EL CONTROL DE COMUNICACIÓN Y DOCUMENTOS PRIVADOS

La sociedad moderna cuenta hoy en día con una vastedad de medios de comunicación que

facilitan sobremanera las relaciones de interactuación social, de gran significancia para los

procesos de comprensión cognitiva, esto es, los ciudadanos extienden los contactos con

sus congéneres mediante la plasmación de una serie de instrumentos producto de la

informática y la telemática. Todos estos medios contienen mensajes del lenguaje que

pertenecen a la esfera intersubjetiva del individuo, esto quiere decir, a la parcela

comprendida en la intimidad personal que no puede ser invadida del reconocimiento

normativo hacia las libertades individuales. El secreto de las comunicaciones constituye

una garantía más de la vida privada en el reiterado sentido de preservar al individuo un

ámbito de actuación libre de injerencias de terceros y, en especial de los poderes públicos.

Así lo consagra la Constitución Política al establecer el derecho de la persona al secreto y a

la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Podemos señalar que la inviolabilidad de las comunicaciones tiene una relación directa

con el derecho a la intimidad, pues, a través de los mensajes contenidos en aquél se cubre

un espacio que refiere al ámbito personal del individuo, que se vulneraría

indefectiblemente ante una intromisión ilícita de terceros. La dignidad de la persona se

convierte, de este modo, en el elemento fundamental para calibrar el alcance y el

significado actual del derecho a la intimidad, que atiende, sobre todo, al desarrollo de la

propia individualidad, la cual se hallaría amenazada si no se limitara la intromisión de

otras personas en la esfera de la intimidad.

Si bien la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones forma parte del derecho a la

intimidad, como apunta RUIZ MIGUEL, su eficacia no depende de que el contenido de la

correspondencia afecte a la intimidad: antes bien, se adelanta frente a posibles agresiones

considerando objeto de protección todo correspondencia sea cual fuere su contenido,

esto es basta que se trate de una comunicación (cerrada o abierta) y que tenga un

destinatario determinado. El secreto de las comunicaciones es una presunción iuris et de

iure de que lo transmitido es una de las comunicaciones protegidas (correspondencia,

teléfono, fax, etc.) es íntimo, por lo que su revelación, independientemente de su

contenido material, vulnera el derecho a la intimidad.

La concreción de esta garantía constitucional, se constituye en un límite, el cual no puede

ser rebasado por los poderes públicos, pues, la protección constitucional adquiere

vigencia fáctica cuando los órganos estatales se ven impedidos de ingresar a esta esfera

de naturaleza individual. Sin embargo, ante un interés individual puede surgir un interés

colectivo de orden superior que puede legitimar la restricción o limitación del derecho

individual.1

El numeral 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado estable el derecho a la

inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; reconociendo de este modo

a la persona la facultad de exclusión de la injerencia de extraños en sus relaciones

privadas.

En ese sentido, la protección del individuo abarca todo tipo de intrusiones, sea cual fuere

el ámbito en el que se produzcan, ya pertenezcan al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo

reservado.

La propia Constitución impone al Estado el deber primordial de proteger a la población de

las amenazas contra su seguridad (Art. 44), y con ello le impone la obligación de prevenir,

investigar y reprimir el delito, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y

documentos privados, puede verse afectado con fines de prevención e investigacion del

delito. Así pues, se podrá intervenir todo tipo de comunicaciones, sean éstas epistolares

(postales y afines), telegráficas (telegramas y afines), telefónicas (telefax), radiales,

televisivas, y demás formas electrónicas de transmitir un mensaje o comunicación (correo

electrónico, internet, etc.).

Las afectaciones consistirán en secuestros (incautaciones), aperturas, lecturas,

interferencias o interceptaciones dispuestas por el Juez y ejecutadas por el Fiscal u otro

1 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Peña Cabrera Freyre .

funcionario especialmente delegado (Policía o Administradores de oficinas postales o

empresas telefónicas, etc.), en el marco de la investigación del delito.

La afectación a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, será

excepcional y procederá sólo cuando sea indispensable para la investigacion de delitos

graves de gran incidencia en la creación de inseguridad personal y colectiva, por lo que

debe tenerse en cuenta que el recurso a estas medidas gravosas de afectación al derecho

a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, tiene carácter

subsidiario.2

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú

 Artículo  2.- Toda persona tiene derecho:

               10.  Al  secreto y a  la  inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos 

privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser 

abiertos,   incautados,   interceptados   o   intervenidos   por   mandamiento 

motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de 

los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen 

efecto legal.

2 EL CODIGO PROCESAL PENAL - Tomás Aladino Gálvez ; William Rabanal Palacios ; Hamilton Castro Trigoso

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están 

sujetos   a   inspección   o   fiscalización   de   la   autoridad   competente,   de 

conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden 

incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Articulo 12.-  “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su 

familia,   su   domicilio   o   su   correspondencia,   ni   de   ataques   a   su   honra   o   a   su 

reputación.   Toda  persona  tiene  derecho  a   la  protección  de   la   ley   contra   tales 

injerencias o ataques.”

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Articulo 17.-

1.  Nadie será objeto de  injerencias arbitrarias  o  ilegales  en su vida privada,  su 

familia,  su domicilio  o  su correspondencia,  ni  de ataques  ilegales  a su honra y 

reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o 

esos ataques.

Pacto de San José

Articulo 11.- Protección de la honra y de la dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su 

dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, 

en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a 

su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o 

esos ataques.3

INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL

La nueva ley procesal establece la posibilidad de que se pueda interceptar, incautar y abrir

documentación pública o privada que se dirija al imputado de manera directa e indirecta,

siempre que sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos que se

investigan.

Comprende las cartas, pliegos, valores, telegramas e incluso correos electrónicos, dirigidos

al imputado o remitidos por él, aún cuando se encuentre con nombre supuesto, o aquellos

que se presumieran emanan de él o resulte ser el destinatario (art 226 CPP).4

Concepto

3 MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - Pablo Sánchez Velarde

4 EL CODIGO PROCESAL COMENTADO – Roberto E. Caceres J. ; Ronald D. Iparraguirre

N.

La detención de la correspondencia, consiste en la aprehensión física de soporte que se

remite, (cartas, pliegos, valores, paquetes, etc.), mediante la transmisión por vía postal.

La intervención postal, por tanto, consiste en una diligencia, en donde después de

interceptarla se procederá su detención, apertura y examen. Para que los documentos

puedan ser incautados, se deberán de disponer previamente de autorización judicial.

Requerimiento fiscal y resolución judicial

Para tal efecto, se requiere de pedido formal y sustentado del Fiscal al Juez de la

Investigación Preparatoria para la interceptación, incautación y apertura. Se trata de una

diligencia estrictamente reservada, con fines propios de la investigación, suficientemente

motivada y por el tiempo necesario que no podrá ser mayor al periodo de la investigación.

Ante el pedido formulado, el Juez resolverá reservada e inmediatamente, pudiendo

impugnar el fiscal si su pedido es rechazado.

Ejecución de la medida

Si el juez acepta el pedido, se ordenará su ejecución por el Fiscal o éste podrá delegarla en

un efectivo policial; se exige el examen del documento reteniendo aquellos que

estuvieren relacionados con la investigación y serán solo abiertos por el Fiscal

incautándose de ser necesario, caso contrario, los documentos serán devueltos a su

destinatario. De todo lo actuado se levantará un acta.

Es necesario señalar que una vez cumplida la diligencia y las investigaciones del caso, se

hará conocer al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad judicial, dentro de los tres

días de notificado, el reexamen del caso. En este supuesto se procederá a la realización de

una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptación e

incautación de documentos, en otras palabras, el juez verificará si la diligencia ordenada

se realizó correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido

comunicaciones relacionadas con la investigación (art 228 CPP).

Requerimiento de tercera persona

También se ha considerado al tercero que tiene en su poder tales documentos, debiendo

ser requerido para que las entregue, bajo apercibimiento de ser sometido a investigación

preliminar, salvo en los casos de estimarse secreto de Estado o se alegare inmunidad

diplomática, en los cuales procederá de manera preestablecida en la ley, es decir,

solicitando información a la Presidencia del Consejo de Ministros e informe al Ministerio

de relaciones exteriores (art 229 CPP).5

MARCO NORMATIVO

Artículo 226 del Código Procesal Penal: Autorización.-

1. Las   cartas,   pliegos,   valores,   telegramas  y  otros  objetos  de   correspondencia  o 

envío   postal,   en   las   oficinas   o   empresas   -públicas   o   privadas-   postales   o 

telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, 

o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se presumiere 

emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a 

instancia  del  Fiscal  al   Juez de  la   Investigación Preparatoria,  de  interceptación, 

incautación y ulterior apertura.

5 EL NUEVO PROCESO PENAL - Pablo Sanchez Velarde.

La interceptación recae fundamentalmente sobre aquellos medios de comunicación

capaces de recoger una información de relevancia para la investigación criminal. En

este caso, el listado incluye a las cartas, valores, telegramas y otros objetos de

correspondencia susceptibles de ser remitidos vía postal, los cuales son canalizados

en oficinas, empresas (sucursales) públicas o privadas.

La detención (interceptación) de la correspondencia consiste en la aprehensión

física de soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través

se produce la comunicación (carta, paquete), bien mediante la transmisión por vía

telegráfica. Con ello se impide que el envió pueda llegar a conocimiento de su

destinatario, porque si éste lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia

de registro de libros y papeles. Condición esencial es que dichas comunicaciones

tengan como remitente o receptor al imputado, pues, no podemos olvidar que la

imputación delictiva se dirige hacia su persona, y no hacia terceros que no tendrían

porqué ser afectados en sus derechos fundamentales.

La norma a fin de no configurar espacios vacíos de regulación, extiende esta

posibilidad aún cuando el nombre del imputado no esté específicamente

determinado, puede tratarse de un seudónimo o de un sobrenombre, pero, claro

está deben concurrir indicios objetivos de que se trate de él, - presupuesto

fundamental para evitar la arbitrariedad publica-. El precepto establece que la

interceptación, incautación y ulterior apertura del medio de comunicación, puede

adoptarse canalizándose la medida por el intermedio del Fiscal, quien lo solicitara al

Juez de la Investigación Preparatoria.

Puede que la solicitud la dirija directamente el Fiscal como director de la

investigación.

2. La orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para el debido 

esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente reservada 

y   sin   conocimiento   del   afectado,   se   prolongará   por   el   tiempo   estrictamente 

necesario, el que no será mayor que el período de la investigación.

Esto es el periodo de investigación de 120 días. La adopción de la medida queda

supeditada a que ésta sea indispensable para el esclarecimiento de los hechos

investigados. En tal medida, la adopción de esta injerencia en las comunicaciones

no procede para la averiguación de un hecho nimio o de mínima relevancia para el

objeto de la investigación, interceptar la correspondencia para averiguar la opción

religiosa del imputado carece de importancia. No sólo debe ser necesaria para el

objeto de la investigacion, sino también, debe constituir el único medio para

alcanzar dicho objetivo. Como toda medida restrictiva de derechos fundamentales,

el desconocimiento del afectado es fundamental para garantizar su eficacia, es

decir, opera inaudita parte.

Por otro lado al formar parte de la investigacion preparatoria, es una diligencia que

debe observar la estricta reserva del caso, pues, su publicidad podría peligrar su

materialidad, con la consiguiente pérdida de la información que se pretende

obtener. Siendo un medio de investigacion y no de prueba, su duración no podrá

rebasar el tiempo estrictamente previsto para la Investigacion Preparatoria.

3. Del  mismo modo,  se  podrá disponer   la  obtención de copias  o   respaldos  de  la 

correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él.

Las vías comunicacionales no se agotan en el listado del artículo 226 inciso 1, el

correo electrónico se ha constituido en la actualidad vía preferencial de los

usuarios, dado su comodidad económica y rapidez en el intercambio de

informaciones. Siendo así, los órganos de persecución pueden intervenir el correo

electrónico del imputado para obtener copias o respaldos de su correspondencia

electrónica, el cual debe aparecer como remitente o receptor.

4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e 

inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento 

fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igualmente se 

tramitará   reservada   por   el   Superior   Tribunal,   sin   trámite   alguno   e 

inmediatamente.

La tramitación de esta medida limitativa de derechos, debe efectuarse con

inmediatez y en forma reservada, de conformidad con su intrínseca naturaleza, a fin

de no poner en riesgo la eficacia de la medida, pues el paso del tiempo puede

producir efectos de configuración negativa para el éxito de la investigacion. El Juez

deberá valorar el requerimiento fiscal en orden a los interese puestos en conflicto,

así como su necesidad y oportunidad.

El fiscal haciendo uso de la doble instancia, podrá apelar la decisión del Juez,

cuando su solicitud ha sido denegada. El Tribunal Superior deberá evaluar la

solicitud mediante los mismos criterios que el Juez, con su decisión queda agotada

la instancia. Si el Tribunal es de parecer distinto al del Juez de la Investigacion

Preparatoria, ordenará al primero a que se dé trámite a la medida, bajo

responsabilidad.

Artículo 227 del Código Procesal Penal: Ejecución.-

1. Recabada   la   autorización,   el   Fiscal   -por   sí   o   encargando   su   ejecución   a   un 

funcionario  de   la   Fiscalía   o   un   efectivo  Policial-   realizará   inmediatamente   la 

diligencia de interceptación e incautación. Acto seguido examinará externamente 

la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su 

contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la 

investigación. De lo actuado se levantará un acta.

La diligencia de interceptación o incautación de las comunicaciones deberá ser

ejecutada por el Fiscal, luego de recibir la autorización o por intermedio de un

funcionario de la fiscalía o de un efectivo policial. Luego procederá al análisis

externo de la correspondencia, a efectos de acreditar la identidad del remitente o

receptor (imputado) tomando en consideración la relevancia de dicha información

con el hecho objeto de investigación, sin abrirla y sin posibilidad de tomar

conocimiento sobre su contenido.

La apertura de la correspondencia (cartas, pliegos, telegramas, etc.), amerita la

observancia de ciertas formalidades a fin de garantizar su validez probatoria, tal

como se hace mención en el apartado siguiente. Por lo tanto, la autorización

judicial conferida al Fiscal, se limita a la interceptación o incautación de la

correspondencia, en ningún caso a la apertura y examen de la misma. Es nula la

apertura de la correspondencia por parte de la policía. Lo actuado deberá ser

asentado en el acta que corresponda.

2.  La apertura, examen y análisis de la correspondencia y envíos se efectuará en el 

lugar   donde   el   Fiscal   lo   considere   más   conveniente   para   los   fines   de   la 

investigación,   atendiendo   a   las   circunstancias   del   caso.   El   Fiscal   leerá   la 

correspondencia   o   revisará   el   contenido   del   envío   postal   retenido.   Si   tienen 

relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al Juez de la 

Investigación Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con el hecho 

investigado serán devueltos a su destinatario, directamente o por intermedio de 

la empresa de comunicaciones. La entrega podrá entenderse también con algún 

miembro  de   la   familia  del  destinatario  o   con   su  mandatario  o   representante 

legal. Cuando solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del fiscal, 

se   dejará   copia   certificada   de   aquella   parte   y   se   ordenará   la   entrega   a   su 

destinatario o viceversa.

En este caso, se confiere al Fiscal a la apertura de la correspondencia o revisión del

envío postal retenido, en otras legislaciones - como la española- la apertura

corresponde en exclusiva al Juez Instructor.

Sí es el Fiscal quien diseña la estrategia de investigación, no hay problema que

aquél realice la apertura de la correspondencia, mas lo relevante es que esta

diligencia se efectúe con todas la garantías.

Si la información es de relevancia para la investigación, la correspondencia será

incautada, dando en cuenta de este hecho al Juez de la Investigación Preparatoria.

Se advierte, así, como la interceptación tiene por finalidad posibilitar la ejecución

de esta otra medida coercitiva de aseguramiento de pruebas. La relación vendrá

determinada con información que dé cuenta sobre la punibilidad de la conducta o

sobre la responsabilidad del autor o partícipe. En caso de no ser de relevancia para

la investigación, deberán ser devueltas inmediatamente a su destinatario

guardando estricta reserva sobre su contenido, para tal fin la devolución debe

efectuarse con todas las garantías. En tal virtud, la entrega de la correspondencia

deberá extenderse al interesado, miembro familiar identificado, representante

legal o mandatario, haciendo constar el titulo o resolución que confiere dicha

representación.

Siendo la correspondencia una comunicación que se produce entre dos personas

( remitente y receptor), puede que sólo una de ellas tenga que ver con el hecho

objeto de investigación criminal, en este caso, a criterio del Fiscal, se dejará copia

certificada a la parte involucrada, remitiéndose aquella a su remitente o

destinatario.

3. En todos los casos previstos en este artículo se redactará el acta correspondiente.

Se hace constar cualquier incidencia que sea de relevancia para la validez de su

ejecución.

Artículo 228 del Código Procesal Penal: Diligencia de reexamen judicial.-

1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al 

resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, 

quien   puede   instar   el   reexamen   judicial,   dentro   del   plazo   de   tres   días   de 

notificado.

La eficacia de las medidas limitativas de derechos está subordinada a que su

realización de lugar en forma inmediata y oportuna, asimismo su operatividad

implica que el afectado no pueda tomar conocimiento de la misma, sólo después

de su ejecución.

Se estipula que el afectado sólo tomará conocimiento de la medida, luego de

realizadas las investigaciones que sean necesarias para el esclarecimiento del

objeto de la investigación. Transcurrido dicho momento, el afectado, si así lo

estima conveniente, podrá solicitar un reexamen judicial, dentro del plazo de tres

días de haber sido notificado. Sin duda, una diligencia de esta naturaleza, implica

una significativa limitación a un derecho fundamental, por ende, su ejecución debe

observar todas las formalidades que estos preceptos estipulan, esto es, como una

forma de revaluar la necesidad, oportunidad y prescindencia de la medida,

tomando en consideración la relevancia de la información para cubrir los fines de la

investigación.

Si se produjo una infracción legal, a haberse abierto la correspondencia por los

agentes policiales, o la incautación de información que nada tiene que ver con la

investigación que está referida estrictamente al ámbito de la intimidad.

2. La audiencia se realizará con asistencia  del  afectado,  de su defensor  y  de  las 

demás partes.  El   Juez decidirá  si   la  diligencia  se  realizó correctamente y si   la 

interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con 

la investigación

Habiendo el afectado instado a un reexamen judicial, éste deberá desarrollarse en

una audiencia, a fin de dar cabida a los principios de defensa, contradicción y

debate – propio del adversarial -. De esta forma el Juez tendrá la oportunidad de

escuchar a las partes, valorando los argumentos, de conformidad con los

presupuestos que justifican la adopción de la medida.

De haberse infringido una formalidad material, deberá declarar la nulidad de la

diligencia, careciendo de efectos probatorios las informaciones obtenidas por dicho

medio.

Artículo 229 del Código Procesal Penal: Requerimiento a tercera persona.-

- Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se 

niega  a   entregarla,   será   informada  que   incurre   en   responsabilidad  penal.   Si 

persiste en su negativa, se redactará acta de ésta y seguidamente se le iniciará la 

investigación pertinente.

La posesión de la correspondencia recae en persona distinta del imputado, esto es,

los órganos de persecución – a través de ciertas diligencias o por confesión del

imputado – toman conocimiento que dicha correspondencia se encuentra en

poder de un tercero.

Proceden a requerir al tercero para que entregue la correspondencia, pero si se

niega, será informado por parte del Fiscal o la Policía, que es pasible de incurrir en

responsabilidad penal, en concreto, por el delito de desobediencia y resistencia a

la autoridad (art 368 del CPP) y por el art 405 CPP Encubrimiento Real (in fine).

Produciéndose esta situación, se deberá redactar un acta dejándose constancia de

la negativa del tercero, para seguidamente proceder con las investigaciones que

corresponda. Sin embargo, no incurrirá en responsabilidad penal, aquel tercero

que tenga un vínculo parental o legal con el imputado, de conformidad con el

artículo 165.1 lo que no obsta a que éste pueda por voluntad propia entregar la

correspondencia al Fiscal.

- Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado o 

inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3) del artículo 224 en 

el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el 

segundo caso.

En el primer caso se procederá conforme a la exhibición de documentos referidos

al ámbito mencionado, en el segundo caso se solicitará un informe a la embajada o

consulado que corresponda siguiendo las reglas de protocolo.6

6 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Peña Cabrera Freyre .

LA INTERVENCIÓN Y CONTROL DE LAS COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS

1. LA C ONSTITUCIÓN Y EL DERECHO A LAS COMUNICACIONES:

1.1. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA LIBERTAD DE LAS COMUNICACIONES

La Constitución Política del Estado establece los derechos fundamentales de la persona,

dentro de ellos el derecho a la intimidad personal y a la libertad de las comunicaciones y a

que las mismas no sean objeto de violación o injerencia por otras personas, salvo las

excepciones que la misma norma señala. Veamos lo que dice la disposición constitucional:

“Art. 2°- Toda persona tiene derecho: “

“7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y 

a la imagen personal propias (…).”

“10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. 

Las   comunicaciones,   telecomunicaciones  o   sus   instrumentos   sólo   pueden   ser   abiertos, 

incautados,   interceptados  o   intervenidos  por  mandamiento  motivado  del   juez   con   las 

garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva 

su examen.” 

1.2. Marco Normativo Internacional.

Las normas internacionales también contemplan disposiciones relativas al derecho a la

libertad en las comunicaciones. En efecto el artículo 12° de la Declaración Universal de

Derechos Humanos establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honor o a su

reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o

ataques”. Lo que se reitera en el art. 17° apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos así como en el Pacto de San José bajo el título de Protección de la Honra

y de la Dignidad.

Nos encontramos entonces ante normas constitucionales y supranacionales de amplia

cobertura y aplicación: la tutela respecto de la libertad de las comunicaciones como

derecho fundamental de las personas. Sin embargo, también debe anotarse de inmediato

la excepción a este derecho y que se materializa con la autorización judicial para el

conocimiento de tales comunicaciones. En el ámbito de la investigación de hechos

punibles se hace posible la adopción de medidas que permitan averiguar la realización del

delito así como la participación de sus autores mediante la intervención de la

comunicación de las personas involucradas; de esta manera se permite coadyuvar a los

fines del proceso penal.

En tal sentido, MORENO CATENA afirma que la intervención de la comunicación puede dar

lugar: a) la aprehensión del cuerpo del delito; b) proporcionar un elemento de convicción

al juzgador; c) permite encaminar la instrucción hacia la persona o hechos oportunos; y d)

finaliza la intervención sin resultado alguno

El mismo autor español señala que el derecho al secreto de las comunicaciones tiene,

además, un carácter rigurosamente formal, de donde carece de toda relevancia el

contenido de la comunicación y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que pueda

comprenderse en el ámbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en

aquellos en que la comunicación para nada toca esta esfera (el envío de propaganda

electoral). Naturalmente que debe distinguirse con claridad los envíos que encierran una

comunicación entre dos sujetos de aquellos otros que escapan al concepto de

correspondencia.

En cuanto al secreto de las comunicaciones y documentos privados, el Tribunal

Constitucional español ha señalado que el concepto “secreto” no cubre sólo el contenido

de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como por

ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. Debiéndose

afirmar, como lo hace notar RAMOS MÉNDEZ que la protección del derecho a la libertad

de las comunicaciones alcanza también a las comunicaciones informáticas.

2. LA LEY N° 27697. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

1. A pesar de existir la permisividad constitucional de ingresar a la intimidad de

las personas en cuanto a sus comunicaciones, no se había regulado esta

posibilidad, salvo en el proyecto de Código Procesal Penal de 1995 para la

intervención telefónica (art. 170°). Sin embargo, es en virtud de la nueva Ley

N° 27697, publicada en el diario oficial el 12 de abril del año 2002, que se

otorgan facultades al Fiscal para la intervención y control de las

comunicaciones y documentos privados. Se dice expresamente que 7“La

presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad

constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones

de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional”.

( art. 1°). Esta facultad estrictamente judicial, además de su naturaleza

excepcional, sólo se puede aplicar en la investigación preliminar o judicial de

determinados delitos, lo que evidencia la preocupación del legislador para

disponer su empleo en aquellos casos de gravedad y en donde sea

absolutamente necesario.

2. Aunque la normatividad existente se refiere principalmente a la intervención

telefónica, también se extiende la aplicación de esta Ley a la interceptación e

incautación de libros, comprobantes y documentos contables y

administrativos, así como cualquier otro documento privado que pueda ser de

utilidad para la investigación. En tal sentido, se ha derogado el inc. 3 del art 2°

de la Ley N° 2739 que también establecía la incautación, apertura e

interceptación de documentos. 8

De tal manera que los libros, documentos contables, administrativos y cualquier

documento pueden ser objeto de interceptación por la autoridad judicial. La imposición

de estas medidas debe guardar estrecha relación con el delito que se investiga, debe ser 7

8 LEY N° 27697

útil para su comprobación, además de evitar que su libre disponibilidad pueda afectar a la

investigación. Indudablemente que los documentos privados, libros contables y bienes

que no guarden relación con lo investigado no deben ser objeto de medida alguna, en

todo caso, deben ser devueltas a su dueño.

De ser necesario, los documentos o libros contables o correspondencia pueden ser objeto

de peritación, no creemos que se requiera autorización judicial en tanto sean útiles para la

investigación, no se afecte su contenido y se realicen dentro del plazo previsto. Todas las

diligencias realizadas por el fiscal se deberán levantar las actas correspondientes.

2.1. DELITOS QUE COMPRENDE.

Se han enumerado los delitos en donde es posible adoptar la intervención y control de las

comunicaciones y documentos privados.

- Secuestro agravado.

- Tráfico de menores.

- Robo y extorsión agravados.

- Tráfico ilícito de drogas.

- Asociación ilícita para delinquir.

- Delitos contra la humanidad.

- Atentados contra la Seguridad Nacional y Traición a la Patria.

- Peculado, Corrupción de Funcionarios.

- Terrorismo.

- Delitos Tributarios y Aduaneros.

Esta relación de infracciones constituye delitos de mediana criminalidad y delitos

considerados muy graves. El legislador ha optado por señalar taxativamente los delitos en

los cuales se pueden adoptar estas medidas que afectan los derechos a la comunicación y

a la intimidad de las personas, excluyendo a los demás ilícitos. Ha de entenderse que

tratándose de una nueva institución procesal a aplicarse en nuestro medio, su vigencia

inicial sólo debe referirse a los delitos en mención, dejando a la jurisprudencia y a las

necesidades político-criminales futuras su ampliación a otros delitos. No está demás

señalar que se excluye su aplicación en otras áreas jurídicas: Familia, menores, civil o

administrativo.

2.2- APLICACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y JUDICIAL.

La ley N° 27697 es clara al determinar el ámbito de aplicación de estas medidas de

intervención y control de las comunicaciones y documentos. Los jueces tienen la facultad

constitucional para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que materia

de investigación preliminar o jurisdiccional. Si bien se determina con claridad en otras

disposiciones de la ley que es el órgano jurisdiccional. Si bien se determina con claridad en

otras disposiciones de la ley que es el fiscal la autoridad autorizada para ejecutar estas

medidas, lo cierto es que el órgano jurisdiccional es la autoridad que debe de conocer de

tales comunicaciones o documentos, siempre relacionados con algún hecho que se

investiga en etapa preliminar y también jurisdiccional. Entonces distinguimos: a)

investigación preliminar iniciada por comisión de delito preestablecido contra persona

cierta o desconocida: b) investigación judicial (instrucción) en curso: c) intervención del

Fiscal en la ejecución de las medidas; y d) órgano jurisdiccional que autoriza las medidas y

conoce de sus resultados.

No cabe duda que el legislador ha regulado la adopción de éstas medidas restrictivas de

derechos en las investigaciones preliminares, sean policiales o Fiscales, pero siempre bajo

la conducción del Ministerio Público, lo que permite excluir cualquier otra forma de

investigación preliminar que no sea oficial.

No está expresamente dicho, pero dentro de una investigación judicial dirigida por el Juez

penal es posible la adopción de las mencionadas medidas por el mismo Juez en su

condición de director de la instrucción y conocedor de las necesidades propias de la

investigación, debiendo seguirse por lo demás las reglas previstas en la ley, pero

ejecutadas por el fiscal.

3. LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA.

3.1. NATURALEZA JURÍDICA.

La intervención telefónica supone la autorización judicial para levantar el derecho

constitucional a la libertad de las comunicaciones sólo en los casos donde su uso permitirá

descubrir un delito, comprobar su comisión o descubrir a los autores del mismo. La ley

expresa para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de

investigación preliminar o jurisdiccional. Se trata entonces de una medida restrictiva de

derechos fundamentales, de naturaleza excepcional, judicial y sólo para la búsqueda de

contenido penal de un hecho que se investiga.

3.2. CARACTERISTICAS:

La intervención telefónica presenta características singulares, sobre todo en el ámbito del

control judicial que merece. En este sentido. MONTERO AROCA señala distintos criterios a

seguir y que seguimos en las líneas siguientes:

a) La autoridad que realiza la vigilancia es la judicial y no otra autoridad. Para el caso

nuestro se ha facultado a la autoridad Fiscal tal función, no solo de recolección

sino también de control de la información captada.

b) La vigilancia de las comunicaciones en el proceso penal se realiza como acto de

investigación. Se trata de un acto no reproducible en el juicio oral y por tanto,

puede llegar a convertirse en medio de prueba.

c) La vigilancia se refiere a las comunicaciones telefónicas, lo que implica la existencia

de una distancia entre los que participan en la comunicación misma, que se realiza

por medio de un artilugio o artificio técnico.

d) La vigilancia por la autoridad judicial puede referirse también a la comunicación

por otros medios técnicos, como podría ser el fax o el correo electrónico.

e) La vigilancia puede tener grados, en cuanto cabe referirla al contenido de la

comunicación, que puede ser grabado para su reproducción posterior, o

simplemente a la existencia de la comunicación, o a alguno de sus elementos,

como los intervinientes en la comunicación.

De otro lado, cabe la posibilidad de que uno de los interlocutores grabe la

comunicación telefónica y luego la utilice en el proceso judicial. En este caso, dicha

persona permite el ingreso a su intimidad y deja al descubierto el secreto de su

comunicación, lo que importa conocer lo dicho por la otra persona. En estos casos,

no se afecta el derecho constitucional a la libertad y secreto de la comunicación. Al

respecto, MONTERO AROCA, siguiendo lo resuelto por la jurisprudencia española

considera que “la grabación por uno de los comunicantes no afecta al secreto de

las comunicaciones y, desde luego, no guarda relación con la intervención

realizada por resolución judicial en un proceso penal en marcha.”

Esta posición encuentra sustento en la Sentencia del Tribunal Constitucional N°

114/1984 de 29 de noviembre que dice textualmente: “Sea cuál sea el ámbito

objetivo del concepto de “comunicación”, la norma constitucional se dirige

inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o

privados: el derecho posee eficacia “erga omnes”) ajenos a la comunicación

misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el

proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional

aquí perfilado. No hay “secreto” para aquel a quien la comunicación se dirige, ni

implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE (Constitución Española) la

retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje.” “Quien entrega a otro

la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato

amplificador de la voz que permite captar aquella conversación telefónica un

aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación telefónica

un aparto amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras

personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio

de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así trasmitido a otros entrase

en la esfera “intima” del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho

garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto

de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este

acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría

concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por

lo que esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es

también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse

materializada por el hecho mismo de la difusión”. “Quien graba una conversación

de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho

reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con

otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto

constitucional citado”.

De otro lado, se señala en doctrina que la intervención telefónica exige el uso de

un artificio técnico por medio del que se realiza la comunicación y, además,

presupone la existencia de una distancia entre los comunicantes, por lo que no

habría sustento legal para intervenir y grabar la comunicación de manera directa.

De modo que, como lo señala MONTERO AROCA, si no existe ese artificio, porque

la conversación se mantiene de modo directo entre los partícipes en la misma no

puede existir, correlativamente, ni secreto de la comunicación ni intervención de la

misma. Por ello, dice el maestro español, la colocación de un aparato de escucha o

de grabación de la conversación implicará una vulneración del derecho a la

intimidad, pero no del secreto de las comunicaciones.

4. EL PROCEDIMIENTO.

4.1- Términos Usuales.

La ley se encarga de establecer el significado de sus términos, así por comunicación, se

entiende cualquier forma de transmisión del contenido del pensamiento, o de una forma

objetivada de éste, por cualquier medio, y no interesa que el proceso de transmisión de la

comunicación se haya iniciado o no.

También se entiende por medio al soporte material o energético en el cual se porta o se

trasmite la comunicación. Para efecto de la ley tiene el mismo régimen que la

comunicación misma.

4.2- FASES DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES.

La ley en su art. 2° inc. 3, establece que la intervención de las comunicaciones se

desarrollará en estricto cumplimiento del inciso 10 del art. 2° de la Constitución. Dos son

las fases que se han previsto:

a) LA RECOLECCIÓN DE LA COMUNICACIÓN.

Constituye el acto mismo de la búsqueda de la información que se requiere a través de la

comunicación hablada o escrita o por otro medio similar. Mediante la recolección s recoge

o se registra la comunicación y/o su medio, la misma que deberá ser conservada hasta el

momento del control de la misma. En tal sentido, se deben de guardar los documentos o

grabar las comunicaciones e inclusive copiarlos, de manera tal que quede evidencia de lo

recolectado.

Esta recolección puede hacerse sobre una comunicación determinada o específica, cuando

se precisa en la solicitud y autorización el objeto sobre el cual recae la acción judicial de

búsqueda. También puede ser indeterminada, cuando la autorización recae en un

conjunto de comunicaciones de difícil precisión pero que pueden ser de utilidad para

alcanzar el cometido de la medida, debiéndose fundamentar las razones que la originan.

b) EL CONTROL DE LA COMUNICACIÓN.

Mediante esta fase, la autoridad judicial toma conocimiento oficial del contenido de la

información recogida y se dejan de lado aquellas comunicaciones o partes de la misma

que no tienen interés para la investigación. El control de las comunicaciones y de los

documentos privados constituye el eje central de las medidas, sean éstas determinadas o

indeterminadas, y la autorización judicial constituye el radio de acción de las mismas, por

lo tanto la recolección de la información no podrá exceder tales términos y en el caso que

fuera, deberá procederse a la selección debida de aquello que resulte realmente

relacionado con la investigación preliminar o judicial, desechando lo no autorizado, salvo

que se tratare de otro hecho delictivo.

4.3. REGLAS DE PROCEDIMIENTO.

A) DIRECCIÓN DE LA DILIGENCIA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público se encuentra a cargo de la ejecución de las dos fases de la

intervención y control de las comunicaciones y documentos privados, denominando-

creemos inadecuadamente- a su autoridad para efecto de estos casos como “Fiscal

Recolector”. Se trata del Fiscal que realiza investigación preliminar que solicita la

autorización judicial o que recibe el encargo de ejecutarla (en el caso de encontrarse

judicializado el caso). Dicho magistrado podrá contar con el auxilio del personal del

Ministerio Público (de su despacho o de otras dependencias), de la Policía Nacional y de

las personas naturales o jurídicas expertas en la recolección y control, si fuere necesario.

B) SOLICITUD Y RESOLUCIÓN MOTIVADAS.

De acuerdo a la ley, se encuentran facultados para solicitar ante el Juez Penal la

intervención y control de las comunicaciones y documentos privados el Fiscal Provincial a

cargo de la investigación preliminar o que interviene en el proceso judicial penal.

El fiscal de la Nación puede solicitar la aplicación de estas medidas, naturalmente en los

casos que le corresponde investigar (sobre todo el delito de enriquecimiento ilícito). Para

tal efecto, deberá solicitarla medida al Juez Penal de turno. Tratándose de investigaciones

preliminares o judiciales seguidas contra altas autoridades del Estado, el pedido

corresponderá al Fiscal Supremo a cargo de la investigación.

La ley también comprende a los Procuradores Públicos a efecto de que puedan presentar

el mismo pedido. Se privilegia de esta manera al defensor de los intereses del Estado. No

habría explicación para dicha petición si los hechos se encuentran en fase de investigación

preliminar, pues los procuradores Públicos no son órganos de la investigación oficial ni

intervienen de manera inmediata, limitándose sólo al ejercicio de la denuncia penal ante

el Ministerio Público, sin perjuicio de su propia investigación judicial debe presentar su

pedido ante la autoridad judicial, fundamentando las razones y dentro del contexto de

parte civil. De otro lado, su intervención sólo se limitaría aquellos ilícitos donde el Estado

pueda ser considerado como agraviado y no a otros casos donde los bienes jurídicos

afectados se encuentran dentro de la esfera del interés de la víctima o sus familiares o

representantes, como en el delito secuestro, robo, extorsión y tráfico de menores que

señala la ley.

C) RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE AUTORIZA Y ESPECIFICAMENTE PARA LA INTERVENCIÓN.

De ser suficientes los fundamentos y los elementos indiciarios que acompañen a la

solicitud, el Juez Penal emitirá resolución autorizando la adopción de la medida de

intervención y control de las comunicaciones y documentos privados. En dicha resolución

se harán las especificaciones para la realización de las medidas para distinguir las distintas

clases de recolección y de control que la naturaleza de las comunicaciones intervenidas o

intervenirbles exijan. Para efecto de las especificaciones se tomarán en cuenta los

siguientes factores:

1. Si la comunicación es una determinada; si se va a dar probablemente dentro de un

conjunto indeterminado de comunicaciones; o si es una comunicación cierta que

sucederá dentro de circunstancias determinadas.

2. Si la comunicación se dará en el futuro o ya se dio en el pasado.

3. Si la comunicación es accesible a toda persona que la perciba, a ella o su medio, o

si se encuentra cerrada o encriptado.

4. Si se han hecho uso de medios destinados a encubrir la identidad del emisor o del

receptor de la comunicación, o de cualquier otra persona, hecho o circunstancia

que se mencionen en la comunicación; así como la puesta de cualquier dificultad

destinada a impedir el acceso o la identificación de la comunicación, de sus partes,

o de la información en ella mencionada.

D) PLAZO DE LA INTERVENCIÓN.

Se ha previsto que el plazo para la ejecución de las medidas de intervención de las

comunicaciones y documentos privados será el estrictamente necesario para el

cumplimiento de sus fines, pero no mayor a seis meses, plazo que podrá ser prorrogado y

como quiera que la ley no lo fija deberá entenderse que será por un tiempo no superior al

señalado. Consideramos que tratándose de una medida excepcional- como lo califica la

ley- el plazo para su ejecución debe estar previsto de manera expresa en la solicitud y en

la resolución que lo autoriza; y que debe ser el mínimo posible, por la afectación que

ocasiona a los derechos de la persona.

E) TERMINO DE LA DILIGENCIA.

La medida culmina cuando se ha vencido el plazo señalado en la autorización judicial o

cuando se han alcanzado los fines de la medida de intervención. El fiscal que realiza la

recolección de la información procede al control de la misma; este control puede ser

manera periódica, es decir, puede ir examinando parcialmente la información,

dependiendo de la necesidad de conocer su contenido. Definitivamente este puede ser el

medio más común dada la urgencia de la información para los fines investigatorios.

F) RESERVA DE LA DILIGENCIA.

Dada la naturaleza excepcional de la medida, la afectación de derechos que se hace a las

personas y lo reservado de la investigación, hace indispensable que todo el trámite que

demanda esta medida se realice en estricta reserva. Por ello se ha previsto que todas las

personas que intervienen en todo el proceso de intervención, incluyendo a la autoridad

jurisdiccional y su personal auxiliar, están obligadas a guardar reserva sobre la información

a que lleguen a tomar conocimiento, bajo responsabilidad penal, civil y administrativa.

También se prevé la inhabilitación en la función pública como sanción.

G) DESCUBRIMIENTO DE OTROS HECHOS DELICTIVOS.

Como se ha señalado anteriormente, si dentro del proceso de recolección y control de las

comunicaciones se descubren indicios de hechos delictivos, se deberá poner en

conocimiento a la autoridad jurisdiccional. Puede merecer una denuncia ampliatoria en el

proceso penal en curso o el inicio de una nueva investigación preliminar.

H) IMPUGNACIONES.

Se establece la posibilidad de apelar la resolución judicial que deniega el pedido de

intervención. El termino se reduce al día siguiente de la notificación o cuando el

peticionante se entera, de otra manera, de la decisión jurisdiccional. No se menciona la

impugnación contra la decisión contraria del Juez por la persona afectada en sus derechos,

sin embargos, estimamos que en estricto rigor encontrándose en desacuerdo con la

resolución judicial, esta puede ser apelada por el afectado para su revisión por la instancia

superior. El principio de instancia plural avala este derecho recursal. 9

EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS

1.- GENERALIDADES

Los documentos privados asientan determinados hechos que se relacionan con el ámbito

estricto de la intimidad, así como también hechos que tienen eficacia probatoria, para

acreditar un estado de cosas, por lo cual se engloban en un ámbito estrictamente

privado. A partir de un documento privado se instituye una serie de relaciones y de

relaciones y negocios jurídicos, estados en cuestión que pueden revelar indicios que

contribuyan a esclarecer el objeto de la investigación.

El secreto documental se puede solapar con otras manifestaciones del derecho a la

intimidad, apunta, en primer lugar, con el secreto de las comunicaciones, en cuyo caso la

tutela de este último absorbería la protección del secreto documental. En segundo lugar el

secreto documental puede confluir con la inviolabilidad del domicilio.

9 MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL – Pablo Sánchez Velarde.

Tal como se advertirá más adelante el aseguramiento e incautación de documentos no se

producen en una diligencia propiamente destinada a tal fin , sino es en el curso de otra

medidas limitativas del derechos ( registro de personas , allanamiento ) que dan lugar a la

realización de esta medida , que por ello podríamos definir a esta actuación como de

naturaleza complementaria , sin enervar por ello , los resultados positivos que de ella se

puedan obtener para los fines de la investigación .}

2.- MARCO NORMATIVO :

SUB CAPÍTULO III EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS

PRIVADOS

ARTÍCULO 232°     Aseguramiento de documentos privados.

- Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro personal, una 

inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra 

en   poder   del   intervenido   o   en   el   lugar   objeto   de   inspección   o 

allanamiento   un   documento   privado,   y   no   ha   recabado 

previamente   la   orden   de   incautación   con   arreglo   al   artículo 

siguiente, se limitará a asegurarlo –sin examinar su contenido-, sin 

perjuicio  que  el   Fiscal   lo  ponga  a   inmediata  disposición   judicial, 

antes   de   vencidas   las   veinticuatro   horas   de   la   diligencia, 

acompañando un  informe razonado y  solicitando dicte  orden de 

incautación, previo examen del documento. El Juez resolverá dentro 

de un día de recibida la comunicación bajo responsabilidad. 

ARTÍCULO 233° Incautación de documentos privados.-

 1. El Fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una 

persona   tiene   en   su   poder   documentos   privados   útiles   para   la 

investigación,   solicitará  al   Juez  para   la   Investigación  Preparatoria 

dicte orden de incautación.

  2.   La   resolución   autoritativa   se   expedirá   inmediatamente,   sin 

trámite alguno, y contendrá fundamentalmente el nombre del Fiscal 

a quien autoriza, la persona objeto de intervención y, de ser posible, 

el tipo de documento materia de incautación.

 3. Recabada la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente. 

De la diligencia se levantará el acta de incautación correspondiente, 

indicándose las incidencias del desarrollo de la misma.

 4. Rige, en lo pertinente, los artículos 218 ° y siguientes. 

ARTÍCULO 234° Aseguramiento e incautación de documentos

contables y administrativos.-

1. La Fiscalía, o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata de

indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito,

puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos

contables y administrativos de una persona, natural o jurídica. Si de

su revisión considera que debe incautar dicha documentación, total

o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitará a

asegurarla, levantando el acta correspondiente. Acto seguido el

Fiscal requerirá la inmediata intervención judicial, antes de vencidas

veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe

razonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de

incautación correspondiente.

2. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 230° y 231°10

ASEGURAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Cuando la policía o el fiscal , al realizar un registro personal , una inspección en un lugar o

en el curso de un allanamiento , encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto

de inspección o allanamiento un documento privado , y no ha recabado previamente la

orden de incautación con arreglo al artículo 233° del CPP ( incautación de documentos 10 NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL – Jurista editores .

privados ) , se limitara a asegurarlo sin examinar su contenido , sin perjuicio que el fiscal

lo ponga a inmediata disposición judicial , antes de vencidas las 24 horas de la diligencia ,

acompañando un informe razonado y solicitando dicte orden de incautación , previo

examen del documento . El juez resolverá dentro de un día recibida la comunicación bajo

responsabilidad (art 232°). El aseguramiento de un documento privado toma lugar en

curso de un registro personal, en una inspección o en el curso de un allanamiento quiere

decir, que la orden autoritativa para realizar estas diligencias no comprende la posibilidad

de incautar esta clase de documentos. En tal virtud, la policía o el fiscal en su caso, se

limitara a asegurarlo, sin poder revisar su contenido, para tal fin deberán revestir al

documento de un lacrado de ser posible. Seguidamente, deberán inmediatamente poner

a disposición del juez de la investigación preparatoria los documentos asegurados, antes

de vencidas las 24 horas, para asegurar la validez de la diligencia. A dicho acto el fiscal o la

policía, deberán inmediatamente poner a disposición un informe razonado (detallando las

incidencias del acto), solicitando a su vez la autorización judicial para que se proceda a su

incautación, previo examen del documento, esto es se analizara la relevancia que este

documento revelara para la prosecución del objeto de la investigación criminal. El

juzgador, en este caso resolverá dentro de un día de recibida la comunicación bajo

responsabilidad .Si resuelve en sentido negativo , deberá ordenar la entrega inmediata del

documento a su tenedor , también , bajo responsabilidad de los agentes de persecución .

Podría pensarse que el aseguramiento de documentos en el marco de un allanamiento de

domicilio, por ejemplo seria constitutivo de una prueba ilícitamente obtenida, máxime si

el documento no está relacionado con el fin que autoriza el auto judicial. Sin embargo lo

descrito no tendría dichos efectos en nuestro derecho positivo , en la medida que el

artículo 214° establece que el allanamiento tiene como fin obtener bienes delictivos o

“cosas” relevantes para la investigación . Claro está que el documento debe tener relación

con el delito que se investiga, pues, de no ser así si podríamos reputar el aseguramiento

como “ilícito”, de efectos nulos en el ámbito estrictamente probatorio. 11

11 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Peña Cabrera Freyre .

La policía o el fiscal si encuentra algún documento o efecto de interés para la investigación

en el curso de un allanamiento , se limitara a asegurarlo sin examinar su contenido , lo

que resulta contra prudente ya que este tipo de documento necesita ser conocido

rápidamente , tanto por parte del fiscal como de la policía , debido a que si estos

documento complican o inciden , sobre la responsabilidad de los intervenidos , es lógico

pensar que los autores y cómplices de los hechos delictivos apenas conozcan de la

intervención e incautación se pondrán en buen recaudo y destruirán u ocultaran cualquier

otro material probatorio que tenga relación con lo descubierto , distorsionando por tanto

la función del ministerio público , así como de la policía .

Consideramos por tanto que este articulo según lo expuesto no tiene ninguna finalidad, y

lo que hace es entorpecer la labor de la investigación.

Lo que sin duda falta una ley general de decomisos, a fin de independizar a la incautación

del decomiso de los bienes objetos del proceso penal . ya que ambas instituciones

procesales son completamente distintas , y no deben ser incluidas dentro del proceso

penal 12

INCAUTACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Los documentos privados , ajenos a los sujetos procesales , pero que tengan información

útil , que podría servir a la investigación y que no sean entregados al fiscal a su

requerimiento serán incautados previa solicitud al juez de la investigación

preparatoria ,quien dictara la orden de incautación pertinente , que contendrá los

fundamentos de hecho y derecho en que se basa la incautación así como los datos del

fiscal a quien se autoriza y la determinación de los documentos a incautar . 13

El fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una persona tiene en su

poder documentos privados útiles para la investigación, solicitara al juez de la

investigación preparatoria, dicte orden de incautación (art 233. 1). En este caso el fiscal

determinara la necesidad de que determinados documentos privados deban ser

12 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cáceres Julca, Roberto E. y Ronald D. Iparraguirre13 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cáceres Julca, Roberto E. y Ronald D. Iparraguirre

incautados, cuando determinadas diligencias de investigación infieran que una persona

detenta en su dominio factico, ciertos documentos que son importantes para los fines

enmarcados en la investigación. La solicitud de incautación deberá dirigirla al juez de la

investigación preparatoria, quien deberá decidir mediante resolución autoritativa

debidamente motivada.

La resolución autoritativa se expedirá inmediatamente, sin trámite alguno, y contendrá

fundamentalmente el nombre del fiscal a quien autoriza, la persona objeto de

intervención y , de ser posible , de ser posible el tipo de documento materia de

incautación (art 233.2). Siendo una diligencia que debe concretarse de forma también

inmediata, sin necesidad de observar trámite alguno. La resolución autoritativa del juez

deberá consignar el nombre del fiscal (especificando el número de la fiscalía a la cual

pertenece), la persona afectada (nombre completo del intervenido), y de ser posible el

tipo de documento (acto jurídico comercial, etc.). La determinación del intervenido, así la

especificación del documento, son puntos importantes, que marcan un límite en la

diligencia de la incautación.

Recabada la autorización, el fiscal la ejercerá inmediatamente. De la diligencia se levanta

un acta de incautación correspondiente, indicándose las incidencias del desarrollo de la

misma (Art. 233.3). Habiéndose expedito la resolución autoritativa, el fiscal tendrá el

camino libre para ejecutar de forma libre la medida. Llegando al lugar determinado en la

resolución, el fiscal deberá exhibir esta al intervenido para preservar su validez,

procediéndose seguidamente a levantar el acta de incautación, en la cual se consignará

toda aquella incidencia concomitante al hecho que da lugar a la intervención.14

ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS CONTABLES Y

ADMINISTRATIVOS

La documentación contable y/o administrativa que previa revisión sea necesaria incautar ,

pero que la policía o el fiscal , no contará con la autorización para hacerlo , será

14 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre .

asegurada hasta que se emita la orden de la incautación , dentro del plazo determinado

por la legislación . 15

La fiscalía o la policía por orden del fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables

para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y

documentos contables y administrativos de una persona, natural o jurídica .Si de su

revisión considera que debe incautar dicha documentación, total o parcialmente, y no

cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarla, limitando el acta correspondiente. El

aseguramiento e incautación de documentos privados no se restringe a aquellos que

hagan alusión únicamente a negocios jurídicos entre los particulares, sino también a los

libros, comprobantes y documentos contables administrativos, sin interesar que

pertenezcan a una persona natural o jurídica; claro está, que deberá existir una relación

determinada del sujeto objeto de imputación delictiva con la estructura societal que se

pretende intervenir. Debe considerarse también el delito que es objeto de la

investigación, un delito contable, defraudación tributaria, apropiación ilícita, apropiación,

enriquecimiento ilícito , lavado de activos , etc. ., esto es , en todo aquel ilícito penal que

puede configurar una concreta actividad económica con repercusión contable

administrativa .

Habiéndose revisado los libros antes detallados – estos solo podrán ser asegurados , mas

no incautados , pues para la incautación , debe contarse necesariamente con resolución

judicial autoritativa , procediendo a estos efectos , con el levantamiento del acta

respectiva . Seguidamente el fiscal solicitara la inmediata intervención del juez de

investigación preparatoria , antes de las 24 horas , de transcurrida la intervención ,

adjuntando un informe razonado, expresando los motivos que justifican la orden de

incautación , refiriéndose en todo caso , al delito que se persigue y a los fines esenciales

que se pretende cubrir con la diligencia , los cuales deben ser indispensables para el

objeto de la investigación .16

15 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cáceres Julca, Roberto E. y Ronald D. Iparraguirre16 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Peña Cabrera

Freyre .

EL SECRETO BANCARIO:

El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin

causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que lleguen a su conocimiento como

consecuencia de las relaciones jurídicas que las vincula, Secreto bancario es la potestad

que ostenta una entidad del sistema financiero con relación a la Administración Pública de

no revelarles la información referida a los movimientos de sus clientes acerca de sus

cuentas.

Sánchez Valverde indica que. En tal sentido el derecho da acceso a la información pública,

pero sin afectar otros derechos fundamentales, como el derecho al secreto e

inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos privado. De esta manera se

protege lo íntimo de la persona referida, a informaciones estrictamente las económicas o

financieras personales incluyendo.17

Sin embargo la naturaleza relativa del derecho permite que el secreto bancario pueda ser

levantado mediante autorización judicial si satisface la exigencia legal.

La Constitución Política de 1993, “Art. 2° inciso 5 dice que. A solicitar sin expresión de

causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo

legal, con el costo que suponga al pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten a la

intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad

nacional.18

17SÁNCHEZ VALARDE, Pablo. el nuevo proceso penal, primera edición, Editorial idemsa. Lima-abril-2009, pag 31718COSTITUCION POLITICA DE PERU. Artículo.2 inciso 5.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal

de la Nación, o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre

que se refieran al caso investigado”.

El Código Penal también recoge la protección del secreto bancario en el artículo 165°

referido al delito de violación del secreto profesional (delitos contra la libertad), en donde

el bien jurídico protegido es la intimidad de la persona, sancionando al ejecutivo o

funcionario que, por cuestiones de profesión, arte u oficio tiene conocimiento de los

movimientos bancarios de la persona y los divulga pese a estar prohibido de hacerlo. La

única forma en que esa información puede ser revelada es por mandato de la autoridad

competente.

Con relación al fundamento jurídico del secreto bancario en el Perú, este se basa en la

protección al derecho a la intimidad en donde el resto de sujetos no tienen el derecho de

conocer la intimidad, el secreto bancario es por tanto la intimidad del cliente lo que se

protege y es él, por ser el titular del derecho, quien tiene el poder de exigir total y

absoluta discreción con relación a los depósitos, retiros y demás movimientos que ha

confiado a la entidad bancaria de su elección.

En la relación jurídica el secreto bancario está integrado por un sujeto activo y un sujeto

pasivo.

SUJETO ACTIVO:

El sujeto activo de esta relación jurídica del secreto bancario va estar constituida por el

cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los servicios financieros que

prestan las entidades financieras

SUJETO PASIVO:

El sujeto pasivo va estar constituido por las entidades financieras, que se dedican a las

operaciones bancarias y esto obliga a todo su personal.

LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO

Como ya se ha mencionado el Art. Inciso 5 de la constitución, permite que el secreto

bancario sea levantado con el fin de esclarecer la verdad.

El secreto bancario se entiende como aquella información económica y financiera que de

manera reservada u oculta tienen los bancos respecto de sus clientes.

El grupo considera, que Desde esta perspectiva los bancos deben cuidar que la

información de sus clientes no sea de conocimiento a terceros

Sánchez Valverde El nuevo código procesal regula esta limitación al derecho constitucional

al facultar al juez de la investigación preparatoria ordenar reservadamente y sin trámite

alguno, el levantamiento del secreto bancario siempre que sea indispensable para la

investigación.19

La constitución política establece que tanto el secreto bancario como la reserva tributaria,

que por derecho corresponde a una persona, puede ser de conocimiento para fines de

investigación a pedido del juez, el fiscal de la Nación o una Comisión investigadora del

congreso.20

Estas serían la únicas autoridades con facultad para ordenar se levante el secreto bancario

y reserva tributaria.

Dentro de las medidas limitativas de derecho que comentamos, también se posibilita su

adopción, bajo los mismos presupuestos de existencia de una investigación preliminar y

resolución motivada por el juez ha pedido igualmente sustentado del fiscal. Exige la ley

que el juez la acordara si “resulta necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los

hechos objeto de investigación”. No cabe duda que esta medida será de suma utilidad en

19SÁNCHEZ VALARDE, Pablo. el nuevo proceso penal, primera edición, Editorial idemsa. Lima-abril-2009, pag 31820SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial. Moreno S.A. Mayo 2004. Pag 836

las investigaciones de enriquecimiento ilícito, de corrupción de funcionarios y también

lavado de activos principalmente.

Se precisa que si la orden es para el levantamiento de del secreto bancario se deberá

comprender las cuentas vinculadas con la persona investigada, asi no figuren o no estén

registradas a su nombre. Es decir, a nombre de otras personas, familiares o personas

vinculadas al investigado, o se encuentre bajo otro tipo de registro.

También se podrá ordenar el bloqueo y la inmovilización de las cuentas. Cuando se ordene

el levantamiento de la reserva tributaria la orden podrá comprender las empresas o

personas jurídicas vinculadas a la persona investigada. Toda la información será remitida

al para los fines estrictamente investigados, es este sentido la autorización judicial debe

ser clara y precisa.21

Solicitud de levantamiento

Una vez que se interpone una denuncia o surgen sospechas con relación a las operaciones

financieras de alguna persona, se puede solicitar el levantamiento del secreto bancario a

la Superintendencia de Banca y Seguros. Cabe señalar que la manera más común es que

una autoridad lo solicite a al juez.

Pero, según el artículo 143 de la Ley 26702 o Ley General del Sistema Financiero, también

existe la vía directa de solicitar el levantamiento siempre y cuando quien lo requiera sea:

. Un juez o tribunal en el pleno ejercicio de sus funciones sobre algún proceso

determinado.

. El Fiscal de la Nación, cuando se presuma enriquecimiento ilícito por parte de

funcionarios públicos o administradores de recursos del Estado.

21SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial. Moreno S.A. Mayo 2004. Pag 837

. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se haya suscrito convenio para

colaborar en la lucha contra delitos como el narcotráfico y el lavado de activos o el

terrorismo. Esta disposición es también aplicable de manera general, cuando se trate de

una persona implicada en actividades delictivas, o sometida bajo sospecha a una

investigación.

. El presidente de una Comisión investigadora del Congreso.

Estas disposiciones son contempladas a su vez en el artículo 2 de la Constitución, cuyos

incisos 5 y 10 reconocen la viabilidad de una solicitud de información de este tipo en casos

que comprometan el interés público.22

La ley establece un plazo de:

El Levantamiento del secreto Bancario es en el plazo que concede la Ley 27379 en su

artículo 2 inciso 5, ya que esta debería extenderse a más de quince días y su excepcional

prorrogación a quince días más, siendo que en muchos casos la Superintendencia de

Bancos y Seguros no siempre remite la información requerida dentro de dicho tiempo,

quedando imposibilitado de contar con tal valiosa información, se debe considerar que

vencido este término, debe existir la obligación de emitir pronunciamiento, pues a partir

de esta medida, resulta importante y útil, poder disponer de órdenes de vigilancia de

cuentas bancarias y de elaboración de determinados documentos financieros.

Asimismo, deberían existir oficinas especializadas en tramitar la Cooperación Internacional

con implementos avanzados que aminoren el tiempo del pedido. A pesar de que ningún

Estado puede negarse a proporcionar asistencia, amparándose en el secreto bancario, al

asistir numerosos pedidos de asistencia Judicial a países extranjeros solicitando el

levantamiento del secreto Bancario e información sobre los movimientos, transacciones

22 REVISTA JURIDICA VIRTUAL “ LA LEY , EL AMBITO LEGAL DE LA NOTICIA “ , Ana Bazo Reisman

Miércoles, 4 de febrero de 2015 , http://laley.pe/not/2148/-en-que-consiste-el-levantamiento-del-secreto-bancario-/

bancarias, bloqueo y otros, estos pedidos por su gravedad y urgencia requieren ser

atendidos rápidamente, sin demora, lo que en la práctica no se da ya que el pedido

demoran meses, retardando y perjudicando las investigaciones.

PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO

Conforme a la ley procesal, el pedido fundamentado lo realiza el fiscal al juez de la

investigación preparatoria, quien lo ordena y recibido el informe que emitan las

instituciones bancarias.

PEÑA CABRERA FREYRE Se podrá disponer las incautaciones de los documentos, títulos

valores sumas de dinero u otro bien o el bloqueo o inmovilización de cuentas, siendo el

presupuesto indispensable la exigencia de una relación del bien con los hechos delictivo

que se investigan. El mandato judicial puede recaer en los bienes del imputado o en

aquellos bienes que se encuentren registrados a nombre de otras personas relacionadas o

q se vinculen con el investigado.23

También se podrá ordenara a pedido del fiscal, las pesquisas o registro de una entidad del

sistema financiero.

Por su parte las entidades del sistema financiero que se les requiera judicialmente esta

información, están obligadas a proporcionar de manera eficaz, incluso las actas y

documentos originales, si fuera el caso

PEÑA CABRERA FREYRE Estas medidas se adopta cuando la investigación necesita de

ciertos datos relacionados con los movimientos bancarios y la información tributaria del

imputado, sobretodo en los delitos contra el patrimonio, en los delitos contra la

administración pública, de lavados de activos, en los delitos aduaneros y sobre todo en los

delitos tributario, ilícitos penales que implican un enriquecimiento evidenciable24.

23PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl teoría general del proceso y la practica forense penal, editorial rodas, lima -2004, pag. 26824PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl teoría general del proceso y la practica forense penal, editorial rodas, lima -2004, pag. 269

Estas medidas restrictivas de derecho como ya se manifestó, son medidas cautelares que

restringe los derecho, con el fin de llegará una verdad y reprochar el ilícito que se está

cometiendo vulnerando al Estado.

Bibliografía

EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

EL NUEVO PROCESO PENAL - PABLO SANCHEZ VELARDE , primera edición, Editorial

idemsa. Lima-abril-2009

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - PABLO SANCHEZ VELARDE

EL CODIGO PROCESAL COMENTADO – ROBERTO E. CACERES J. ; RONALD D.

IPARRAGUIRRE N.

EL CODIGO PROCESAL PENAL - TOMÁS ALADINO GÁLVEZ ; WILLIAM RABANAL

PALACIOS ; HAMILTON CASTRO TRIGOSO

GUIA DE ACTUACION FISCAL- ESCUELA DEL MINISTERIO PUBLICO, segunda edición,

editorial, OLCAPA SAC. Lima, marzo de 2013

COSTITUCION POLITICA DE PERU. Artículo.2 inciso 5.

SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Primera edición,

Editorial. Moreno S.A. Mayo 2004.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl teoría general del proceso y la practica forense penal, editorial rodas, lima -2004

Linkografia :

REVISTA JURIDICA VIRTUAL “ LA LEY , EL AMBITO LEGAL DE LA NOTICIA “ , Ana Bazo Reisman , Miércoles, 4 de febrero de 2015 , http://laley.pe/not/2148/-en-que-consiste-el-levantamiento-del-secreto-bancario-/