Trabajo y Cursos Seguridad Social. CEF...Marzo 2019 – Núm. 432 Trabajo y Seguridad Social. CEF El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección

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CEF

El derecho a la desconexioacuten en la Ley orgaacutenica 32018 de 5 de diciembre

de proteccioacuten de datos personales y garantiacutea de los derechos digitales

Mordf Teresa Igartua Miroacute

La renovada proacuterroga de la legislacioacuten

vigente antes de la Ley 272011 en materia de jubilacioacuten

Juan Antonio Maldonado Molina

El compromiso social de las universidades a traveacutes de la contratacioacuten puacuteblica responsable

Olimpia Molina Hermosilla

Nuevos tiempos para la negociacioacuten colectiva en el fuacutetbol profesional

Carmen Saacuteez Lara

Personas trabajadoras extranjeras iquesthacia una cultura preventiva

universal sin caraacutecter punitivo

Luis Aacutengel Triguero Martiacutenez

laquoEsenciaraquo y laquoexistenciaraquo de las relaciones de trabajo y de su derecho en la laquoera digitalraquo al maestro Vida Soria in memoriamCristoacutebal Molina Navarrete

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Trabajo y Seguridad Social CEFRevista mensual nuacutem 432 | Marzo 2019

ISSN 1138-9532

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Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF 432 (marzo 2019) pp 5-27 | 5

laquoEsenciaraquo y laquoexistenciaraquo de las relaciones de trabajo y de su derecho en la laquoera digitalraquo iquesty si el

laquofuturoraquo estuviera en laquolo claacutesicoraquo

Al maestro J Vida Soria in memoriam

Cristoacutebal Molina NavarreteDirector

Preguntadlo todo como hacen los nintildeos (hellip) En Espantildea no se dialoga porque nadie pregunta como no sea para responderse a siacute mismo Todos queremos estar de vuelta sin haber ido a ninguna parte (hellip) Vosotros preguntad siempre sin que os detenga ni siquiera el aparente absurdo de vuestras interrogaciones Vereacuteis que el absurdo es casi siempre una especialidad de las respuestas

Antonio Machado

iquestQueacute posicioacuten desempentildea en el campo maacutes general del Derecho y de su Ciencia el Derecho del Trabajo Una posicioacuten de laquocontrasteraquo iquestContraste de queacute De un lado en el sentido de deshacedor de mitos juriacutedicos aparentemente inconmovibles esclareciendo el contenido ideoloacutegico-poliacutetico de sus instituciones juriacutedicas aparentemente teacutecnicas neutrales De otro porque actuacutea como un explorador por el campo de la dogmaacutetica necesaria para ordenar un mundo propio del sistema capitalista (siempre) en transformacioacuten

Joseacute Vida Soria1

1 iquestEn la era de la inteligencia artificial lo humano sigue al mando

Tras cien antildeos de evolucioacuten de un hito que marcoacute el traacutensito desde la laquolegislacioacuten (excepcional) obreraraquo hacia un laquoderecho (social) del trabajoraquo el nacimiento de la OIT (1919) este se halla ndashotra vez no es novedadndash en una encrucijada que lo asoma al abis-

1 laquoLa esencia y la existencia del derecho del trabajoraquo Salamanca-Granada 1975-1980 (p 24 texto ori-ginal) Aunque este monumental trabajo se publicoacute antildeos despueacutes [Vida Soria J (1998) La esencia y la existencia del Derecho del Trabajo (Una revisioacuten criacutetica del concepto del Derecho del Trabajo y sus de-rivaciones conceptuales dogmaacuteticas y sistemaacuteticas) Revista de Derecho Laboral 192] referireacute las citas a una copia del original manuscrito que guardo como oro en pantildeo

Editorial

Todos los derechos reservados Cualquier forma de reproduccioacuten distribucioacuten comunicacioacuten puacuteblica o transformacioacuten de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacioacuten del Centro de Estudios Financieros CEF salvo excepcioacuten prevista por la ley Diriacutejase a CEDRO (Centro Espantildeol de Derechos Reprograacuteficos wwwcedroorg) si necesita fotocopiar o escanear alguacuten fragmento de esta obra (wwwconlicenciacom 91 702 19 70 93 272 04 47)

C Molina Navarrete

6 | Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF 432 (marzo 2019) pp 5-27

mo Fundado sobre la idea raiacutez (laquoesenciaraquo) de que el trabajo no es una mercanciacutea (maacutes) con su era de laquodes-mercantilizacioacutenraquo el derecho del trabajo enfrenta otra contraria de laquore-mer-cantilizacioacutenraquo Sobre las razones de la perso-na dominan las de reajuste al mercado total (global y digital)

Consecuentemente la recurrente y hasta machacona ndashcasi hasta el hartazgondash pregunta por el laquofuturo del trabajoraquo que tanto (nos) entretiene a instituciones (autoridades poliacuteticas) y estudiosos (doctrina cientiacutefica) en el horizonte de la cacareada laquocuarta revolucioacuten indus-trialraquo (industria 40) la propia de la era digital (y su laquointernet de las cosasraquo) ni es neutral ni refleja solo la incertidumbre tiacutepica del laquopor venirraquo Al contrario aparece maacutes bien orientada por el presagio auteacutentico auspicio de un horizonte de malestar social (en forma de preca-riedad y desigualdad) tanto para las relaciones laborales (forma juriacutedica prevalente de las relaciones sociales de produccioacuten en la economiacutea ndashcapitalistandash de mercado) como para su derecho prototiacutepico (orden regulador y de gobernanza) En buena medida su laquograndezaraquo (su laquoser principalraquo como condicioacuten de sostenibilidad social de la economiacutea de mercado en virtud de la cual crea maravillosas ndashcasi maacutegicasndash expectativas de emancipacioacuten o libera-cioacuten ciudadana) terminariacutea revelaacutendose su laquomiseriaraquo (su laquoexistir instrumentalraquo al servicio de la rentabilidad de los factores productivos integrando a la laquoclase trabajadoraraquo en la es-tricta loacutegica del sistema enfrenta ese exceso de expectativas con su limitada ndashincluso con-tradictoriandash realidad) De ahiacute que no sorprenda que un insigne jurista del trabajo sintetice la actual ndasheneacutesimandash crisis del derecho del trabajo como la de aquel laquoque vive expectante ante su muerte ndashtantas vecesndash anunciadaraquo (Romagnoli y Cazzetta 2017) en paralelo al nuevo y poleacutemico augurio del laquofin del trabajo (asalariado)raquo apuntando un adioacutes al derecho laboral que conocimos el del siglo XX

Sea cierta o no tenga una dimensioacuten u otra esta profeciacutea de los laboralistas del laquofin de su disciplinaraquo pocas instituciones se resisten a conjurar tal fatalismo al menos en el nivel del discurso ndashotra cosa seraacute su praxisndash En efecto asumido que la transformacioacuten digital cuestiona las estructuras empresariales y las laborales asociadas a ellas pocos renuncian a la arenga tranquilizadora evidenciando que en todo caso siempre deberaacuten tener primaciacutea las razones de laquolo humanoraquo Para ilustrarlo valga el reciente Informe de la Comisioacuten Mundial sobre el Futuro del Trabajo (laquoTrabajar para un futuro maacutes prometedorraquo) En apretada siacutente-sis sentildeala de un lado que laquola prioridad del futuro del trabajo no es proteger determinados empleos sino al trabajadorraquo De otro a tal fin que se requiere laquoinvertir en la personaraquo cen-tro del laquoecosistema empresarial y educativoraquo para que laquotenga una cultura de innovacioacuten y una visioacuten a largo plazoraquo (Grynspan 2019) Este enfoque subjetivo de retorno a un ros-tro humano del trabajo (tanto humanitario ndashloacutegica de proteccioacutenndash como humanista ndashloacutegica culturalndash) sintetizado en el paradigma regulador universal del laquotrabajo decenteraquo pareciera constituir una constante institucional internacional e incluso nacional

La recurrente pregunta por el laquofuturo del trabajoraquo ni es neutral ni refleja solo la incertidumbre tiacutepica del laquopor venirraquo Al contrario aparece maacutes bien orientada por el presagio de un horizonte de malestar social


laquoEsenciaraquo y laquoexistenciaraquo de las relaciones de trabajo y de su derecho en la laquoera digitalraquo iquesty si el laquofuturoraquo estuviera en laquolo claacutesicoraquoEditorial


Asiacute esta bonhomiacutea idealista se refleja en el Parlamento Europeo cuya Resolucioacuten de 12 de febrero de 2019 sobre una poliacutetica indus-trial global en materia de inteligencia artificial y roboacutetica [20182088(INI)] apela a una mano de eacutetica en la digitalizacioacuten laquopara garantizar el desarrollo de una inteligencia artificial centra-da en el ser humano (hellip)raquo con especial refe-rencia a la necesidad de que aquella contribuya laquoa crear maacutes puestos de trabajo de calidad y dignos y a mejorar la productividad (hellip)raquo Insiste el Informe anual (2019) de la OIT sobre laquoPerspectivas sociales y del empleo en el mundoraquo La laquoejecucioacuten del mandato de la OIT de promover el trabajo decente e impulsar la justicia social requiere de mercados laborales in-clusivos y eficacesraquo de ahiacute que recomiende de nuevo

(hellip) centrar (hellip) el futuro del trabajo en las personas y (hellip) renovar el intereacutes en el abanico de [sus] capacidades () Atendiendo a esta nueva visioacuten al exponer y analizar las tendencias del mercado de trabajo es preciso centrar la atencioacuten en los aspectos de la igualdad la sostenibilidad y la capacidad de inclusioacuten

Anaacutelogamente concluye el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo (CESE) Su Dictamen laquoEl diaacutelogo social para la innovacioacuten en la economiacutea digitalraquo llama a adaptar las instituciones juriacutedico-laborales a este proceso de digitalizacioacuten para que las laquonuevas formas de organi-zacioacuten digitalizada del trabajo (hellip) mejoren en lugar de deteriorar la calidad del trabajoraquo A tal fin reclama laquonuevos enfoques participativos para involucrar la mayor cuota posible de recursos humanos en los procesos de innovacioacuten y desarrolloraquo Una visioacuten institucional favorable al proceso de transformacioacuten aun criacutetica pero equilibrada tanto transaccional (que el resultado final a medio y largo plazo beneficie tanto a empresarios como a trabaja-dores) cuanto transicional (que las instituciones aseguren un proceso de adaptacioacuten justo e inclusivo para que los costes y sacrificios a cargo de los trabajadores tengan compensa-ciones a corto plazo) que comparte incluso la Confederacioacuten Europea de Sindicatos (CES) (Resoluciones laquohacia un trabajo digital justoraquo 8-9 de junio de 2016 y laquosobre coacutemo abordar los nuevos retos digitales para el mundo del trabajo en particular el trabajo colaborativoraquo 25-26 de octubre de 2017)

2 iquestCentrar el futuro del trabajo en las personas asiacute como su integracioacuten en el sistema es una nueva visioacuten de las relaciones de trabajo y de sus instituciones

No sereacute yo quien repare lo virtuoso de este planteamiento de confianza esperanza-da fuera claro estaacute de su extremado idealismo que la realidad la praxis desmiente en el mundo del trabajo cotidiano en el del diacutea a diacutea Pero mi criacutetica es otra y se centra en la

El Parlamento Europeo apela a una mano de eacutetica en la digitalizacioacuten para crear maacutes puestos de trabajo de calidad y dignos y mejorar la productividad


C Molina Navarrete


pretendida novedad El problema ya lo intuyoacute luacutecidamente hace unos 40 antildeos ndashahora casi todo lo relevante en Espantildea tiende a remontarse a ese tiempondash el maacutes ingenioso (por su fina ironiacutea como su admirado Juan de Mairena y su originalidad) de los juristas espantildeoles del trabajo el profesor Joseacute Vida Soria mi maestro lamentablemente finado el 3 de enero de este conmemorativo antildeo

De ahiacute que dedique in memoriam al maes-tro con humildad pero plena admiracioacuten de disciacutepulo este editorial Pretendo maacutes que trazar su maravillosa semblanza subrayar la genialidad de su pensamiento no solo para re-memorar ese derecho del trabajo del siglo XX que seguacuten se apuntaba anteriormente estariacutea a punto de decirnos adioacutes sino para evidenciar las lecciones que nos deja para comprender el derecho del trabajo futuro el del siglo XXI No por casualidad como nos ensentildeara en maacutes de una ocasioacuten ese es el sentido laquode lo claacutesicoraquo frente laquoa lo viejoraquo Y por lo que tratareacute de evidenciar su comprensioacuten integra por derecho propio ese muy selecto nivel reservado a unos pocos de laquopensamiento ju-riacutedico-laboral claacutesicoraquo

En efecto cuando el profesor Vida Soria transitaba entre su caacutetedra de Salamanca y la de Granada (dos egregias universidades con siglos de existencia que por siacute mismo ilustra su talla cientiacutefica e intelectual) sintioacute la necesidad de oponer una comprensioacuten muy diferente a la ortodoxa de su tiempo En aquel algo menos en el de hoy pero tambieacuten dominaba una laquoconcepcioacuten esencialistaraquo tiacutepica de la laquoescuela juriacutedico-laboral romaacutenticaraquo (Supiot 1993) basada en la objetivacioacuten de un centro de referencia uacutenico (laquoel hecho so-cial del trabajo por cuenta ajena y subordinadoraquo) y en su capacidad de sistematizacioacuten-racionalizacioacuten juriacutedica bajo un orden de principios loacutegicos (coherencia) entre los que destacariacutea la valoracioacuten del trabajo como fin no como instrumento y su prohibicioacuten de tratar a las personas como a las cosas (la garantiacutea de la dignidad de la persona del traba-jador como la principal razoacuten de ser del derecho del trabajo Sinzheimer 1984) Nuestro maestro en cambio incoacutemodo con los muacuteltiples laquofallos de perspectivaraquo (p 3) y sus con-siguientes equiacutevocos y mixtificaciones (p 5) criacutetico por el exceso de idealismo exhibido

por aquella optoacute por otra laquomenos brillante que las construcciones al uso pero quizaacutes (hellip) mucho maacutes realraquo (p 17) la laquoconcepcioacuten existencialistaraquo

Siguiendo las indicaciones de Abel Martiacuten y de Juan de Mairena (heteroacutenimos de Anto-nio Machado) el profesor Vida se pregunta-ba y nosotros hoy con eacutel queacute puede aportar tal dialeacutectica entre laquoesenciaraquo y laquoexistenciaraquo

No sereacute yo quien repare lo virtuoso de este planteamiento de confianza esperanzada fuera claro de su extremado idealismo que la realidad desmiente

Cuando el profesor Vida Soria transitaba entre su caacutetedra de Salamanca y la de Granada sintioacute la necesidad de oponer una comprensioacuten muy diferente a la ortodoxa de su tiempo para conocer mejor la realidad social del trabajo




para conocer mejor la realidad social del traba-jo y a sus protagonistas sin artificios ni mitos ni formalismos ni autoengantildeos La pregunta le surgiacutea de la constatacioacuten de una profunda sima ndashque sigue creciendondash entre el cambio tecnoloacute-gico y organizativo (hoy asociado a la innovacioacuten digital) y su tratamiento juriacutedico si la realidad socioeconoacutemica subyacente al trabajo era ndashy esndash laquoapasionanteraquo (p 2) por su vigor y dina-mismo ndashcomo lo es hoy incluso maacutesndash iquestcoacutemo los conceptos e instituciones disentildeados para ordenarla eran tan laquoinexpresivosraquo y laquoescle-rotizadosraquo para aferrar toda su riqueza y complejidad A su juicio la respuesta estariacutea en un ndashideoloacutegicamentendash interesado laquodesplazamiento del centro de gravedad del derecho del trabajoraquo laquodesde su protagonista ndashla clase obrerandashraquo y laquosus normasraquo hacia laquoel hecho social del trabajo asalariadoraquo (p 10)

Quizaacutes pueda parecer demodeacute cuando lo que prima es el favor hacia laquola actividad em-prendedoraraquo y al laquonuevo empresariadoraquo (alma econoacutemico-organizativa) una referencia no tanto al laquoalma subjetivo-estatutariaraquo de la norma laboral cuanto a la laquoclase obreraraquo (enfoque socioloacutegico ndashno exento de dimensioacuten juriacutedica como en la Sentencia del Tribunal Constitu-cional ndashSTCndash 332011 relativa a la prohibicioacuten de la figura del esquirolndash) Hoy se constata maacutes su fragmentacioacuten y la dilucioacuten de su identidad-accioacuten colectiva como sujeto de cues-tiones sociales de la modernidad posindustrial La realidad aflora en cambio esa idea laquoeacutepi-co-emancipadoraraquo iacutensita en el laquoADNraquo del derecho del trabajo como legislacioacuten obrera y en la que se haciacutea recaer su capacidad laquode establecer lazos entre desencanto [existencia] y utopiacuteas razonables [ideal de emancipacioacuten ciudadana de la condicioacuten de mero productor]raquo (Romagnoli y Cazzetta 2017) Es el caso del protagonismo del laquoprecariado socialraquo (Stan-ding 2013) O de la propia de laquopeones digitalesraquo (Ortiz 2018) para delimitar la dialeacutectica sumisioacuten-reivindicacioacuten respecto de la nueva era de la economiacutea digitalizada Pero tambieacuten responderiacutea a esa primaciacutea de la dimensioacuten subjetivo-estatutaria de la norma laboral la laquore-belioacuten femenina con causaraquo (igualdad real y efectiva) O la laquocuestioacuten migratoriaraquo ndashqueremos laquomano de obraraquo que cubra las necesidades de mercado pero vienen laquopersonasraquondash o la cre-ciente normatividad del concepto de laquogrupos especialmente vulnerablesraquo destacando las laquopersonas con discapacidadraquo (no es ajena a esta dialeacutectica subjetivacioacuten versus objetiva-cioacuten la diferencia de criterio entre la mayoriacutea de la sala social y una minoriacutea expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo ndashSTSndash 9942018 de 29 de noviembre que concluye el caraacutecter ultra vires del art 42 del RDLeg 12013)

Precisamente este defecto de subjetivacioacuten y exceso de objetivacioacuten estariacutea llevando a reductivos debates en torno al reacutegimen de las relaciones de trabajo en la economiacutea de plataformas El goteo de sentencias contradictorias (laborales para la Sentencia del Juzga-do de lo Social ndashSJSndash nordm 33 de Madrid 532019 de 11 de febrero aun consciente de la existencia de elementos de autonomiacutea y de la virtud de una ley especial autoacutenomos para

A su juicio la respuesta estariacutea en un ndashideoloacutegicamentendash interesado desplazamiento del centro de gravedad del derecho del trabajo desde su protagonista ndashla clase obrerandash y sus normas hacia el hecho social del trabajo asalariado


C Molina Navarrete


el Juzgado nordm 17 de Madrid SJS 122019 de 19 de enero) perpetua su irracionalidad (so-cial juriacutedica y econoacutemica) siendo auacuten excepcionales y dispares las iniciativas de regulacioacuten ndashlegal o convencionalndash adaptada (ej deber de salarios miacutenimos en la ciudad de Nueva York para los conductores de UBER o el primer convenio colectivo en Suiza para estos colec-tivos entre otras iniciativas)

Esta plena actualidad ndashy correccioacutenndash de la intuicioacuten del maestro Vida Soria puede ser tambieacuten comprobada en la propia visioacuten de la Comisioacuten Mundial para el Futuro del Trabajo conforme a la cual hay que repensar las instituciones del mercado laboral (de-recho al salario digno a la pensioacuten decente a la proteccioacuten frente al desempleo a la formacioacuten negociacioacuten colectiva etc) Repensarlas siacute pero iquestpara queacute Para dotarlas de plena flexibilidad la necesaria para adaptarlas a nuevas realidades y que sean maacutes representativas de la actual complejidad del mundo laboral al margen del laquotipo de tra-bajo que realicemosraquo (asalariado ndashtiacutepico o atiacutepicondash autoacutenomo noacutemadas digitales etc) Una visioacuten ensanchada que entronca con una propuesta de mediados de siglo XX (Lyon-Caen Durand) actualizada en el aacutembito ndashemancipadondash del derecho de la seguridad so-cial (ej en las normas comunitarias como ilustra la interesante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea ndashSTJUEndash de 7 de febrero de 2019 asunto C-32217 para las prestaciones familiares) y que el profesor Vida recordaraacute en el artiacuteculo de referencia laquocon absoluta rigurosidad un derecho del trabajo de la actividad profesionalraquo (p 13)

En siacutentesis frente al concepto objetivado predominante ideal-esencialista eacutel creiacutea en una concepcioacuten subjetiva del derecho del trabajo real-existencialista maacutes laquoluacutecidaraquo (mucho maacutes comprensiva) aunque menos laquolucidaraquo (menos bella) por laquosu funcioacuten real como derecho de claseraquo (p 16) De ahiacute que concluyera reafirman-do su visioacuten del derecho del trabajo ndashde hace 40 antildeos pero uacutetil hoyndash como el

(hellip) conjunto normativo excepcional fase solo cuantitativamente avanzada de la geneacutetica legislacioacuten obrera cuya funcioacuten institucional seriacutea la de integracioacuten juriacutedi-ca de la clase obrera en el sistema de economiacutea capitalista adaptado a su forma dominante en cada momento dado que no es estable muta lo no esencial (exis-tencia) para perpetuarse en lo esencial (pp 20-21)

No se puede decir maacutes en menos (un rasgo del maestro que sus disciacutepulos no hereda-mos su capacidad de siacutentesis aacuteurea cualidad de todo gran jurista) Entre las varias con-secuencias a extraer de tan original ndashtambieacuten controvertidandash visioacuten no ya se insiste para comprender el derecho del trabajo del siglo XX (iquesten lento y atormentado adioacutes) sino tam-

Frente al concepto objetivado predominante ideal-esencialista eacutel creiacutea en una concepcioacuten subjetiva del derecho del trabajo real-existencialista maacutes laquoluacutecidaraquo aunque menos laquolucidaraquo por su funcioacuten real como derecho de clase




bieacuten incluso maacutes auacuten para entender los vaivenes e incertidumbres del propio del siglo XXI cabe citar por expresarse hoy con especial intensidad las siguientes

1) Centralidad de la dimensioacuten subjetivo-estatutaria del reacutegimen juriacutedico-laboral (re-torno del status al contrato en forma de derechos fundamentales de ciudadaniacutea social)

2) Naturaleza laquoexcepcionalraquo de sus leyes enmascarada en su laquoser especialraquo oficial

3) La intriacutenseca reversibilidad de la legislacioacuten laboral como teacutecnica de regulacioacuten

4) La irreductible funcioacuten ambivalente (productiva y distributiva) de la norma laboral

5) El caraacutecter mitoloacutegico de la libertad contractual que trata de encubrir o enmas-carar la desigualdad de posiciones juriacutedicas entre los sujetos de las relaciones de trabajo

3 iquestEs el derecho del trabajo hoy algo maacutes que una generalizada legislacioacuten de excepcioacuten cuantitativamente avanzada ndashy a veces ni esondash

La cultura juriacutedica asume hoy que el derecho por su complejidad social y normativa estaacute plagado de irracionalidades y vicios (en forma de fragmentacioacuten lagunas antino-mias) introduciendo mayor pragmatismo en su comprensioacuten frente a hermosas pero va-cuas imaacutegenes de unidad y completitud del pasado decimonoacutenico Pero eso es una cosa tal y como nos ilustran los juristas maacutes ilustres (Ferrajoli) y otra diferente caracterizar un sector el derecho del trabajo como intriacutensecamente irracional e inestable calificando su racionalizacioacuten constitucional de una mera laquoidealizacioacuten juriacutedicaraquo la propia del laquoEstado Social de Derecho en el campo escueto de las relaciones capital-trabajoraquo (p 12) Sin em-bargo originalidad y valentiacutea no le faltaban al maestro (algunas de sus peripecias vitales como su insistencia siendo diputado en que le dejaran entrar en el Congreso cuando es-taba tomado por Tejero lo adveran)

Por eso tras constatar el fracaso histoacuterico-cultural de la ciencia juriacutedica esencialista para aprehender la complejidad de la realidad de su tiempo ndashmayor en el nuestro por lo que sus lec-ciones auacuten suenan maacutes lozanasndash su conclusioacuten seguiraacute siendo la de que el derecho del trabajo fue es y ndashse atreve a augurarndash seraacute una legis-lacioacuten obrera (con las diversas formas que este actor social adopte en cada tiempo) sin derecho O mejor de un lado es laquoun derecho sin princi-

Tras constatar el fracaso histoacuterico-cultural de la ciencia juriacutedica esencialista para aprehender la complejidad de la realidad su conclusioacuten seguiraacute siendo la de que el derecho del trabajo fue es y seraacute una legislacioacuten obrera sin principios loacutegicos


C Molina Navarrete


pios loacutegicos sino todo lo contrario es un derecho que nace para la clase obrera y por ellaraquo de otro laquoun derecho que conoce su radical especificidad en la existencia de las normas que lo componen (proyeccioacuten instrumental) y no en las relaciones sociales (hechos objetivos) que puede contemplar (hellip)raquo (p 21) Original y valiente cientiacuteficamente siacute pero tambieacuten intuitivo

En este sentido maacutes de una deacutecada despueacutes en plena nueva crisis del derecho del traba-jo en virtud de las laquoleyes de emergenciaraquo derivadas de crisis econoacutemicas recurrentes com-pantildeera de viaje histoacuterico (que inmortalizara siguiendo a Sinzheimer el profesor Palomeque digno sucesor del profesor Vida en la caacutetedra de Salamanca) las corrientes de laboralistas criacute-ticos lograriacutean varios desvelamientos anaacutelogos Los imperativos de flexibilizacioacuten convertiriacutean la ley laboral en un uacutetil de gestioacuten para integrar a los trabajadores en la economiacutea globalizada y financiera al coste de sacrificar laquoviejos derechos y principiosraquo (estabilidad suficiencia del salario efectividad de la huelga y de la libertad sindical etc) La funcioacuten protectora unilateral se revelariacutea mero uso aparente y miacutetico (imagen romaacutentica) y la justicia sociolaboral empren-deriacutea laquoun largo viaje hacia el olvidoraquo (De Buen 1992) En suma las ventajas a la clase trabaja-dora (STC 332011) se condicionan por el fin uacuteltimo de garantiacutea de la rentabilidad del capital

En el aacutembito de la ciencia juriacutedica esta visioacuten de los sectores del orden juriacutedico-social contemporaacuteneo los que el profesor Vida Soria llama siguiendo la construccioacuten del brillante administrativista Villar Palasiacute laquoderechos horizontalesraquo (laboral tributario administrativo del consumo ambiental etc) frente a los laquoderechos verticalesraquo (civil penal etc) como una laquole-gislacioacuten sin derechoraquo (coherente y sistemaacutetico) por predominar el momento de la decisioacuten legal heterogeacutenea plural incoherente ganaraacute adeptos Al igual que en las ciencias sociales (economiacutea sociologiacutea psicologiacutea etc) se analizan cada vez maacutes los elementos irracionales de las decisiones econoacutemicas otrora consideradas como paradigma de razoacuten Pero por lo que maacutes interesa tambieacuten en el aacutembito de la poliacutetica jurisprudencial no solo legislativa del derecho del trabajo halla su reconocimiento la configuracioacuten de este como legislacioacuten excep-cional predominando lo coyuntural lo liacutequido lo inestable lo reversible (en sentido de progre-so y de regresividad) si bien releiacuteda criacuteticamente como procesos de desconstitucionalizacioacuten (Romagnoli y Cazzetta 2017) yo mutacioacuten constitucional

Asiacute las sentencias constitucionales que avalaron la reforma laboral 2012 en especial la STC 82015 de 22 de enero apelan continuamente a la laquolibertad de configuracioacuten del legisladorraquo sobre las instituciones juriacutedico-laborales Pero tambieacuten algunas decisiones muy relevantes del propio Tribunal Supremo ndashaunque este presenta mayor ambivalenciandash como la relativa a la evita-cioacuten de la desaparicioacuten total (laquomuerte juriacutedicaraquo) del convenio colectivo una vez que se ha supe-rado el tiempo de ultra-actividad y no media con-venio colectivo superior aplicable ex artiacuteculo 86 del Estatuto de los Trabajadores (ET) La juris-

Las sentencias constitucionales que avalaron la reforma laboral 2012 apelan continuamente a la laquolibertad de configuracioacuten del legisladorraquo sobre las instituciones juriacutedico-laborales




prudencia no solo ha terminado asumiendo plenamente la voluntad legislativa de modificar el reacutegimen de los convenios aun alterando notablemente su ordenacioacuten racional claacutesica en una perspectiva de garantiacuteas del convenio provincial por facilitar la laquoadaptacioacuten del conte-nido de la negociacioacuten colectiva a los cambiantes escenarios econoacutemicos y organizativosraquo (uacuteltimamente STS 9652018 de 20 de noviembre) Tambieacuten y a tal fin ha reducido a una mera laquoteacutecnica excepcionalraquo la solucioacuten contractual alcanzada antildeos antes para situaciones de laquovaciacuteo normativo absolutoraquo por la caducidad del convenio ex artiacuteculo 863 del ET (que diera la poleacutemica STS de 22 de diciembre de 2014 rec 2642014) uacuteltima ratio pues para frenar el efecto de laquodesregulacioacutenraquo creado por el legislador cuyas consecuencias resulta-riacutean laquoespecialmente extrantildeas en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo (STS Pleno de 5 de junio de 2018 rec 3642017)

Reemerge pues la referida loacutegica funcio-nal de integracioacuten de la clase trabajadora en los imperativos ndashaun irracionalesndash del sistema eco-noacutemico sentildealada por el maestro espantildeol Este converge dentro de un anaacutelogo razonamiento criacutetico propio del pensamiento marxista con la posicioacuten de maestros franceses (Jeammaud Lyon-Caen) La mejora de las condiciones de vida y de trabajo lo seraacute solo en la medida en que no se perjudique la produccioacuten Por eso pondraacuten de relieve tambieacuten la reversibilidad de la norma laboral como teacutecnica de regulacioacuten socioeconoacutemica laquoel derecho del trabajo estaacute integrado por reglas e instituciones de doble sentido todas ellas reversibles que pueden coincidir con los intereses de las empresas o de los asalariados seguacuten que se presenten bajo una cara u otra (hellip)raquo (Lyon-Caen 1995)

4 laquoPeneacutelope deviene maestra del jurista del trabajoraquo iquestes reversible la excepcionalidad de la legislacioacuten laboral con nuevo viento poliacutetico y escenario econoacutemico

El hombre es por natura la bestia paradoacutejica un animal absurdo que necesita loacutegica Creoacute de nada un mundo y su obra terminada laquoYa estoy en el secreto mdashse dijomdash todo es nadaraquo

Antonio Machado (Proverbios y Cantares XVI)

Entonces cabe preguntarse iquestsi cambia el viento poliacutetico regresaraacute la norma labo-ral a su estado de estabilidad precedente en un contexto de mejora econoacutemica corri-gieacutendose la legislacioacuten excepcional de la uacuteltima etapa Las novedades legislativas maacutes

Reemerge pues la referida loacutegica funcional de integracioacuten de la clase trabajadora en los imperativos ndashaun irracionalesndash del sistema econoacutemico sentildealada por el maestro espantildeol


C Molina Navarrete


recientes parecieran confirmar tanto este caraacutec-ter de laquoexcepcionalidad permanenteraquo como de laquoreversibilidadraquo Por lo que refiere a lo prime-ro cabe recordar el predicamento que en las leyes sociales y laborales tienen las laquoreformas de urgenciaraquo ya se hagan por ley en sentido o formal o cuaacutento maacutes si se hacen mediante laquoreal decreto-leyraquo Asiacute en el campo de la tute-la de las personas trabajadoras autoacutenomas un claro ejemplo es la Ley 62017 de 24 de octu-bre de reformas urgentes del trabajo autoacutenomo (objeto de atencioacuten en el editorial del nuacute-mero de febrero) Y en el propio de las personas asalariadas el Real Decreto-Ley 282018 de 28 de diciembre relativo no solo a la laquorevalorizacioacuten de las pensiones puacuteblicasraquo (que ha dejado de contar con mecanismos de tipo estable justos o no ese es otro tema para quedar al albur de la coyuntura poliacutetica) sino tambieacuten a laquootras medidas urgentes en ma-teria social laboral y de empleoraquo

Sin querer tornar sobre esta nueva bateriacutea de reformas de coyuntura salvo para lo es-trictamente uacutetil al hilo conductor de este editorial merece la pena destacar el protagonismo en el derecho del trabajo de la legislacioacuten de coyuntura ocupacional previeacutendose su decaiacute-da a futuro si cambia la tasa de desempleo De ahiacute que ciertas modalidades contractuales (ej el contrato de apoyo a emprendedores avalado por el Tribunal Constitucional por ley excepcional) y bonificaciones se deroguen expresamente Pero iquestpor queacute se revierten otras medidas como la prohibicioacuten de jubilacioacuten forzosa por viacutea convencional mutando una regla estructural en coyuntural

Si la reversioacuten de ciertas reformas contractuales y de incentivos al empleo se justifica por la seguridad juriacutedica (quebrada por la mejora de un dato de ocupacioacuten ndashtasa de des-empleo por debajo del 15 ndash condicioacuten de vigencia de la ley) la resurreccioacuten de la potes-tad de obligar a la jubilacioacuten generariacutea inseguridad ndashde empleo y juriacutedicandash justificaacutendose en la misma realidad coyuntural la tasa de desempleo (de menores de 30 antildeos ndashsuperior al 25 frente al 1455 de tasa generalndash) A fin de reducir la laquobrecha generacionalraquo si el Real Decreto-Ley 202018 realizoacute una contrarreforma de la jubilacioacuten parcial (este nuacute-mero incluye un estudio criacutetico del mismo a cargo del profesor Juan Antonio Maldonado) encubriendo una medida de poliacutetica econoacutemica (aligeramiento del coste laboral por el re-juvenecimiento de plantillas) con otra de poliacutetica social de empleo (empleo juvenil) el Real Decreto-Ley 282018 revertiraacute el contenido derogado de la disposicioacuten adicional 10ordf del ET La reversioacuten resucita asiacute el enfoque sacrificial (que avalan Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea) intergeneracional primando los intereses de ciertas laquoclasesraquo (empresarial y desempleados) sobre el derecho al trabajo de las personas de edad Siacute diriacutea el profesor Vida la realidad desmiente que sea solucioacuten al desempleo ju-venil pero el legislador la idealiza sacrificando una laquoregla general de sistemaraquo (el derecho

iquestSi cambia el viento poliacutetico regresaraacute la norma laboral a su estado de estabilidad precedente en un contexto de mejora econoacutemica corrigieacutendose la legislacioacuten excepcional de la uacuteltima etapa




a la igualdad de trato a toda persona al margen de su edad ndashun derecho de seguridadndash) por la laquoexcepcioacutenraquo (sacrificio en intereacutes de la integracioacuten de los joacutevenes ndashderecho de oportu-nidadndash) y con ello el laquofuturoraquo (de progreso) por el (retorno al) laquopasadoraquo (laquoY de repente el ayerraquo Romagnoli 2007)

iquestDoacutende estaacuten los liacutemites reales a esta li-bertad de configuracioacuten legislativa reversible ndashregresiva o progresivandash seguacuten los vientos po-liacuteticos y econoacutemicos A juzgar por la voluntad del Gobierno no se vislumbran Frustrada la ley de presupuestos generales obligado a convo-car por anticipado elecciones generales el Go-bierno se ha decidido a usar su autoridad de nuevo priacutencipe (Ejecutivo) no solo para rever-tir reformas precedentes sino incluso corregir doctrinas constitucionales y de jurisprudencia ordinaria bajo el eufemismo de laquoretoquesraquo

Asiacute sucederiacutea por ejemplo con el retorno a la preferencia del convenio de sector mo-dificacioacuten del artiacuteculo 42 del ET para reducir la precariedad vuelta a la ultraactividad in-definida registro de la jornada equiparacioacuten progresiva del permiso de paternidad al de maternidad y cuanto el Gobierno considere fin justo La historia de la legislacioacuten laboral parece reducirse a una carrera de laquomarcha adelanteraquo y laquomarcha atraacutesraquo sin maacutes proyecto de racionalizacioacuten ndashaunque el Gobierno promete un nuevo ET si vuelve a gobernarndash que revertir los retornos como si se transmutara en laquoPeneacutelope devenida juristaraquo (Lyon-Caen 1995 que acude para explicarlo al personaje mitoloacutegico que teje y desteje para distraer a sus pretendientes en espera del retorno de su amado Ulises)

iquestCambia esto algo de la virtud exhibida por la construccioacuten del maestro Vida sobre el ca-raacutecter ndashayer hoy y mantildeanandash de mera legislacioacuten excepcional ndashy reversible seguacuten soplen los vientos poliacuteticosndash En uacuteltima instancia aun por el camino constitucionalmente errado (reales-decretos leyes) la anunciada contrarreforma laboral supondriacutea la revitalizacioacuten de principios de racionalidad del claacutesico orden juriacutedico-laboral (como la inderogabilidad in pejus de las reglas de un convenio sectorial por el de empresa vigente aquel o el del principio de igual salario por trabajo de igual valor en un mismo lugar) Maacutes auacuten La obligacioacuten de registro de la jornada si bien desautoriza a la jurisprudencia (STS 2462017 de 23 de marzo) protectora de la libertad de empresa sobre los derechos de los trabajadores (de trasparencia ndashaunque la STS 312019 de 17 de enero lo eleva a la categoriacutea de principiondash salud defensa judicial) cuenta con un primer aval del sistema multinivel de proteccioacuten de los derechos fundamentales (vid Conclusiones del Abogado General de 31 de enero de 2019 en la cuestioacuten prejudicial C-5518 acuerdo comunitario para aprobar la directiva sobre trasparencia y previsibilidad en las condiciones de trabajo) Como parece tenerlo la reforma de equiparacioacuten de permisos de paternidad y maternidad ndashej STC 1112018 que situacutea la opcioacuten en el poder legislativo

A juzgar por la voluntad del Gobierno no se vislumbra La historia de la legislacioacuten laboral parece reducirse a una carrera de laquomarcha adelanteraquo y laquomarcha atraacutesraquo sin maacutes proyecto de racionalizacioacuten que revertir los retornos como si se transmutara en laquoPeneacutelope devenida juristaraquo


C Molina Navarrete


lo que se ha considerado un laquopaso atraacutesraquo en igualdadndash auacuten no impuesta ni por la Consti-tucioacuten espantildeola (CE) ni por el derecho de la Unioacuten ni siquiera el futuro inmediato (ej nueva propuesta ya acordada por las instituciones europeas de directiva sobre permiso parental)

iquestAcaso no es hoy el marco comunitario ese principio de racionalizacioacuten que el profesor Vida echa en falta en el nivel patrio maacutes ante la creciente capacidad del Tribunal de Jus-ticia de la Unioacuten Europea para dar eficacia horizontal directa a principios y derechos ndashej STJUE de 6 de noviembre de 2018 C-68416ndash No parece maacutes bien reafirma esa visioacuten de a-sistematicidad

De un lado este tipo de reglas se revelan parciales Cierto algunos cambios obedecen a laquoprincipios generalesraquo del derecho social de la Unioacuten Europea pero no tienen una formulacioacuten precisa ni uniacutevoca De otro conviene no olvidar que esas mismas normas y principios presen-tan anaacuteloga ambivalencia que las normas na-cionales Por ello el Tribunal europeo no solo hace de laquoheacuteroeraquo en esta historia (defensa del

principio de proteccioacuten) tambieacuten de laquovillanoraquo (defensa del orden del mercado uacutenico) No es solo agua pasada (ej trilogiacutea negra claacutesica ndashLaval Viking y Ruumlffertndash) sino corriente continua (ejemplo reciente la STJUE de 14 de febrero de 2019 asunto C-15418 avala a diferencia del Tribunal Constitucional las dobles escalas salariales en razoacuten de la fecha de contrata-cioacuten derivadas de la necesidad de reducir el deacuteficit impuesta por las leyes de austeridad)

Finalmente por no hacer maacutes largo este apartado es obligado huir del encantamiento de este nuevo discurso poliacutetico que propone reconstruir el derecho del trabajo espantildeol aun de forma parcial tornando a laquotal y como eraraquo antes de la reforma hacieacutendonos creer en una nueva laquorelacioacuten virtuosaraquo entre poliacutetica economiacutea y democracia sustancial Como advirtiera el maestro italiano Romagnoli (Romagnoli y Cazzetta 2017) se trata de un tipo de laquodiscurso poliacutetico-juriacutedicoraquo mistificador falaz porque hace creer en que el nuevo para-digma de economiacutea capitalista que prima la economiacutea financiera sobre la laquoeconomiacutea pro-ductivaraquo se autocorregiraacute para devolver a la economiacutea real laquola posicioacuten predominante de la que gozabaraquo antantildeo Al contrario recuerda en liacutenea con la Comisioacuten Mundial del Futuro del Trabajo el Parlamento Europeo la Comisioacuten (Documento de reflexioacuten Hacia una Eu-ropa sostenible en 2030) y el CESE y la propia CES ndashdocumentos anteriormente referi-dosndash respecto de la laquogran transformacioacuten digitalraquo que la evolucioacuten econoacutemica es constante (laquomicro-discontinuidadesraquo de la ley laboral)

De ahiacute la necesidad de laquoreinvencioacuten permanenteraquo de las capacidades productivas de las personas (vueltas a objetivar con la nocioacuten materialista de laquocapital humanoraquo ndashque la Agenda del Cambio del Gobierno ya asume como concepto nodalndash) Por lo tanto las protecciones lo son solo para la transicioacuten incluyente integradora (diriacutea el profesor Vida) no excluyente y

Algunos cambios obedecen a laquoprincipios generalesraquo del derecho social de la Unioacuten Europea pero presentan anaacuteloga ambivalencia que las normas nacionales




no seriacutean sino la forma de laquometabolizacioacuten so-cialraquo de los sacrificios exigidos por la economiacutea (Romagnoli y Cazzetta 2017) En suma ninguna institucioacuten (tanto de la gobernanza econoacutemica como de la laboral) se cuida ya de advertir que laquolos empleados del futuro viviraacuten en un proceso de continua reinvencioacuten laboralraquo desaparecien-do los laquotrabajosraquo y laquoprofesiones de por vidaraquo En suma las tutelas laborales futuras no vendraacuten del retorno sin maacutes a los derechos de seguridad de antantildeo (Comisioacuten Mundial del Futuro del Trabajo) iquestAlguien duda sobre el im-perativo de futuro productivista ndashcomo siemprendash

5 Actualizacioacuten continuada de las falacias de los usos con apariencia de norma especial de lo que es norma excepcional

Con las referencias institucionales realizadas para evidenciar la actualidad de su pen-samiento pese a haberse formulado magistralmente hace 40 antildeos es difiacutecil devaluar la original intuicioacuten del maestro Vida Soria a especulacioacuten de iacutendole doctrinal (de lo que ha abominado siempre como ilustra su propia obra y vida) Tampoco cabe reducirla a pura criacutetica ideoloacutegico-poliacutetica Por eso traereacute a colacioacuten algunos otros ejemplos de la maacutes reciente laquoexperiencia jurisprudencialraquo para demostrar el genial presagio del maestro

Frente a quienes (concepcioacuten esencialista mayoritaria) defienden un orden sistemaacutetico del derecho del trabajo del siglo XX sobre un sis-tema de principios de racionalidad protectora del trabajo dependiente el profesor Vida pre-feriacutea sacrificar el brillo de las formas juriacutedicas (esencia para eacutel formalismo preciosista pero vacuo) por la expresividad de las realidades (existencias) Por eso con aacutenimo de provoca-cioacuten como todo maestro machadiano propo-ne comprender la norma laboral donde nacioacute y de donde nunca se ha movido en el terreno de la excepcionalidad por muy expansiva que tal excepcionalidad se nos aparezca laquoLa legislacioacuten obrera no ha cambiado de caraacutecter por el fantasmagoacuterico concepto de Estado Social de Derechoraquo (p 29) iquestUna visioacuten no solo decepcionante ndashcomo eacutel advertiacuteandash sino inasumible pese a la creciente deslegitimacioacuten constitucional del orden juriacutedico-laboral en la nueva fase de legislacioacuten excepcional debida a las leyes obedientes a la tiraniacutea del valor de la austeridad

De ahiacute la necesidad de laquoreinvencioacuten permanenteraquo de las capacidades productivas de las personas (vueltas a objetivar con la nocioacuten materialista de laquocapital humanoraquo)

El profesor Vida con aacutenimo de provocacioacuten como todo maestro machadiano propone comprender la norma laboral donde nacioacute y de donde nunca se ha movido en el terreno de la excepcionalidad por muy expansiva que se nos aparezca


C Molina Navarrete


Como deciacutea veamos ejemplos de coacutemo lo que realmente es una laquonorma excepcio-nalraquo muta en una laquonorma especialraquo con su loacutegica propia y prevalente respecto de la laquoregla generalraquo Un primer ejemplo lo suministra la Sentencia Juzgado de lo Social nordm 3 de Valladolid 222019 de 23 de enero A su juicio con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico de los contratos laborales realizados en el seno de la gestioacuten universitaria la regla general de supletoriedad de la legislacioacuten laboral ha de ceder laquocuando existe una regulacioacuten (hellip) basada en el principio de especialidadraquo (en el caso de la poleacutemica figura de los profeso-res asociados con la universidad) Por lo tanto ni la existencia de relaciones de trabajo cuasi de por vida laboral (deacutecadas a menudo) ni la constatacioacuten de una docencia poco praacutectica podraacuten oponerse a su preferencia aplicativa pese a la regla general de indefini-cioacuten en tales casos ndashy la consiguiente prohibicioacuten general de temporalidad indefinidandash En definitiva bajo la cobertura formal (uso aparente) de laquoregla especialraquo pues se oculta una laquonorma de excepcioacutenraquo Esta enmascara privilegios sin que ni la ambivalencia de la jurisprudencia comunitaria al avalarla ni la jurisprudencia social maacutes restrictiva recupe-rando el valor de la norma general (uacuteltimamente SSTS 10062018 de 4 de diciembre y 28 de enero de 2019 que declaran el caraacutecter improcedente del cese) parezcan poner el debido orden en la praacutectica que caoacutetica se ve dominada por la excepcionalidad genera-lizada (vid monograacutefico de diaacutelogos con la jurisprudencia del nuacutemero de febrero y Rojo 2019 en su magniacutefico blog)

Pero este quizaacutes pueda parecer laquoun mundo raroraquo poco representativo del trabajo laquorealraquo pese a afectar a millares de personas Vamos al segundo ejemplo ilustrativo de las venta-jas comprensivas que aporta la (heterodoxa y criacutetica) ensentildeanza del maestro Refiero ahora a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ndashSTSJndash de Cataluntildea 61972018 23 de no-viembre relativa tanto a las relaciones triangulares de trabajo (en el caso la propia de las empresas de trabajo temporal ndashETTndash) cuanto al macro-sector de las empresas low cost (en el caso las empresas aeacutereas si bien no Ryanair sino su competidora Norwegian Airways) En ella se resuelven de modo muy dispar dos cuestiones juriacutedicas ambas de gran intereacutes

La primera relativa a si una empresa que no tiene una plantilla propia ni estable ni tem-poral pero siacute goza de una creciente presencia en el mercado puede acudir masivamen-te a la gestioacuten indirecta de personal (contratacioacuten a traveacutes de ETT puesta a disposicioacuten y contratos eventuales) en detrimento por serle aquella maacutes barata de medidas de gestioacuten interna auacuten a traveacutes de la movilidad transnacional al tratarse de un grupo multinacional Fuera quedaraacuten otras cuestiones conflictivas (vid Jorro 2015) entre otras las relativas a las facilidades de neutralizacioacuten de medidas de conflicto ndashcomo la huelgandash a traveacutes de la generalizada organizacioacuten externa dentro o fuera del grupo empresarial (para una am-pliacioacuten de la tutela constitucional aun superando los moldes contractuales tiacutepicos vid STS 8882018 de 3 de octubre) Respecto a la cuestioacuten siacute tratada la legitimidad de acu-dir a contratos eventuales mediante gestioacuten indirecta la sala de suplicacioacuten lo rechaza porque realmente se tratariacutea de una contratacioacuten laquode lanzamiento de nueva actividadraquo y esa contratacioacuten desaparecioacute en 1997 laquosin que sea posible hoy recuperar esta modalidad contractual a traveacutes de la autonomiacutea individual o de la autonomiacutea colectivaraquo




iquestSeguro Esta afirmacioacuten seriacutea coherente con un orden juriacutedico-laboral racional ndashsi la ley suprime no se resucita por obra y milagro de la autonomiacutea colectivandash Pero iquestquieacuten dice que el derecho del trabajo es racional y coherente

La STS 10442018 de 12 de diciembre va-lida para el sector de Contact Center ndashaunque los ejemplos anaacutelogos son legioacuten en los con-venios de otros sectores sobre todo respecto del contrato de obra o serviciondash la potestad convencional de identificar la eventualidad auacuten dentro de la actividad permanente (atencioacuten a llamadas telefoacutenicas) con cada campantildea sin maacutes limitacioacuten que la duracioacuten maacutexima pre-vista (primeros 6 meses) Siacute cinco magistra-dos entienden que la mayoriacutea se equivoca diluyendo las fronteras entre eventualidad y fijos discontinuos de un lado y resucitando el contrato de lanzamiento de actividad de otro Pero de momento el derecho se escribe desde la mayoriacutea y esta prefiere fiarse a una autonomiacutea colectiva que ilustra la tiacutepica ambivalencia de la norma laboral no solo tiene una funcioacuten concesiva ndashdistributivandash sino tambieacuten de mayor flexibilidad de gestioacuten ndashproductivandash

La segunda enlaza directamente con la dialeacutectica laquoregla general-regla excepcional-regla especialraquo y con el uso falaz o mistificador del legislador laboral de la especialidad para encubrir la excepcionalidad favorable al intereacutes econoacutemico-empresarial que para-doacutejicamente dice prohibir e incluso desincentivar En efecto la sala catalana siacute asume la prevalencia de la ley especial ex artiacuteculo 18 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social ndashLISOSndash (como pretendiacutea la ETT en defensa de su intereacutes privado) sobre la ley general ex artiacuteculo 82 de la LISOS (que pretendiacutea la Inspeccioacuten de Trabajo y Segu-ridad Social policiacutea laboral en aras del orden puacuteblico) En vez de asumir que realmente se trata de una regla de excepcioacuten a la regla general por lo que la interpretacioacuten exigida debiera haber sido restrictiva en favor de una lectura expansiva tanto del principio de se-guridad en el empleo cuanto de igualdad de trato de situaciones en el fondo anaacutelogas

aunque con formas diferentes ndashcesioacuten ilegal en el marco de ETT y cesioacuten ilegal fuera de estasndash la sala prefiere decantarse por la construccioacuten canoacutenica tambieacuten ilusoria que ha querido el le-gislador ndashprima la voluntad del legislador sobre la del laquoorden juriacutedico globalraquondash La ley hace pasar por prevalente especialidad lo que no es sino una excepcioacuten al principio de la seguridad del empleo con lo que no solo paradoacutejicamente mejora la posicioacuten infractora de las ETT (esen-cia formal) respecto del resto de empresas para

La ley hace pasar por prevalente especialidad lo que no es sino una excepcioacuten al principio de la seguridad del empleo con lo que mejora la posicioacuten infractora de las ETT y las disuadiriacutea de un cumplimiento correcto de las reglas de temporalidad

La STS 10442018 de 12 de diciembre se equivoca diluyendo las fronteras entre eventualidad y fijos discontinuos de un lado y resucitando el contrato de lanzamiento de actividad de otro


C Molina Navarrete


un iliacutecito materialmente anaacutelogo (existencia) sino que disuadiriacutea de un cumplimiento co-rrecto de las reglas de temporalidad (enfoque de valoracioacuten econoacutemica de la eficacia de la norma laboral como incentivo o desincentivo de la conducta empresarial) Por su ex-tremo intereacutes ha merecido un exhaustivo y sugerente diaacutelogo por la profesora Margarita Mintildearro al que remitimos

El legislador laboral consagra genuinas anomaliacuteas juriacutedicas por su utilidad econoacutemica (favorece la flexibilidad de gestioacuten) No son aisladas las excepciones se generalizan Pon-gamos un tercer y uacuteltimo ejemplo para no cansar Se trata de la jurisprudencia sobre los grupos de empresas cuyo abrumador protagonismo en las relaciones laborales ya ha que-dado expresado ndashej Grupo Norwegianndash El Tribunal Supremo sin embargo prefiere en cam-bio relegarlos a mera laquolegislacioacuten de excepcioacutenraquo

En efecto mantenieacutendose praacutecticamente sin cambios de sustancia ndashmaacutes allaacute de al-gunas escaramuzas maacutes nominalistas que otra cosandash desde el uacuteltimo cuarto de siglo pasado (de las dificultades para desarraigar normas tradicionales incluso franquistas da cuenta el culebroacuten de los comedores de empresa STS 10582018 de 13 de diciem-bre) la jurisprudencia social espantildeola sigue de espaldas a la realidad idealizando el instrumento juriacutedico que permite el funcionamiento oportunista ndashunas veces integrado otras autoacutenomondash del grupo (privilegio de grupo) la autonomiacutea formal de la persona ju-riacutedica (STS 10512018 de 12 de diciembre) Para el Tribunal Supremo esta aparien-cia de autonomiacutea hariacutea del poder de direccioacuten unitaria y del intereacutes global de grupo un hecho irrelevante para la norma laboral (regla general) salvo prueba de abuso o fraude (excepcioacuten prohibitiva)

iquestPor queacute sigue daacutendose esta contradiccioacuten ndashirracionalidad juriacutedicandash en el siglo XXI Una vez maacutes la especialidad de la norma laboral respecto de la mercantil permitiriacutea esta ilusioacuten Una mirada realista atenta al sustrato organizativo complejo (empresa red integra-da) nos dejariacutea ver su impacto efectivo auacuten indirecto (como relacioacuten triangular y plural como hemos visto para las ETT) en el desenvolvimiento de las relaciones de trabajo de la entera estructura Pero la mirada idealista ndashesencialistandash prevalente maacutes atenta a la forma juriacutedica de la jurisprudencia crea una laquoilusioacuten oacutepticaraquo que consiste en hacer creer que sigue realmente dividido lo que formalmente asiacute aparece (uso aparente de la persona ju-riacutedica) pero que en sustancia (econoacutemica) se sabe bien unido introduciendo opacidad sobre los viacutenculos organizativos subyacentes (poder) a las relaciones contractuales (mercado) Para profundizar algo maacutes en estas contradicciones entre la visioacuten juriacutedica oficial ndashesencialistandash y la real ndashexistencialistandash econoacutemica remitimos al diaacutelogo que incluimos de la STS 192019 de 10 de enero ndashPrisandash

La mirada idealista crea una laquoilusioacuten oacutepticaraquo que consiste en hacer creer que sigue realmente dividido lo que formalmente asiacute aparece pero que en sustancia (econoacutemica) se sabe bien unido




6 Usos aparentes de la libertad contractual y su mitologiacutea el trabajador mediante el contrato laquose compromete se somete o solo se promete a beneficio de inventarioraquo

laquoConfiemos en que no seraacute verdad nada de lo que pensamosraquo

Antonio Machado (Poesiacuteas completas)

En uacuteltima instancia la experiencia apenas citada no hace sino llevarnos a un tema auacuten maacutes amplio para la comprensioacuten de esta dialeacutectica laquoesenciaraquo versus laquoexistenciaraquo del de-recho del trabajo y la prevalencia de su existir como laquolegislacioacuten excepcional generaliza-daraquo maacutes que su ser laquoorden juriacutedico racionalraquo de reglas y principios coherentes Se trata del juego real de las libertades tanto de empresa (art 38 CE) cuanto de la libertad contractual inherente a toda relacioacuten de esta guisa

Hace 40 antildeos en liacutenea con anaacutelogo llamamiento del maestro Sinzheimer (frente al dere-cho civil construido sobre el paradigma del hombre-sujeto de relaciones contractuales en igualdad el derecho social lo hariacutea sobre su laquocondicioacuten de desigualdadraquo) el maestro Vida recordaba que las relaciones de trabajo no son puras laquorelaciones de intercambio contrac-tualraquo pues obedecen sobre todo a laquorelaciones de poderraquo (nivel refractario al derecho) Por tanto la laquoparte obreraraquo ocupa una posicioacuten de inferioridad sin cuya normatividad todo torna puro irrealismo juriacutedico

Al derecho del trabajo pues se le reserva una nueva delicada tarea afrontando la solu-cioacuten para una situacioacuten no solo compleja sino contradictoria La irracionalidad juriacutedica estariacutea servida diraacute nuestro maestro por la contradiccioacuten que supone hacer convivir el contrato-libertad con el contrato-sometimiento Como con gran finura evidenciara Supiot (1993) la voluntad no estaacute realmente laquocomprometidaraquo como en los contratos civiles pues solo laquose someteraquo De ahiacute que para tratar de solventar esta contradiccioacuten la norma laboral la redu-ce maacutes bien a laquopromesa a beneficio de inventarioraquo condicionada a un consentimiento real (contratante deacutebil) y a la no renuncia de derechos (art 35 ET) Pero de este modo no seriacutea el objeto del contrato ni este instrumento el determinante de la especificidad del derecho del trabajo si no la norma ndashlegal y convencionalndash misma A ella le incumbe organizar el de-bido ndashy delicadondash equilibrio de derechos e intereses no al contrato con una foacutermula com-pleja donde sus elementos suman y restan

Libertad contractual +ndash poderes de sometimiento +ndash conjuntos de liacutemites del sometimiento

Asumir o no en el juicio de valoracioacuten concreta no solo teoacutericamente (paradigma del con-tratante deacutebil) esa desigualdad de poderes que si no vaciacutea de sentido praacutectico la libertad del


C Molina Navarrete


trabajador siacute la diluye notablemente ensombre-cieacutendola tiene grandes utilidades Pieacutensese que la inclinacioacuten de la jurisprudencia social por libe-rar al empleador del deber de registrar la jornada ordinaria en todo caso ha obedecido al primado de la libertad de empresa relegando toda consi-deracioacuten a la posicioacuten de debilidad contractual mientras que el favor del Abogado General ya re-ferido por tal deber se ha situado ademaacutes de en la prevalencia del derecho a la seguridad y salud en el trabajo en esa consideracioacuten del trabajador como parte deacutebil Un paradigma crecientemente

asumido por la jurisprudencia comunitaria (ej STJUE Gran Sala de 6 de noviembre de 2018 C-68416) No es el Tribunal Supremo espantildeol ajeno a incluir este paradigma maacutes realista Seriacutea el caso de la STS de 21 de septiembre de 2015 (rec 2592014) que si bien no niega que laquovoluntariamente puedan ponerse (hellip) datos a disposicioacuten de la empresa pues ello es algo incuestionable es maacutes incluso pudiera resultar deseable dado los actuales tiempos de (hellip) pujanza telemaacutetica en todos los aacutembitosraquo siacute se opone a que el contrato de trabajo incluya es-peciacuteficas claacuteusulas tipo sobre datos personales ya que laquoes la parte maacutes deacutebil (hellip)raquo (FJ 3ordm p 3)

Aunque no apela a este paradigma concep-tual del contratante deacutebil siacute hace gala de un gran despliegue del sistema de liacutemites al sometimiento contractual la Sentencia de la Audiencia Nacio-nal 132019 de 6 de febrero que hace aplicacioacuten pionera de la nueva regulacioacuten del artiacuteculo 90 de la Ley orgaacutenica 32018 de proteccioacuten de datos y carta de derechos digitales (LOPDyCDD) Esta sentencia rechaza que sea legiacutetimo exigir a los re-partidores de comida a domicilio (Telepizza) que pongan su moacutevil personal a disposicioacuten de la em-presa como dispositivo de trabajo declarando la nulidad de las claacuteusulas contractuales ndashini-ciales o sobrevenidasndash a tal fin Y ello no porque carezca el empresario de un intereacutes legiacutetimo a ello en aras de la defensa de la libertad de empresa en el actual entorno competitivo y de transformacioacuten digital que se le reconoce sino por haberse ejercicio de forma no transpa-rente desproporcionada asiacute como abusiva Junto a la exhibicioacuten de varias series de liacutemites al sometimiento lo maacutes destacado a nuestro fin es el reconocimiento que hace de una praacutec-tica que retorna claramente a un primitivismo del paradigma capitalista de la produccioacuten el llamado laquoProyecto Trackerraquo pretende ofrecer un control total del trabajador al empleador pero sobre instrumentos aportados por aquel (Smartphone que incluye la App de la empresa) en beneficio de la empresa y del cliente ndashcontrol total del pedidondash de modo que si cualquiera de ellos se frustra aun sin culpa del trabajador ndashtutela objetiva frente a la subjetiva y colectiva disciplinariandash este debiacutea soportar las consecuencias (claacuteusula resolutoria)

La inclinacioacuten de la jurisprudencia social por liberar al empleador del deber de registrar la jornada ordinaria prima la libertad de empresa mientras que el Abogado General se ha situado en la consideracioacuten del trabajador como parte deacutebil

Aunque no apela a este paradigma conceptual del contratante deacutebil la Sentencia de la Audiencia Nacional 132019 de 6 de febrero siacute hace gala de un gran despliegue del sistema de liacutemites al sometimiento contractual




En cualquier caso conviene no extremar la dimensioacuten de garantiacutea de este nuevo sector normativo en la medida en que ratifica clara-mente que estamos en un aacutembito de excepcioacuten del principio general que lo alienta el de pro-teccioacuten del consentimiento informado para que haya gestioacuten de datos personales siendo des-plazado en intereacutes del empleador por el relati-vo a la informacioacuten previa suficiente (principio de transparencia) Al contrario la legislacioacuten en este punto tiene el sentido de habilitacioacuten

general del poder de control tecnoloacutegico por lo que presupone un intereacutes legiacutetimo con-dicionado al respeto de ciertos liacutemites a ese sometimiento En cambio la vertiente de ga-rantiacuteas se encomendaraacute en realidad a la negociacioacuten colectiva es decir al contrapoder colectivo ejercido no en reivindicacioacuten sino de forma concorde con el poder empresarial a traveacutes de los correspondientes acuerdos (art 91 LOPDyCDD)

7 La ambivalencia de la norma laboral tambieacuten llega a los instrumentos de contrapoder colectivo (laquode lucha de clasesraquo)

Si un aacutembito evidencia para el maestro Vida esta relatividad del protagonismo del con-trato de trabajo en la ordenacioacuten de las condiciones de vida y trabajo de las personas que hacen de su actividad profesional su medio de vida (potencialmente pues tambieacuten los trabajadores autoacutenomos con implicacioacuten personal de servicios y cierta posicioacuten de des-igualdad) es el de las relaciones colectivas En estas prevalece la dimensioacuten de la norma laboral como solucioacuten a laquoconflictos poliacutetico-sociales de claseraquo sobre la laquoloacutegico-juriacutedicaraquo La arena colectiva crea una dialeacutectica (laquolucharaquo) entre poderes y contrapoderes sin que tampoco exista igualdad de armas (la huelga se constitucionaliza no el cierre patronal)

Siempre comprometido social y poliacuteticamente (fue diputado y senador en eacutepoca de tiem-pos revueltos) tratoacute de convertir esta comprensioacuten doctrinal en legislacioacuten y experiencia juriacutedica tratando de convencer al Tribunal Constitucional de que desterrara las construc-ciones laquocontractualesraquo preconstitucionales del derecho fundamental de huelga enfati-zando la vertiente poliacutetico-social de sus sujetos principales (sindicatos) y de sus laquoarmas de lucha juriacutedico-socialraquo la huelga No lo consiguioacute plenamente ndashlideroacute el recurso de in-constitucionalidad contra el RDL 171977 auacuten resistentendash dado el reveacutes que sufrioacute con la STC 111981 donde las laquoconcepciones civilistasraquo del ponente triunfaron al menos par-cialmente sobre las sociales (Lyon-Caen incluiacutea en el derecho del trabajo la huelga como laquoinstrumento de lucha obrera contra la explotacioacutenraquo) Una pena por la oportunidad perdi-da de modernizacioacuten juriacutedica

En cualquier caso conviene no extremar la dimensioacuten de garantiacutea de este nuevo sector normativo en la medida en que ratifica que estamos en un aacutembito de excepcioacuten del principio general que lo alienta el de proteccioacuten del consentimiento informado


C Molina Navarrete


No fue lucha perdida del todo Pese a esa laquoderrota juriacutedicaraquo dejoacute sembradas semillas de futuro en aras de una mayor efectividad del principio social del Estado constitucional de derecho Este se abrioacute a las laquohuelgas poliacuteticasraquo en su dimensioacuten laquomixtaraquo como son todas las huelgas generales generosamente reinterpretada por la doctrina judicial reciente (ej STSJ de Cataluntildea 152018 de 2 de mayo para la huelga en Cataluntildea pro independencia y contra las leyes de austeridad) Un papel crucial del laquoconflicto poliacutetico-socialraquo en la su-peracioacuten o flexibilizacioacuten al menos de los liacutemites derivados del derecho de los contratos (como el deber de buena fe) incluso del derecho mercantil (libertad de empresa) que tendraacute antildeos maacutes tarde importantes manifestaciones (ej la vis expansiva de la huelga en las rela-ciones triangulares STC 752010 de 19 de octubre seguida entre otras en las SSTS 885 y 8882018 de 3 de octubre STC 892018 de 6 de septiembre que hace de la libertad de expresioacuten un baluarte de la criacutetica sindical) Aunque una vez maacutes el sentido de la evolu-cioacuten no sea uniacutevoco pues la tradicioacuten de liacutemites civilistas se resiste a ceder (STC 692016 de 14 de abril que establece la responsabilidad por dantildeo material derivado de una accioacuten huelguiacutestica) o el primado de la defensa de la productividad (STC 172017 de 2 de febrero que reduce a la miacutenima expresioacuten la prohibicioacuten de esquirolaje tecnoloacutegico)

Nada de ello sorprendiacutea a la construccioacuten del profesor Vida Porque fiel defensor de esa tradicioacuten criacutetico-social del pensamiento juriacutedico marxista (como Lyon-Caen o De Buen) asumiacutea plenamente en coherencia con su comprensioacuten del derecho del trabajo como legislacioacuten excep-cional para la integracioacuten de la clase obrera en el sistema econoacutemico que la canalizacioacuten juriacutedi-ca del conflicto poliacutetico-social es la mejor forma de domesticarlo La persistente criminalizacioacuten de ciertas praacutecticas huelguiacutesticas en el artiacuteculo 3153 del Coacutedigo Penal ndashque mantiene casi inal-terada una norma penalizadora franquista del derecho de huelgandash lo confirma Al igual que la negociacioacuten colectiva no solo sirve a la funcioacuten de mejora ndashdistribucioacutenndash sino tambieacuten a la fun-cioacuten de flexibilidad de gestioacuten ndashproductividadndash como ilustra la citada STS 10442018

8 La profunda conviccioacuten europeiacutesta del maestro enriquece pero no altera su criacutetica

iquestCuaacutel es la verdad iquestEl riacuteo que fluye y pasa donde el barco y el barquero son tambieacuten ondas del agua iquestO este sontildear del marino siempre con ribera y ancla

Antonio Machado (Nuevas canciones ndash Proverbio XCIIIndash)

Era el maestro Vida un profundo conocedor del derecho internacional del trabajo no ya tan solo de sus normas sino tambieacuten de la doctrina praacutectica dictada por sus oacuterganos

Fiel defensor de esa tradicioacuten criacutetico-social del pensamiento juriacutedico marxista asumiacutea que la canalizacioacuten juriacutedica del conflicto poliacutetico-social es la mejor forma de domesticarlo




de garantiacutea muy en especial del Comiteacute de Libertad Sindical de la OIT No por casualidad desempentildeoacute maacutes de una misioacuten en el seno de la OIT de ahiacute que mantuviese una profunda relacioacuten con juristas de diversas aacutereas culturales en especial europea (su amistad con Giug-ni el mejor jurista del trabajo italiano sin duda fue especialmente fecunda tambieacuten para su escuela) y suramericana (ahora resalto su relacioacuten con el gran jurista Ackerman catedraacutetico argentino de prestigio tambieacuten en el seno de la OIT)

En este escenario intercultural y transnacional mucho antes de que hiciese furor entre nosotros el concepto de laquosistema multinivel de proteccioacuten de derechos fundamentales so-ciales y laboralesraquo el maestro Vida siempre mostroacute un especial afaacuten para que sus disciacutepulos fueacutesemos conscientes de la enorme importancia de comprender y aprender el significado de esa auteacutentica laquoConstitucioacuten social europearaquo que era en su tiempo ndashes hoyndash la Carta So-cial Europea (CSE) en especial la revisada (1996) aunque eacutel se baqueteara en la originaria (1961) Por eso promovioacute su estudio y conocimiento

Con esa conviccioacuten siempre criticoacute las re-sistencias de los Gobiernos espantildeoles a que se ratificara la CSE revisada asiacute como el excesivo laquopatriotismo juriacutedicoraquo de nuestros jueces en su tiempo Tempranamente nos ensentildeoacute el valor del estaacutendar internacional para avanzar en una con-dicionalidad social maacutes tolerable de la integra-cioacuten de los trabajadores en la economiacutea Por lo que tambieacuten aquiacute al maestro tuvo trascendentales intuiciones pioneras cargadas no solo de consecuencias doctrinales sino praacutecticas Asiacute el Tribunal Constitucional espantildeol acepta plenamente el control de las leyes a traveacutes del laquojuicio de convencionalidadraquo por lo que un juez puede dejar de aplicar una ley nacional contraria a normas internacionales (STC 1402018 que si bien analiza un tema penal relativo a la Ley orgaacutenica 12014 sobre jurisdiccioacuten universal tiene gran impacto laboral obligando a recti-ficar esa tradicioacuten de resistencia como sucedioacute en la STSJ de Cataluntildea 40902015 de 22 de junio cuyo voto particular se acomoda a esa doctrina maacutes que la decisioacuten de la mayoriacutea por ejemplo) Su extraordinaria potencialidad para la modificacioacuten de las laquoleyes de excep-cioacutenraquo nacionales en aras de principios de racionalizacioacuten juriacutedica internacional la acaba de confirmar el Tribunal Constitucional italiano con la anulacioacuten de los sistemas de tarificacioacuten de las indemnizaciones de despido sin justa causa (tiacutepica medida de ley excepcional a favor del intereacutes empresarial Goldin 2014) en aras de las indemnizaciones de reparacioacuten iacutentegra y disuasoria (propias del sistema comuacuten) Incluso se resalta su utilidad para impedir las refor-mas regresivas (doctrina del Comiteacute Europeo de Derechos Sociales) avaladas en cambio por el Tribunal Constitucional espantildeol (ej STC 1342017 de 16 de noviembre entre otras)

Podriacutea pensarse desde esta oacuteptica cuaacuten contento estariacutea el maestro de saber que el 1 de febrero de 2019 el Consejo de Ministros adoptoacute el Acuerdo por el que se dispuso la remisioacuten a las Cortes Generales de la laquoCarta Social Europea revisadaraquo a fin de que se autorice la ma-

Siempre criticoacute las resistencias de los Gobiernos espantildeoles a que se ratificara la CSE revisada asiacute como el excesivo laquopatriotismo juriacutedicoraquo de nuestros jueces en su tiempo


C Molina Navarrete


nifestacioacuten del consentimiento espantildeol para obli-garse a la misma laquoiexclPor finraquo podriacutea decir Pero su genio y figura hariacutean que de inmediato nos lla-mara la atencioacuten para no fijarnos en la superficie de las cosas e ir a sus profundidades En efecto de un lado recordariacutea que la ausencia de este traacutemite ratificador para el procedimiento de recla-maciones colectivas el Protocolo de 1995 hace dudar del valor de la decisioacuten poliacutetico-legislativa

De otro si hubiese conocido que es probable que ese traacutemite incluso en su dimensioacuten reducida al texto de la Carta revisada no al protocolo de reclamaciones colectivas no lle-gue a ver la luz en esta legislatura tampoco por la convocatoria electoral anticipada y la consiguiente disolucioacuten de las Cortes encontrariacutea una nueva razoacuten para reforzar su cons-truccioacuten sobre el caraacutecter excepcional de la legislacioacuten laboral por maacutes ampliadas que esas excepciones sean y por maacutes que se reclama siempre la unidad sobre los principios y de-rechos juriacutedico-sociales internacionales En fin virtud no de profeta sino de gran maestro

9 La presencia fiacutesica desaparece pero la obra del (gran) maestro perdura y lo trasciende

La vida y obra del maestro dariacutea y seguiraacute dando para mucho maacutes precisamente por su gran originalidad y extraordinaria capacidad de anticipar los procesos futuros Pero aquiacute y ahora es tiempo de terminar mi sentido homenaje al maestro ante la fatalidad de su desapari-cioacuten fiacutesica que lamento en lo hondo aunque su magisterio personal y cientiacutefico permanecen intactos en miacute y en el resto de sus disciacutepulos que procuraremos continuar maacutes limitada-mente su obra Por supuesto como a eacutel le gustaba decir espoleaacutendonos en la senda de la buacutesqueda criacutetica sin fin si se es un buen disciacutepulo siempre se ha de aspirar a demostrar las fallas del maestro pues en la relacioacuten disciacutepulo-maestro ademaacutes de una relacioacuten reciacuteproca sinalagmaacutetica estaacute escrita la idea de superar y mejorar el pensamiento del propio maestro

No albergo ni aquiacute ni en ninguacuten momento posterior esperanza ndashni deseondash alguna de poder ni tan siquiera acercarme a esa arenga del maes-tro Es evidente que sus postulados son objeto de criacutetica y eacutel era muy consciente de ello Ex-presamente advertiacutea como se anticipoacute de que para laquolos nostaacutelgicos del sistemaraquo eacutel no era el maestro pues se sentiriacutean laquodecepcionadosraquo En realidad no era sino una invitacioacuten a huir del con-formismo y la adhesioacuten sin criacutetica propia No era

Es evidente que sus postulados son objeto de criacutetica y eacutel era muy consciente de ello Expresamente advertiacutea de que para laquolos nostaacutelgicos del sistemaraquo eacutel no era el maestro pues se sentiriacutean laquodecepcionadosraquo En realidad no era sino una invitacioacuten a huir del conformismo

Podriacutea pensarse desde esta oacuteptica cuaacuten contento estariacutea el maestro de saber que el 1 de febrero de 2019 el Consejo de Ministros adoptoacute el Acuerdo por el que se dispuso la remisioacuten a las Cortes Generales de la laquoCarta Social Europea revisadaraquo




eacutel maestro para el quehacer puramente dogmaacutetico Pero siacute para el pensar cientiacutefico maacutes realista y comprometido Con algo de laquopesimismo realistaraquo ndashjamaacutes traacutegicondash pero sin un aacutepice de cinismo tampoco de escepticismo pues era de creencias muy firmes y siacute con un extraordinario sentido del humor a los alumnos de la Facultad y a sus disciacutepulos siempre gustaba de recordarnos las palabras de Mairena a fin de evidenciarnos con tanto ingenio como ternura que no hay certezas en el mundo (por lo tanto menos en el juriacutedico-laboral que es una construccioacuten humana al servicio de intereses plurales y cambiantes)-

Pero no me tomeacuteis demasiado en serio Pensad que no siempre estoy yo seguro de lo que os digo (hellip) Para los tiempos que vienen no soy yo el maestro que de-beacuteis elegir porque de miacute solo aprendereacuteis lo que tal vez os convenga ignorar toda la vida a desconfiar de vosotros mismos (A Machado)

Y asiacute criacutetico e inteligentemente desconfia-do vivioacute todo su tiempo y murioacute asiacute fuera de la vida acadeacutemica porque le desilusionaba quizaacutes por la deriva del mundo juriacutedico-laboral (y juriacutedi-co en general) que apegado al tecnicismo des-dora pensar por problemas poliacutetico-sociales de gran envergadura y para los que se precisan res-puestas complejas Pero siacute maestro me atrevo a laquoreplicarteraquo (ahora que no me puedes hacer ver mi osado error) siacute eres tuacute el maestro que nece-sitamos porque al mundo juriacutedico-laboral le fal-tan criacuteticos incluso de laquolos suyosraquo dado el gusto por la adhesioacuten escolaacutestica y de corrientes ideoloacutegicas sin que se interroguen ni se escuchen reciacuteprocamente En uacuteltima instancia tuacute maestro como Machado y antes que eacutel los grandes pensadores de la cultura claacutesica ndashla heleacute-nica aunque para la juriacutedica fuese la cultura romana la referencialndash no hiciste ndashno haces pues tu obra permanecendash sino incitar a la fascinacioacuten heleacutenica por la tensioacuten entre el cambio (el riacuteo de Heraacuteclito) y la estabilidad o continuidad (lo que permanece de Parmeacutenides) Y ello sin que haya el menor atisbo de pensar dramaacutetico (como el que lleva 40 antildeos pronosticando el fin del derecho del trabajo su laquomuerteraquo su debacle etc) sino solo una extraordinaria capacidad de asombro Esa inquietud por conocer la realidad compleja no solo la oficial y sobre una base cultural general no de saber meramente especializado (su laquoilusioacutenraquo es creer que la suma crea maacutes cultura general pero como entendiacutea Machado laquoiexclLo que sabemos entre todos iexclOh eso es lo que no sabe nadieraquo) En suma necesitamos asombrarnos para conocer pues laquoEl paleto perfecto es el que nunca se asombra de nada ni aun de su propia estupidezraquo Procuraremos no decepcionarte y seguiremos dudando y haciendo dudar Gracias y hasta siempre maestro

Y asiacute criacutetico e inteligentemente desconfiado vivioacute todo su tiempo y murioacute

Pero siacute maestro me atrevo a laquoreplicarteraquo siacute eres tuacute el maestro que necesitamos

Gracias y hasta siempre maestro

Coacutemo citar Molina Navarrete C (2019) laquoEsenciaraquo y laquoexistenciaraquo de las relaciones de trabajo y de su derecho en la laquoera digitalraquo iquesty si el laquofuturoraquo estuviera en laquolo claacutesicoraquo Al maestro J Vida Soria in memoriam Revista de Trabajo y Seguridad Social 432 5-27


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laquoEsenciaraquo y laquoexistenciaraquo de las relaciones de trabajo y de su derecho en la laquoera digitalraquo iquesty si el

laquofuturoraquo estuviera en laquolo claacutesicoraquo

Al maestro J Vida Soria in memoriam

Cristoacutebal Molina NavarreteDirector

Preguntadlo todo como hacen los nintildeos (hellip) En Espantildea no se dialoga porque nadie pregunta como no sea para responderse a siacute mismo Todos queremos estar de vuelta sin haber ido a ninguna parte (hellip) Vosotros preguntad siempre sin que os detenga ni siquiera el aparente absurdo de vuestras interrogaciones Vereacuteis que el absurdo es casi siempre una especialidad de las respuestas

Antonio Machado

iquestQueacute posicioacuten desempentildea en el campo maacutes general del Derecho y de su Ciencia el Derecho del Trabajo Una posicioacuten de laquocontrasteraquo iquestContraste de queacute De un lado en el sentido de deshacedor de mitos juriacutedicos aparentemente inconmovibles esclareciendo el contenido ideoloacutegico-poliacutetico de sus instituciones juriacutedicas aparentemente teacutecnicas neutrales De otro porque actuacutea como un explorador por el campo de la dogmaacutetica necesaria para ordenar un mundo propio del sistema capitalista (siempre) en transformacioacuten

Joseacute Vida Soria1

1 iquestEn la era de la inteligencia artificial lo humano sigue al mando

Tras cien antildeos de evolucioacuten de un hito que marcoacute el traacutensito desde la laquolegislacioacuten (excepcional) obreraraquo hacia un laquoderecho (social) del trabajoraquo el nacimiento de la OIT (1919) este se halla ndashotra vez no es novedadndash en una encrucijada que lo asoma al abis-

1 laquoLa esencia y la existencia del derecho del trabajoraquo Salamanca-Granada 1975-1980 (p 24 texto ori-ginal) Aunque este monumental trabajo se publicoacute antildeos despueacutes [Vida Soria J (1998) La esencia y la existencia del Derecho del Trabajo (Una revisioacuten criacutetica del concepto del Derecho del Trabajo y sus de-rivaciones conceptuales dogmaacuteticas y sistemaacuteticas) Revista de Derecho Laboral 192] referireacute las citas a una copia del original manuscrito que guardo como oro en pantildeo

Editorial


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Trabajo y Cursos Seguridad Social. CEF...Marzo 2019 – Núm. 432 Trabajo y Seguridad Social. CEF El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección