Da (in)existncia da categoria condio da ao no Novo Cdigo de Processo Civil

Introduo

Dentre os milhares de teorias e crticas ao longo do tempo acerca do tema categoria da condio da ao, atualmente, destaca-se o entendimento em parte da doutrina de que est categoria pode ser removida no novo projeto do cdigo civil.Evoluo Histrico Terica do Conceito de AoA primeira teoria moderna do direito a tentar conceituar a ao foi a teoria clssica, civilista ou imanentista.Neste contexto, Savigny conceituava o direito processual da ao como uma qualidade de todo o direito ou o prprio direito reagindo a uma violao.Aps um longo espao de tempo, o professor Windscheid retomou os estudos sobre a ao, no seu entendimento a ao referia-se a pretenso, dessa forma pertencendo ao direito material. Porm, para outro estudioso desse tema, Theodor Muther, a ao referia-se a semelhana entre actio e klage, diferenciando o direito material da ao, assim surgindo o direito contra o estado e o direito deste de eliminar a leso.Surge ento, a primeira teoria da ao como direito concreto tutela jurdica, definindo a ao como um direito autnomo em relao ao direito material, porm s exercido quando a sentena for favorvel.Para ampliar os conceitos sobre a ao, Wach focou-se na ao declaratria negativa, sendo que tem como fundamento a inexistncia da relao de direito material. Nesse mesmo aspecto, Wach concluiu que o direito a ao somente poderia ser exercido mediante reconhecimento do direito material invocado.Porm, para outros doutrinadores como Bulow, a ao surge depois de entrar em juzo para pleitear determinado direito material e somente exercido por quem tem razo.Por outro lado, o italiano Chiovenda, considerava a ao como um direito potestativo, ou seja, um poder criado em prol do adversrio.Todavia, em 1877, a ao era considerada um direito abstrato de agir, essa teoria pertencia a Degenkdb.J para Silva, o autor de uma ao infundada e o autor de uma ao meramente declaratria, ambos exercem o direito processual da ao.Contudo, depois de inmeras teorias criadas acerca do tema, a teoria que influenciou e acabou sendo adotada no atual cdigo de processo civil, foi a teoria Ecltica da Ao, formada pelo professor Enrico Tullio Liebman.Para Liebman, h um direito de agir garantido constitucionalmente, no qual permite acesso aos tribunais, dentre outros, porm est teoria apenas criou uma categoria de condies da ao, esta sendo uma categoria abstrata.Das condies da aoNo atual Cdigo de Processo Civil no artigo 267, inciso VI fica explicito a adoo da teoria ecltica. Esse artigo estabelece as condies que a lei exige para poder de exerccio processual. Considera-se autor aquele no qual a lei permite o direito de invocar a tutela jurisdicional, e o ru quem o autor pode pretender algo.O art. 6 do atual cdigo prev que ningum poder pleitear em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei, ou seja, a ao s poder ser exercida pelo titular do direito, ou quando um terceiro pleitear direito alheio, porm deve estar autorizado, tais como o advogado atravs de uma procurao.Para alguns doutrinadores a condio a ao se acentua-se na premissa de que no convm para o estado acionar o aparato judicirio sem que se possa extrair algum resultado til, dessa forma leva a doutrina a dividir a condio da ao em trs partes, necessidade, utilidade e adequao.A partir da 3 edio do Manual de Processo Civil, Liebman abandonou a referida teoria, e ento comeou a entender que o pedido estaria incluso no interesse de agir, razo pela qual no existe necessidade de analisar o mrito de um pedido que j se tem conhecimento de que judicialmente impossvel.Tendo em vista essas razes supracitadas que o novo legislador resolveu suprimi-las no novo cdigo de processo civil.Ocorriam diversas indagaes de como se daria os atos praticados at a extino do processo se esta ocorresse aps o fim da instruo. Da surgiu o entendimento de que as condies da ao deveriam ser provadas ao longo do processo, porm por outro lado, alguns doutrinadores entendiam que as condies da ao eram conferidas no nicio do processo, com base apenas nas afirmaes do autor, essa teoria denomina-se teoria da assero.

Reforma e possvel futuro das condies da ao

O art. 267, inciso VI ser substitudo pelo art. 472, inciso VI, no novo cdigo de processo civil, neste caso o juiz decidir a sentena sem resoluo de mrito, quando notar que no h legitimidade ou interesse processual.Outrossim, o novo cdigo no abordar mais o pedido.A posio adotada no anteprojeto 8046/2010 no a mesma usada por Liebman, no novo cdigo ser a sentena de mrito fazendo coisa julgada material pondo fim a controvrsia.Em analise a determinada jurisprudncia, no qual parte autora ajuizou uma ao mesmo sabendo que sua legitimidade ativa j havia sido extinta sem resoluo de mrito em outra ao semelhante.Na referida jurisprudncia a parte ingressou com uma nova demanda sem a comprovao de que tenha sido feita alguma alterao, fatos que evidenciam as crticas elaboradas sobre a teoria ecltica da ao, pois dela se entende que somente que se poderia estar em juzo aps a alterao em uma das elementares tpicas da ao.O atual cdigo de processo civil dispe em seu art, 301, 2 que uma ao idntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.Para algumas doutrinas mais crticas, as condies da ao no podem serem consideradas condies de sua existncia, pois a jurisdio ir atuar at mesmo quando o autor for carecedor da ao.H ainda, quem diga que o juiz apenas pode julgar o mrito do processo, dessa maneira formando um novo modo de deciso judicial.O projeto do novo cdigo de processo civil no faz meno as condies da ao, por esse fato h quem defenda a eliminao da categoria condio da ao.Para Didier Junior no haveria a extino das condies da ao, mas sim da categoria. Com o acolhimento dessa teoria as dificuldades que envolviam a distino entre condies da ao e mrito o no cdigo de 1973, foram eliminadas.O referido autor, ainda menciona que o projeto poderia ter reconhecido que a falta de legitimao ordinria acarretaria em improcedncia do pedido. Contudo, o projeto traz expressamente a falta de legitimao como uma das causas de extino do processo sem resoluo de mrito, o autor ainda salienta que essa opinio refere-se legitimao extraordinria.O art. 473, 1 do projeto do novo cdigo de processo civil dispes que a sentena sem resoluo de mrito no obsta o que a parte proponha de novo a ao, e em relao a legitimidade ou falta de interesse processual, ou propositura da nova ao depende da correo do vcio.No novo cdigo ser admissvel propor a mesma ao depois de corrigida, porm ao ser corrigido o vcio que a ao possua ela ser considerada uma nova ao, uma vez que acarretar alterao de seus elementares.No possvel, no entanto, agruparem condies da ao e pressupostos processuais em uma nica categoria.Ponderando sobre este tema, Cmara assevera que s poder ser admitido a partir do momento em que se parar de distinguir os prprios fenmenos da ao e do processo.O paradigma da ao no direito processual civil persistir com a teoria ecltica da ao, tal entendimento censurvel e gera diversas crticas em torno do assunto, crticas que censuram a condio da ao desde a sua concepo.

Concluso

Dentre as diversas teorias em torno do tema, notvel que a extino da categoria d condio da ao resolveria as tantas crticas existentes sobre o tema. Todavia, uma possvel soluo para cessar as crticas seria interpretar pela excluso da categoria da condio da ao perante a omisso do novato legislador.Um dos benefcios de excluir a categoria condio da ao o de impedir que uma ao que j foi extinta por ausncia de legitimidade seja proposta novamente. Contudo, o novo texto faz meno a legitimidade para a causa como condio de procedibilidade.A nica referncia que o novo texto de processo civil faz sobre as condies da ao quando trata da excluso da possibilidade jurdica do pedido, deixando explicita que deixar de ser uma condio da ao, dando ao entendimento que a categoria condio da ao persistisse no ordenamento jurdico.Assim, a discusso sobre a extino ou no da condio da ao uma discusso doutrinria.

DireitoProfessor: Mnica Anselmi Duarte da Silva5 semestre

Processo Civil II

Andressa Botelho Brum: RA 6660347999

Pelotas, 13 de Abril de 2015.

Referncias Bibliogrficas

O direito em movimento, uma viso interdisciplinar da doutrina a jurisprudncia- Organizadoras: Ana Clara Correa Henning, Mrcia Teixeira Antunes, Maria Amlia Dias da Costa, Mnica Anselmi Duarte da Silva. Pelotas,RS: Ed. Mundial- Captulo Da (in)existncia da categoria condio d ao no novo cdigo de processo Civil, pg. 47 62.