1.Falência

1.1 Noções Gerais Sobre o instituto da falência.

1.1.1 Origem

Antigamente, mais especificamente na Idade Média, a falência era considerada como um ato delituoso. Sujeitava o falido, a punições que variavam de prisão a assolação corpórea. Os falidos eles podem ser considerados fraudadores e enganadores.

Falência, como expressão, vem do verbo latino fallere, possuindo um sentido pejorativo, significando falsear, faltar, enganar, faltar com a palavra, com a confiança, ou até mesmo, cair, tombar, incorrer em culpa, cometer falhar. Também se utilizava a expressão banque en route, que para nós significa “Banco Quebrado”, que definia a falência criminosa, punível, que provinha de os credores quebrarem o banco em que o falido exibia suas mercadorias.

No contexto atual, na nova legislação, é reservada a casos extremos, preferindo a recuperação extrajudicial ou judicial da empresa como forma de sua preservação, com a manutenção de empregos e suas respectivas famílias.

1.1.2 Conceito de falência.

A falência pode ser estudada ou encontrada em dois pontos em que um é totalmente distinto do outro:

a) Econômicob) Jurídico.

Em primeira mão, destacado na letra A se traz um estado patrimonial como cita Walter T. Álvares (Direito falimentar, v. 1, p. 30), “um fenômeno econômico, um fato patológico da economia creditícia”. Observado por J. C. Sampaio de Lacerda (Manual de direito falimentar, p. 11), falência é a condição daquele que, havendo recebido uma prestação a crédito, não tenha à disposição, para a execução da contraprestação, um valor suficiente, realizável no momento da contraprestação.

Já do ponto de vista jurídico, falência é um processo de execução coletiva contra o devedor insolvente.

1.1.3 Natureza Jurídica.

O processo falimentar é um ramo muito complexo do direito, ele consegue englobar preceitos de direito comercial, civil, administrativo, processual e até mesmo pena. Nos crimes falimentares. Por abranger uma gama grande de elementos jurídicos, tem-se criado controvérsias acerca da sua natureza jurídica, situando-se alguns, apenas no direito objetivo, outros somente no direito processual. Alguns autores, como Provincialli e Augustín Vicente y Gella, acentua normas de direito objetivo na falência elegendo o Direito Processual como raiz.Na realidade Brasileira, a respeito do direito, a falência sempre foi embasada no direito mercantil, porem pela variedade de regras e de embasamentos, o falimento assume a natureza sui generis, não podendo normas processuais prevalecer sobre as objetivas. Sendo

assim o direito falimentar possui princípios e diretrizes que lhe é próprio, formando um sistema que inquestionavelmente a distingue de outras disciplinas.

1.3 Da legitimidade Passiva na Ação Falimentar

1.3.1 Devedor Empresário e Sociedade Empresária.

Nos tempos antigos, sendo mais preciso, no direito romano a falência vinha com a abrangência de não só ao devedor comerciante, sim também ao devedor civil. Há países, que restringem a falência com exclusividade aos comerciantes, que são os países de cultura romanística. Já países com cultura germânica e anglo-saxônica, aplicam a falência a também aos não comerciantes.

Na realidade atual, encontramos dois vigentes:

a) Restritivo;b) Ampliativo.

Entende-los é muito fácil. Na primeira opção a falência chega apenas ao devedor comerciante. Na segunda, estende a não somente o comerciante mas do mesmo modo o devedor civil.

O Brasil iniciou-se nesse sistema a partir da promulgação da Lei n.11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, em que passa a adotar o sistema ampliativo com algumas restrições, como completou Amador de Almeida (Curso de Falência e Recuperação de Empresa, c. 4 p. 45), “Estendendo a falência ao empresário e à sociedade empresária, em conformidade, aliás, com as novas nomenclaturas do Código Civil, ora em vigor”.

No novo instituto, está sujeito à falência:

a) O empresário;b) A sociedade empresária.

Sendo O empresário, aquele que dirige a empresa, ao que se refere o art. 966 do Código Civil. No direito comercial, equivalei ao comerciante individual, pessoa física sob firma individual que exerce atividade empresarial. Sendo assim, está sujeitos à falência o empresário civil ou comercial, excluindo expressamente: Empresas públicas, sociedade de economia mista, sociedades cooperativas, e empresas financeiras, de crédito, previdência e consórcios, planos de saúde, seguradores e capitalização.

Já as sociedades empresárias são caracterizadas como aquelas que possuem todos os fatores produtivos, estabelecimento e atividade voltada para a produção e circulação de bens ou serviço.

1.3.2 Falência dos sócios solidários.

“A falência da sociedade acarreta, igualmente, a falência dos sócios solidários, que deverão ser citados para apresentar contestação se assim desejarem”. (Amador Paes de Almeida, Curso de Falência e recuperação de Empresa, c.4 p.55).

1.3.3 Falência do sócio retirante.

“O sócio solidário (de responsabilidade ilimitada), que se tenha retirado da sociedade há menos de dois anos, fica, também, sujeito aos efeitos da falência desta – quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência”. (Amador Paes de Almeida, Curso de Falência e recuperação de Empresa, c.4 p.55).

1.3.4 Falência do Espolio.

“Tanto os credores quanto os herdeiros podem requerer a falência do espolio, desde que o de cujos tenha sido empresário”. (Amador Paes de Almeida, Curso de Falência e recuperação de Empresa, c.4 p.55).

1.4 Da legitimidade ativa na ação falimentar

1.4.1 Inexistência de Falência “Ex Officio”.

No Brasil, a atual legislação falimentar, não admite a falência “Ex officio”, ou seja, “a possibilidade de declaração de falência pelo juiz, independentemente de provocação dos interessados” (Amador Paes de Almeida, Curso de Falência e recuperação de Empresa, c.5 p.58).

Não existindo pois então no direito brasileiro a falência “Ex Officio”, a lei falimentar considera possuir legitimidade ativa para requerer a falências, as seguintes pessoas:

a) O credor.

Credor pode ser dito que é todo aquele que tem direito de exigir de outrem o cumprimento de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisas, sendo assim o titular da relação jurídica falimentar.

Para que o credor possa requerer a falência é necessário que o devedor seja empresário ou sociedade empresária ou seu crédito se revista de liquidez, ação executiva. A lei, não faz nenhuma distinção entre divida civil, comercial, trabalhista ou fiscal, importando somente se ela é liquida. A lei também não faz nenhuma distinção quanto a natureza da dívida (civil ou comercial), nem mesmo se faz ao credor podendo ser ou não empresário.

Na eventualidade de o credor residir no país onde se há o processo falimentar, ele deve prestar caução à custa e ao pagamento da indenização, na hipótese de a ação ser julgada improcedente.

b) Próprio devedor (Autofalência)

O devedor que não reúna condições de querer sua recuperação judicial deve requerer sua própria falência.

Este requerimento deverá conter:

Demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais;

Demonstração contábil (Balanço patrimonial, Fluxo de caixa, demonstração de resultados acumulados, demonstração de resultados desde o ultimo exercício social).

Relações nominais dos credores indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos.

Relação de bens e direitos que compõem o ativo. Prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto, nome dos sócios

com endereço e relação de bens pessoais. Livros obrigatórios e documentos contábeis exigidos por lei. Relação dos administradores, com respectivos endereços e participação societária.

Todas as demonstrações contábeis deverão ser ultimadas por um profissional legalmente habilitado, um contador.

c) O cônjuge sobrevivente, herdeiros e inventariantes.

É de se observar que a legislação falimentar (Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005), não exige a unanimidade dos herdeiros, tendo legitimidade o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante. O prazo para requerer a falência do espólio é de um ano da morte do devedor.

d) Sócio ou acionista da sociedade devedora.

“Numa sociedade que caminha mal, com divergência entre os sócios quanto à solicitação da autofalência, objetivando evitar que a situação se deteriore, pode qualquer dos sócios ou acionistas, requerer a falência da sociedade, facultado aos demais oporem-se ao pedido contestando-o, como de direito” (Amador Paes de Almeida, Curso de Falência e recuperação de Empresa, c.5 p.63).

1.5 Juízo Competente para declarar falência.

1.5.1 Competência em Razão da Matéria

Havendo diversos órgãos do Poder Judiciário, tendo cada um sua competência, é dada a tarefa primeiramente o trabalho de verificar qual a justiça competente em razão da matéria, para processar e julgar as ações falimentares.

De acordo com Constituição Federal, art. 109, inciso primeiro, a falência é expressamente excluída da competência matéria da justiça federal. Segue a integra da CF:

Art. 109. “Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,...”.

Excluída então da Justiça Federal, e não podendo ser inserida na competência das Justiças Eleitoral, do Trabalho e Militar, a falência só pode ser atribuída à Justiça Ordinária dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, perante os juízes de direito.