2.5. DIFERENCIA ENTRE INTERMEDIACIÓN Y

TERCERIZACION

4. ANALISIS DEL MARCO LEGAL

4.1 LA LEY Nº 29245.

4.2. OBJETO DE LA LEY.

4.3 CONTENIDO DE LA LEY N° 29245.

4.4. CASOS DE TERCERIZACIÓN ANTES DE LA DACIÓN DE LA

LEY 29245.

4.4.1.- Actividad minera

4.4.2.-Actividad petrolera

4.4.3.-Contratos de Gerencia al amparo de la Ley General

de Sociedades

4.4.4.-Código Civil

4.5.-INSPECCIÓN EN MATERIA DE TERCERIZACION DE

SERVICIOS.

4.6.-SANCIONES EN MATERIA DE INSPECCIÓN DE

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS.

4.7.-ANALISIS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

4.8 DESLINDE ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACION

LABORAL

CAPITULO III

REALIDAD, TRABAJO DE CAMPO

3.1 OFERTA DE MANO DE OBRA EN EL CUSCO3.2.- COMPOSICIÓN DE LA POBLACIÓN EN EDAD DE TRABAJAR

3.3.-ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

CONCLUSIONES

SUGERENCIAS

BIBLIOGRAFIA

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PRESENTACIÓN

Doctor Warner León Núñez ponemos a consideración el siguiente trabajo de investigación intitulado “Aplicación de la Ley de Tercerización en la ciudad del Cusco”, la misma que corroboro en el cúmulo de conocimientos en nuestra formación profesional y ponernos a la vanguardia de la competitividad profesional, siendo este un tema actual que requiere su análisis y profundización que formará parte de nuestra formación profesional y también nos dará un mejor enfoque sobre la situación laboral en el Ciudad del Cusco.Esperamos que disculpe los errores que pudiera advertir en el trabajo las mismas que son ajenas a nuestra voluntad y sean evaluadas por su persona.

Los alumnos

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INTRODUCCIÓN

A lo largo de la presente investigación se ha presentado, a grandes

pinceladas, el devenir histórico de la TERCERIZACIÓN LABORAL, su

problemática actual y algunas propuestas recogidas de proyectos de ley de

nuestro propio país. Además, se ha intentado, en la medida de nuestras

posibilidades, plantear algunos esbozos a modo de propuestas generales

que consideramos fervientemente deben ser tomadas en cuenta para un

futuro replanteamiento de la figura.

Pues allí apunta el presente trabajo: a hacer notar un latente problema de la

actualidad laboral peruana específicamente en la ciudad del Cusco la

Tercerización, Creemos que debe intentarse recoger las preocupaciones

ciudadanas por los agentes políticos con la capacidad para plantear un

cambio, o incluso para aceptar. Si se llega a esta conclusión, que la

implantación en el Perú de estos sistemas de tercerización que podrían

devenir en un error que posteriormente empeore las condiciones laborales.

El problema de la Tercerización, es quizá más profundo y compromete no

solamente el dictado de una ley que reforme la figura de la intermediación o

que la anule de plano, sino una que considere una de las principales

enseñanzas del Derecho Laboral que no ha sido ni siquiera empezada a

internalizar por los grupos de poder en el país: el trabajador no es un

enemigo del empleador al que pueda vejarse en sus derechos, sino la base

de ,nuestros sistemas de producción económica y corno tal debe

protegérsele y respetársele como persona.

El objetivo general de esta investigación es realizar un estudio de la

tercerización en la Ciudad del Cusco teniendo como base a las empresas de

servicio público. Los objetivos específicos de este trabajo son el análisis de

las ventajas y desventajas de la tercerización y reconocer las diferencias con

la intermediación laboral.

El procedimiento de investigación se basa en entrevistas a personal de las

empresas, funcionarios del Ministerio de Trabajo, estas sirvieron para

obtener información relevante para el presente trabajo.

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Nuestro trabajo de investigación consta de tres capítulos: El primer capitulo

denominado Marco Metodológico da a conocer el plan de investigación

partiendo de la identificación del problema, los objetivos, las hipótesis y las

variables de investigación. El Segundo Capitulo denominado Marco Teórico

define el tema de Tercerización y su comparación con la Intermediación

Laboral y el Tercer Capitulo que abarca el Trabajo de Campo, además se

incluye en el trabajo las Conclusiones, Sugerencias, bibliografía y Anexos.

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CAPITULO I

MARCO METODOLÓGICO

I.- GENERALIDADES

◘ TITULO: APLICACIÓN DE LA LEY DE TERCERIZACION EN LA

CIUDAD DEL CUSCO

◘ ASESOR: Dr. WARNER LEON NUÑEZ

◘ TIPO DE INVESTIGACIÓN: descriptivo

◘ LOCALIDAD: Cusco

◘ DURACIÓN: 90 días mes de Agosto, Setiembre, Octubre

II.- PLAN DE INVESTIGACIÓN

2.1.- Identificación y Descripción del problema:

Esta ley de tercerización se hace importante dado que los llamados Services

tienen muchas deficiencias y en algunos casos hasta abuso en la

contratación de trabajadores, al no tener las normas claras cada empresa

establece sus mínimos necesarios y paga a los trabajadores los montos que

pueden negociar entre las partes por ello cuantas veces se escucha si

quieres aceptas y si no existen otros para tu puesto, a ello se debe acotar

que existen contratos que solo duran 3 ó 4 meses, esto con el objetivo de

que los trabajadores no tengan mayor permanencia en las empresas y así

no hacerse cargo de los derechos laborales que normalmente les

correspondería, como son de pago de CTS, vacaciones, seguro social etc.

Sin embargo se debe recordar que cuando se dio esta forma de contratación

laboral, es decir la tercerización y el service, aun el estado estuvo en una

situación económica de crisis con falta de empleo y que en ese entonces era

una forma de incentivar el empleo, de crear nuevos puestos de trabajo y la

contratación laboral, esta situación critica afecto no solo a los trabajadores

sino también a los empresarios quizá esta forma de empleo precario fue la

atinada que al final fue un empleo.

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Hoy esta ley se promulga en un momento de gran auge, y supuesto

crecimiento económico, la misma que se afirma que las reservas han

superado 35000, millones de dólares ya que el producto bruto interno a

crecido en 7.3%, y la demanda interna en 8.8%, esto indica a todas luces la

mejora de todas las empresas hay mas recursos y por tanto se debe revertir

estos excedentes en los trabajadores quienes son los que hacen posible este

crecimiento y que la Ley de tercerización sea un mecanismo para mejorar

los ingresos de los trabajadores.

2.2.- FORMULACION DEL PROBLEMA.

¿La aplicación de la Ley de Tercerización Laboral formalizara a Empresas

Tercerizadoras y las Condiciones Laborales del Cusco?

2.3.- Justificación:

Podemos afirmar que este tipo de leyes se aprueban en obediencia

de las decisiones de gobierno de turno, la misma que debe buscar en todo

su extremo las mejoras de las condiciones laborales y la correspondiente

respuesta de productividad para el empresario y que se alcance una mejor

relación laboral garantizando la productividad y la competitividad.

Que posteriormente se vea como un acto de liberalidad del empresario

hacia el trabajador el de retribuir el salario respectivo la misma que podrá

mejorar la situación económica y la seguridad del mismo

2.4.- Antecedentes:

Outsourcing estratégico aplicado a las actividades comerciales y de

distribución de electro centro s.a. : propuesta de un modelo de

evaluación

LEY DE TERCERIZACIÓN: ¿ANTIBIOTICO O ANALGESICO? La Ley

29245 y del Decreto Legislativo 1038. Autor: Paúl Bernardo

Castellanos Córdova - Asesor Legal de PLADES.

2.5.- Objetivos

2.5.1.- Objetivos General.-

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Determinar si la Ley de Tercerización formalizara a los trabajadores del

sector público y privado en la ciudad del Cusco.

2.5.2.- Objetivos Específicos.-

Identificar las ventajas y desventajas de la Ley de Tercerización.

Contrastar el ámbito de aplicación de la Tercerización e

Intermediación Laboral

Proponer recomendaciones y mecanismos de acción para lograr la

consolidación de la Ley de Tercerización Laboral en la Ciudad del

Cusco.

2.6.- IMPORTANCIA DEL PROBLEMA

Es necesario conocer como se desarrolla la Tercerización y la

intermediación laboral en nuestra región así mismo que la situación laboral

de los trabajadores puede mejorar y que el control de estas empresas por

parte del estado debe de hacerse con frecuencia para optimizar el

cumplimiento de los derechos laborales, mas aun cuando la ley actual de

tercerización dada por el gobierno de turno sea para favorecer y no una

situación política de demagogia.

La legislación laboral encomienda en manos de la empresa de servicios

temporales, de las agencias de empleo y del simple intermediario, el

ejercicio de la actividad de intermediación laboral. Estas entidades tienen

como objeto ofrecer a los demandantes de mano de obra, el personal

requerido para satisfacer sus necesidades de trabajo calificado, ofreciendo

personal temporal o permanente, sea que los demandantes de mano de

obra asuman la calidad de empleador del personal suministrado o no lo

adquiera, siendo el agente intermediador el auténtico empleador.

2.7 FORMULACION DE HIPOTESIS

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2.7.1 HIPOTESIS GENERAL

Si la tercerización laboral, es el resultado de la confluencia de

factores producto de la actividad económica, entonces, la

dación de la ley de tercerización formalizara en gran medida, a

los trabajadores tanto del sector público y privado de la ciudad

del Cusco.

2.7.2 HIPOTESIS ESPECÍFICA

Los empresarios y los trabajadores son favorecidos con

la ley de tercerización en la ciudad del Cusco

Tanto trabajadores como empresarios tienen pleno

conocimiento de la ley de tercerización

Con las recomendaciones y mecanismos de acción se

logra la consolidación de la Ley de Tercerización Laboral

en la Ciudad del Cusco.

2.8- VARIABLES

2.8.1 VARIABLE INDEPENDIENTE

Ley de Tercerización

2.8.2 VARIABLE DEPENDIENTE

- Derechos laborales de los trabajadores en las empresas

tercerizadoras.

2.8.3 VARIABLES INTERVINIENTES:

- Los rubros de las empresas usuarias

- Desconocimiento de la ley

- Edades de los trabajadores

2.9 METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION:

2.9.1 Nivel de la Investigación

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La Investigación es Descriptiva porque trata de informar sobre el

Estado actual de la Ley de Tercerización Laboral e indicar sus rasgos

más saltantes y diferenciadores con la Intermediación Laboral.

2.9.2 Tipo de Investigación

La investigación es de tipo básica por que su finalidad es buscar el

conocimiento y comprensión de la Ley de Tercerización.

2.10.- TECNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS

2.10.1 TECNICAS:

Entre las técnicas empleadas en la presente investigación

tenemos:

a) La entrevista informal o libre: Comunicación que entabla

el investigador con el sujeto de estudio para obtener la

información que se ha propuesto obtener.

b) Registro de información: es una técnica que nos permite

recopilar datos de fuentes primarias y secundarias.

2.10.2 INSTRUMENTOS:

a) Guía de Entrevista: Permite registrar la información

proporcionada por una persona que responde a una serie de

preguntas abiertas y/o cerradas.

b) Ficha de Registro de información: Son matrices que permites

consignar organizadamente la información recogida a través

del análisis de documentos.

2.11 POBLACIÓN Y MUESTRA

- POBLACIÓN: Empresas Tercerizadoras a nivel del Cusco

- MUESTRA: Trabajadores de las Empresas Tercerizadoras.

2.12 Recursos humanos:

ORÓS TORRES WILVER : Investigador

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JANIA K. TORRES HUAMAN : InvestigadorAMERICO TORRES DEL CARPIO : InvestigadorMELVYN BACA ESCOBAR : InvestigadorJOHAN P. RAMOS PARRA : InvestigadorJAVIER PEREZ RAMOS : InvestigadorADAN S. HOLGUIN SOLIS : InvestigadorELIUSKA CUEVA BUSTAMENTE : InvestigadorEDUARDO QUISPE HUILCAHUAMAN : InvestigadorLAJESCUET LINARES QUISPE : SecretarioMANUEL CALLAÑAUPA ESCOBAR : Tesorero

2.13.- Presupuesto:

REQUERIMIENTO COSTO

Pasajes S/. 50.00

Materiales para la entrevista, hojas

de papel, lapiceros, fotocopias, etc.

S/. 55.00

Impresión y anillado S/. 40.00

Horas de uso de internet S/. 10.00

Otros imprevistos S/. 10.00

Totales S/. 165.00

2.14.- Cronograma de trabajo:

TIEMPO/ETAPAS AGOSTO SETIEMBRE OCTUBRE

1.- Elaboración del Proyecto X X

2.- planteamiento del

Problema

X

3.- Avance Materia de Trabajo X X

4.- Aplicación de Inst. De

Invest

X X

5.- Proceso de trabajo X X X

6.- Tratamiento de información X X

7.- Análisis e Interpretación X X

8.- Redacción Final X X

9.- presentación X

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CAPITULO IIMARCO TEÓRICO

I. GENERALIDADES

La tercerización, qué duda cabe, es la expresión de la modernidad por

excelencia, toda vez que se deja de lado al pulpo empresarial (organización

que aglutina a todas las actividades necesarias para la consecución de su

objeto social, así como aquellas accesorias o complementarias) para pasar a

criterios de especialización, donde la empresa se concentra en su actividad

nuclear (core business) y encarga a terceros ya sea las actividades

necesarias para llegar a ese core y también aquellas auxiliares o

coadyuvantes.

Nuestra normatividad no es ajena a este fenómeno empresarial, pues la ha

recogido en su regulación general (Código Civil), laboral (Reglamento de la

Ley de Intermediación laboral, Decreto Supremo N° 0032002-TR), y especial

(minería, hidrocarburos, telecomunicaciones); así como en la normatividad

sobre inspección del trabajo.

En el presente trabajo analizaremos conceptualmente a la tercerización,

veremos algunas diferencias con la intermediación laboral, su regulación

anterior y actual, así como el rol de la inspección sobre el particular.

Con fecha 24 de junio de 2008 se publicó la Ley N° 29245, Ley que regula

los servicios de tercerización. A través de esta se regulan los casos en los

que procede la tercerización, los requisitos, derechos, obligaciones y

sanciones aplicables a las empresas que infrinjan esta norma.

Esta ley ha suscitado el rechazo general por parte del gremio de

empresarios e inclusive hasta del propio Ministerio de Economía y Finanzas,

a diferencia del gremio de trabajadores que han demostrado su conformidad

con ella, ya que implica una mayor (no mejor, en nuestra opinión) protección

para sus intereses. Sin embargo, con esta medida no se cura "la

enfermedad", es decir, el abuso por parte de una minoría que utiliza

fórmulas fraudulentas de tercerización, debido a que "el remedio" (la Ley Nº

29245) no es un paliativo, mucho menos una solución a este problema

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II. ANTECEDENTES

2.1 ANTECEDENTES A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE

TERCERIZACIÓN EN EL PERU

Antes de la publicación de la Ley N° 29245, la figura de la tercerización se

encontraba indirectamente regulada por el artículo 4 del Decreto Supremo

N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula las actividades de las

entidades que prestan servicios de intermediación laboral, que a su vez, es

complementada por el Decreto Supremo N° 020-2007-TR de fecha 20 de

septiembre de 2007, que permiten la utilización de la tercerización

desarrollada dentro y fuera de las instalaciones de la empresa principal, es

decir, tercerización interna (insourcing) y tercerización externa

(outsourcing), respectivamente, siempre que un tercero se haga cargo de

una parte integral del proceso productivo asumiendo las tareas

encomendadas por su propia cuenta y riesgo, que cuente con recursos

financieros, técnicos o materiales y cuyos trabajadores se encuentren bajo

su exclusiva subordinación, con la finalidad de que la empresa principal

concentre sus esfuerzos en su actividad principal (core business)1.

Igualmente, el Decreto Supremo N° 020-2007-TR señala que pueden ser

elementos coadyuvantes para la identificación de una empresa como

tercerizadora de servicios: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y

la forma de retribución de la obra o servicios que no evidencien una simple

provisión de personal. De no cumplir con estos parámetros, las empresas

serían calificadas de intermediarias, aplicándoseles inmediatamente las

obligaciones y limitaciones más onerosas que solo rigen para este tipo de

empresas que, además, deben cumplir con el supuesto de temporalidad,

complementariedad y especialización.

En este sentido, la utilización de una u otra modalidad (intermediación o

tercerización) dependerá de la empresa principal o usuaria. En términos

económicos, la opción entre una u otra dependerá de cuál de ellas le

permita al empresario dotar de competitividad a su empresa con la menor

cantidad de recursos y, es por ello que, cuando la intermediación laboral se

convirtió en una práctica onerosa (imposición de mayores obligaciones como

la carta fianza, intervención de la Autoridad Administrativa para la 1 PAREDES NEYRA, Iván. El derecho del trabajo ante las nuevas formas de organización de la

empresa. En la borem. Revista de la sociedad peruana de derecho de trabajo y de seguridad social, Nº 6, Año 2006. pp. 265-284.

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inscripción, entre otros) y se convirtió en restrictiva, se comenzó a utilizar la

figura de la tercerización (muchas veces, fraudulenta) cometiéndose abusos

en desmedro de los trabajadores, así como -inclusive- en desmedro del

mercado.

Por otro lado, debemos recordar que el Ministerio de Trabajo y Promoción

del Empleo a través de su Dirección Nacional de Inspección del Trabajo

emitió -entre otras- la Directiva N° 002-2007/ MTPE. "Directiva Nacional para

la Ejecución del Programa Nacional de Fiscalización en las Unidades de

Producción de las Empresas" del 28 de septiembre de 2007, mediante la

cual una de sus principales tareas era detectar a través de la inspección de

trabajo las tercerizaciones de servicios fraudulentos y, además, que se

respeten los derechos laborales de los trabajadores desplazados, a partir de

la verificación de los siguientes elementos:

a. Evaluación de la autonomía empresarial (teniendo en cuenta los servicios

por cuenta y riesgo propios, así como los recursos propios financieros,

técnicos y materiales).

b. Existencia de responsabilidad por el resultado de las actividades.

c. Pago directo de la remuneración y beneficios sociales a los trabajadores

desplazados.

d. Los trabajadores están bajo la exclusiva subordinación del tercero.

Asimismo, dicha Directiva plasma como elemento adicional a tener en

cuenta:

e. La pluralidad de clientes. Se describe en el texto como "pasada o

presente, de tal forma que se advierte una actividad empresarial genuina

que tiene por objeto captar clientes. Debe considerarse la antigüedad y

tamaño de la empresa para evaluar este elemento".

De todo lo anteriormente expuesto, podemos señalar que la tercerización

siempre estuvo permitida, sin embargo, es recién ahora que se ha decidido

regularlo directamente, elevando dicha regulación a categoría de ley,

asegurando así su cumplimiento. Ahora bien, varias interrogantes subyacen

a la presente y trataremos de desarrollar posteriormente: ¿Es eficiente esta

norma? ¿Realmente cumplirá su propósito de erradicar las formas

fraudulentas de tercerización? Preliminarmente, podemos afirmar que

somos escépticos y que no solo con el "remedio" de la expedición de una

norma con rango de ley se salvan las deficiencias del mercado, sino que el

gobierno también contribuye con dicha ineficiencia.

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2.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN DE LA

INTERMEDIACIÓN EN EL PERÚ.

Hasta 1978, la intermediación laboral estuvo prohibida en el Perú. Recién a

partir de la expedición del Decreto Ley No. 22126 se abre la posibilidad de

emplearla. Dicho dispositivo permitía la prestación de servicios a quien no

era empleador directo, aunque sólo para labores complementarias.

Años más tarde, en 1986, el Decreto Ley No. 24514, derogatorio del

anteriormente mencionado, amplía el ámbito de acción de las empresas de

servicios, permitiendo que desempeñen labores especializadas. En palabras

de Villavicencio, por éstas se entienden "(a aquellas que no están

comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria

que requieren de personal altamente cualificado2.

Hasta entonces, la sanción prevista en caso de utilización fraudulenta de la

novedosa modalidad de contratación de trabajadores era el reconocimiento

del vínculo laboral directo.

La última etapa de esta evolución histórica, previa a la regulación actual de

la materia, la constituye el Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento del

Empleo de 1991. En éste, se desarrolla el tema de manera más minuciosa y

se amplía aún más el campo de actuación de las empresas de servicios.

Además de las labores secundarias (complementarias y especializadas) que

ya podían realizar, se adicionan las labores principales con la condición de

que sean temporales.

Es decir, a partir de la promulgación de dicho Decreto Legislativo, la

intermediación laboral podía llevarse a cabo a través de empresas de

servicios y cooperativas de trabajadores. La norma citada establecía como

límite cuantitativo al empleo de trabajadores destacados el 20% de la

planilla. Este tope máximo sería, en clara muestra de política flexibilízadora,

ampliado al 50% mediante el Decreto Legislativo No. 866 del año 1996.

En la práctica, se recurrió constantemente a las formas de intermediación

con el notorio propósito de eludir la contratación directa y el reconocimiento

de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores. La entrada en

escena de las cooperativas volvió más riesgosa y precaria aún la situación

2 VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. La subcontratación laboral: el caso de la intermediación, Lima: OIT, 2000. Pag. 89.

17


de los trabajadores destacados. Su tendencia a la insolvencia dejaba al socio

trabajador desprovisto de los niveles mínimos de protección que le

corresponden a un trabajador regular.

Con miras a evitar esto último, se pretendió compensar y dar una especial

protección por vía legal a los trabajadores destacados, sea por una

cooperativa o por una empresa de servicios. El primer paso en este sentido

viene dado por la Ley No. 26513 de 1996, la cual dispuso que se reconociera

a los trabajadores destacados ingresos y condiciones de trabajo no

inferiores a los que correspondían a los trabajadores de la empresa usuaria.

Adicionalmente, para el caso específico de las cooperativas, que como se

señaló introducían un mayor riesgo, mediante el Decreto Supremo No. 004-

98-TR se estableció que los socios trabajadores tenían derecho a la

compensación por tiempo de servicios aplicables a cualquier trabajador de

la actividad privada y estipuló la inscripción obligatoria de las cooperativas

en el Ministerio de Trabajo.

El citado Decreto Supremo introdujo, a su vez, la interesante necesidad de

obtener una carta fianza para garantizar, por fin de una manera real, los

derechos laborales de los socios trabajadores. Sin embargo, en una notoria

marcha atrás dada por el gobierno de turno, por medio del Decreto Supremo

No. 107-99-TR se reservó la obligación de presentar la carta fianza para el

caso de incumplimiento, por parte de la empresa de servicios o cooperativa,

del pago de beneficios y derechos de los trabajadores. Esto, obviamente,

vació de contenido la protección que brindaba la exigencia de una carta

fianza, ya que para el momento en que se obligara su presentación a una

cooperativa o empresa de servicio (ante el incumplimiento) ya existirían

trabajadores defraudados que verían frustrados los cobros de sus derechos

y beneficios.

A pesar de su efímera duración, la obligatoriedad de la presentación de la

carta fianza permitió acabar con algunas empresas y cooperativas en

incipiente proceso de defraudación laboral. De manera especial, esto se

notó en el caso de las empresas de servicios, de las cuales sólo un 19% de

las existentes pudo cumplir con el requisito de la carta fianza una vez

vencido el plazo de adecuación dado por el Decreto Supremo No. 004-98-TR

Además, no faltó alguna ocasión en que el Ministerio de Trabajo llegó a

ejecutar la carta fianza con el fin de pagar los beneficios sociales de los

trabajadores.3

3 CAMPANA, David. La reforma normativa de la contratación laboral, Lima: OIT , 2000. Pag. 55.

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III. ASPECTOS CONCEPTUALES

3.1 TERCERIZACION

La tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la

prestación de servicios, o descentralización, supone que la producción o

prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del

contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una

organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual

se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de este

(insourcing) o fuera de él (outsourcing), de manera que los trabajadores de

la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de este y no del

contratante, y para su realización además se requiere de total

independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las

demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización no

entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la

tercerización de la contabilidad de una empresa.

En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es

definida por Juan Razo Delgue como "la transferencia al externo de la

empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo esta el

control sobre las mismas"4. Por otro lado, Jorge W. Peyrano, señala que:

"Una posible forma de definir el término outsourcing es atendiendo a su

etimología. La traducción de la expresión inglesa outsourcing hace

referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este

sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a

la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. Así,

mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de

competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva.

La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar

internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no

están relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un

proveedor externo5.

En la actualidad el outsourcing o tercerización constituye un fenómeno muy

difundido en el ámbito empresarial. Ben Schneider, señala que "se requiere

de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda

optar por concentrarse únicamente en su core businesss (actividad

4 RAZO DELGUE, Juan. Derecho del trabajo, Montevideo, 2000 pag. 38.5 PEYRANO, Jorge W. La privatización, transferencia o tercerización de funciones judiciales.

19


distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos

importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos

procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor eficiente de

servicios especializados que, a la larga, se convierta en un valioso socio de

negocios. En eso consiste el outsourcing"6.

3.1.1 DEFINICION DE TERCERIZACION

Rey Guanter y Luque Parra definen a la tercerización como toda

externalización hacia empresas autónomas o independientes (Empresas

contratistas) y actividades o funciones directa o indirectamente relacionadas

con el ciclo productivo o de servicios, que previamente eran desarrollados

por la propia empresa (EMPRESA PRINCIPAL)7 .

Así mismo Sanguinety expresa que la descentralización productiva

constituye una estrategia de gestión empresarial basada en la combinación

de tres elementos: a) la fragmentación y externalizacion de las actividades

que integraban un único ciclo de producción; b) el empleo de contratistas y

proveedores externos en vez de trabajadores dependientes para su

atención; c) la coordinación global de actividad de estos ultimos por parte

de la empresa principal , que mantiene así el control del entero proceso de

producción pese a su disgregación8.

Finalmente Cruz Villalón, La tercerizacion o descentralización productiva es

aquella forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de

prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la

cual una empresa que denominaremos empresa principal decide no realizar

directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o

actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su

lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales que

llamaremos empresas auxiliares , con quienes establece acuerdos de

cooperación de muy diverso tipo. Vía descentralización productiva, la

empresa principal opta por no realizar el conjunto de ciclo productivo con

sus trabajadores, pues deriva parte de sus actividad para que la lleve a cabo

6 Outsourcing la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, Abril 2004, Pág. 31.

7 DEL REY GUANTER, Salvador. Y LUQUE PARRA, M. Descentralización productiva y relacion laboral:Manual practico laboral, 1999, pag.521.

8 SANGUINETY RAIMOND, Wilfredo. La Descentralización Productiva en: los principios del derecho del trabajo en el derecho Peruano, Lima, 2004, Pág., 410-411.

20


otras empresas i profesionales autónomos con su organización ,

personalmente o con asalariados a su servicio9.

3.1.2 CARACTERISTICAS DE LA TERCERIZACION

Asimismo, la referida norma enumera las características que deberá poseer

la empresa locadora de servicios, a efectos de que se configure una

verdadera tercerización, a saber:

(i) Que las tareas contratadas sean asumidas por su cuenta y riesgo. Es

decir que la empresa prestadora del servicio asuma el riesgo del mismo, no

pudiéndose imputar cualquier cumplimiento parcial, tardío o defectuoso a la

empresa cliente.

(ii) Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

Tratándose de una empresa constituida como tal, deberá poseer autonomía

frente al cliente en cuanto a recursos y presupuesto.

(iii) Que los trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación. Es

decir que sea la locadora, en su calidad de empleadora, quien ejerza su

poder directriz sobre su personal, pudiendo en consecuencia organizar sus

funciones, fiscalizar el cumplimiento de estas y sancionar su

incumplimiento.

Debemos precisar que puede existir un nivel de coordinación entre el cliente

y la locadora respecto de la prestación de servicios de esta última, pero en

ningún caso subordinación del personal de la locadora frente a la comitente.

3.1.3. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA

TERCERIZACION.

La ley en el segundo párrafo del artículo 2 señala que constituyen.

Elementos característicos de las actividades de la tercerización:

i) la pluralidad de clientes;

ii) que cuenten con equipamiento;

iii) la inversión de capital; y,

iv) la retribución por obra o servicio entre otros.

v) Finalmente, señala que en ningún caso se admite la sola provisión

de personal.

Como se podrá apreciar, la ley le ha atribuido a dichos elementos la calidad

de característicos para las actividades de la tercerización, sin embargo,

9 CRUZ VILLALON, Jesús. Derecho del trabajo y la descentralización productiva, España, 2006.

21


somos de la opinión que más que elementos característicos son más

propiamente elementos coadyuvantes o sintomáticos de las empresas

tercerizadoras, en tanto que dichos elementos contribuyen, ayudan y son

indicios en la identificación de tales actividades. Además, la calidad de

elementos coadyuvantes también se denota cuando la propia ley señala

dichos elementos, "entre otros".

Ahora bien, la norma contiene una grave deficiencia y falta de concordancia,

ya que una interpretación conjunta de los artículos 2 y 5 de la ley

determinaría que estos elementos constituyen requisitos sine qua non para

determinar si se trata de un servicio tercerizado, mas no coadyuvantes

como así creemos y como así lo refería el Decreto Supremo NQ 0202007-TR

del 20 de septiembre de 2007, norma que amplía el artículo 4 del Decreto

Supremo N° 003-2002-TR referido a la tercerización de servicios. Si no se

verifican la totalidad de los elementos enunciados, se entenderá la

desnaturalización del contrato.

Ahora bien, de los elementos característicos enunciados por el segundo

párrafo del artículo 2 de la ley, los más sensibles y que han traído consigo

un debate arduo entre el gremio de las empresas y de los trabajadores, son

sobre la pluralidad de clientes y que deben contar con equipamiento, los

mismos que trataremos a continuación.

22


3.1.3.1.-La pluralidad de clientes

Según una interpretación literal y sistemática de la ley en cuanto a este

punto, se entendería que de no cumplir una empresa tercerizadora con

contar con más de un cliente (pluralidad de clientes), estaría

desnaturalizando la actividad tercerizadora y, por ende, podría pensarse que

existiría un fraude laboral. Por ello, la ley, a fin de garantizar la calidad de la

empresa tercerizadora, ha establecido como elemento característico el que

una empresa tercerizadora tenga más de un cliente.

Sin embargo, creemos que ello debe ser modificado posteriormente, en

tanto que la pluralidad de clientes debería ser tomado como un elemento

coadyuvante, más no característico, pues la pluralidad de clientes nos debe

advertir que se trata de una actividad empresarial genuina (de una

tercerización auténtica). Así, con este criterio la norma podría ser viable,

pero lamentablemente los legisladores no pensaron lo mismo. De esta

manera, hasta se podría llegar a pensar que el Estado -sin percatarse- no

estaría brindando oportunidades a los sectores que sufren de cualquier

desigualdad y tampoco promovería a las pequeñas empresas como lo

estipula claramente el artículo 59 de la Constitución Política del Perú.

En ese sentido, la norma es deficiente porque no ha reparado en las micro y

pequeñas empresas que por su capacidad productiva o por las

características del propio mercado en que se desenvuelve el tercero (por

ejemplo, que la empresa principal a la cual sirve sea un monopolio), no

23


tienen una pluralidad de clientes o el mismo tercero no necesita de contar

con bienes o tecnología para desarrollar su actividad en forma

independiente (el servicio de asesoría legal o contable, por citar algunos

ejemplos).

Por ello, así como está planteada la ley, las micros y pequeñas empresas no

estarían en capacidad de competir y participar como empresas

tercerizadoras por el bajo capital y pocos recursos con los que cuentan, pues

para que estas tengan varios clientes les significaría incrementar su

producción, realizar nuevas inversiones, tener dinero, lo cual dista de la

realidad, pues muchas micro y pequeñas empresas apenas sobreviven; por

lo que esta situación terminaría beneficiando a las grandes empresas.

Además, tampoco podría una micro o pequeña empresa (recién constituida)

iniciar sus actividades de tercerización con un solo cliente en tanto que la

norma no solo lo restringe, sino que además podría ser vista como una

empresa fraudulenta.

3.1.3.2.- Contar con equipamiento

En cuanto a este elemento característico (según la ley), elemento

coadyuvante (según nuestra posición), debemos señalar que ha sufrido un

cambio significativo de lo regulado por el Decreto Supremo N° 020-2007-TR,

pues ahí se establecía que el equipamiento debía ser "propio", lo cual

constituía una gran limitación para las micro y pequeñas empresas que -en

la mayoría de casos- no son propietarios de los equipos y máquinas que

utilizan.

Ello se ha corregido en la Ley N° 29245, pues no exige que el equipamiento

sea propio de la empresa tercerizadora, permitiendo de esa manera el uso

de máquinas alquiladas o rentadas por terceros, siempre y cuando el

equipamiento no sea cedido en uso o alquilado por la empresa principal.

También estaría permitido el leasing (alquiler-venta), siendo esta una de las

vías de uso más frecuente de las micro y pequeñas empresas para adquirir

equipos y maquinarias. Recordemos que con la anterior regulación la

adquisición de equipos y maquinarias vía leasing no podía ser considerado

como equipamiento propio, en tanto que el propietario era el banco.

3.1.3.3.- Casos que constituyen tercerización de servicios

La Ley Nº 29245, señala en su artículo 3 que constituyen tercerización de

servicios, "entre otros", los contratos de gerencia conforme a la Ley General

24


de Sociedades, los contratos de obras, los procesos de tercerización externa

y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una

parte integral del proceso productivo.

Como se podrá apreciar, se trata de una norma taxativa, donde se advierte

que no se ha enunciado en la lista a la subcontratación, sin embargo, esta

también es parte de la tercerización, la misma que está regulada y admitida

expresamente en la primera disposición y final de la ley. Además, como el

artículo 3 de la ley ha agregado a su lista enunciativa la frase "entre otros"

queda claro que no son los únicos supuestos posibles, por lo que la

subcontratación también es parte de ella.

3.1.3.4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal

El artículo 4 de la ley señala que los contratos donde el personal de la

empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las

unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar

los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores,

manteniéndose la subordinación de estos respecto de la empresa que presta

los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho

contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a

efectuar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se

realiza.

En nuestra opinión, con esta ley es claro y expreso el reconocimiento a la

legalidad de la `tercerización interna" (desarrollada dentro de las

instalaciones de la empresa principal), aunque ello no es novedad de ella, en

tanto que el Decreto Supremo NQ 020-2007-TR ya lo reconocía.

En los casos de tercerización interna, la exigencia de contar con un contrato

escrito que especifique: (i) la actividad empresarial a ejecutar y (ii) las

unidades o ámbitos de la empresa principal en los que se realiza, son

aspectos comunes en la práctica empresarial y que pueden ser acreditados

de diversas formas.

Asimismo, los procesos de tercerización interna no pueden tener por objeto

afectar los derechos laborales (individuales o colectivos) y de seguridad

social de los trabajadores (tanto del tercero como de la principal), pues ello

está prohibido. Por otro lado, en cuanto a que se incorpora la obligación de

señalar en el contrato escrito que los trabajadores permanecen bajo la

exclusiva subordinación de su empleador, deviene en meramente

declarativo y no tiene ningún efecto.

25


Finalmente, debemos señalar que no debemos entender a la tercerización

como una alternativa frente a la onerosidad o imposibilidad de utilizar

mecanismos de intermediación laboral. Por el contrario, la utilización de uno

u otro sistema dependerá de las características que existan en las relaciones

entre la empresa principal, el tercero y sus trabajadores. Así, si el tercero

solo proporciona mano de obra que se encuentra bajo el ámbito de dirección

de la empresa principal, existirá un supuesto de intermediación laboral

(permitido o no). En cambio, si el tercero presta con autonomía un servicio,

con sus recursos y sin posibilidad de dirección por parte de la empresa

principal, se tratará de una tercerización.

3.1.3.5.- La desnaturalización de los contratos

En el artículo 5 de la ley se hace alusión a la desnaturalización de los

contratos cuando: i) no cumplan con los requisitos señalados en los artículos

2 y 3 de la ley y ii) cuando implique una simple provisión de personal,

conllevando a que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora

tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.

En nuestra opinión, esta disposición es deficiente e incurre en una grave

incongruencia en tanto que las características típicas de los contratos de

tercerización no son elementos esenciales sin los cuales estos pierden su

naturaleza, sino que son elementos que permiten identificar que

efectivamente existe autonomía entre la empresa principal y su contratista.

Así, la pluralidad de clientes, el equipamiento, la inversión de capital y la

retribución por obra o servicios son hechos que muestran que el contratista

cuenta con autonomía técnica y financiera. Sin embargo, no es verdad que

cuando no se den todos estos elementos en conjunto nos encontremos

frente a una simple provisión de personal. Por el contrario, es perfectamente

posible que en una relación no se presente alguna de estas características y,

sin embargo, nos encontremos frente a una contrata totalmente

independiente. Esto ocurre, por ejemplo, con todas las pequeñas y

microempresas que prestan este tipo de servicios y que en muchos casos no

tienen pluralidad de clientes, ocurre también en los casos en los cuales la

empresa principal realiza una actividad de forma monopólica u oligopólica

(piénsese en la contratista que se hace cargo de la instalación del servicio

de telefonía fija: ¿qué posibilidad tiene esa empresa de contar con pluralidad

de clientes?). Asimismo, puede ocurrir que un contratista realice una

actividad que no requiera contar con equipamiento especial, ni con bienes

26


de capital (como el mantenimiento de equipos de cómputo) y no por ello

dejará de ser autónoma.

Consecuentemente, resulta excesivo que la ley considere que en ausencia

de cualquiera de las características de la tercerización se produzca una

desnaturalización. De aprobarse la norma, no se conseguirá el objetivo de

evitar los supuestos de tercerización fraudulentos, sino que se afectará

muchas empresas (especialmente, las micros y pequeñas) que se dedican a

estas actividades en el marco de la ley.

Finalmente, debemos advertir una incongruencia del artículo 5 de la ley, en

el sentido de que pretende regular todos los supuestos de desnaturalización

de los contratos de tercerización, pero indica que la consecuencia es la

vinculación directa entre la empresa principal y el trabajador "desplazado",

supuesto que solo se produce en los casos de tercerización interna (con

desplazamiento de personal). Es decir, la norma es inconsistente pues no

tendría por objeto regular todos los tipos de tercerización sino, única y

exclusivamente, aquellos que se desarrollan en el local de la empresa

cliente.

En tal sentido, consideramos que debería modificar la ley en esos sentidos.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo debe, mediante su

Reglamento, salvar estas observaciones.

3.1.3.6.- Obligación de brindar Información

El artículo 6 de la Ley Nº 29245 señala que al iniciarse la ejecución del

contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por

escrito la identidad de la empresa principal, las actividades que son objeto

del contrato celebrado con la empresa principal y el lugar donde se

ejecutarán las actividades. Además señala que el incumplimiento de esta

obligación constituye infracción administrativa, de conformidad con lo

señalado en las normas sobre inspección del trabajo.

Esta obligación de brindar información es una novedad que trae consigo la

ley, colocando a los trabajadores de ambas empresas en una mejor posición

para vigilar que los contratos se lleven a cabo de acuerdo a ley y, de no

darse el caso, solicitar la intervención de la Autoridad Administrativa de

Trabajo.

27


3.1.3.7.- Garantía de derechos laborales

La ley, en su artículo 7, establece los derechos de los trabajadores de las

empresas que presten servicios de tercerización, entre los cuales destacan

que:

i) Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen

iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado,

siendo este derecho aplicable a los trabajadores desplazados en una

tercerización, respecto de su empleador.

ii) Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa

principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de

contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo

28


indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los

derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa

vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación

por parte de la empresa principal.

iii) La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad,

incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser

utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical,

el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las

organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la

situación laboral de los dirigentes ; y Cuando corresponda, los trabajadores

pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o

recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos

colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a

impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el

numeral 3 del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los

contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación

laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar

el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en

violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su

reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la

empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que

corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de

multas.

En nuestra opinión, la ley en este sentido, ha mantenido prácticamente igual

los conceptos al que hacía alusión el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR,

aunque hemos advertido que se ha eliminado la referencia a determinados

derechos específicos, reemplazándola por una fórmula genérica.

iv) Finalmente, en cuanto a este punto nuestra única crítica sería que en

cuanto al derecho taxativo, para un trabajador de empresa tercerizadora va

a ser más atractivo sindicalizarse, en tanto que de la redacción de la norma

"los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial (nótese que hay una

disyuntiva) para solicitar la protección de sus derechos colectivos a

impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del

derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del

principio de no discriminación, y, obtener, si correspondiera, su reposición

en el puesto de trabajo", podría conllevar a que se entienda que un

29


trabajador de empresa tercerizadora podría lograr su reposición a través del

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y ya no necesitaría recurrir a

un amparo laboral ante el Poder Judicial.

3.1.3.8.-Registro de las empresas tercerizadoras

Una novedad de la Ley Nº 29245 es la creación del Registro de empresas

que realizan actividades de tercerización (artículo 8). Sin embargo, en

nuestra opinión, no están establecidos los criterios -aparte de las reglas que

establecerá formalmente el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo-

ya que cualquier empresa podría inscribirse como una empresa de

tercerización, a diferencia del registro para las empresas de intermediación

laboral. En nuestra opinión, no queda clara la función del Registro y, por

ende, el Reglamento debería salvar tal deficiencia, de lo contrario no

quedarían establecidas las garantías para los usuarios de la creación de

dicho sistema. Asimismo, a diferencia de la norma que sanciona con la

desnaturalización de los contratos de intermediación laboral por no contar

con Registro vigente, no sucede lo mismo en el caso de los supuestos de

prestación de servicios de tercerización sin el Registro respectivo. Si no se

salvan estas deficiencias, el Registro no será viable en términos

administrativos y en materia de descentralización regional.

Finalmente, otra crítica a este Registro de empresas tercerizadoras es que

no se ha dicho qué controlará el registro si no existe objeto social específico,

ni capital mínimo, ni autorización para determinadas actividades. Además,

no se deduce si este Registro incluye a ambos tipos de tercerización, es

decir, a la tercerización interna o también a la externa. En todo caso, si lo

que se quería conocer era qué empresas desplazan personal, esta

información ya la viene brindando la planilla electrónica. Inclusive creemos

que no es necesaria la creación del Registro, sino que la información que se

requiera puede incluirse -sin perjuicio alguno- en las planillas electrónicas.

3.1.3.9.- Responsabilidad de la empresa principal

El artículo 9 de la ley trae consigo otra novedad para las empresas

tercerizadoras, por cuanto la empresa principal que contrate la realización

de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa

tercerizadora será solidariamente responsable por el pago de los derechos y

beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados

por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad

30


(de la empresa principal) se extenderá solo por un año posterior a la

culminación de su desplazamiento, manteniendo la empresa tercerizadora

su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral (es

decir, por cuatro años).

En nuestra opinión, en materia de responsabilidad, la norma solo sanciona

con la desnaturalización de los contratos de tercerización interna; no

obstante, intenta regular todos los supuestos de tercerización y, en este

sentido, no están incluidos los contratos de tercerización sin provisión de

personal. Si bien es buena la intención implícita de pedir al contratante que

se asegure que el tercero cumpla con sus obligaciones laborales, es un

despropósito extender solidariamente la responsabilidad de la empresa

principal aún solo en los casos de tercerización interna; debido a que la

empresa principal no puede tener absoluto control sobre los recursos

humanos, tecnológicos y económicos del tercero, con la finalidad que se

asegure que el contratista cumpla con todas sus obligaciones en materia

laboral. Ello, también, elevará los costos de la empresa principal al tener

que fiscalizar a las contratas si es que cumplen con sus obligaciones de

pago de sus derechos laborales, cuando esa labor debería ser

principalmente del Estado a través de los Inspectores de Trabajo del

Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo. Se estaría trasladando una

acción fiscalizadora propia del Estado (porque interviene en el mercado para

eliminar las deficiencias cuando los agentes no pueden por sí mismos) a los

particulares.

Otra consecuencia lógica de esta norma es que las empresas principales,

siguiendo el sistema de la intermediación laboral, empezarán a exigir el

otorgamiento de fianzas a las empresas con las que establezcan contratos

de tercerización, lo que traerá como consecuencia el encarecimiento de esta

modalidad de contratación e inclusive el desplazamiento en materia de

tercerización a las micro y pequeñas empresas que no podrán solventar

dichas fianzas.

3.1.4 IMPACTO DE LA NORMA

La publicación de la norma comentada resulta oportuna y necesaria, como

se deduce de los antecedentes expuestos y por las siguientes razones:

31


• Concretamente, para los trabajadores de las empresas tercerizadoras se

les garantizaría legislativamente sus derechos laborales, con una

regulación clara y específica.

• Para sociedad en general porque habría menos conflictos laborales.

• Se incrementaría la productividad de los trabajadores debido a la

seguridad jurídica al existir paz laboral.

• Menos conflictos sociales que ayudaría a conseguir un Estado más justo y

democrático, incrementándose los niveles de vida.

3.1.5.- TERCERIZACION EN LA CIUDAD DEL CUSCO

Se tiene entendido que la Tercerización en la ciudad del cusco se viene

dando bajo la denominación de la intermediación laboral, por que toda

actividad productiva manufacturera especifica requiere la posibilidad de

complementar con otra especializada, toda vez que no tiene una

información clara sobre la Tercerización, entendiéndose que es reciente la

ley de Tercerización peor aun cuando esta ley se da por situaciones político-

gubernamentales o de gobierno de turno. Así mismo la reglamentación es

reciente y genera ciertas divergencias entre empresarios de la ciudad del

cusco y los trabajadores, los empresarios cusqueños en la actualidad están

a la espera o se sienten ajenos a la asimilación de la ley de tercerización.

3.2 INTERMEDIACION LABORAL.

Por su parte, el criterio del lugar de trabajo y algunos rasgos sintomáticos de

la subordinación (dependencia económica y dirección técnica) se ven

alterados cuando para el suministro de fuerza trabajadora, las empresas

recurren a la intermediación. El uso de este mecanismo da lugar a una

relación triangular entre los trabajadores, la empresa que los proporciona y

la empresa destinataria o usuaria de dichos trabajadores.

La empresa que proporciona trabajadores, de acuerdo a la legislación

vigente, puede ser una empresa de servicios (service) o una cooperativa de

trabajadores. A su vez, el service puede ser una empresa de servicios

temporales, si es usada para cubrir labores temporales (sean éstas

principales o secundarias en la empresa usuaria), o complementarios si las

labores a realizar por los trabajadores son secundarias (sean éstas

permanentes o temporales). Las cooperativas se dividen también en "de

32


fomento del empleo" y "temporales", según el carácter de la labor que

vayan a realizar los trabajadores destacados.

Para configurar la relación triangular señalada, la empresa de servicios o

cooperativa celebra un contrato civil con otra empresa (usuaria) con la

finalidad de proporcionarle trabajadores vinculados laboralmente a la

primera, para que presten servicios bajo la dirección y el control de la

segunda.

De esta manera, el trabajador se haya frente a dos empleadores: uno formal

(la empresa que lo destacó) y otro real (la empresa usuaria). El tradicional

esquema de relación laboral directa es dejado de lado y sustituido por otro

que, aunque más complejo desde el momento en que involucra a una parte

más, resulta reportando a la empresa usuaria más beneficios que los

previstos y deseados al momento de su instauración. En este mismo sentido

se pronuncia Sanguinetti refiriéndose a las empresas de servicios en el Perú

cuando señala que " su peculiar estructura las convierte en un mecanismo

idóneo para alcanzar finalidades distintas a las queridas en principio por la

norma".

Las cooperativas presentan un grado de complejidad mayor en lo referido a

las relaciones que se producen entre ellas y los trabajadores. Éstos tienen la

doble condición de asociados de la cooperativa y trabajadores de la misma,

por lo que se sostiene que el vínculo es de naturaleza asociativo-laboral, ya

que si bien no estaría presente el elemento de la subordinación, los socios-

trabajadores gozan de todos los derechos laborales de la actividad privada.

En lo referente a la frecuencia de uso de la intermediación, como sostiene

Ferro, al concepto de empresa le es inherente el concepto de trabajador

perteneciente a ella, por ello sólo de manera excepcional es que se admite

recurrir al mecanismo de la intermediación, teniendo que estar ésta sujeta a

garantías que cautelen los derechos del trabajador.

La normativa vigente ha estructurado las posibilidades de recurrir a la

intermediación por medio de una tipología cerrada. Las empresas de

servicios y las cooperativas son, de manera taxativa, las únicas autorizadas

legalmente para participar en una relación laboral y volverla "triangular" de

manera válida.

Dentro de esta tipología cerrada, las empresas de servicios pueden ser

empresas de servicios complementarios o empresas de servicios

temporales.

33


Las primeras desempeñan labores secundarias, de manera permanente o

temporal. Como ejemplo podemos citar las labores de seguridad, vigilancia,

limpieza y otras especializadas que requieren una alta calificación. Las

empresas de servicios temporales, tienen como eje el elemento duración,

por lo que pueden destacar trabajadores para labores principales o

secundarias, siempre que estas sean de carácter no permanente. Ejemplo

típico lo constituye la suplencia o los puestos de trabajo creados por

necesidades temporales.

Por su parte, las cooperativas también se subdividen. Las cooperativas de

fomento del empleo están concebidas para labores secundarias o

principales, temporales o permanentes. Mientras, las cooperativas de

trabajo temporales, como su nombre lo indica, están pensadas para el

destacamento de trabajadores que cumplan con labores temporales, ya

sean éstas principales o secundarias.

Resulta claro que lo expresado hasta el momento sobre intermediación es

sólo una primera aproximación al tema, en tanto la problemática de la

contratación por medio de Empresas de Servicios y Cooperativas es el tema

central del presente trabajo.

3.2.1.- Definición De Intermediación Laboral

La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad

exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así,

involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los

trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación

laboral.

Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal

capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá

prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como

personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como

Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.

Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto

que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde

solidariamente por la empresa de intermediación.

Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá

contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal

que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal

34


en otra empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8° de la Ley N°

27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios

y de las cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación

laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de

suplencia), complementariedad o especialización; es decir, que los

trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte

dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.

Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el

número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden

brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste en

exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su

carácter temporal. Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los

límites permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera de los

supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalización de la

intermediación laboral, entendiéndose la existencia de un contrato de

trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a

las empresas partes.

3.2.2 LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EN LA REALIDAD

ECONÓMICA PERUANA.

El Perú es un país pobre, y como tal, los índices de desempleo son elevados.

Surgen situaciones como el subempleo y el pluriempleo, esto, aunado a los

bajos salarios que se pagan, la recesión y a la inflación existente no hace

sino mostrar que la figura de la intermediación (en su modalidad de

interposición) es injusta, y lo es porque se abusa de la existencia de esa

información asimétrica que ya hemos señalado en perjuicio de los

empleados (los débiles de la relación) y en beneficio de aquellos capaces de

procesarla (los services o cooperativas).

La Constitución señala que el ciudadano tiene derecho a recibir un salario

justo que le permita cubrir sus necesidades básicas. Es obvio que en las

condiciones en las que se encuentra nuestro país muchos derechos

necesarios no se cumplen y quedan como simples muestras del

subdesarrollo en el que vivimos, sin mencionar aquellas normas que reflejan

obligaciones que el Estado debería cumplir y no lo hace (como el fomento

del empleo y que se consideran expectativas a futuro)10.

10 Constitución política del Perú, articulo 23, segundo párrafo , El estado promueve las condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y

35


Las estadísticas económicas nos muestran la situación crítica en la que nos

encontramos.

Según estos datos, el 9% de la población económicamente activa (PEA) se

encuentra en situación de desempleo absoluto y el 75 % sufre las

consecuencias del subempleo (la sobre capacitación del empleado resignado

a ocupar puestos de menor valía), cifra sumamente elevada que no

demuestra sino una situación de pobreza extendida.

La injusticia, entonces, de esta figura estriba en que ni la situación nacional

y mucho menos la posición de necesidad del empleado son marcos

adecuados para que germinen estas modalidades de contratación porque no

hacen sino restarle beneficios e ingresos a los ya menguados frutos del

esfuerzo de los individuos contratados.

3.2.3. DIFICULTADES QUE LA INTERMEDIACIÓN EN EL PERÚ GENERA

A LOS TRABAJADORES.

En un primer nivel, la intermediación laboral genera por naturaleza

dificultades a las labores protectoras del Derecho del Trabajo. Estas se

agravan si, como ocurre en el Perú, la intermediación laboral no se maneja

legislativamente con criterios que suplan satisfactoriamente estas

dificultades de origen.

3.2.3.1.-Relaciones Triangulares.

La intermediación laboral son los supuestos en que los trabajadores que

prestan servicios para una empresa determinada no tienen vínculo laboral

directo con ésta, sino con un tercero11.

De acuerdo con la afirmación presentada, y fuera del muy interesante

debate por sobre si la ubicación correcta de las cooperativas de

trabajadores debe ser dentro del fenómeno de la intermediación laboral, en

base principalmente a la doble condición de los destacados por estas

empresas de ser socios y a la vez trabajadores de la misma, lo cierto es que

tanto las cooperativas de trabajadores como las empresas de servicios

especiales, generan una triangulación de relaciones jurídicas con las

empresas usuarias y los trabajadores destacados.

educación para el trabajo. 11 FERRO DELGADO, Víctor, La empresa y los límites de la intermediación laboral. Pág. 67.

36


Esta "triangulación" de relaciones se presenta de la siguiente manera. En

primer lugar, la intermediación genera una relación contractual de

naturaleza mercantil entre la empresa que destaca a los trabajadores y la

empresa usuaria. De este modo, las relaciones entre los services o

cooperativas y la empresa usuaria se canalizan a través de un contrato de

locación de servicios. En esta medida, como es obvio, las relaciones entre

estas empresas no se regulan por las normas laborales sino por normas

civiles o mercantiles. Así, por ejemplo, el comienzo o fin del contrato entre

estas empresas no se rige por protección laboral alguna sobre la base de la

ya citada naturaleza mercantil de esta relación.

En segundo lugar, existe una relación distinta entre las empresas

suministrantes de trabajadores y éstos. Como ya se ha adelantado, estas

relaciones son distintas en la medida en que nos encontremos frente a una

cooperativa de trabajadores o frente a una empresa de servicios especiales.

Así, si se trata de la relación jurídica presente entre una empresa de

servicios especiales y los trabajadores que destaca, esta es claramente de

naturaleza laboral. Es decir, la empresa de servicios se configura frente al

trabajador destacado como su empleador. Como consecuencia de esto,

teóricamente, los empleadores deben cumplir con sus obligaciones laborales

frente a los trabajadores que destaca. La constatación de la calidad de

empleador se la da la propia Ley de Productividad y Competitividad Laboral,

pues en su artículo 97 establece que las empresas de servicios tienen con

respecto a las personas naturales que destaca el carácter de empleador.

Neves define de manera clara que dentro de los elementos esenciales de la

relación laboral, el poder de dirección da al empleador ciertas facultades

sobre el trabajador, estas son dirigir, fiscalizar y sancionar el cumplimiento

de la prestación personal a cargo del trabajador12. Es claro entonces que la

empresa de servicios ostenta estas facultades frente al trabajador, sin

embargo, en la medida en que las empresas usuarias tienen el poder de

reglar la prestación de servicios del trabajador destacado, surge la pregunta

de si ésta también posee o no cierta facultad de dirección sobre la actividad

de empleador. E incluso la pregunta puede extenderse a la facultad de

fiscalización, pues es claro que al desempeñar el destacado sus labores

comúnmente en los locales de la usuaria y al lado de trabajadores regulares

de aquella, los mecanismos de supervisión y vigilancia de la usuaria también

12 NEVES MUJICA Javier, Introducción al derecho laboral, Lima, 2000, Pág. 67.

37


actúan sobre la labor del destacado. Aunque está lejos de la intención del

presente trabajo de investigación afirmar que entre el destacado y la

usuaria se configura una relación de trabajo, es claro que sí están presentes

entre ellos ciertos elementos propios del poder de dirección.

De este modo, aunque no formalmente, sí existe una especie de relación

entre el destacado y la empresa usuaria, relación por la que, como ya se

afirmó, ésta tiene ciertas facultades de dirección y fiscalización de las

labores del destacado.

En el caso de las cooperativas de trabajadores, la situación se complica más

aún, pues los elementos de análisis presentados con relación a la

triangulación también se encuentran presentes, pero aunados a una

constatación adicional en la relación de los destacados por la cooperativa y

ésta misma. Este elemento adicional es que los destacados no son sólo

trabajadores de la cooperativa, sino que, además, son socios con los demás

destacados de la cooperativa. Esto origina que para que un socio

cooperativista deje de trabajar para la cooperativa, esta siga mecanismos

asociativos, es decir, en lugar de despedir al socio del que se quiera

prescindir, bastará con des afiliar a aquel, con lo que el trabajador no cuenta

con la protección laboral de la estabilidad de salida que el Derecho del

Trabajo otorga.

Esta calidad de socios y trabajadores de las personas destacadas por las

cooperativas se corrobora en la legislación peruana. Así por el ejemplo el

Decreto Supremo No. 002-97-TR en sus artículos 50 y siguientes.

Esta doble calidad de los destacados por las cooperativas es la que genera

el mayor número de críticas en la doctrina.

Villavicencio apunta, por ejemplo, que en la práctica las personas que

ingresan a la cooperativa lo harán en su mayoría con el sólo propósito de

conseguir empleo, y sin contar obviamente con el "afecto societatis" que

identifica al verdadero sujeto asociado13. Esta situación no mejora, anota el

autor, en la medida en que una vez dentro de la cooperativa, el desempeño

de funciones en empresas totalmente distintas y el alto grado de rotación de

13 VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. La subcontratación laboral: el caso de la intermediación, Lima: OIT, 2000. Pág. 91.

38


los destacados hace que el conocimiento de los otros cooperativistas sea

más difícil aún. De este modo, el carácter de asociados es, en la mayoría de

casos, meramente formal, pues en la práctica, la cooperativa es solamente

fuente de trabajo para estas personas.

De este modo, se empieza a apreciar ya las dificultades que estas figuras

generan a las personas involucradas en relaciones jurídicas con éstas. En lo

subsiguiente, se ahondará en las dificultades detectadas.

3.2.3.2.- La intermediación y el principio Protector.

El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez define al principio Protector

como el criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo, ya que

éste, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al

objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el

trabajador14.

Un simple conocimiento del Derecho del Trabajo sustenta que el talón de

esta rama del Derecho es la protección del contratante débil en una relación

de trabajo, es decir, el trabajador. Sin embargo, el fenómeno mismo de la

flexibilización, de la que la intermediación es parte es de por sí una

modificación actual o potencial de las normas laborales que se traduce en la

atenuación de los niveles de protección de los trabajadores, y esta

modificación afecta al principio Protector, pues este apunta a corregir el

desbalance de poderes en la relación de trabajo, mientras que aquella los

acrecienta.

En el caso de los services y cooperativas, esta desprotección se presenta

simplemente por su naturaleza, pues estas figuras generan necesariamente,

por ejemplo, que los trabajadores sean dirigidos por dos personas (naturales

o jurídicas): por el empleador formal (service o cooperativa) y por el de la

empresa usuaria.

En el caso de las cooperativas, esta situación se agrava, con la afirmación

ya presentada de que los destacados tengan la doble condición de

asociados y trabajadores y no gocen por esto de los beneficios de

estabilidad que el Derecho del Trabajo procura a las personas que

desarrollen prestaciones personales subordinadas y remuneradas.

Peor aún, en el caso de la práctica peruana, en que la informalidad de este

tipo de empresas genera el incumplimiento a gran escala de los derechos de

14 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, 1990, Pág. 23

39


los destacados por aquellas. Pues la regulación nacional facilita la elusión de

los deberes de los titulares de estas empresas en su calidad de

empleadores.

Paseo dice con razón que: "Los services y cooperativas pueden jugar un rol

importante en las tareas complementarias de una empresa -seguridad,

vigilancia, mantenimiento, limpieza- y pueden asimismo brindar apoyo

eficiente frente a necesidades coyunturales o imprevistas. Pero cuando son

utilizados para el desempeño de tareas ordinarias y permanentes de las

empresas, se constituyen en un factor de distorsión y generan sobrecostos

que, por un lado, perjudican a los trabajadores, parte de cuyo salario va a

manos de terceros, y a la propia empresa al encarecer la mano de obra sin

aportar nada a la generación de riqueza.

3.2.3.3.- La intermediación y el principio de Primacía de la Realidad.

El principio de Primacía de la Realidad significa que en caso de discordancia

entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos,

debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno

de los hechos15.

En opinión de Ferro, la intermediación en sí implica supuestos por los que

trabajadores que prestan servicios para una empresa determinada no tiene

vínculo laboral directo con ésta, sino con un tercero. Sin embargo, al no

presentarse entre destacado y empresa usuaria los tres elementos de la

relación de trabajo, no puede afirmarse aún que el principio de Primacía de

la Realidad deba entrar en juego para descubrir una relación laboral

encubierta.

Sin embargo, sí lleva a ciertas dudas la relación jurídica existente entre los

destacados y las cooperativas de trabajadores. La duda surge pues, aunque

en teoría entre estos destacados y las cooperativas existe un vínculo laboral,

en la práctica los efectos de este supuesto vínculo no se presentan, pues,

como ya se afirmó, el carácter de socio que la cooperativa también da a los

destacados, aleja de ellos muchas de las protecciones que el ordenamiento

laboral destina a los trabajadores. Así, por ejemplo, no gozan, como ya se

explicó de estabilidad de salida al poder ser separados de la cooperativa por

medios asociativos.

Legislativamente, el ordenamiento se limita a dar a los destacados ciertos

derechos como por ejemplo, el reconocimiento de ingresos y condiciones de

15 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, 1990, Pág. 243

40


trabajo no inferiores que los que corresponden a trabajadores permanentes

de la empresa, aunque, como se verá más adelante, este derecho queda

circunscrito al ámbito teórico, pues en la práctica es casi imposible de

configurarse.

En relación con las facultades de dirección y fiscalización, que como ya se

mencionó, se reparten entre las empresas destacantes y las usuarias,

existen varias teorías explicativas. Alguna parte de la doctrina afirma que en

este fenómeno se presentan dos empleadores y dos relaciones laborales

(teorías dualistas), para explicar que los poderes mencionados se dividan

entre son fuentes. La normativa propone que el verdadero empleador es la

empresa destacante, sea service o cooperativa.

Sin embargo, tesis más radicales dudan de las dos posiciones antes

mencionadas, basándose en la búsqueda del elemento más trascendente

del contrato de trabajo: la subordinación.

Creemos que el asunto es bastante debatible, y que puede complicarse con

lo que en la realidad se presente. De este modo, aunque en teoría se acepte

que entre la empresa usuaria y el destacado no exista vínculo jurídico

alguno, y menos uno de naturaleza laboral, lo cierto es que en la práctica

puede darse casos en que la usuaria detente ante el trabajador todos los

poderes de dirección, y que la remuneración de este sea otorgada por esta

usuaria (de manera evidente o más bien sutil), con lo que el principio de

Primacía de la Realidad debería entrar en juego para detectar en la práctica

que exista o no vínculo laboral entre el Trabajador y la empresa usuaria.

Recuerdo, el sentido del Derecho del Trabajo es la protección del

trabajador.

3.2.4. LA INFORMALIDAD DE LOS SERVICES Y COOPERATIVAS.

Además de ser testigos de una elevadísima tasa de incumplimiento de las

normas laborales aplicables a los trabajadores destacados. Estos viven en

un constante estado de inseguridad dado que las empresas que los

contratan (los services) muchas veces funcionan solamente por

determinados períodos de tiempo, al término de los cuales desaparecen y

no pagan jamás los beneficios debidos ni menos las indemnizaciones

correspondientes por despidos injustificados.

Quizá el ejemplo mas claro de violación a las normas lo tenemos en la

simulación laboral y "cuando el recurso a la intermediación se convierte en

41


interposición laboral16. Esta simulación se constituye con empresas

colocadoras carentes de patrimonio (denominadas "empresas fantasmas")

que tienen como finalidad encubrir a la empresa usuaria para que pueda

burlar las normas laborales y no cumplir con las obligaciones que se

desprenden del ordenamiento.

Por ello es que la normativa ha de ser rígida con estas empresas

colocadoras y la imposición de medidas preventivas de fraudes así como las

sanciones aplicables a los casos de incumplimientos deben ser estrictas y

ejecutables.

3.2.5. DIFERENCIA ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACION

La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad

exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así,

involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los

trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación

laboral.

Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal

capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá

prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como

personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como

Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.

Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto

que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde

solidariamente por la empresa de intermediación.

Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá

contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal

que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal

en otra empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8° de la Ley N°

27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios

y de las cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación

laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de

suplencia), complementariedad o especialización; es decir, que los

trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte

dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.

16 VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. El caso de la intermediación, Pág. 97-98.

42


Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el

número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden

brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste en

exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su

carácter temporal. Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los

límites permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera de los

supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalización de la

intermediación laboral, entendiéndose la existencia de un contrato de

trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a

las empresas partes.

Por otro lado, la tercerización o outsourcing es un proceso mediante el

cual, se externaliza hacia otras empresas contratistas autónomas,

determinadas funciones o actividades, que anteriormente se desarrollaban

por la propia empresa. En este caso, la tercera empresa no solo otorga la

fuerza de trabajo, sino también, maquinarias, infraestructura y todo

aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio. Es decir, una

empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o

un tipo de servicios.

Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediación

laboral, o un contrato de tercerización, se debe tomar en cuenta todo

supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en

alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primacía de la

Realidad", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye

tanto la intermediación laboral como la Tercerización.

IV. ANALISIS DEL MARCO LEGAL

4.1 LA LEY Nº 29245.

La ley señala que su objeto es regular los casos en que procede la

tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones

aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de la tercerización.

Como se podrá apreciar, nos causa curiosidad que dentro del tema materia

de regulación de la norma se nombre a las sanciones aplicables a las

empresas que desnaturalicen el uso de la tercerización, cuando ello es

simplemente una consecuencia lógica del incumplimiento, por lo que nos

induce a pensar que esta ley desde el inicio es coercitiva, presumiendo

43


inclusive que todas las empresas son -en términos del Derecho Penal-

culpables de infracción hasta que demuestren lo contrario.

4.2. OBJETO DE LA LEY.

La ley señala que su objeto es regular los casos en que procede la

tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones

aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de la tercerización.

Como se podrá apreciar, nos causa curiosidad que dentro del tema materia

de regulación de la norma se nombre a las sanciones aplicables a las

empresas que desnaturalicen el uso de la tercerización, cuando ello es

simplemente una consecuencia lógica del incumplimiento, por lo que nos

induce a pensar que esta ley desde el inicio es coercitiva, presumiendo

inclusive que todas las empresas son -en términos del Derecho Penal-

culpables de infracción hasta que demuestren lo contrario.

4.3 CONTENIDO DE LA LEY N° 29245.

La ley que comentamos se compone de nueve artículos y cuatro

disposiciones complementarias y finales.

▪ El artículo 1 establece el objeto de la ley en cuanto a los casos en que

procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como

las sanciones aplicables alas empresas que desnaturalizan el uso de este

método de vinculación empresarial.

▪ El artículo 2 define a la tercerización como "la contratación de empresas

para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que

aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten

con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean

responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores

estén bajo su exclusiva subordinación". Además, señala los elementos

característicos de dichas actividades: "Constituyen elementos

característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes,

que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por

obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal".

Finalmente, establece que "la aplicación de este sistema de contratación

no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los

trabajadores". Por lo tanto, los trabajadores de estas empresas tienen los

mismos derechos y beneficios que los trabajadores en general sujetos al

régimen laboral de la actividad privada.

44


En este artículo, el punto más criticado es la pluralidad de clientes que

deben tenerlas empresas tercerizadoras. Como sabemos, el sistema de

tercerización en la actividad laboral de nuestro país ha sido utilizado en una

forma totalmente incorrecta incluso de forma fraudulenta, con el claro

propósito de burlar los derechos de los trabajadores e impedir sus derechos

colectivos. Por ello, con el requisito señalado se busca que las empresas

tercerizadoras cumplan su verdadero rol que supone tener varios clientes y

no ser dependiente de una sola empresa principal.

También se señala que afectaría a la micro y pequeña empresa al

relacionarse con las empresas que las contraten para servicios de

tercerización, en tanto que estas deberán cumplir con los requisitos que

establece la nueva ley de tercerización. Al respecto, existe preocupación

cuando no tergiversación con el requisito de la pluralidad de clientes. La

objeción se refiere a que al formarse una pequeña empresa no tendría

necesariamente dicha pluralidad de clientes puesto que justamente recién

inicia su actividad empresarial. Es posible dicha afirmación, sin embargo,

también es cierto que al iniciar una actividad la empresa puede contar con

otro cliente, con lo que se cumpliría el requisito mencionado de pluralidad

de clientes. En todo caso, se podría precisar o establecer un plazo vía la

reglamentación de la ley.

▪ El artículo 3 precisa que "constituyen tercerización de servicios, entre

otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades,

los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos

que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral

del proceso productivo.

Es decir, se insiste en que la intermediación laboral es la provisión de mano

de obra, de trabajadores, mientras que la tercerización se da cuando una

empresa decide excluir de su ámbito una parte de su productivo y se lo da

a un tercero para que se haga cargo de este proceso. En la intermediación,

lo que busca la empresa usuaria es que le suministren de obra, en la

tercerización la empresa usuaria lo que hace es desligarse de una etapa o

proceso del ciclo empresarial, para dárselo a un tercero.

▪ El artículo 4 establece que "los contratos `donde el personal de la

empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u 'obra en las

unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar

45


los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores,

manteniéndose la subordinación de estos respecto de la empresa que

presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en

dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad

empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la

empresa principal se realiza". En este artículo se señalan las reglas que

deben cumplirse para constituir la institución de tercerización. Es decir:

La tercerización puede hacerse fuera de las instalaciones de la empresa

principal, como en los locales de esta.

Los trabajadores de la empresa tercerizadora, aunque trabajen en el

ámbito de la empresa principal, están subordinados a la empresa

tercerizadora.

El contrato que vincula a la empresa tercerizadora y a la empresa

principal debe constar por escrito.

El contrato de tercerización debe especificar la actividad empresarial a

ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa

principal se realiza.

El artículo 5 fija que "los contratos de tercerización que no cumplan con

los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente ley y que

impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores

desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo

directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del

registro a que se refiere el artículo 8 de la presente ley, sin perjuicio de las

demás sanciones establecidas en las normas correspondientes".

Se trata de la desnaturalización de la tercerización si esta no es tal sino

una simple simulación o no se cumplen con las normas que contiene la ley

aprobada, el contrato de tercerización se desnaturaliza y se establece el

vínculo laboral entre los trabajadores de la empresa tercerizadora con la

empresa principal, y se cancela el registro de la empresa tercerizadora.

El artículo 6 establece el derecho a información de los trabajadores de la

siguiente forma: "al iniciar la ejecución del contrato, La empresa

tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores

encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así

como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa

principal, lo siguiente:

46


1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el

nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de

Registro único del Contribuyente.

2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa

principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de

operaciones de la misma.

3. El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral

anterior.

El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de

conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección de trabajo".

El artículo 7; precisa que "los trabajadores de las empresas que prestan

servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los

ya establecidos en la legislación laboral vigente:

1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen

iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado.

Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización,

respecto de su empleador.

2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa

principal en una tercerización,

47


cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo

trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene

respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y

colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los

trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa

principal.

3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad,

incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser

utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical,

el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las

organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la

situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante

la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para

solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en

el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales,

incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la

verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad

de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación

de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y

de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y

obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su

reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las

indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso

judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas".

El artículo 8; establece que "para iniciar y desarrollar sus actividades, las

empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas

Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un

plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución. La inscripción en el

registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente

del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la

vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro".

El artículo 9; establece que "la empresa principal que contrate la

realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la

empresa tercerizadora, es solidariamente responsable por el pago de los

derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social

48


devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha

responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su

desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por

el plazo establecido para la prescripción laboral".

Este es otro de los artículos más criticado por el sector empresarial en

cuanto a la responsabilidad de la empresa principal. Lo que hace el artículo

es establecer la misma responsabilidad que en el caso de la intermediación

laboral. Esta norma obliga a las empresas principales a ser muy cuidadosas

con las empresas que contraten y a verificar que las empresas

tercerizadoras cumplan con todas sus obligaciones laborales, previsionales y

de seguridad social, pues de no hacerlo, e incumplir la tercerizadora con sus

obligaciones, ellos tendrán que asumir dichos pagos. Es decir, la

responsabilidad solidaria haría que las empresas principales tengan mayor

cuidado en contratar a las empresas tercerizadoras, sin que ello signifique

costo adicional; solo se requiere ser una empresa seria.

La primera disposición complementaria y final especifica que `las empresas

que presten servicios de tercerización, podrán subcontratar siempre y

cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la

presente Ley". Es decir, una tercerizadora, puede a su vez tercerizar. Sobre

esto, la Confiep hizo cuestión de Estado en cuanto al proyecto inicial: "el

proyecto de tercerización al prohibir la subcontratación viola la Constitución.

Al respecto, debemos señalar que los artículos 59 y 62 de la Constitución se

refieren a la libertad de trabajo como a la libertad de contratar

respectivamente. En efecto, el art. 59 garantiza la libertad de trabajo y la

libertad de empresa; el art. 62 establece la libertad de contratar

garantizando que las partes pueden pactar válidamente según las normas

vigentes. Sin embargo, también es cierto que el Estado por su función

reguladora y protectora, con base en el Ius Imperium, debe establecer

normas claras que cautelen el correcto ejercicio de los derechos

mencionados en líneas arriba. De esta manera, se tendrá por primera vez

una regulación normativa y así el Estado podrá cautelar el uso adecuado de

este mecanismo de contratación. Sin embargo, la Comisión de Trabajo varió

su posición original aceptando la propuesta de la Confiep considerando la

redacción señalada.

Por último, la segunda, tercera y cuarta disposición complementaria y final

vienen a precisar sobre la "reglamentación de la ley dentro de los treinta

(30) días hábiles", la adecuación en "un plazo de treinta (30) días hábiles

49


posteriores a la publicación del Reglamento de la presente Ley", y la

derogatoria de 'las disposiciones legales, normas reglamentarias y

complementarias que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley",

respectivamente.

4.4. CASOS DE TERCERIZACIÓN ANTES DE LA DACIÓN DE LA LEY

29245.

Como bien lo señala Eduardo Huerta, en el caso del mercado nacional, las

aplicaciones más usuales de outsourcing comprenden los servicios de

seguridad y limpieza, habiéndose también extendido a servicios dé

contabilidad, tecnología de información y transporte17.

A continuación expondremos brevemente la normatividad vigente respecto

del outsourcing y cuáles serían los condicionamientos legales para su

aplicación.

Si bien el artículo 4 del Reglamento de la Ley N° 27626, norma que regula la

actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de

trabajadores (Ley de Intermediación Laboral) precisa las características que

debe poseer un verdadero outsourcing para que se encuentre exento de la

rígida normatividad sobre intermediación laboral, debemos precisar que

dicha figura ya era empleada en nuestro país antes de la entrada en

vigencia de dicho dispositivo, merced a normas especiales correspondientes

a sectores económicos como la actividad minera o normas generales como

el Código Civil o la Ley General de Sociedades.

4.4.1.- Actividad minera

El Decreto Legislativo N° 868 de 30 de octubre de 1996, agrega un inciso 11

al artículo 37 del TUO de la Ley General de Minería para permitir la

contratación de empresas especializadas.

Inclusive la Resolución Ministerial Nº 230-99-EM/VMM de 10 de junio de

1999, que aprueba los formularios para la Declaración Anual Consolidada

por los titulares de la actividad minera, considera el rubro de información

del Personal "por Terceros (Contratistas)".

Asimismo, el Decreto Supremo N° 005-2008-EM, norma que reestructura el

Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros, define a la

empresa contratista minera como aquella que cuenta con autonomía

funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades a que

17 HUERTA MERCADO, Eduardo. El outsourcing y las cadenas de productividad. Perú, 2004.

50


se refiere el numeral 11) del artículo 37 del Texto único Ordenado de la Ley

General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92EM, es decir,

exploración, desarrollo, explotación y beneficio.

Esta norma también dispone que el Ministerio de Trabajo y Promoción del

Empleo, a través de su Sistema Nacional de Inspección del Trabajo, sea la

autoridad encargada de verificar el uso adecuado del mecanismo de

contratación de contratistas mineros.

En caso se evidencie y compruebe que la empresa simplemente brinda

servicios de provisión de personal, lo comunicará a la Dirección General de

Minería para la cancelación de la inscripción en el registro de contratistas

mineros, sin perjuicio de las sanciones que determine la Autoridad

Administrativa de Trabajo en virtud de la Ley General de Inspección de

Trabajo y de la aplicación de la tercera disposición transitoria,

complementaria y final de la Ley Nº 27626 y el artículo 4 -B del Decreto

Supremo Nº 020-2007-TR, es decir, la desnaturalización del servicio del

contratista y la correspondiente multa.

Como puede advertirse, los dispositivos señalados reconocen el uso de

servicios de contratistas especializados para realizar labores propias de la

actividad del negocio minero en el entendimiento de que cuentan con

equipo especializado y conocimientos para efectuar tales trabajos, pero

vedando cualquier tipo de servicio que implique la mera provisión de mano

de obra.

El objeto de los contratos que se celebran entre las empresas mineras y los

contratistas mineros, es la prestación de servicios, en sus modalidades de

locación de servicios y locación de obra, por los cuales estos, utilizando sus

propios trabajadores y supervisión, equipos, materiales e insumos, cumplen

el objeto del contrato.

4.4.2.-Actividad petrolera

Los contratistas de servicios es decir, aquellos que realicen estudios

geológicos, geofísicos, ingeniería de petróleo relacionada con la perforación,

explotación y servicios de pozos; así como obras de construcción de

oleoductos, gasoductos, refinerías y mantenimiento de estas, entre otros, se

encuentran contemplados por la legislación sobre Hidrocarburos,

51


específicamente en los Decretos Leyes Nº 19038 y 22239, así como en el

Decreto Supremo Nº 015-EM/DGH, y en las Resoluciones Directorales que

regulan su inscripción en el Registro Público de Hidrocarburos.

4.4.3.-Contratos de Gerencia al amparo de la Ley General de

Sociedades

En lo que se refiere a las sociedades mercantiles, incluyéndose, qué duda

cabe, a las empresas mineras y petroleras citadas anteriormente, así como

a cualquier persona jurídica con fines de lucro, el artículo 193 de la misma

permite la celebración de contratos de gerencia con personas jurídicas, es

decir, la norma contempla la posibilidad que una empresa se encargue de la

gestión de otra, con las atribuciones propias de la gerencia, para lo cual

deberá nombrar a una persona natural que la represente para dicho efecto.

4.4.4.-Código Civil

Sin perjuicio de la normatividad especial glosada anteriormente, la

tercerización de servicios puede viabilizarse aplicando los artículos del

Código Civil referidos a los contratos de prestación de servicios (artículos

1755 y siguientes del Código Civil). .

El citado Código Sustantivo, contempla a las modalidades de locación de

servicios o de obra (artículos 1764 a 1789 del mismo Código).

Respecto del contrato de locación de servicios18 , Jorge Tovar19 afirma que

dicho contrato posee dos características, por un lado se recalca la carencia

de subordinación o dependencia del locador o contratado, respecto del

cliente o comitente; pues aquel trabaja bajo su entera responsabilidad sin

someterse a las órdenes de su contratante; cumpliendo su prestación bajo

su propia y autónoma dirección.

Coincidimos con Tovar cuando señala que " es perfectamente posible, por

tanto, aplicar este contrato a las relaciones entre una empresa cliente o

empresa usuaria; y una empresa de outsourcing. Esta última es el locador

de servicios; mientras que su cliente es la empresa comitente.

El contrato de obra, regulado en el artículo 1771 del Código Civil, es definido

por Arias Schreiber como "aquel por el cual dos partes se obligan en forma 18 Articulo 1764. Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestar sus servicios por cierto tiempo para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.19 TOVAR VELARDE, Jorge. El contrato de outsourciung o tercerización. 2004, Pág., 18-19.

52


recíproca de modo tal que en tanto una de ellas se compromete a efectuar

una obra, material o inmaterial, la otra está obligada a pagarle el precio

convenido o que se determine, a satisfacerse en dinero"20.

Estamos de acuerdo con Tovar quien afirma que "este es un contrato que

encaja dentro de los contratos posiblemente aplicables en un outsourcing, el

contrato de obra o de locación de obra, también llamado de empresa o de

industria, es un contrato, conforme al artículo 1771 del Código Civil y a la

doctrina de la materia, en el que el cliente o comitente solicita del

contratista no la mera realización de un trabajo, sino un determinado

producto o resultado, con determinadas características, vale decir una obra.

En otras palabras, determinados "entregables" o productos.

4.5.- INSPECCIÓN EN MATERIA DE TERCERIZACION DE SERVICIOS.

La regulación general en materia de inspección laboral, Ley N° 28806 y su

Reglamento, el Decreto Supremo N° 019-2006-TR, sostiene que la empresa

inspeccionada debe dar facilidades al inspector para que, entre otras

medidas, ingrese libremente en cualquier momento a un centro de trabajo

sujeto a inspección, examine libros, registros, entreviste al personal, y

solicite información relacionada con la materia a inspeccionar.

Si se trata de una empresa que cuenta con personal desplazado por una

tercerizadora de servicios, el inspector usualmente solicitará el contrato de

tercerización verificando que se cumplan las formalidades en su redacción,

procediendo también a formular algunas preguntas a los trabajadores

desplazados al centro de trabajo inspeccionado, a efectos de determinar si

estos se encuentran en planillas y si existe algún indicio de subordinación

respecto de la empresa cliente.

Recordemos también que, como lo establece el artículo 2 del Decreto

Supremo N° 002-2007-TR, norma que dicta "Medidas Complementarias de

Fortalecimiento del Sistema de Inspección Laboral a Nivel Nacional", los

empleadores deben permitir el ingreso del inspector al centro de trabajo en

un tiempo que no exceda de diez (10) minutos desde que los inspectores del

trabajo notifican su presencia para realizar una visita inspectora. Vencido

dicho plazo, sin que se produzca el ingreso de los inspectores, y tratándose

20 ARIAS SHEREIBER-PEZET, Max. Código civil VI. Contrato de obra. Pág., 458.

53


de una inspección originada por denuncia, se presumirán como verdaderos

los hechos denunciados.

Es más, constituye una infracción grave a la labor inspectora el incumplir

con el deber de colaboración con los inspectores, agravándose la infracción

si existe negativa por parte del empleador de proporcionar la información y

documentación necesaria para realizar la diligencia, así como la negativa

injustificada de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en

determinadas áreas del mismo a los inspectores, peritos y técnicos

designados oficialmente para la inspección.

Resulta pues un imperativo el otorgar facilidades al inspector laboral que los

empleadores y trabajadores deben cumplir.

Directivas en materia de inspección de tercerización de servicios

La inspección de trabajo en materia de tercerización ha sido tomada muy en

cuenta por la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo (DNIT), autoridad

central encargada de emitir lineamientos, unificando criterios en materia de

este servicio público.

En razón de lo anterior, la DNIT ha emitido diversas Directivas que regulan

las actuaciones inspectoras cuando exista tercerización y que en este

acápite de nuestro artículo pasamos a detallar, los mismos que se

encuentran en el anexo I.

4.6 SANCIONES EN MATERIA DE INSPECCIÓN DE TERCERIZACIÓN DE

SERVICIOS.

En cuanto a las infracciones previstas en el Reglamento de la Ley General

de Inspección del Trabajo, aplicables a la tercerización de servicios,

podemos mencionar a las siguientes:

a) Constituye una infracción muy grave para la empresa que brinda servicios

de tercerización el prestarlo careciendo de autonomía empresarial, no

asumiendo las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, no contando

con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y si los

trabajadores asignados al servicio no estén bajo su exclusiva

subordinación.

En este caso, los inspectores verificarán la existencia del contrato con la

empresa principal, su contenido, y condiciones de ejecución, pudiendo

54


solicitar copia del contrato escrito entre la empresa principal con la

contratista o subcontratista (artículo 34.1).

b) Asimismo, constituye una infracción muy grave utilizar a la tercerización

con la intención o efecto de limitar o anular el ejercicio de los derechos

colectivos de los trabajadores o sustituirlos en caso de huelga (artículo

34.3).

Creemos que debería modificarse el catálogo de infracciones haciéndolas

extensivas a las empresas usuarias de los servicios de tercerización,

pues de existir una contratación indebida de dichos servicios, ambas

empresas (prestadora de servicios y cliente) deberían ser objeto de

sanciones.

4.7 ANALISIS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN DE

SERVICIOS21

Decreto Supremo Nº 006-2008-TR

(12/09/2008)

Entre sus principales disposiciones se pueden citar las siguientes

1. En primer término, se definen los principales elementos comprendidos

en la tercerización, tales como actividad especializada, obra y

actividad principal. Asimismo, lo que debe entenderse por “centro de

trabajo” y “centro de operaciones” para efectos del desplazamiento

de trabajadores, entre otros.

2. Por su parte, se enfatiza que los requisitos señalados en el primer

párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245 deben presentarse de

manera copulativa, siendo el caso que la inexistencia de uno de ellos

desvirtuará la tercerización. Tales requisitos son: i) que se trate de

una contratación de empresas para el desarrollo de actividades

especializadas u obras, siempre que la tercerizadora asuma los

servicios prestados por su cuenta y riesgo; ii) que la empresa

tercerizadora cuente con sus propios recursos financieros, técnicos y

materiales; iii) que la empresa tercerizadora sea responsable por el

21 GARCIA MANRIQUE, Álvaro. Asesor Laboral de Gaceta Consultores, Setiembre 12, Lima 2008 Pág., 1-2, Gaceta Jurídica.

55


resultado de sus actividades, y iv) que los trabajadores de la empresa

tercerizadora estén bajo la exclusiva subordinación de ésta.

3. Con relación a la pluralidad de clientes como elemento característico

de la tercerización, el Reglamento ha precisado que el mismo no será

un indicio a valorar en cualquiera de los siguientes tres supuestos: i)

cuando el servicio contratado solo sea requerido por un número

reducido de empresas dentro del ámbito geográfico, del mercado o

del sector en que la empresa tercerizadora desarrolla sus actividades;

ii) cuando sea atendible haberse fijado un pacto de exclusividad entre

la empresa tercerizadora y la principal; y iii) cuando la empresa

tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa.

4. Adicionalmente, se estipulan los supuestos de desnaturalización de la

tercerización, encontrándose entre los más importantes: i) cuando la

empresa tercerizadora no goce de autonomía; ii) cuando los

trabajadores de la empresa tercerizadora estén bajo la subordinación

de la empresa principal.

5. Sobre la exigencia de contar con equipamiento, se entenderá que la

misma es cumplida cuando las herramientas o equipos que utilizan

los trabajadores de la empresa tercerizadora son de propiedad de

ésta o, en todo caso, se mantienen bajo su administración y

responsabilidad. Se fija una excepción en el sentido que, solo cuando

resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o

locales que no sean de su propiedad pero siempre que los mismos se

encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte

componente de la actividad o instalación productiva que se le haya

entregado para su operación integral.

6. Según lo dispuesto en la Ley Nº 29245 y el Decreto Legislativo Nº

1038, la tercerización sometida a sus alcances es aquella donde

existe desplazamiento continuo de trabajadores, no así cuando no

exista desplazamiento o éste sea eventual. Para tal efecto, se precisa

que la continuidad se configura en los siguientes casos: i) cuando el

desplazamiento ocurra -cuando menos- durante más de un tercio de

los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización;

56


ii) cuando el desplazamiento exceda de 420 horas o 52 días de

trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

7. En lo que respecta a la solidaridad en el pago de obligaciones

laborales y de seguridad social, ésta alcanza tanto a la empresa

principal como al contratista y al subcontratista, extendiéndose a los

incumplimientos que se produzcan durante el periodo de

desplazamiento. El cómputo del plazo de prescripción establecido en

la Ley Nº 29245, que es de un (1) año, se inicia al culminar el periodo

de desplazamiento.

La solidaridad en cuanto al Seguro Complementario de Trabajo de

Riesgo (SCTR), se seguirá rigiendo por su norma propia (Decreto

Supremo Nº 003-98-SA).

8. Con relación a la obligación de información de la empresa

tercerizadora, deberá ser cumplida antes de que inicie el

desplazamiento. Dicha información se refiere, por un lado, a la

actividad empresarial a ejecutar y, de otro, a la unidad productiva o

ámbito de la empresa principal donde la misma será realizada.

Finalmente, en lo que concierne al Registro Nacional de Empresas

Tercerizadoras creado por la Ley Nº 29245, el artículo 9 del

Reglamento dispone que se consideren inscritas en él a las empresas

que, durante el periodo declarado, cumplan con registrar el

desplazamiento de su personal a empresas principales en la planilla

electrónica, con independencia de su fecha De Constitución.

En los casos de cancelación de registro, el MTPE publicará un listado

de empresas tercerizadoras que la hayan padecido. Dicha cancelación

determinará que la empresa tercerizadora quede impedida de

desplazar trabajadores y, para el caso de la empresa principal, deberá

concluir el contrato que lo vinculaba a la empresa de tercerización.

57


4.8 DESLINDE ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACION LABORAL

Suelen generar confusión estas dos figuras, pero debe quedar claro que se

trata de dos modalidades contractuales totalmente diferentes. Por ello,

hacemos la diferenciación siguiente:

La intermediación laboral en nuestro país está regulada por la Ley Nº 27626,

del 9 de enero del 2002, y se define como la provisión de mano de obra, es

decir, de trabajadores, por una entidad, denominada de manera frecuente

58


como service a otra, denominada "usuaria". Y solo procede en los siguientes

tres supuestos:

a. Temporalidad: consiste en el empleo de uno o más trabajadores con el

fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurídica,

denominada empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas.

b. Complementariedad: consiste en la prestación de servicios por una

persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para

desarrollar labores complementarias, en las que esa última no determina ni

supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado. Ejemplo de

esta son la seguridad, vigilancia, guardianía, etc.

c. Especialización: consiste en la prestación de servicios especializados

por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria,

para desarrollar labores altamente especializadas, en las que esa última no

determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.

Ejemplo de esta, es el servicio de mantenimiento o saneamiento altamente

calificado y especializado.

En cambio, antes de la publicación de la Ley N4 29245, la tercerización

estaba normada por el Decreto Supremo Nº 0202007-TR que modificó el

D.S. N2 0032002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral. Es

decir, se pretendía regular una institución tan especial a través de un

decreto supremo que corresponde a otra institución jurídica que es la

intermediación. Así, se modificó el reglamento de la ley de intermediación

para garantizar el cumplimiento de los derechos individuales y colectivos de

los trabajadores que laboran en empresas en tercerización de servicios y

trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad. Este dispositivo

amplía el artículo 4 con la incorporación de los artículos 4A, 4-B y 4-C de la

siguiente manera:

Artículo 4. Este artículo establece, a efectos de diferenciar la tercerización

de la intermediación laboral, lo que no constituye intermediación laboral:

a. Los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de

Sociedades.

b. Los contratos de obra.

c. Los procesos de tercerización externa.

d. Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una

parte integral del proceso productivo de una empresa.

e. Los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas.

59


Agrega que para no ser intermediación laboral, los terceros deben asumir

las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, contar con sus propios

recursos financieros, técnicos o materiales, y sus trabajadores deben estar

bajo su exclusiva subordinación. También pueden ser elementos

coadyuvantes para la identificación de tales actividades: la pluralidad de

clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o

servicio que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.

Artículo 4-A.- Este artículo, incorporado por el D.S. N2 020-2007-TR,

establece que los contratos que ejecutan alguna de las modalidades

establecidas en el artículo 4, con desplazamiento de personal a las unidades

productivas o ámbitos de la empresa principal (la contratante), no pueden

tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los

trabajadores, y deben constar por escrito, especificando cuál es la actividad

empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la

empresa principal se realiza. Es decir, los contratos de tercerización deben

constar por escrito.

Artículo 4-B.- Este artículo también es agregado por el D.S. NQ 020-2007-TR,

y establece que la contratación de servicios que incumpla las disposiciones

del artículo 4 del decreto supremo, o que implique una simple provisión de

personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de

trabajo directa con la empresa principal. Ello significa que si no hay una real

tercerización, sino una simulación y solo hay provisión de mano de obra, se

establecerá el vínculo laboral entre el trabajador destacado y la empresa

principal o usuaria del servicio.

Artículo 4-C.- Este artículo establece, o en todo caso precisa, los derechos de

los trabajadores contratados a modalidad (plazo fijo) y los derechos de los

trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que brindan

servicios de tercerización. Así, señala lo siguiente:

a. Los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo)

regulados por Ley de Competitividad y Productividad Laboral, D.S. N°

003-97-TR, tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a

tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores

desplazados en una tercerización de servicios, que estén bajo contratos

de trabajo sujetos a modalidad, respecto de su empleador.

b. Los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios,

cualquiera fuere la modalidad de contratación laboral utilizada, como

todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad,

60


tienen respecto de su empleador (el tercerista) derecho a la libre

sindicación, negociación colectiva y huelga y todos los derechos

laborales de carácter individual.

c. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad,

incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede

ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad

sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de

las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar

la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

d. Los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la

protección de sus derechos, a impugnar las prácticas antisindicales, a la

verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a

modalidad, entre otros.

61


CAPITULO III

REALIDAD, TRABAJO DE CAMPO

3.1 OFERTA DE MANO DE OBRA EN EL CUSCO:

La

decisión de ofertar la fuerza de trabajo implica una decisión racional del

individuo, en la búsqueda de la maximización de su bienestar. En términos

simples, los individuos deben decidir cuántas horas trabajar y cuántas

disfrutar de su ocio, entendido éste como el tiempo dedicado a su hogar, a

estudios, a consumo, etc.

El número de horas que el individuo ofertará en el mercado será aquel que

le proporcione el máximo bienestar, en cuanto al disfrute de su trabajo

(traducido en su consumo) y ocio, sujeto al número de horas disponibles (24

horas) y al ingreso esperado; teniendo en cuenta además que el tiempo

dedicado al ocio y al trabajo consumen las 24 horas disponibles, por lo que

un aumento de una de ellas implica la reducción de la otra.

A nivel agregado, la oferta laboral total de la economía no es otra cosa que

el conteo o la suma de todas las personas que, en base a decisiones

individuales, están participando en el mercado de trabajo, ya sea laborando

o buscando activamente empleo.

62


3.2.- COMPOSICIÓN DE LA POBLACIÓN EN EDAD DE TRABAJAR

En la región Cusco en el año 2006 residían alrededor de 1 216 638 de

habitantes, de los cuales el 51,5 % eran hombres y el 48,5% mujeres. La

Población en Edad de Trabajar (PET) ascendía aprox. Es decir, en la región

Cusco existía una cantidad casi similar de hombres y mujeres en edad de

trabajar; sin embargo, la participación de las mujeres en el mercado laboral

era menos significativa, situación que se aprecia claramente al comparar las

tasas de actividad tanto de hombres como de mujeres. Mientras que la tasa

de actividad femenina era de 72.2 %, la de los hombres era de 81.9%, es

decir, había una diferencia porcentual de 10 puntos menos para las mujeres.

Mientras 7 de cada 10 mujeres en edad de trabajar participaban en el

mercado laboral, en el caso de los hombres, eran 8 de cada 10 los que

participaban en este mercado.

Finalmente, la tasa de desempleo en la región Cusco era del orden del 5.1

%. Este bajo porcentaje de desempleados registrados en la región se

sustentaba por la reducida tasa de desempleo que se presenta en el área

rural, la cual ascendía a 1,2 %. Las bajas tasas de desempleo en el ámbito

rural se explican en parte porque el mercado de trabajo en el ámbito rural

es poco desarrollado, por lo que las personas no tienen la opción de

búsqueda activa en la misma zona. Algunos optan por la migración

temporal, mientras otros se incorporan a las actividades económicas de la

familia (se convierten en independientes), dependiendo en gran medida de

la estación agrícola y ganadera.

63


Oferta de Mano de Obra en la Ciudad del Cusco

Fuente INEI-CUSCO-2006

64


En el año 2006, el ratio (PEA ocupada/PET) que determina la proporción de

la población económicamente activa ocupada a nivel del departamento del

Cusco, respecto del total de la población en edad de trabajar (PET) fue

75.4%. Según el sexo, se tuvo mayores porcentajes en los hombres (81.2%)

que en las mujeres (69.8%).

En el año 2006, el ratio (PEA ocupada/PET) que determina la proporción de la

población económicamente activa ocupada a nivel del departamento del Cusco, respecto

del total de la población en edad de trabajar (PET), fue 75.4%. Según los grupos de

edad, el ratio más elevado fue entre los ocupados de 25 a 44 años de edad (88,0%)

seguido de quienes tenían 45 a más años de edad (78.9%) y finalmente el grupo de 14 a

24 años de edad (56.1%)

65


Fuente ENEI –CUSCO 2006.

PEA ocupada según diversas variables

a. Ramas de actividad

Los servicios, al igual que en el Perú urbano, tienen el primer lugar en la

generación de empleo en las ciudades. En esta actividad laboraban en el

año 2006 el 51.2% de ocupados de la ciudad de Cusco.

La segunda rama en importancia era el comercio, con el 26% del total de

empleos en la ciudad de Cusco, mientras que la rama industria demandaba

el 11.7% del empleo. La brecha más importante entre la ciudad del Cusco y

las ciudades de Arequipa y Puno – Juliaca, se dio en la rama de servicios

donde la participación del empleo en Cusco superaba en 6.3 y 8.6 puntos

porcentuales a las ciudades de Arequipa y Puno – Juliaca respectivamente.

b. Grupos Ocupacionales

Fuente INEI-CUSCO 2006.

En la ciudad de Cusco el grupo ocupacional predominante en el año 2006

era el de los “Profesional, técnico, gerente, administrados, empleado de

oficina con un 25.2 %. Seguido de los trabajadores de servicios del hogar.

66


c. Estructura de Mercado

La actividad independiente, específicamente las ocupaciones que son

consideradas como no profesionales o técnicas, era el segmento que

absorbía el mayor empleo en la ciudad del Cusco (en esta ciudad el

porcentaje alcanzaba el 36.6% de la PEA). Otras actividades importantes por

su aporte al empleo eran las microempresas (19.8%) que corresponde

sector privado con un (31.7%)

d) Ingresos

El 35.9% de ocupados de la ciudad del Cusco recibían ingresos menores a

los 200 nuevos soles, cifra relativamente baja si se tiene en cuenta que en

las ciudades de Arequipa y Puno –Juliaca este mismo porcentaje llegaba a

29.7% y 47.5% respectivamente

67


Las diferencias de los ingresos se explican en parte a razones de

productividad, la cual está relacionada directamente con el nivel educativo

de la oferta laboral. La región de Cusco se caracteriza por poseer

mayoritariamente un nivel educativo secundario en el ámbito urbano y

primario en el rural. Sin embargo, la productividad también está

condicionada a la disponibilidad del capital, es decir, de la maquinaria,

herramientas e infraestructura con que se cuente, ya que un menor capital

físico disminuye la productividad laboral. Adicionalmente se puede

mencionar que los ingresos bajos están asociados, por lo general, a los

trabajadores independientes que no cuentan con estudios superiores. De

esta manera, la creación de puestos de trabajo más adecuados en la zona

pasa por el incremento de la productividad, a través de la inversión en la

formación profesional técnica y capital.

c) Calidad en el empleo

En los últimos años el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha

venido publicando una serie de indicadores que permiten caracterizar al

empleo en cuanto a calidad se refiere. Estos indicadores describen

características relacionadas a la modalidad contractual, a la intensidad del

trabajo y a la cobertura social, y aunque se abordan aspectos variados de

las condiciones de trabajo estos no son los únicos indicadores que describen

la situación del mismo.

En la ciudad del Cusco en el año 2006, los trabajadores independientes

representaban el 37.8% de la PEA ocupada, mientras que los asalariados

privados sin contrato eran el 33.1%. Esto último se relaciona con el reducido

68


porcentaje de ocupados que tienen cobertura social, ya que sólo el 40.6% y

30% respectivamente estaban afiliados a un seguro social o a un sistema de

pensiones. En lo que se refiere a la jornada de trabajo, en la ciudad del

Cusco el 55.3% trabajaba como máximo 48 horas semanales.

En términos relativos, las mayores diferencias presentadas entre Cusco y las

ciudades de Arequipa y Puno – Juliaca se daban en el porcentaje de

asalariados privados sin contrato, independientes y en los referidos a los

ocupados afiliados a un seguro de salud.

69


d)

Importancia de los sectores por absorción de mano de obra

En la ciudad de Cusco, es el sector servicios el que demanda la mayor parte

del empleo con el 62%, destacando las ramas de enseñanza y restaurantes-

hoteles al demandar el 38% y 26% de empleo respectivamente. Le siguen

en importancia los sectores comercio y transportes-comunicaciones; ambos

con el 11%. Por otra parte, el sector industrial es el que absorbe una menor

proporción de mano de obra (7%), ya que en la ciudad de Cusco este sector

se caracteriza por tener un desarrollo incipiente.

e) demanda de mano de obra de los principales sectores

económicos

70


Electricidad, Gas y Agua: Este sector demanda el 9% del empleo en la

ciudad de Cusco. Como se muestra en el culminando el segundo trimestre

del año 2002 el nivel de empleo disminuyó significativamente, debido a la

reducción de personal en el sector; en cambio en el tercer trimestre el nivel

de empleo registró un aumento, explicado por el inicio de la campaña de

catastro para la facturación eléctrica.

Durante el año 2003, el comportamiento del nivel de empleo registró ligeros

incrementos, debido principalmente al aumento de la demanda de mano de

obra por inicio de la campaña de catastro, verificación de tendidos eléctricos

y al inicio del proyecto de asesoramiento a municipalidades.

En el año 2004, este sector ha mantenido un nivel de empleo constante,

caracterizado por un crecimiento ligero; este comportamiento se explica

básicamente porque las empresas que conforman este sector económico,

han adoptado programas de mantenimiento de equipos e instalaciones, con

el fin de mejorar el producto y servicio al cliente. Durante el tercer trimestre

se aprecia un crecimiento significativo, debido a que se intensifican las

acciones antes mencionadas y porque además se ejecutan programas de

supervisión de instalaciones. En el cuarto trimestre, el nivel de empleo es

71


aún mayor, debido a que se contrata más personal para el mantenimiento y

supervisión de equipos e instalaciones por inicio de la temporada de lluvias.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

El total de la población cuzqueña al año dos mil seis es de 1216,638

habitantes, de esta población en edad de trabajar (PET) es 867,395

habitantes; de ella la Población en la zona urbana en edad de trabajar es

356, 876 habitantes; así mismo la población económicamente activa (PEA)

Ocupada es de 244114 habitantes y la población económicamente activa

(PEA) desocupada es de 12 994 habitantes, por situaciones de investigación

solo tomamos la población en edad de trabajar de la zona urbana.

Del análisis del cuadro se tiene: que el 49.9 %de la población

económicamente activa (PEA) son Varones, y en la población

económicamente no activa (PEA) se tiene el 50.1%. Así mismo la población

económicamente activa (PEA) de mujeres es el 29.5%; y en la población

económicamente no activa (PEA) se tiene el 70.5%.

Por lo tanto podemos concluir que la población económicamente activa (PEA) en

varones nos demuestra que el 49.9% esta laborando y en mujeres el 29.5% así

mismo podemos inferir que la mayor oferta de mano de obra es por parte del

genero femenino.

POBLACION ECONOMICAMENTE ACTIVA (PEA), ZONA URBANA

ACTIVIDAD PORCENTAJE (%) 244 114 hab. (PEA)

Servicios ( Intermediación)

56.0% 136703 hab.

Industria ( Intermediación) 25.1 % 61272 hab.Comercio ( Intermediación) 12.4% 30271 hab.Resto ( Intermediación) 6.5% 15868 hab.

Fuente: dirección regional de trabajo y promoción del empleo cusco-2008.

Con la nueva ley de Tercerización, se estarían formalizando a 136 703

trabajadores en la actividad de servicios y 61272, trabajadores en la

actividad industrial, del mismo cuadro podemos afirmar, que 30271

habitantes podrían ser beneficiados en la actividad del comercio, con la ley

No. 29245, y el resto de la PEA, o el resto de la Población Económicamente

72


Activa (PEA) en un número 15868, habitantes corresponden a otras

actividades que en forma individual no son representativas pero lo que si

preocupa es que existe una población de de 112762 trabajadores no son

favorecidos con la dación e esta novísima ley, puesto que ellos no trabajan

en el régimen de intermediación laboral, entendiéndose que solo serán

favorecidos aquellos trabajadores que trabajan dentro del régimen de

intermediación laboral y que eso significa el trabajo bajo la tercerización, y

que también la PEA, desocupada 12994 habitantes, puede estar con

opciones para poder acceder a este tipo de régimen laboral El nivel de

empleo en esta ciudad se encuentra mayormente representado por los

trabajadores independientes (39,0 %), La distribución del empleo, según

actividad económica, muestra un crecimiento del sector terciario en todas

las actividades de servicios (56,0 %) y comerciales (25,1 %). Por otro lado, el

sector industria (12,4 %), y el resto de actividades son realizadas por el 6,5

% de los ocupados.

Asi podemos dar algunos datos de com han hido cambiando alguna de la

principales fuentes de trabajo

GRÁFICO Nº 4CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIÓN DEL ÍNDICE DE EMPLEO DEL SECTOR

RESTAURANTES Y HOTELES EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MÁS TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO,

(Año base = Mayo 2004)

112,2110,7

104,4 102,4 103,4

113,5122,9

0,0

20,0

40,0

60,0

80,0

100,0

120,0

140,0

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Fuente: MTPE - Encuesta de Variación Mensual del Empleo.

73


Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

De este grafico podemos afirmar que lo que crecen con mayor velocidad son

las empresas hoteleras las mismas que requiriran los servicios de los

trabajadores.

GRÁFICO Nº 5CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIÓN DEL ÍNDICE DE EMPLEO DEL SECTOR TRANSPORTE,

ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MÁS TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO, 2000 – 06


110,2

104,1

95,5

98,4 98,8

102,8

110,3

85,0

90,0

95,0

100,0

105,0

110,0

115,0

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Fuente: MTPE - Encuesta de Variación Mensual del Empleo.Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

El sector transporte no es ajeno al crecimiento desmesurado de oferta de trabajo

GRÁFICO Nº 6CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIÓN DEL ÍNDICE DE EMPLEO DEL SECTOR

ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS Y SEGUROS EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MÁS TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO, 2000 – 06


74


80,7 75,283,4 88,1

102,0

111,7

136,4

0,0

20,0

40,0

60,0

80,0

100,0

120,0

140,0

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Fuente: MTPE - Encuesta de Variación Mensual del Empleo.Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

Los establecimientos financieros y seguros hoy crecen igual que en los atrás actividades de forma excepcional.

GRÁFICO Nº 9CIUDAD DE CUSCO: DISTRIBUCIÓN DE TRABAJADORES SEGÚN SEXO EN EMPRESAS

DE 10 Y MÁS TRABAJADORES DEL SECTOR INDUSTRIA, 2006 (En porcentajes)

Masculino 85,7

Femenino 14,3

Fuente: MTPE - Encuesta Nacional de Sueldos y Salarios, Junio 2006.Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

Como se puede afirmar que el sexo femenino es el que mas oferta de mano

de obra la tiene por lo que ellas serian las mas beneficiadas con esta ley

75


ANALISIS Y CRÍTICAS

Según estudios el Perú, tiene una elevada producción de leyes, donde muchos

son la fiel transcripción de otras legislaciones; siendo inaplicables a nuestra

realidad el fin de la ley de tercerizacion es brindar mayor protección al

trabajador en sus derechos laborales, y formalizar a los trabajadores

tercerizados, etc. La pregunta inmediata es si se lograra este objetivo, cuando el

estado es el principal ente que vulnera los derechos del trabajador

(tercerizador), el primero que contrata a sus trabajadores bajo la modalidad de

SNP; estamos al inicio de esta ley y su reglamento solo el tiempo nos dirá si se

logro con el objetivo, pero lo menos para el grupo es otra falacia mas de parte

del estado para con los trabajadores .

Con esta nueva ley de tercerizacion se busca que los trabajadores gocen de

ciertos beneficios sociales con los que no contaban en empresas de

intermediación laboral y de las llamadas services, que de cierto modo venían y

aun siguen explotando a los trabajadores derivándolos a otras empresas y no

recibiendo a un trato justo.

Es cierto que va existir con esta ley una solidaridad en el pago de beneficios,

pero también es real la posibilidad de que la empresa principal y la

tercerizadora no cumplan con lo acordado y que más bien incumplan con el

76


trabajador y que ello iría en perjuicio del trabajador. Es por ello que aun no

podemos aseverar una opinión fehaciente y lo que queda es ver resultados a

corto tiempo ya que la ley es novísima.

Por toro lado se siente el hecho de que muchas empresas no querrán acogerse

a dicha ley por que según ellos va en su perjuicio. De tal manera es el estado a

través del MINTRA quien debe fiscalizar y hacer cumplir las bondades de la ley

para que de este modo la relación empleador trabajador se lleve en un

ambiente de armonía y que el trabajador pueda tener una mejor producción en

el trabajo que realiza. Pero también es cierto que esta ley le quita muchas

potestades que los empresarios tenían como la libertad de contrato en otras

palabras esta ley como dijera algún personaje “el remedio es mucho peor que la

enfermedad”

Las empresas peruanas buscan crear diferentes formas de producción y riqueza,

el 30% de empresas constituidas desarrollan actividad de tercerizacion

ofreciendo servicio técnico , productivo, donde las empresas usuarias no tienen

la capacidad de abastecer o cumplir sus objetivos de producción; la

tercerizadora interviene en la producción , quiere decir en la actividad principal

de la empresa con personal y herramientas necesarias, pero que esta era la

intermediación no es que no existía siempre hubo como intermediación laboral.

La idea de tercerizar nace y/o se crea por gente emprendedora que constituye

empresas jurídicas, con la finalidad de ofrecer servicios a empresas privadas y

estatales, estos a su vez contratan personal calificado para elaborar

directamente bajo las órdenes de la empresa tercerizadora, por que

individualmente no seria posible la prestación de servicio de una persona

independiente. Las empresas tercerizadoras agrupan a bastante gente que

cuenta con una ocupación técnica o profesión contribuyendo y entregándoles

trabajo, pero que aquí se nota el interés exagerado de contratar trabajadores

que jamás lograran su estabilidad pues lo quieren estas empresas

tercerizadoras e intermediadoras es la explotación del hombre por el hombre,

peor aun legalizada bajo la ley de tercerización-.

Lo mas grave y negativo de una empresa tercerizadora es que se produce la

explotación del hombre por el hombre, remunerándolos pésimamente, con

bajos salarios que no cubren sus necesidades básicas, muchas veces estas

empresas no cumplen con pagar la totalidad de sus remuneraciones principales.

77


Incluso llegan al punto de despedir a sus trabajadores sin ningún tipo de

beneficios.

Pareciera que El gobierno peruano de turno actúo , escuchando el clamor

popular pero es una forma paliativa a los países que obligan cierta

formalización y estabilidad de sus trabajadores, para suscribir los tratados de

libre comercio y a dictado la nueva ley de tercerizacion con su debida

reglamentación instituyendo la responsabilidad solidaria frente al trabajador

impago; alcanzar al empresario principal, al contratista y al sub contratista

quienes tienen derecho a pedir la devolución de aquello que debió pagar

directamente la tercerizadora, de la misma que advertimos se cumplirá .

El problema de la tercerizacion surge cuando a través de esta modalidad se

busca encubrir una mera provisión de personal, o sea una intermediación,

laboral pues este termino ya el trabajador lo conoce.

Finalmente , la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la

tercerista, en razón del concepto de solidaridad establecido por la ley, tiene

derecho de repetición contra ésta, y adquiere los derechos y privilegios del

crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra.

78


CONCLUSIONES

La tercerización de servicios, como se ha visto, es un mecanismo de

organización productiva moderna, que deja de lado viejos paradigmas

empresariales enmarcados en la antigua empresa que aglutinaba

para sí todas las actividades vinculadas o no vinculadas a su objeto

social, para transitar a un esquema en el que dichas actividades se

encargan a tercero o terceros que poseen el equipamiento y personal

necesario para encargarse las mismas

El inconveniente que se ha constatado en nuestro país es una

indebida utilización de este mecanismo, a través de la simulación de

servicios de tercerización cuando en la realidad se trata de un

destaque o provisión de mano de obra irregular que tiene por objeto

eludir la normatividad sobre intermediación laboral.

La verificación constante de esta situación ha traído como

consecuencia que la normatividad que regula a la tercerización en

general, y a la tercerización con desplazamiento de personal,

añada obligaciones laborales adicionales y regule expresamente

los derechos de los trabajadores involucrados en una tercerización.

La ley tiene cosas muy positivas, empezando desde querer regular

a la tercerización que es producto de la redefinición del paradigma

productivo a consecuencia de la globalización, sin embargo

también tiene graves deficiencias técnicas, esbozadas a lo largo de

la ley.

Por otro lado, la norma no prevé en absoluto mayor capacidad por

parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo para fiscalizar y

sancionar ejemplarmente a las empresas que utilicen una

tercerización fraudulenta.

Las empresas tercerizadas en la ciudad del Cusco se

desenvuelven bajo la regulación de la intermediación laboral.

79


En cuanto se refiere a los trabajadores tercerizados se entiende

que de acuerdo a la ley en mención van a mejorar sus condiciones

laborales mas no se puede decir lo mismo de los empresarios

porque pierden la libertad de contratación.

80


SUGERENCIAS

Creemos que la normatividad actual es inadecuada, sin embargo,

todo dependerá al final de cómo sea aplicada por los inspectores

laborales. Esperamos que la aplicación venga precedida de un

análisis casuístico concreto, pues no todos los casos son iguales y

debe atenderse a las particularidades de cada caso concreto,

empleando criterios de razonabilidad, especialmente en la ciudad

del cusco.

En líneas generales, estamos de acuerdo con que se regule la

figura de la tercerización, pero para ello creemos que debería

hacerse previamente un estudio exhaustivo sobre el objeto a

regular y sobre las consecuencias que traería consigo, pues la ley

que regula los servicios de tercerización tiene problemas técnicos

desde su génesis, que muchos ya lo critican hasta el punto de que

es considerada el antibiótico es peor que la enfermedad.

Sugerimos que debe existir una mayor capacitación de

inspectores, la utilización de un criterio uniforme y coherente, así

como la implementación de más inspectores.

Así mismo el planteamiento del grupo es claro y concreto y en el

sentido de que es mejor que desaparezca todo tipo de

intermediación laboral puesto, que el único que se beneficia es el

empresario y se ahonda cada vez mas la crisis de la explotación

del hombre por el hombre denigrando al ser humano por la

necesidad en la que se encuentra .

81


BIBLIOGRAFIA

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FERRO DELGADO, Víctor, La empresa y los límites de la intermediación

laboral

GARCIA MANRIQUE, Álvaro. Asesor Laboral de Gaceta Consultores,

Setiembre 12, Lima 2008 Pág., 1-2, Gaceta Jurídica.

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PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo.

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TOVAR VELARDE, Jorge. El contrato de outsourciung o tercerización.

2004.

VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. El caso de la intermediación.

82

Documents

TRABAJO FINAL