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1. ¿QUÉ TESIS DEFIENDE LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL
TRADICIONAL?
El Derecho Natural tradicional es el propio de la Escolástica, aunque tiene parte
de sus precedentes en Aristóteles. De ahí que dentro de la Escolástica exista
una corriente denominada “aristotelicotomista”.
El Derecho Natural tradicional defiende la trilogía de la ley, que distingue entre
la ley eterna, la ley natural y la ley positiva.
La ley eterna proviene de Dios, por lo que debe ser en la que se fundamenten
el resto de leyes. Dios es el fundamento último de la ley. Este fundamento
último aparece en repetidas ocasiones en la filosofía griega, como en el caso
del “logos” de Heráclito, del que todo emanaba. Para la Escolástica, si el
Derecho Positivo no se fundamentaba en esta ley era un Derecho injusto.
2. ¿CÓMO SE CLASIFICAN LAS TEORÍAS IUSNATURALISTAS?
a) Iusnaturalismo clásico
Los orígenes remotos de la idea de derecho natural se encuentran
en Aristóteles (s. IV a.n.e.). En su Ética a Nicómaco, Aristóteles distingue entre
la justicia legal o convencional y la justicia natural "que en todo lugar tiene la
misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello" (V,7). En el
mismo lugar, Aristóteles insiste en que las leyes naturales no son inmutables
pues en la propia naturaleza humana hay cambios naturales debido a principios
internos de desarrollo. Y el ser humano tiene como rasgo fundamental la
racionalidad que permite indagar en la vida característicamente humana.
Este aspecto de la racionalidad será retomado por el Estoicismo desde otro
punto de vista. La naturaleza humana forma parte del orden natural. La razón
humana es una chispa del fuego creador, del logos, que ordena y unifica el
cosmos. La ley natural es así, ley de la naturaleza y ley de la naturaleza
humana y esta ley es la razón. Y esa razón ha sido implantada por la divinidad
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(o los dioses). Como la razón puede pervertirse al servicio de intereses fuera
de la propia razón se decía que la ley natural es la ley de la recta o sana razón.
De este modo, Cicerón (s. I a.n.e.) afirmará que para el hombre culto la ley es
la inteligencia, cuya función natural es prescribir la conducta correcta y prohibir
la mala conducta -es la mente y la razón del hombre inteligente, la norma por la
que se miden la justicia y la injusticia (Leyes, 1.VI). Cicerón escribe en el
contexto de la formación del Derecho romano, el cual es fundamental para la
idea de Estado de derecho, y tiene como fuente intelectual el Estoicismo.
Al cristianismo no le costó mucho adaptar las ideas estoicas dada la vena teísta
del Estoicismo en general y de Cicerón en particular. En la Edad Media, Tomás
de Aquino partirá de la idea de Cicerón pero reformulará la idea de ley divina:
Dios ha establecido una legislación eterna para el mundo natural y el mundo
humano. Pero la plena comprensión de esa ley divina está, con Aristóteles, en
marcha, es un proceso en movimiento y eso es lo que conocemos como ley
natural.
Además, la idea del mundo de las formas, teoría de Platón, influyen y justifican
la existencia de derechos naturales como formas perfectas a las cuales el
hombre debe llegar. El cristianismo tomará desde esta perspectiva que el
derecho natural es también una idea inmutable (a diferencia de Aristóteles que
considera el derecho natural como cambiante a través de la construcción de la
polis) proveniente de la divinidad.
b) Iusnaturalismo racionalista
La escuela racionalista concibe al Derecho natural a la manera de un código
completo y cerrado de normas extraídas exclusivamente de la razón humana.
En el siglo XVII el racionalismo se ocupa del Derecho natural con autores
como Hugo Grocio. En medio de las guerras de religión europeas, estos
autores intentan proporcionar un marco moral para las naciones que garantice
la paz: “Ciertamente, lo que hemos dicho tendría lugar, aunque admitiésemos
algo que no se puede hacer sin cometer el mayor delito, como es el aceptar
que Dios no existe o que éste no se preocupa de lo humano.” De Iure Belli ac
Pacis Libri Tres (Prolegomena, nº 11), 1625
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De todos modos, esta posición no era radicalmente nueva, pues los jesuitas
como Francisco Suárez (1548-1617) ya habían afirmado la autonomía de la ley
natural.
En la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la Iglesia
Católica. El motivo es que ésta suele apelar a la ley natural cuando realiza
pronunciamientos morales. Los críticos señalan que la Iglesia Católica trata el
derecho natural como un código de conducta fijo y ya conocido, cuyo
depositario, precisamente, sería la propia Iglesia Católica. La respuesta a esta
crítica suele ser que, de lo contrario, se caería en el relativismo, a lo que los
críticos responden señalando que no hay que confundir el relativismo con la
diversidad en la vida buena. Así, sin ser relativista, sería posible que unos
mismos valores, bienes o normas puedan combinarse de distintas maneras
para generar respuestas morales igualmente válidas pero diferentes.
En cuanto al iusnaturalismo en filosofía del derecho, fue defendido por el citado
Tomás de Aquino y en manos del iusnaturalismo racionalista dio origen a las
teorías del contrato social o contractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina
más influyente hasta que el positivismo jurídico lo desbancó mediante
posiciones teóricas como la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen. A
comienzos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela Histórica del Derecho,
que considera las tradiciones históricas y el derecho consuetudinario como las
fuentes de todo sistema jurídico, limando las diferencias con el positivismo. Su
principal autor es Friedrich Carl von Savigny. Tras la Segunda Guerra Mundial
se reaviva la influencia del iusnaturalismo, como consecuencia del
cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticos
totalitarios que se achacó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Una
expresión de ello es la Declaración Universal de Derechos Humanos.
3. ¿ CÓMO DEFINIRÍA LA POSICIÓN POSITIVSTA?
El positivismo jurídico plantea que el Derecho es un conjunto de normas
dictadas por los seres humanos (el soberano), a través del Estado, mediante
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un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la
conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
4. ¿CUÁLES SON LAS PRINCIPALES CORRIENTES POSITIVISTAS?
a) Iuspositivismo ideológico: "El Derecho es el Derecho y hay que
cumplirlo". El Derecho debe ser obedecido. El derecho es razón
suficiente para actuar con toda justificación moral. Una variante del
iuspositivismo ideológico es el formalista. Para estos últimos, el Derecho
legislado goza de la propiedad de la plenitud hermética, no tiene
lagunas. La única interpretación válida del texto legal será la literal. El
Derecho es un sistema cerrado y sin lagunas. La interpretación y
aplicación textual de la ley es verdadero Derecho. Para ellos, la ley
escrita es razón suficiente para actuar con toda justificación moral.
b) Iuspositivismo teórico o realismo jurídico: Es la creencia de que el
Derecho es el Derecho interpretado por la autoridad competente; el
Derecho es lo que los jueces dicen que es. Si bien la ley es razón
suficiente para actuar ante la sociedad, faltará ver cuál es la última
palabra de los jueces -quienes el Estado designó para interpretar y
aclarar la ley- respecto de la legalidad de nuestros actos. Las decisiones
de los tribunales son verdadero Derecho.
c) Iuspositivismo metodológico o conceptual: Iniciado por Carlos Santiago
Nino en su Introducción al análisis del Derecho, es la creencia de que el
Derecho debe separarse de la moral sólo para distinguir conceptos y
evitar confusiones o ambigüedades. Todo derecho positivo es verdadero
derecho, pero puede haber Derechos injustos y el deber de obedecer al
Derecho injusto no es necesariamente un deber moral.
5. ¿EN QUÉ VERTIENTE IUSNATURALISTA ENCUADRARÍA LA
PROPUESTA DE FINNIS?
John Finnis defiende una versión del iusnaturalismo muy cercana a las formas
tradicionales que analizamos en la primera parte del capítulo. En Ley natural y
derechos naturales toma como fuente primaria de inspiración la obra de Tomás
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de Aquino, pero considera que su teoría es plenamente secular en su forma. Lo
más significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho natural
como una serie de principios morales cuya función es guiar y (justificar) el
derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurídica. Su
preocupación, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcación para
diferenciar el derecho de otros órdenes normativos. Entender que la principal
finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de
guiar el juicio moral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos
denominado tradicionales.
En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la investigación ética, de
la que luego sacan consecuencias para el análisis de ciertas cuestiones
jurídicas, pero su objetivo principal no es la búsqueda de una respuesta a la
pregunta "¿qué es el derecho?".
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razón práctica
que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de
ciertos bienes básicos que se justifican por sí mismos. Estos bienes constituyen
valores objetivos, porque cualquier persona razonable debería reconocerles
ese carácter. Los sistemas jurídicos existen pues cumplen la importante función
de crear las condiciones para que los hombres puedan perseguir esos bienes
básicos
6. ¿CUÁLES SON LAS EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA
RAZONABILIDAD PRÁCTICA?
Finnis destaca la importancia del punto de vista práctico en la ciencia jurídica, y
explica que bajo el término “práctico” entiende: “con una perspectiva de acción
y decisión. Pensamiento práctico es pensar acerca de que (uno debe) hacer.
Razonabilidad práctica es razonabilidad en la decisión, en la adopción de
compromisos, en la elección y ejecución de proyectos y, en general, en la
acción. La filosofía práctica es una reflexión disciplinada y crítica sobre los
bienes que deben ser realizados en la acción humana y los requerimientos de
razonabilidad práctica.
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Los teóricos deben seleccionar y formar sus conceptos adoptando un punto de
vista práctico. Esto se consigue por la vía de asignar importancia y significación
preguntando “por lo que consideraría importante o significativo en ese campo
por aquellos cuyas actividades crean o constituyen la materia de que se trata”.
Esto nos remite a las personas que son las que actúan.
El tipo ideal, cuyo punto de vista debe adoptarse, es el de aquel que no sólo
invoca la razonabilidad práctica, sino que la vive.
7. ¿QUÉ ES LO QUE CRITICA KELSEN DE LAS DOCTRINAS DEL
DERECHO NATURAL?
a) El error lógico de la doctrina del derecho natural
La doctrina del derecho natural con el dualismo cree poder resolver el problema
de la justicia absoluta de los hombres y reemplazaría a las leyes por la
naturaleza.
La doctrina del derecho natural plantea que la naturaleza en general y el
hombre son una creación de Dios que es una voluntad justa y
todopoderosa (justicia absoluta), tiene un carácter religioso muy marcado, la
mayor parte de sus partidarios buscan distinguir al derecho natural del derecho
divino y buscan interpretar a la naturaleza a través de la razón humana.
La primera crítica al derecho natural seria que no diferencia los enunciados de
la naturaleza por los cuales ella describe su objeto, de los que constituye el
principio del derecho y la moral.
Las leyes naturales aplican el principio de causalidad mientras las leyes
normativas recurren a la imputación. La doctrina del derecho natural, a la
manera del animismo primitivo, considera que la naturaleza forma parte de la
sociedad. Una norma constituye un juicio de valor que comprueba que un
hecho es o no es conforme a una norma. El análisis de un objeto o de una
conducta humana no permite descubrir el valor, puesto que este no es
inmanente (propio) a la realidad natural y no puede ser deducido de ella.
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Ningún razonamiento lógico permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la
realidad natural al valor moral o jurídico.
Solamente en la voluntad divina lo que debe ser coincide con lo que es y solo
en ella el dualismo lógico de la realidad y del valor se encuentra eliminado;
pero esto supone colocarse en un punto de vista metafísico e irracional.
b) Las contradicciones de la doctrina del derecho natural
La doctrina del derecho natural, considera que el derecho natural (perfecto
establecido por una autoridad sobrehumana) está por encima del derecho
positivo.
Los partidarios de la doctrina del derecho natural, insisten sobre la necesidad
absoluta de un derecho positivo y en consecuencia, un estado encargado de
establecerlo. El hombre es bueno, de este modo, no deducen el derecho
natural de la naturaleza humana tal como es, sino de la naturaleza humana
tal como debería ser o tal como seria si correspondiera al derecho natural, esta
es la consecuencia inevitable de una teoría que hace del derecho positivo un
sistema de normas subordinado al derecho natural.
Otro medio igual, consiste en que la justicia del derecho natural exige dar a
cada uno lo que es debido según el derecho positivo. Por ultimo, la doctrina del
derecho natural no reconoce el derecho de resistir a la autoridad, o solo lo
admite de una manera muy restringida, la idea de un derecho natural superior
al derecho positivo no tiene por finalidad debilitar la autoridad del derecho
positivo, sino el de reforzarla.
c) Los resultados contradictorios de la doctrina del derecho natural
Doctrinas que sostienen tesis contradictorias: Para una, la democracia es la
forma natural de gobierno (Locke). Para otra, dicha forma es contraria a la
naturaleza, y solo la autocracia, y más particularmente la monarquía absoluta,
es conforme a sus leyes.
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(Locke) ha deducido de la naturaleza que el poder del gobierno es
esencialmente limitado; (Hobbes) ha extraído el principio contrario.
8. TOME POSICIÓN EN EL CASO DEL NIETO ASESINO
ADOPTANDO COMO PRESUPUESTO LA TEORÍA DE JOHN
FINNIS.
Teniendo en cuenta la teoría de John Finnis y la tesis que en ella plantea, se
hace ilusión a un voto iusnaturalista en el que podemos argumentar que no se
puede justificar el asesinato cometido apelando beneficios, respecto de sus
actos, en este caso, el acceso a una herencia, ni siquiera cuando esta fuera
más importante que el daño generado, y en el caso especifico aplicando la
teoría de John Finnis se violaría uno de los principios primordiales que
clasifican Finnis dentro de los bienes básicos que es el de la vida.
9. CONSTRUYA UN VOTO ELABORANDO SUS FUNDAMENTOS
DESDE ESA PERSPECTIVA.
“Teniendo en consideración lo expuesto por mis colegas, considero necesario
acudir a una valoración de los bienes básicos que imperan y operan en nuestro
conjunto social, y con esto no pretendo tener un carácter discriminatorio, ya
que estos principios son rectores universales por su aplicabilidad y eficacia.
Siendo esto así estos bienes básicos no tienen primordialidad ni jerarquía entre
si, ya que su interacción, es por demás importante y practica, pero podemos
así mismo tomar uno de ellos para justificar la razón condenable del actuar del
sujeto, hoy sometido a juicio, es así que la vida como un bien básico esta no
solo jurídicamente protegida, sino que su protección también corresponde al
tratamiento social y la relevancia que tiene en la conciencia moral de quienes
conforman una sociedad, por esto último, que tiende a ser de carácter mas
universal, pues la relación jurídica entre la vida y su protección puede variar en
dependencia del orden jurídico adoptado, es que se condena el actuar
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desproporcionado y falto de razón práctica del sujeto, del que hoy rechazamos
el comportamiento tan atroz cometido”.
10.¿CÓMO REFUTARÍA LOS ARGUMENTOS DE HANS?
Según Hans el acto cometido por el nieto, está considerado como una
atrocidad, desde una perspectiva moral, pero aun así considera que es legitimo
y legal entregar la herencia .Esta perspectiva se puede refutar argumentando el
que no es justo darle la herencia a una persona que asesino a alguien como un
mecanismo para adquirir los bienes testamentados a su favor de manera
acelerada violando así el derecho a la vida del abuelo, es decir, dejando de
lado y contradiciendo el “que los fines justifican los medios”
11.CONSIDERE QUE EL FALLO QUE HA ELABORADO
ANTERIORMENTE APLICANDO LA TEORÍA DE JOHN FINNIS ES
EN REALIDAD EL PRIMER VOTO DE UN FALLO QUE DEBE SER
ADOPTADO POR MAYORÍA. REALICE LAS SIGUIENTES
TAREAS:
a. Construya un voto de salvamento adoptando como presupuesto la
teoría de Hans Kelsen, y teniendo en cuenta que la decisión que
se ha tomado en este tribunal de justicia está a favor de que no se
le entregue la herencia al nieto, sobre lo cual opino que
legítimamente tiene derecho, y me permito hacer un voto de
salvamento para considerar la decisión, porque no me encuentro
de acuerdo con mis respetados colegas ya que a mí me parece y
actuando conscientemente, creo que mi colega está juzgando
moralmente un acto que debe ser juzgado mediante la ley
pertinente y no sobre la actitud moral de una persona, además
agrego que lo que estamos analizando es si concedemos los
derechos a la herencia o no, el delito como tal fue el asesinato que
ya esta juzgado.
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b. Explique cómo refutaría los argumentos que usted mismo elaboró
en el primer voto.
La posición antes esgrimida, seria pasible de ser refutada
argumentando lo siguiente: “El delito cometido por el nieto es una
falta gravísima a la moral y a la ética personal pero en este sentido
y este momento tenemos en nuestras manos la decisión de
conceder o no la herencia algo que puede suceder, debido a que
en leyes testamentarias no existe ninguna ley que prohíba
estrictamente no conceder la herencia por lo que, lo que en ella no
está establecido, no está en su facto prohibido.”
12.TOME POSICIÓN EN EL CASO DEL NIETO ASESINO
ADOPTANDO COMO PRESUPUESTO LA TEORÍA DE HERBERT
HART.
Hart considera dale como legítimamente corresponde la herencia al nieto,
teniendo en cuenta que en este caso sería injusto condenar dos veces un
mismo delito, por eso considero justa la ley que no contiene ninguna afirmación
que plantea la negación del derecho a que el nieto acceda a los beneficios de
la herencia, ya que es la propia norma, la que se encarga de facultarlo para
tales efectos.
13.CONSTRUYA UN VOTO ELABORANDO SUS FUNDAMENTOS
DESDE ESA PERSPECTIVA.
“Teniendo en cuenta el asunto que se está debatiendo y las normas jurídicas
que actúan en este caso para tomar una decisión justa y moralmente valida, la
moral no se aparta del derecho, dado el caso se privilegia una antes que la
otra. Por eso consideramos que legítimamente el nieto tiene derecho sobre la
herencia, teniendo en cuenta que el acto atroz que cometió ya ha sido juzgado,
aclarando que la moral en este caso no se dejo a un lado, pero no puede ser
juzgada a lo que la ley y esta teoría considera justo.
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Decimos que se condena al nieto asesino por el crimen cometido o se le es
negada la solicitud de disposiciones de su herencia a la que tiene derecho.
Voto por que le sea aceptada la solicitud a los abogados del acusado, de
entregarle la herencia a la que tiene derecho.”
14.¿CÓMO REFUTARÍA LOS ARGUMENTOS DE TOMÁS Y COMO SE
DIFERENCIARÍA DE LAS RAZONES QUE APORTA HANS?
Refutando los argumentos del juez Tomas decidimos que es injustificable
valorar este caso donde las leyes no han estipulado ni establecido que se le
debe negar el derecho a la herencia al legítimo heredero por haber asesinado a
alguien para acelerar el trámite de sucesión. Ahora alegando que las leyes
naturales y las leyes que regulan la conducta humana existe en un mismo
plano para todos los seres humanos, y por lo tanto la moral humana debe ser
valorada en todo caso que la implique y no estrictamente se debe seguir la ley
sin importar o tener en cuenta algunos aspectos morales importantes para el
ser humano.
15.TOME POSICIÓN EN EL CASO DEL NIETO ASESINO
ADOPTANDO COMO PRESUPUESTO LA TEORÍA DE RONALD
DWORKIN.
Tomando como referencia lo establecido por Ronald Dworkin la posición sería
la de entregarle la herencia solicitada al nieto, ya que los principios morales
con que se le juzgan tienen más asidero y justificación practica en el rol social
que como persona ha de cumplir,que las leyes que se usan para su
juzgamiento y las que regulan el acceso a la herencia, aun así que estas en
algunos casos puedan ser jurídicamente obligatorias.
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16.CONSTRUYA UN VOTO ELABORANDO SUS FUNDAMENTOS
DESDE ESA PERSPECTIVA.
Teniendo en cuenta el asunto que se está debatiendo y las normas jurídicas
que actúan en este caso para tomar una decisión justa y moralmente valida,
digo que para mi concepto en este caso existen principios morales mucho mas
grandes y razonables que las leyes estrictas por las que está regido el proceso
de solución del caso.
Por eso consideramos que ni moral, ni legítimamente el nieto, tiene derecho
sobre la herencia, teniendo en cuenta que los principios morales y derechos
vitales violados en este caso son tan importantes como el derecho fundamental
a la vida, por lo tanto pienso dos situaciones que aparte del nieto asesino ser
condenado por el atroz hecho cometido no debe verse beneficiado por el delito
cometido, y por consiguiente mi voto es a favor de que no le sea concebida la
herencia, justificándolo con el hecho de que haya asesinado a su propio abuelo
para la aceleración de la sucesión testamentaria.
17.¿CÓMO REFUTARÍA LOS ARGUMENTOS DE HANS?
El argumento principal de Hans pasa por el esfuerzo notable aunque ilusorio
que representa tomar una valoración iusnaturalista, pues en ella se apela a la
moral como la razón principal de la negación al acceso de la herencia, pues la
conducta del nieto, para nada se apoya y sustenta en los cánones sociales
aceptados, convirtiendo su actuar en desdeñable y repulsivo, sin embargo,
habría también que considerar que las normas que ostentan un ordenamiento
jurídico, siguiendo por ejemplo, la teoría tridimensional del derecho, tienen
como pilar fundamental la valoración de un sistema axiológico de normas
primordialmente aceptadas, que la sociedad en su constitución a dado a bien
por reclamar y aceptar y contraste con lo que se esgrime en las normas
jurídicas, aunque este precepto será también relativo, porque no siempre existe
tal contraste, sin embargo la primordialidad de esas primeras normas, hace que
sea factible, por medio de la discrecionalidad y la interpretación (como método),
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el juez pueda no valorar el acceso a la herencia, pues la utilidad de las normas
sociales tiene prestancia en la vida practica que el ser humano desarrolla en su
comunidad.
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