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VIGILADA MINEDUCACIÓN Res. 12220 de 2016
TRAMITE DE UN PROCESO EJECUTIVO MEDIANTE EL PROCESO DE ARBITRAJE
LILIAN CRISTINA CHAVEZ QUINTERO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
SANTIAGO DE CALI, SEPTIEMBRE DE 2019
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TRAMITE DE UN PROCESO EJECUTIVO MEDIANTE EL PROCESO DE ARBITRAJE
LILIAN CRISTINA CHAVEZ QUINTERO
DIRECTOR:
Dr. FRANCESCO ZAPPALA SASTOQUE
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
SANTIAGO DE CALI, SEPTIEMBRE DE 2019
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ARTICULO 23 de la Resolución No. 13 del 6 de Julio de 1946, del Reglamento de la Pontificia Universidad Javeriana.
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de Tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y la moral católica y porque las Tesis no contengan ataques o polémicas puramente personales; antes bien, se vea en ellas el anhelo de buscar la Verdad y la Justicia”.
4
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 5
1. CAPITULO I. CONCEPTOS GENERALES DEL ARBITRAJE .................................. 6
1.1. Marco legal aplicable al arbitraje ........................................................................... 6
1.2. Conceptualización del arbitraje ............................................................................. 7
1.2.1. El pacto arbitral .................................................................................................. 9
1.3. Modalidades del arbitraje y del laudo arbitral ...................................................... 10
1.4. Características del arbitraje ................................................................................. 10
1.5. Principios aplicables al arbitraje .......................................................................... 12
1.6. Importancia del arbitraje en los contratos mercantiles ........................................ 13
1.7. Asuntos susceptibles de ser conocidos por los árbitros ...................................... 15
1.8. Conclusiones del capitulo .................................................................................... 17
2. CAPITULO II. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE FRENTE A LA JURISDICCIÓN ............................................................................................................. 19
2.1. Proceso Ejecutivo ................................................................................................ 19
2.2. Proceso Arbitral ................................................................................................... 21
2.3. Comparativa entre el Proceso Ejecutivo y el Proceso Arbitral ............................. 24
2.4. Conclusiones del capitulo .................................................................................... 28
3. CAPITULO III. VIABILIDAD DEL TRAMITE DEL PROCESO EJECUTIVO ANTE UN TRIBUNAL DE ARBITRAJE. ......................................................................................... 30
3.1. Títulos Ejecutivos de Crédito. .............................................................................. 30
3.2. El trámite de un proceso ejecutivo en un tribunal arbitral. ................................... 33
CONCLUSIONES FINALES .......................................................................................... 38
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 40
5
INTRODUCCIÓN
Con este escrito se pretende dar respuesta a la pregunta ¿Los Comerciantes a
través de los Tribunales de Arbitraje pueden resolver conflictos derivados de la ejecución
de contratos crediticios que pueden cobrarse ejecutivamente?
El proceso de arbitraje es una de las herramientas más utilizadas por los
comerciantes para la solución de conflictos contractuales tanto nacionales como
internacionales. Entre los posibles conflictos, se encuentran los derivados de títulos
ejecutivos, que de manera general son resueltos ante la jurisdicción ordinaria. Con el fin
de determinar si los conflictos derivados de la ejecución de contratos crediticios, que
normalmente se resuelven mediante un proceso ejecutivo, pueden ser resueltos
mediante un proceso arbitral, se analizaron varios aspectos distribuidos en tres capítulos.
En el primer capítulo se establece en qué consiste un proceso arbitral con base
en la normativa aplicable y cuáles son los conflictos susceptibles de ser resueltos
mediante este proceso.
En el segundo capítulo, se analizan las ventajas y desventajas del Arbitraje frente
a la jurisdicción. Para lo cual se realiza una comparativa entre ambos procesos,
determinando la celeridad del proceso de arbitraje y los beneficios que este puede traer
para quien haga uso de él. Igualmente se destacan los posibles obstáculos que
representa el proceso arbitral frente a los procesos iniciados en los despachos judiciales.
Por último, en el tercer capítulo se analiza la viabilidad de la resolución de un
conflicto entre comerciantes, ante un tribunal de arbitraje, que verse sobre la ejecución
de contratos crediticios que pueden cobrarse ejecutivamente. Capítulo en el cual se
realiza un análisis específico sobre la naturaleza de cada uno de los procesos y en
especial del proceso de arbitraje respecto a la aplicación de las medidas cautelares y los
límites del poder coercitivo del árbitro.
6
1. CAPITULO I. CONCEPTOS GENERALES DEL ARBITRAJE
1.1. Marco legal aplicable al arbitraje
De acuerdo con lo establecido en el artículo 116 constitucional, la ley podrá
establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que
se presenten entre los asociados y señalar los casos en que los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad.
Con base en el mencionado artículo constitucional, la Ley 270 de 1996, modificada
por la Ley 1285 de 2009, en su artículo 13, regula el ejercicio de la función jurisdiccional
por otras autoridades y particulares y específicamente en su numeral 3 que refiere:
“Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las
partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no
sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las
reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro
de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran
el debido proceso”.
En la actualidad el proceso de arbitraje nacional e internacional en Colombia está
regulado por la ley 1563 de 2012, en la cual se mantiene un modelo dualista, debido a
una marcada distinción entre la reglamentación del arbitraje nacional e internacional,
persistiendo la concepción del arbitraje como la realización de una función pública a
cargo de particulares, y no como un negocio jurídico donde prima la voluntad de las
partes1.
La regulación del arbitraje comercial internacional se fundamenta en la Ley Modelo
de la CNUDMI de 1985, la cual fue enmendada en al año 2006 y por el reglamento de
arbitraje expedido por la CNUDMI y la Cámara de Comercio Internacional.
1 Taborda Velásquez, O. (22 de Noviembre de 2012). Comentarios al Estatuto de Arbitraje (I): Ley 1563 de 2012. Recuperado el 5 de marzo de 2019, de Ambito
Jurídico: https://www.ambitojuridico.com/noticias/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/comentarios-al-estatuto-de-arbitraje-i-ley
7
1.2. Conceptualización del arbitraje
El arbitraje ha sido definido con base en su regulación, proceso y efectividad.
Pérez Solano, define el arbitraje como “la institución jurídica mediante la cual, las partes
involucradas someten voluntariamente y de manera temporal, uno o más intereses
particulares en conflicto para que uno o más árbitros, de manera excepcional, resuelvan
la diferencia que las partes convencionalmente han sometido al conocimiento del tribunal
arbitral con la aplicación de todas las garantías y los principios establecidos en la
Constitución, en la Ley 1563 de 2012 –EAC. (…) Se tiene entonces al arbitraje como un
mecanismo heterocompositivo en la medida en que si bien tiene asidero, consagración
y autorización constitucional y legal, son las partes quienes deciden que sea un tercero,
diferente del órgano jurisdiccional del Estado, quien entre a dirimir la controversia que se
le pone en su conocimiento para ser resuelta”2
Paz Russi, considera que el arbitraje no es una jurisdicción, sino una sustitución
autorizada por el Estado que carece de permanencia y autonomía. Y en consecuencia,
el arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos, mas no una jurisdicción
especial, como algunos doctrinantes lo pregonan, pues la jurisdicción tiene un elemento
fundamental y es el de permanencia, algo que en el arbitraje no pasa, pues es transitorio,
razón por la cual no se puede considerar como una clase de jurisdicción especial.3.
Otra parte de la doctrina considera que el arbitraje constituye una jurisdicción
especial de tipo transitorio, en la medida en que: estos cuentan con los tres elementos
que la teoría del derecho otorga a las jurisdicciones: decisión final sobre un conflicto,
pluralidad en su composición y carácter de cosa juzgada en sus decisiones. Faltaría un
elemento que algunos consideran importante como lo es la permanencia. Sin embargo,
la justicia arbitral es, por disposición constitucional y por la propia voluntad de las partes,
de naturaleza transitoria4.
Para Gil, el arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui generis, mediante el
cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos contractuales
y extracontractuales a un cuerpo judicial colegiado integrado por árbitros, quienes
2 Perez Solano, J. A. (2017). El concepto y la naturaleza del arbitraje comercial en el ordenamiento juridico colombiano. (U. S. Bolívar, Ed.) Justicia(32), 259-282. 3 Paz Russi, C. (2015). Análisis al proceso arbitral. Cali, Colombia: Editorial Bonaventuriana. 4 Molina, M. (2008). Aspectos constitucionales del arbitraje en Colombia. Bogotá D.C.: Legis Editores S.A. pág. 56
8
transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma
categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial.5.
Por su parte, respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, la Corte Constitucional
en la Sentencia C-330 de 2012 expresó que: El arbitraje realmente más que un
mecanismo alternativo de solución de conflictos, es un proceso, puesto que los
particulares al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica
propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al
debido proceso, de defensa y acceso a la administración de justicia, respetando el marco
trazado por el legislador. Por ello el arbitraje se concibe como un proceso que garantiza
los derechos de las partes enfrentadas, mediante un conjunto de etapas y oportunidades
para discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e
incluso controlar las decisiones de los árbitros.
Henri Motulsky, citado por Oppetit, refiere que “siempre ha sostenido
vehementemente la idea de que el arbitraje procede menos de un rechazo del Estado,
de sus leyes y de sus jurisdicciones, que de un deseo de una justicia administrada
diferentemente: la justicia estatal y el arbitraje perseguirían por vías distintas pero
complementarias, el mismo ideal de justicia”. Y además cita uno de los discursos críticos
de Merlín en el que refiere que su “naturaleza jurisdiccional hoy no es puesta en duda,
aunque su origen siga siendo contractual; el arbitrajes es una justicia, privada, pero
justicia al fin y al cabo”6.
El profesor Gilberto Peña Castrillón define el arbitraje comercial como: “el proceso
por el que varias partes, no necesariamente comerciantes, encomiendan a uno o a tres
árbitros la solución de determinadas controversias sobre asuntos comerciales
susceptibles de ser transigidos, tarea que deben hacer en un periodo determinado,
mediante sentencia -laudo- que puede ser dictada en derecho o en conciencia, y que
hace tránsito a cosa juzgada, asumiendo las partes los gastos de funcionamiento del
tribunal arbitral y los honorarios del árbitro o de los árbitros.”7
En cuanto al arbitraje internacional desde un punto de vista contractual se puede
definir como “aquel procedimiento mediante el cual las partes de común acuerdo
5 Gil, J. H. (2013). Regimen arbitral colombiano. Ley 1563 de 2012. Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibañez. pág. 21 6 Oppetit, B. (2006). Teoria del Arbitraje. Bogotá D.C.: Legis S.A. Pág. 45 7 Martinez Neira, N., & Peña Castrillon, G. (1988). Pacto Arbitral y Arbitramento en Conciencia. Monografías Jurídicas. Bogota D.C.: Editorial Temis. pág. 7
9
convienen mediante la inserción en el documento o en su relación contractual de una
clausula llamada “compromisoria” mediante la cual se comprometen a someter sus
diferencias ente un “tribunal” u órgano formado por particulares el cual ha sido escogido
con anterioridad”8.
1.2.1. El pacto arbitral
El pacto arbitral se define como el acuerdo por el que las partes deciden someter
a arbitraje la controversia que haya surgido o que pueda surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sea o no materia de un
proceso judicial. El convenio arbitral viene a ser un acto o negocio jurídico constitutivo,
desde que genera obligaciones para las partes y las vincula a su finalidad específica,
que es la de someter a árbitros la solución de su conflicto9
Con el pacto arbitral se crean obligaciones, que no se modifican ni se extinguen,
por eso además de ser un negocio jurídico es un contrato10. Además el pacto arbitral
suele ser de libre configuración, en tanto que, es producto de la discusión y el acuerdo
voluntario entre las partes, a partir de la autonomía de la voluntad privada, aunque
algunos doctrinantes han referido que dicho acuerdo no debe presumirse, y que debe
ser expreso,11 ya sea mediante una clausula compromisoria o mediante un compromiso
u acuerdo; también se puede hablar del pacto arbitral presunto, conforme al parágrafo
del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, que establece que “Si en el término de traslado de
la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la
existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el
tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.
El pacto arbitral tiene como características:
a. Es un negocio jurídico de naturaleza contractual.
b. Implica el sometimiento de las controversias, presentes o futuras, a decisión
de un árbitro.
8 Marin Fuentes, J. L. (2014). Contratos Internacionales. Medellín: Universidad de Medellín. pag150 9 Vidal Ramirez, F. (2003). El convenio arbitral. Revista PUCP(56) 10 Montaño Bedoya, J. V., & Cardona Galeano, P. P. (2017). Arbitraje Nacional. Bogotá D.C.: Libreria ediciones del profesional LTDA. Pago 35 11 Ibíd. Pag.41
10
c. Es una renuncia a acudir a la jurisdicción ordinaria para obtener una decisión
de fondo sobre el asunto que se somete a la decisión arbitral12.
1.3. Modalidades del arbitraje y del laudo arbitral
El arbitraje Conforme al artículo 2 de la Ley 1563 de 2012 puede ser ad hoc e
institucional. El arbitraje ad hoc, es conducido directamente por los árbitros y el arbitraje
institucional es el que es administrado por un centro de arbitraje.
Según Montaño & Cardona, el Laudo arbitral puede ser en derecho, equidad o
técnico. El laudo en derecho, exige la presencia de árbitros abogados y se aplicara si lo
han pactado las partes o también si han guardo silencio al respecto. El laudo en equidad,
hace referencia a las decisiones en conciencia, basadas en la íntima convicción, es decir
en consideraciones subjetivas. Las decisiones en equidad no van en contra del derecho
positivo, sino en aplicar el derecho natural, los derechos humanos, los principios
generales del derecho, realizando en todo caso el valor justicia. El laudo técnico exige la
presencia de expertos en la materia, incluyendo la aplicación de normas técnicas y
jurídicas13.
1.4. Características del arbitraje
El arbitraje tiene por características las siguientes:
Es un mecanismo heterocompositivo, es decir, que implica la
intervención de un tercero, con poder decisorio y vinculante para los sujetos del
conflicto, la decisión, aunque sea en conciencia, es obligatoria para los extremos en
conflictos.14
Es convencional. No puede haber arbitraje si no hay un acuerdo previo de
las partes para someterse a este sistema heterocompositivo. La característica
principal y definitoria del arbitraje es su naturaleza convencional. Las partes son libres
12 Gomez Londoño, J. E. (2013). Intervención de terceros en el arbitraje nacional colombiano a la luz de las experiencias del arbitraje comercial internacional. Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho , pág. 7
13 Montaño Bedoya, J. V., & Cardona Galeano, P. P. (2017). Arbitraje Nacional. Bogotá D.C.: Libreria ediciones del profesional LTDA. 14 Rico Puerta, L. A. (2008). Teoria General del Proceso. Bogotá D.C.: Editorial Leyer. Pág. 26
11
para someterse a este sistema de resolución de controversias, y lo pactarán
voluntariamente, cuando lo consideren más conveniente a sus intereses particulares,
en cuyo caso, sustituirán la justicia pública por la privada.15
Gonzalo Lorenzo refiere que el arbitraje se origina en un acuerdo de
voluntades, generalmente inserto en un contrato (cláusula arbitral o
compromisoria). Puede realizarse también antes o después de la firma de un
contrato, convenio o tratado. Luego, el proceso se formaliza con la previa
suscripción de un compromiso arbitral, donde se establece el objeto y el
procedimiento, entre otras cosas. Lo común a todos los arbitrajes, es que el
Estado renuncia en determinadas materias a una parte de su potestad
jurisdiccional.16
La temporalidad: El o los juzgadores pro tempore que han de resolver el
conflicto entre las partes, lo harán única y exclusivamente para dicha controversia y
por el tiempo máximo que imponen los términos procesales establecidos para proferir
el fallo (laudo) correspondiente17. “En esa medida el arbitraje consiste en un
verdadero proceso, como por día serlo cualquier otro declarativo, que en vez de
adelantarse ente los jueces de la república es conocido por particulares investidos
transitoriamente de la facultad de administrar justicia.”18
La excepcionalidad: Los conflictos son sometidos a persona diferentes a
la justicia ordinaria y los temas sometidos a su conocimiento están reservados a
aquellos que por su naturaleza sean de libre disposición, de lo que se concluiría con
toda claridad que no todas las controversias pueden ser resueltas por la vía de
procedimientos arbitrales19.
La juridicidad: La Corte Constitucional en su Sentencia C-330 de 2012
refirió que los fallos que se dicten en equidad, y con más razón en los que se profieran
en derecho, se aplicarán los principios de imparcialidad, idoneidad, celeridad,
igualdad, oralidad, publicidad y contradicción, o lo que es lo mismo, están revestidos
15 San Cristobal, S. (2013). Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil. (U. A.
Nebrija, Ed.) Anuario Jurídico y Económico Escurialense, 39-62. Pág. 339-362 16 Lorenzo, G. (2014). Arbitraje: ¿solución o problema? (U. d. Montevideo, Ed.) Revista de Negocios del IEEM, pág. 70-71 17 Pérez Solano. Óp. cit. pág. 271 18 Posse Velasquez, D., & Posada Isaacs, C. (2011). El Alcalce del Pacto Arbitral en Colombia. En C. A. Soto Coaguila, Tratado de Derecho Arbitral (págs. 417-
427). Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibañez. 19 Correa Arango, G. (2013). Comentarios al estatuto de arbitraje y amigable composición (Primera ed.). Bogotá D.C.: Temis. Pág. 24
12
de las garantías procesales establecidas en la Constitución Política y en el EAC para
asegurar la aplicación material al asunto sometido a conocimiento y decisión del
Tribunal Arbitral.
1.5. Principios aplicables al arbitraje
El arbitraje se rige por los principios de imparcialidad, idoneidad, celeridad,
igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.
Sarmiento Cifuentes menciona al respecto de los principios, la imparcialidad que
no estén comprometidos con ninguna de las partes y carezcan de conflictos de intereses;
la idoneidad que contempla los factores de conocimiento, experiencia y comportamiento
ético; la oralidad, dado que el procedimiento arbitral así lo exige, aunque no de manera
absoluta; la igualdad, que debe otorgar a las partes; el respeto al principio de
contradicción de las pruebas y que consiste en que las mismas sean debidamente
conocidas de las partes, debatidas por ellas, y gocen de la posibilidad de contrainterrogar
testigos, cuestionar peritos y analizar sus dictámenes. Es de concluir que se trata de un
proceso eminentemente garantista en el que a la expedición del laudo le asiste los
recursos extraordinarios de anulación y de revisión20.
Respecto del principio de imparcialidad Escobar Martínez manifiesta que la
imparcialidad del juez se traslada al campo del arbitraje, en la medida en que juez y
árbitro comparten la función judicial. La imparcialidad es una garantía procesal y es la
garantía de un proceso justo. La imparcialidad es consustancial a la propia función de
juzgar; un juez parcial no es un verdadero juez. La imparcialidad judicial reclama la
neutralidad del órgano juzgador, pero sólo en ocasiones su transgresión así mismo será
una infracción del principio de legalidad, ya que cabe que un juez imparcial opte entre
distintas interpretaciones de las leyes, unas más adecuadas al tenor de la ley que otras.
Quiere decir que el juez está constitucional y convencionalmente obligado a dictar
20 Sarmiento Cifuentes, F. (s.f.). Academia Colombia de Jurisprudencia. Recuperado el 05 de Marzo de 2019, de EL ARBITRAJE JURÍDICO EN COLOMBIA: https://www.acj.org.co/images/descargas/trabajos_academicos/El-Arbitraje-Juridico-en-Colombia.pdf
13
sentencia de acuerdo con la ley y los valores de una comunidad social y no contaminado
por los prejuicios y convicciones personales.21
Los principios generales aplicables al arbitraje comercial internacional pueden
dividirse, según su origen, en dos grandes categorías. En primer lugar se encuentran los
principios generales que derivan del derecho nacional y que tienen cabida en el arbitraje
comercial internacional principalmente (i) por vía del derecho sustantivo aplicable, si se
trata de principios relativos al fondo de la controversia, (ii) a través de las reglas de la
sede del arbitraje, la llamada lex arbitri, si se trata de principios relativos a las reglas
procesales del arbitraje mismo o (iii) a través del derecho que rige el acuerdo de arbitraje,
si se trata de principios relativos a la existencia, validez o ejecución de dicho acuerdo.
En segundo lugar, existen los principios del arbitraje comercial internacional que derivan
(a) de la selección del reglamento arbitral aplicable y (b) de la influencia de las reglas
comúnmente aceptadas como representativas de las mejores prácticas en materia de
arbitraje internacional recogidas en “reglas” de soft law, tales como las Reglas de la
International Bar Association (iba) sobre la práctica de la prueba en el arbitraje
internacional o las Directrices de la iba sobre los conflictos de intereses en el arbitraje
internacional22.
1.6. Importancia del arbitraje en los contratos mercantiles
Hoy en día, con los nuevos tipos de negociación tanto nacional como
internacional ha generado nuevas necesidades regulatorias, tal como se refleja en la
exposición de motivos del “Proyecto de Ley 18 de 2011 Senado”, destacó la importancia
de la eficiencia en la prestación de los servicios relacionados con la Administración de
Justicia, toda vez que “un Estado con un sistema de administración de justicia ágil y
eficaz, promueve el incremento de la inversión nacional y extranjera, generando un
mayor crecimiento económico y un beneficio efectivo para todos los asociados”23,
21 Escobar-Martínez, L. M. (2009). La independencia, imparcialidad y conflicto de interés del árbitro. International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 181-214. 22 Nigel Blackaby, Ricardo Chirinos. Consideraciones sobre la aplicación del principio iura novit curia en el arbitraje comercial internacional. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131/ISSNe: 2145-4493, Vol. 6, pp. 11-392, 2013 23 Vargas Lleras, G. (25 de Julio de 2011). Senado de la Republica. Recuperado el 05 de marzo de 2019, de Proyecto de Ley No. 18 de 2011 Senado - 176 de 2011 Cámara "Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones:
https://www.comisionprimerasenado.com/proyectos-de-ley-en-tramite/158-proyecto-de-ley-no-18-de-2011-senado-176-de-2011-camara-por-medio-de-la-cual-se-expide-el-estatuto-de-arbitraje-nacional-e-internacional-y-se-dictan-otras-disposiciones
14
haciendo énfasis en los mecanismos alternativos de solución de conflicto que colaboran
con la administración de justicia a sus asociados.
Uno de los objetivos principales del proyecto de Ley 18 de 2011, era el de
“fortalecer y difundir el arbitraje a nivel nacional, con el fin de garantizar el acceso a la
Administración de Justicia a más ciudadanos sin que sea necesario acudir al aparato
estatal” con el fin de mejorar la inversión en Colombia al fortalecer la seguridad jurídica
para los inversionistas nacionales y extranjeros.
“Actualmente, Colombia es uno de los países con mayor reputación y trayectoria
acumulada en materia de arbitraje de la región, razón por la cual sus Centros de
Arbitraje y sus árbitros son reconocidos a nivel internacional. No obstante, lo
anterior, solo existen en la actualidad 125 Centros de Arbitraje que manejan
aproximadamente 400 casos al año, lo cual sigue siendo un número muy bajo de
arbitrajes. Lo anterior, hace necesario que se realice una reforma a la legislación
que permita darle un mayor impulso, difusión y uso al arbitraje, no solo como un
mecanismo de descongestión de despachos judiciales sino como una institución
que responde a una naturaleza y a una finalidad propia como instrumento eficaz
para la solución de conflictos.”24
El pacto arbitral en los contratos comerciales tanto nacionales como
internacionales asegura la solución de los conflictos derivados de ejecución del
contrato, de una manera jurídicamente segura. Esto teniendo en cuenta que el “arbitraje
internacional está avalado por un elevado número de casos de éxito desde su puesta
en marcha, además de garantizar una mayor rapidez y economía de recursos en los
procesos25.
Tal como lo recalca Mario Castillo Freyre & otros, hoy en día el auge y la
expansión del arbitraje institucional en Latinoamérica es notorio, por ejemplo, Berizonce
señala que, en Brasil, con la inexistencia de una cultura favorable, se generó una
multiplicación de los órganos arbitrales institucionales. Con la Ley de Arbitraje de 1996,
no solo se modernizaron los existentes sino que se crearon nuevos, especialmente en
24 Ibid. 25 Caballero Sanches de Puerta, P. (2015). Negociación y Contratación Internacional. Bogota D.C.: Ediciones de la U.
15
los grandes centros urbanos, multisectoriales, con el apoyo de las asociaciones
mercantiles26.
En Perú, a partir de los años noventa, se han conformado órganos de arbitraje
permanentes en el seno de los colegios profesionales de abogados, notarios y de
ingenieros, como el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima, el Centro de
Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú (en sus distintas sedes departamentales) y
el Centro de Arbitraje del Colegio de Notarios de Lima.
Latinoamérica, en definitiva, asiste en las dos últimas décadas al remozamiento
del arbitraje tradicional, a partir de la sanción de leyes especiales o a la actualización de
los ordenamientos procesales para dar cabida, entre otras modalidades, al arbitraje
institucional27.
1.7. Asuntos susceptibles de ser conocidos por los árbitros
Los asuntos susceptibles de ser conocidos por los árbitros son los asuntos de libre
disposición. Según Montaño & Cardona “un derecho sustancial disponible es
generalmente privado y una vez se somete al proceso judicial estatal o arbitral, este será
dispositivo por oposición al inquisitivo”28
Una regulación que establece taxativamente la posibilidad del uso del arbitraje es
la Ley 1258 de 2008, “por medio de la cual se crea la sociedad de acciones simplificadas”,
artículo 40, establece que la impugnación de las determinaciones adoptadas por la junta
directiva o asamblea de una sociedad por acciones simplificadas podrá ser resuelta en
arbitraje. Articulo discutido en la Corte Constitucional a lo cual manifestó “El que los
asuntos susceptibles de transacción sean los únicos que pueden someterse a la justicia
arbitral es tema que le compete al legislador determinar. Este puede decidir que ello sea
así, o decidir qué tal criterio desaparezca del ordenamiento jurídico como delimitador de
la competencia de la justicia arbitral, tal y como lo hizo en la Ley 1285 de 2009, avalada
en este punto por la Corte Constitucional en Sentencia C-014 de 2010”.
26 Castillo Freyre, M., Vasquez Kunze, R., & Sabroso Minaya, R. (2008). El arbitraje en la experiencia latinoamericada. Revista PUCP(61). 27 Ibid 28 Montaño Bedoya, J. V., & Cardona Galeano, P. P. (2017). Arbitraje Nacional. Bogotá D.C.: Libreria ediciones del profesional LTDA. pág. 56
16
En relación a lo dispuesto por el artículo 1º de este, relativo al arbitraje interno,
que a los árbitros podrá solicitárseles “la solución de una controversia relativa a asuntos
de libre disposición o aquellos que la ley autorice” Rodríguez Mejía refiere que:
“… la norma expuesta, aunque en sintonía con la interpretación de la Corte
Constitucional, es excesivamente amplia, teniendo en cuenta que deja la puerta
abierta para que el legislador permita la resolución de cualquier tipo de conflicto
por medio de la vía arbitral. Dicha generalidad no es conveniente si se considera
que si bien el arbitraje es voluntario y en esa medida serán las partes en cada
caso concreto quienes decidan acudir a él, esa voluntariedad exige como
presupuesto mínimo la igualdad de las partes, y esta, si bien puede materializarse
en los conflictos donde se trata de asuntos de libre disposición, no se verifica en
aquellos conflictos que, por el contrario, surgen de relaciones jurídicas
desequilibradas por naturaleza, como por ejemplo las que se traban entre el
Estado y los particulares, y que hoy en día son susceptibles de ser resueltas por
la vía arbitral”29.
Aunque la normativa vigente otorgo un mayor radio de actuación del árbitro en los
asuntos de libre disposición la Corte Constitucional en la sentencia C-672 de 1999
Antonio Barrera Carbonell manifestó:
La institución de la justicia arbitral […] no puede expandirse a tal extremo que
implique el remplazo de la administración de justicia gratuita a cargo del Estado.
[…] [R]obustecer en extremo la justicia arbitral en desmedro de la justicia a cargo
del Estado, puede significar, en muchos casos, que se imponga a la parte débil en
una relación jurídica, por la vía del arbitraje, la solución de un conflicto, que en
ciertas ocasiones puede implicar la renuncia a sus derechos e intereses.
29 Rodríguez Mejía, M. (diciembre de 2012). Una aproximación al régimen del arbitraje nacional del nuevo estatuto del arbitraje en Colombia, Ley 1563 de 2012, . Revista de Derecho Privado(23), 379-417.
17
1.8. Conclusiones del capitulo
En respuesta a la pregunta ¿En qué consiste el arbitraje y que conflictos
empresariales son susceptibles de ser resueltos a través del arbitraje? Podemos concluir
que:
El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos, heterocompositivo,
regulado por el artículo 116 constitucional, la ley 270 de 1996 modificada por Ley 1285
de 2009, en su artículo 13, y regulado específicamente por la Ley 1563 de 2012, que
fundamenta la regulación del arbitraje comercial internacional en la Ley Modelo de la
CNUDMI de 1985, la cual fue enmendada en al año 2006 y por el reglamento de arbitraje
expedido por la CNUDMI y la Cámara de Comercio Internacional.
El pacto arbitral se basa en los principios de consensualidad y de la voluntad
privada, en el cual se establecen los derechos y conflictos que podrán ser dirimidos
mediante el proceso de arbitraje y sus condiciones. Dicho acuerdo crea obligaciones que
no se modifican ni se extinguen. El arbitraje se debe pactar mediante un acuerdo o pacto
suscrito por las partes o pacto presunto, de manera voluntaria y temporal, con el fin de
dar solución a los conflictos, que serán resueltos excepcionalmente, por un árbitro, en
uso de la sustitución autorizada del Estado, la cual deberá ser ejercida garantizando los
derechos de las partes, aplicando la ley y atendiendo a sus especificidades y a los
derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración
de justicia.
Existen dos tipos de arbitraje, el ad hoc que es conducido directamente por los
árbitros y el institucional en el que el proceso es administrado por un centro de arbitraje.
A su vez, los laudos pueden ser: a) en derecho, es decir, exige la presencia de árbitros
abogados; b) en equidad, cuyas decisiones son en conciencia basadas en la íntima
convicción y c) técnico en el cual intervienen árbitros expertos en la materia.
El proceso de arbitraje deberá realizarse conforme a la Ley y a los principios de
imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. Para
el arbitraje comercial internacional le son aplicables, en primer lugar, los principios
generales que deriva: a) del derecho nacional establecido en el derecho sustantivo
aplicable; b) las reglas procesales propias de la sede del arbitraje y c) las reglas que
18
rigen la existencia, validez o ejecución del acuerdo arbitral. En segundo lugar, los
principios propios del arbitraje comercial internacional según: el reglamento arbitral
aplicable y de la influencia de las reglas más acogidas.
El proceso de arbitraje es considerado por algunos doctrinantes como un simple
Mecanismo de Solución de Conflictos, al carecer de permanencia y autonomía. Otros
doctrinantes, por el contrario, refieren que es una jurisdicción excepcional de tipo
transitorio ya que el árbitro es competente para tomar una decisión final, existe
pluralidad de composición y el laudo hace tránsito a cosa juzgada. La falta de
permanencia es lo que lo clasifica como un proceso transitorio.
Actualmente no existe un listado propio de los conflictos susceptibles de ser
resueltos a través del arbitraje, el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 solo hace referencia
a las controversias relacionadas con los asuntos de libre disposición o aquellos que la
ley autorice, dejando un gran margen de actuación por parte del árbitro. Tanto la
normativa aplicable como la jurisprudencia dejan una gran posibilidad sobre los tipos de
conflictos que puedan ser dirimidos mediante un proceso arbitral, pero dejan claro, que
tanto el proceso de arbitraje como el proceso jurisdiccional, tienen como fin garantizar el
derecho a la justicia, al debido proceso y a la defensa.
Por lo anterior, el Arbitraje Comercial es el medio más utilizado para resolver
controversias privadas en materia comercial, teniendo en cuenta su amplio alcance,
flexibilidad y celeridad; catalogándolo como un proceso jurídico especial que garantiza
el acceso a la Administración de Justicia de una manera ágil y eficaz para la solución
de conflictos, que versen sobre asuntos de libre disposición. Su fortaleza de viene de
la seguridad jurídica que proporciona a los inversores nacionales e internacionales,
garantizando además la economía procesal.
Para determinar la posibilidad de resolver conflictos derivados de la ejecución de
contratos crediticios que pueden cobrarse ejecutivamente, en el Capítulo II, se realizará
un análisis del proceso ejecutivo frente al proceso arbitral y si una obligación crediticia
puede ser considerada un asunto de libre disposición.
19
2. CAPITULO II. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE FRENTE A LA
JURISDICCIÓN
Para el desarrollo de este capítulo se analizará cada uno de los procesos en
discusión, es decir, el proceso ejecutivo y el proceso arbitral, para así, finalmente realizar
una comparativa y determinar las ventajas y desventajas del proceso arbitral frente a un
proceso que curse ante la jurisdicción.
2.1. Proceso Ejecutivo
El proceso ejecutivo se encuentra regulado en el Código General del Proceso,
LIBRO TERCERO, SECCIÓN SEGUNDA., TITULO ÚNICO, CAPITULO I al CAPITULO
VII, artículos del 422 al 472. A diferencia de los demás procesos judiciales, que nacen
de una pretensión discutida, “el juicio ejecutivo no es un juicio declarativo de derechos,
pues tiene una predeterminación legal en la ritualidad que le son inherentes, en su objeto
y órbita de desenvolvimiento”30, es decir que, nace de un derecho cierto.
Una de las principales preocupaciones de las partes frente a un proceso judicial
radica en la duración. El término para tramitar un proceso ejecutivo está regulado por el
artículo 121 del Código General del Proceso, el cual establece que no puede ser superior
a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la
notificación del mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. El plazo para
resolver en segunda instancia es de seis (6) meses, contados a partir de la recepción del
expediente. Término que excepcionalmente podrá ser prorrogado por seis meses más.
Fuente: Rama Judicial. Informe al Congreso de la Republica
30 JARAMILLO CASTAÑEDA, A. (2014). Teoría y práctica de los procesos ejecutivos. Bogota D.C. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. (Pag1).
20
El 72% de las demandas de justicia en la especialidad civil corresponde a
procesos ejecutivos31, y según los resultados del estudio de Tiempos procesales
realizado por la Rama judicial, la duración promedio nacional se situó en 484 días
corrientes, dato que se obtuvo del análisis de 319 procesos habiendo sido el de menor
duración el que se falló en 5 días y el de mayor duración, el que se resolvió en 4164
días32.
31 RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. (2018). Informe al Congreso de la Republica. Recuperado el 02 de abril de 2019, de https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/5597675/Informe+al+Congreso+de+la+Rep%C3%BAblica+2018.pdf/6a849034-ebc4-438c-af14-e2a18960f1f5 3232 RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. (2016). Resultados del estudios de tiempos procesales. Recuperado el 05 de abril de 2019, de https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/8829673/TOMO+I+TIEMPOS+PROCESALES_18122015.pdf/2da294fd-3ef6-4820-b9e0-7a892b1bdbf0
21
Fuente: Autoría Propia
2.2. Proceso Arbitral
El arbitraje se rige por la Ley 1563 de 2012 y nace de un negocio jurídico privado,
que otorga a particulares – árbitros – la facultad de administrar justicia de manera
transitoria y similar al juez. Razón por la cual la Corte Constitucional afirma que “la
existencia del pacto arbitral sustrae o excluye le negocio sometido a arbitraje de la
competencia de la jurisdicción ordinaria y la sustituye”33.
La Corte Constitucional en sentencia C-294 de 1995 considera que la ley, al fijar
unos límites temporales para la actuación de quienes tienen la calidad de jueces,
auspicia el principio constitucional en cuya virtud el Estado debe propender por la pronta
y cumplida administración de justicia, la cual pone de manifiesto que para el juez
constitucional los vínculos entre arbitraje y administración de justicia son innegables, al
punto de atribuir a este mecanismo alternativo una irrefutable condición de función
pública en la que los árbitros quedan “revestidos de autoridad judicial”. Incluso reconoce
la posibilidad de que en el trámite arbitral se ventilen controversias propias del proceso
de ejecución en el que se hayan propuesto excepciones de mérito34.
El proceso arbitral, sino se pacta lo contrario, tendrá una duración de 6 meses,
contados a partir de la primera audiencia de trámite. Comienza con la presentación de la
demanda, documento físico o a través de medios electrónicos, la cual debe reunir los
requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso, indicar los
documentos que la parte demandada tiene en su poder para que este los aporte, el
33 REY VALLEJO, P. (2015). La autonomía del arbitraje doméstico desdela perspectiva constitucional en Colombia y puntales análisis del derecho comparado
latinoamericano. Revista de Derecho Publico(34). 34 Ibíd. (pág. 12)
Sen
ten
cia
de
ejec
uci
ón
avaluos (20 dias) Traslado (10 días)
liquidación del credito
Traslado (3 dias)
Fecha para remate
Audiencia de remate
Repetición del remate
Remate del bienaprobación y
entrega del bienterminación del
proceso
22
Juramento estimatorio el cual es necesario cuando se reclamen perjuicios, mejoras,
compensaciones y frutos propios de procesos declarativos en el que se ejerciten
pretensiones contractuales y extracontractuales, regulado en el artículo 206 del CGP y
las correspondientes direcciones electrónicas.35 Además debe contener el pago de los
gastos iniciales.
El proceso arbitral de manera general cuenta con las siguientes etapas:
Fuente: Autoría Propia
La presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje produce los efectos de
interrupción de la prescripción e inoperancia de la caducidad establecidos en el artículo
94 del CGP36.
Recibida la solicitud de arbitraje el centro deberá asignar los árbitros37 conforme
a lo dispuesto por los solicitantes (especialidad de los integrantes). Aceptada la
designación de los árbitros y cumplidos los tramites de recusación y reemplazo si es el
caso, el Centro de Arbitraje fijara día y hora para la audiencia de instalación38.
35 MONTAÑO BEDOYA , J. V., & CARDONA GALEANO, P. P. (2017). Arbitraje Nacional. Bogotá D.C.: Libreria Ediciones del Profesional LTDA. (Págs. 95-96) 36 LOPEZ BLANCO, H. F. (2013). Proceso Arbitral Nacional. Bogotá D.C.: DUPRE Editores Ltda. (Pág. 129) 37 Artículo 53, Ley 1563 de 2012 38 Artículo 20, Ley 1563 de 2012
23
En la audiencia de instalación el tribunal resolverá sobre la admisión, inadmisión
o rechazo de la demanda, las partes y sus apoderados deberán informar las direcciones
electrónicas en las cuales se surtirán válidamente las notificaciones y comunicaciones
del proceso y a su vez, el tribunal informará a las partes la dirección electrónica en la que
serán recibidos válidamente los escritos y actuaciones. A partir de la instalación, el
Tribunal podrá decidir sobre las solicitudes de medidas cautelares39 de las partes.
Dentro del término que establezca el tribunal, el cual no podrá ser superior a 30
días hábiles, la parte demandada podrá contestar la demanda y proponer excepciones o
demanda de reconvención. Surtido el término, la secretaria del tribunal correrá traslado
a la parte demandante por el término de cinco días, dentro de los cuales podrá solicitar
pruebas adicionales.40.
Realizada la integración de la Litis y el ejercicio del derecho de defensa, las partes
de mutuo acuerdo podrán solicitar al tribunal la realización de la audiencia de
conciliación41. En caso de no solicitarse el Tribunal procederá a fijar fecha y hora para la
realización de la audiencia de fijación de honorarios42. Posteriormente el Tribunal fijará
fecha para la realización de la primera audiencia de trámite43, en la cual se resolverá
sobre su competencia y se decretarán pruebas. El tribunal podrá fijar las audiencias que
considere pertinentes para la práctica de pruebas44.
Concluida la práctica de pruebas, el Tribunal fijará fecha y hora para la audiencia
de alegados de conclusión. Finalizada la audiencia de alegatos el tribunal fecha para la
audiencia de laudo, en la que el tribunal dará lectura a la parte resolutiva del laudo y
podrá fijar fecha y hora para la realización de la audiencia de aclaración, que podrá
realizarse de oficio o a solicitud de parte con el fin de aclarar, complementar o adicional
el laudo45.
39 Artículo 32, Ley 1563 de 2012 40 Artículo 21, Ley 1563 de 2012 41 Artículo 24, Ley 1563 de 2012 42 Artículos 25 y 26, Ley 1563 de 2012 43 Artículo 30, Ley 1563 de 2012 44 Artículo 31, Ley 1563 de 2012 45 Artículo 33, Ley 1563 de 2012
24
2.3. Comparativa entre el Proceso Ejecutivo y el Proceso Arbitral
Existen varias diferencias entre el proceso ejecutivo y el proceso arbitral. El
proceso ejecutivo propio de la rama judicial, cuenta con jurisdicción. En el caso del
arbitraje, aunque no es una jurisdicción desde el punto de vista judicial, es una
jurisdicción excepcional, poder que es otorgado por la Constitución y que da la posibilidad
de la existencia de jurisdicciones diferentes, y esas jurisdicciones “tienen que obedecer
a la naturaleza de esas jurisdicciones que no son iguales a la jurisdicción común; si bien
algunos de los principios le son aplicables otros no les son aplicables”.46
La Corte Constitucional en sentencia 294 de 1995 refiere que, en el caso de los
jueces, estos ejercen una función pública cuya razón de ser esta en la existencia misma
del Estado. Los Árbitros, también ejercen una función pública, pero estos deben ser
“habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.
Algunos tratadistas sostienen que los árbitros poseen jurisdicción, pero carecen
de imperium, es decir, que el árbitro “no puede llevar a cabo o ejecutar las medidas
coercitivas que le permitan garantizar el cumplimiento de sus decisiones, y en ese
sentido, tal fuerza coercitiva o coactiva debe ser ejercida (o desarrollada) por otro
funcionario estatal. Es inocultable la existencia de posiciones teóricas y jurisprudenciales,
tanto nacionales como foráneas, que apuntan a que tal limitación carece de todo
sentido”47
El arbitraje como procedimiento está dotado de idénticas garantías fundamentales
a las de todo proceso judicial, pero con dos diferencias fundamentales: “(i) al contrario
del juez, el árbitro carece de poder coercitivo frente a terceros ajenos al contrato y, (ii) al
contrario de un proceso judicial ordinario, en el arbitraje no cabe la interposición de
recursos durante su tramitación. Aparte, y frente a los tribunales ordinarios de justicia, la
especialización de los árbitros, la privacidad de las audiencias y la confidencialidad de
las materias debatidas constituyente ventajas definitorias de la idoneidad de este
46 Bullard, A. (2016). Litigio Arbitral. Lima - Peru: Palestra. (Págs. 433 y 434) 47 QUIÑONES GOMEZ, C. E. (2012). Poderes De Los Arbitros Vs. Adopcion De Medidas Cautelares: Un motivo de tensión en el arbitraje nacional. (U. d. Norte,
Ed.) Revista de derecho. (pág. 385)
25
mecanismo contractual para solventar disputas derivadas del tráfico mercantil
ordinario”48.
Cuando las partes acuerdan la resolución de conflictos mediante el arbitraje, estas
renuncian a acudir a los procesos judiciales, y salvo acuerdo expreso de las partes, no
se contempla la posibilidad de recurrir las resoluciones u ordenanzas procedimentales
que se dicten en el curso del procedimiento arbitral, ni se puede recurrir a un juez superior
con el fin de que revise el contenido sustantivo del laudo y sea revocado o sustituido por
otro pronunciamiento. Dichas renuncias están inmersas en la concepción esencial del
acuerdo de arbitraje49.
En tratándose de los asuntos que se pueden dirimir mediante el proceso de
arbitraje, la ley establece la solución de controversias relativas a los asuntos de libre
disposición o aquellos que autorice la ley.
La Corte Constitucional en Sentencia C-098 de 2001, define los derechos de libre
disposición como los derechos “que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un
todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el
carácter de transigible de un derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia está
determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer
en qué casos ésta es posible - capacidad legal de disposición”.
En la Sentencia C-226 de 1993 la Corte Constitucional sostuvo que “el
arbitramento debe referirse a bienes o derechos patrimoniales que puedan disponer las
partes libremente”.
Explicó la Corte Constitucional-en la sentencia SU 174 de 2007 que el arbitraje
“tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a
la decisión de los árbitros. En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este
tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de
libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia,
se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. En consecuencia, existen ciertas materias
que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente ser
resueltas por los jueces de la República”
48 STAMPA, G. (2019). El comercio internacional: definición y regulación. La denominada lex mercatoria. El arbitraje comercial internacional: definición y principales
características. El arbitraje internacional: definición y principales caracteristic. VLex, 13-63. 49 Ibíd.
26
En tratándose de los asuntos que se pueden dirimir, en el proceso ejecutivo se
habla de obligaciones expresas, claras y exigibles. Para el tema que nos atañe, es
importante tener en cuenta que si dichas obligaciones se relacionan con créditos
insolutos, tal como se establece en el artículo 1522 del Código Civil, pueden ser
condonadas, siempre y cuando este conforme al artículo 1502 de la mencionada ley, es
decir, que el acreedor cumpla los siguientes requisitos: 1 tenga capacidad para obligarse,
2. que consienta en dicho acto o declaración; 3. que su consentimiento no adolezca de
ningún vicio, 4. Que recaiga sobre un objeto licito y 5, que tenga una causa licita.
La Superintendencia de Sociedades en su Concepto 220-082747 del 29 de 2018
refiere que “…bien podría el acreedor quirografario renunciar libre y voluntariamente al
cobro de su acreencia, para lo cual, en opinión de este Despacho, le bastaría con
expresar su voluntad individual de liberar a la sociedad deudora de esta obligación por
cualquier medio que pueda probarse; cumplido lo cual, la sociedad deberá́ proseguir con
la aprobación de la cuenta a final de liquidación y la aprobación de las cuentas a los
liquidadores”.
Además de las diferencias mencionadas se encontraron las siguientes:
PROCESO EJECUTIVO PROCESO DE ARBITRAJE
Asuntos a dirimir
Obligaciones expresas, claras y exigibles Controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.
Duración aproximada
En primera Instancia, no podrá ser superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Para segunda Instancia no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaria del juzgado o tribunal (art. 121 CGP)
Si no se señala en el pacto arbitral será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Término en cual debe proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Podrá prorrogarse hasta por 6 meses (art. 10 L1563)
Presentación de la demanda
La demanda se debe presentar conforme a los requisitos establecidos en los artículos 84, 85 del CGP y la existencia de un título ejecutivo o documento que preste mérito ejecutivo.
Presentación de la demanda según el CGP, acompañada del pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado.
Competente
Juez Civil, perteneciente al sistema judicial, fijado por la ley y nombrado mediante un acto administrativo, con jurisdicción y competencia para actuar.
Los árbitros son elegidos por las partes de mutuo acuerdo y de manera transitoria. Los árbitros son expertos en el tema a resolver.
Proceso Se rige por el principio de publicidad Prima el principio de la confidencialidad del proceso.
27
PROCESO EJECUTIVO PROCESO DE ARBITRAJE
No se pagan honorarios al Juez. Los costos se generan por pago de representante jurídico – Abogado
Se deben cancelar honorarios a los árbitros y al abogado.
Admisión El juez emite el Mandamiento de pago o mandamiento ejecutivo
Con la solicitud de arbitraje, el centro de arbitraje evalúa y registra la solicitud, para posteriormente realizar el debido trámite para la selección de los árbitros
Medidas Cautelares
Desde la presentación de la demanda a la parte demandante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes (art.599 C.G.P), mediante escrito separado
A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares procedentes de tramitarse ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes.(art 32 L1563-2012)
En ambos procesos la parte demandada podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable a la parte demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.
Audiencias
Se realizará audiencia en mínima cuantía o audiencia inicial y en procesos ejecutivos de menor y mayor cuantía (art 392 CGP). Si es necesario, audiencia de instrucción y juzgamiento conforme a los artículos 372 y 373
Se realiza una primera audiencia de trámite, en la que se decide de fondo mediante auto que es susceptible de recurso de reposición (art 30 L1563/2012) Las audiencias y pruebas se realizaran las que se consideren necesarias, con el tribunal en pleno (Art 31 L1563/2012), mediante cualquier sistema de comunicación.
Fallo
•Sentencia. Concluida la instrucción del proceso, el tribunal oirá en audiencia las alegaciones de las partes por un espacio máximo de una hora cada cual, sin que interese el número de sus integrantes. En el curso de la audiencia, las partes podrán entregar sus alegaciones por escrito. A continuación, el tribunal señalará día y hora para audiencia de laudo, en la que se dará lectura a la parte resolutiva de este. (art. 33 L 1562/2012)
A. Favorable a la parte demandada. FIN PROCESO
B. No favorable a la parte demandada. AVALÚO (art 444 CGP) liquidación (art. 446 y ss.), REMATE (art. 448 Y ss. CGP) Y PAGO.
Recursos El proceso ejecutivo, puede ser de única instancia o de doble instancia. Con lo cual se puede contar con el recurso de apelación.
Solo se puede interponer la acción de anulación, no existe el recurso de apelación.
28
2.4. Conclusiones del capitulo
En respuesta a la pregunta ¿Cuáles son las ventajas y desventajas del Arbitraje
frente a la jurisdicción? Podemos concluir que:
El proceso ejecutivo, versa sobre controversias derivadas de obligaciones claras
expresas y exigibles, siendo este uno de los procesos de mayor frecuencia en la rama
judicial. Aunque con la expedición del código general del proceso, se agilizó su trámite;
debido especialmente a la congestión de los despachos judiciales, es imposible cumplir
a cabalidad con los términos establecidos por la ley.
Ocurre lo contrario con el proceso arbitral, el cual se ha convertido en una de las
mejores herramientas para dirimir los conflictos comerciales, dada su especificidad,
celeridad y efectividad, el cual versa sobre controversias relacionadas con derechos de
libre disposición o sobre derechos que previamente la ley autorice.
La economía funciona de manera versátil, rápida y efectiva. De ahí que los
comerciantes o en general las personas que se ven inmersas en negociaciones
comerciales requieran soluciones a sus conflictos de manera efectiva y rápida. El
proceso de arbitraje permite mayor celeridad, ya que el término entre el inicio del proceso
y el fallo es menor al de un proceso judicial. Además, las partes pueden nombrar árbitros
expertos en el tema al cual se refiere la controversia, lo que permite un trámite más
eficiente y un fallo, más acorde al conflicto expuesto.
En resumen, las más grandes ventajas se basan en la especialización de los
árbitros, la privacidad de las audiencias y la confidencialidad de los procesos. Además,
proporciona las mismas garantías de un proceso judicial, de una manera más específica
y expedita.
Como desventaja directa para las partes, encontramos los costos generados por
los honorarios que se deben cancelar al centro de arbitraje y a los árbitros que van a
dirimir el conflicto. Como desventajas a nivel procesal, encontramos primero la ausencia
del recurso de apelación, lo cual limita la impugnación de las providencias judiciales y
segundo, puntualizamos sobre la principal diferencia entre los jueces y los árbitros, que
se basa en el imperium, el cual determina el poder coercitivo y del que carece el árbitro.
Dicha característica es necesaria para la ejecución de las medidas cautelares, razón por
29
la cual para ser aceptadas y ejecutadas se requiere de la intervención de la jurisdicción
ordinaria.
Por lo ya mencionado, es claro que el proceso de arbitraje es una herramienta
necesaria y efectiva para la solución de los conflictos derivados de las controversias en
los contratos comerciales. Tanto la regulación del proceso arbitral como la del proceso
ejecutivo tienen aspectos que pueden permitir su interacción, máxime cuando la ley
permite la libre disposición de las obligaciones crediticias, lo cual se estudiará en el
siguiente capítulo, analizando la posibilidad de que un proceso ejecutivo sea tramitado a
través de un proceso arbitral.
30
3. CAPITULO III. VIABILIDAD DEL TRAMITE DEL PROCESO EJECUTIVO ANTE
UN TRIBUNAL DE ARBITRAJE.
La competencia de un tribunal de arbitramento en Colombia se limita a la solución
de controversias derivadas de los derechos de libre disposición o por disposición de la
ley y los contratos crediticios son asuntos de naturaleza transigible, es decir, que son
contratos que tienen un objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes
y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad.
3.1. Títulos Ejecutivos de Crédito.
Para que un contrato sea objeto de transacción, tal como lo establece el código
civil en sus artículos 15, 1495 y 1602, requiere que los derechos inmersos en él, sean
susceptibles de libre disposición por las partes, o sea, que verse sobre derechos e
intereses de contenido particular, crediticio o personal, con una proyección patrimonial o
económica y que, por lo mismo, resultan renunciables. Caso en el cual se pueden
enmarcar los títulos ejecutivos, en los cuales el “pago o la satisfacción de la prestación
que se debe es siempre un acto jurídico, por cuanto emana de la voluntad y de él se
derivan efectos de derecho independientemente del querer de quien lo hace, es decir,
por ministerio de la ley”50
Dentro de los títulos ejecutivos, encontramos los contratos de crédito y los títulos
valores de contenido crediticio, los cuales están dotados de fuerza ejecutiva, y acreditan
la certeza de la deuda, condición indispensable para iniciar el procedimiento de
ejecución51.
3.1.1. Contrato de Mutuo o Préstamo de Consumo. El contrato de mutuo
está regulado por el código de comercio en sus artículos 1163 a 1169 y por los
artículos 2221 a 2235 del Código Civil. En este contrato una de las partes entrega a
la otra una cantidad de cosas fungibles, que esta última está autorizada para
50 NARVAEZ GARCÍA, J. I. (2002). Obligaciones y contratos mercantiles. Bogotá: Legis Editores S.A. 51 SANCHEZ LORENZO, S. (2004). Los procedimientos civiles de ejecución en el Derecho Comparado. Revista de la Corte Española de Arbitraje, 291-310.
31
consumir, con la condición de devolver en el tiempo convenido, igual cantidad de
cosas, del mismo género y calidad52.
3.1.2. Títulos Valores de Contenido Crediticio. Los títulos valores de
contenido crediticio están regulados por el artículo 619 y siguientes del Código de
Comercio, son títulos que incorporan la obligación de pagar una suma determinada
de dinero, entre los cuales encontramos la letra de cambio, el pagaré y el cheque.
También se incluyen dentro de este tipo de títulos valores los bonos que aunque son
títulos corporativos o de participación, además representan una alícuota de un crédito
colectivo y la factura cambiaria que pueden incorporar el pago por cuotas53.
3.1.3. El Arbitraje en relación a los procesos ejecutivos en otros
ordenamientos jurídicos.
El proceso ejecutivo al igual que el proceso de arbitraje se utilizan en varios países
del mundo.
“El método y los criterios utilizados en los distintos ordenamientos jurídicos
para efectuar tal delimitación varían unos a otros, por consideraciones de muy
diversa índole. Así, mientras que en los sistemas jurídicos europeo-continentales
de raíz latina o germánica el legislador determina las categorías de litigios que
escapan al arbitraje, recurriendo a ciertas fórmulas generales y estereotipadas —
del estilo de las que declaran no arbitrables los litigios relativos a materias que
interesan al orden público, que no pueden ser objeto de transacción o en el que
las partes no pueden disponer libremente de sus derechos—, en los países del
common law no existen tales limitaciones. Por ello es la jurisprudencia la que, caso
por caso, perfila las categorías jurídicas del arreglo arbitral”54.
En España, igual que en nuestro país, el árbitro está limitado por la voluntad de
las partes a un determinado asunto y por la ley a un determinado tipo de controversias,
no dispone de poder de ejecución y su función es, esencialmente, discontinua en el
52 CARDONA HERNANDEZ, G. (2001). Contratos Civiles. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley. 53 PEÑA NOSSA, L. (2016). De los Tìtulos Valores. Bogotá D.C.: Ecoe Ediciones - Universidad del Rosario. 54 VASQUEZ PALMA, M. F. (Junio de 2007). Arbitralidad objetiva: Un acercamiento a su delimitación e importancia. Revista Foro Derecho Mercantil(15), 77-113.
32
tiempo.55 Los asuntos se limitan a derechos de libre disposición, refiriéndose a la
patrimonialidad de la materia, es decir que, los asuntos patrimoniales pueden ser objeto
de arbitraje, pero no los relativos a las personas56. El arbitraje y los mecanismos
autocompositivos de resolución de controversias están pensados únicamente para
resolver el conflicto en fase declarativa, son complementados por la jurisdicción para la
ejecución forzosa, y la adopción de medidas cautelares ejecutivas.57
En Chile, existen ciertos procedimientos donde el sistema arbitral resulta
inadecuado o ineficiente, ya que para su éxito se deben tener facultades de las cuales
un árbitro carece, tales como los juicios ejecutivos o compulsivos, que requieren del
poder de imperio. El árbitro no tramita un proceso ejecutivo porque esté prohibido sino
porque no sería eficiente en razón de sus facultades y, desde esta óptica, constituye un
motivo que limita la práctica del mecanismo al carecer del poder coercitivo. Razón por la
cual solo se podría dejar el conocimiento de la cuestión comprometida al tribunal arbitral
y, cuando así lo resuelva, recurrir a la vía ejecutiva58.
“Esta solución ha sido en algunos casos respaldada y, en otros casos,
rechazada por los tribunales ordinarios. Esto por cuanto no es posible dividir su
continencia, atribuyéndole al árbitro el conocimiento de la parte relativa al fallo de
las excepciones opuestas y al pronunciamiento de la sentencia definitiva, y a la
justicia ordinaria el conocimiento de la parte concerniente al procedimiento de
apremio. En efecto, según lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del COT, el juez
competente para conocer de un asunto lo es igualmente respecto de todas las
incidencias que en él se promuevan. Por ello no resulta procedente que un mismo
juicio sea conocido simultánea o sucesivamente por dos o más tribunales”.
55 FERNANDEZ ROZAS, J. (2005). Arbitraje y Jurisdicciòn: Una interacción necesaria para la realización de la justicia. Madrid - España: Centro de estudios
politicos y constitucionales. 56 PERALES VISCASILLA, M. d. (2004). Algunos problemas en torno a la arbitralidad mercantil: insolvencia y contrato de agencia. REVISTA FORO DERECHO MERCANTIL . 57 SAN CRISTÓBAL REALES, S. (2013). Sistemas alternativos de resoluciòn de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y
mercantil. Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLVI , 39-62. 58 VASQUEZ PALMA , M. F. (2007). Arbitrabilidad Objetiva: un acercamiento a su delimitaciòn en importancia. Revista Foro Derecho Mercantil, 77-113.
33
3.2. El trámite de un proceso ejecutivo en un tribunal arbitral.
La “arbitrabilidad objetiva está condicionada a que se trate de controversias
comerciales, surgidas de una relación jurídica determinada, sobre derechos de libre
disposición y susceptibles de ser renunciados”59, pero hasta qué punto las controversias
comerciales pueden versar sobre conflictos derivados de obligaciones crediticias que en
nuestra normalidad procesal deben ser llevados a cabo mediante un proceso ejecutivo.
Al respecto se encuentran manifestaciones jurisprudenciales y doctrinales a favor y en
contra.
La Corte Constitucional en Sentencia T-057 de 1995, considera la inaplicabilidad
del proceso ejecutivo ante un tribunal de arbitraje basándose en que el titulo ejecutivo
tiene como fin que el Juez decrete y ordene el cumplimiento coactivo. La resolución de
excepciones ya sea positiva o negativa por su existencia o validez, es puramente
incidental, no existe diferencia ni controversia sobre la existencia y extensión de su
derecho, sino la necesidad de la intervención del Estado para procurar su cumplimiento.
Adicionalmente menciona que “los procesos ejecutivos se inician con base en un título
que de conformidad con la ley, presta mérito ejecutivo, hipótesis que difiere del supuesto
en el que es necesario resolver previamente sobre la existencia de un derecho, lo que
ciertamente si corresponde a la competencia del Tribunal de Arbitramento”60.
En solicitud de nulidad de la sentencia en mención, la Sala Tercera de Revisión
apoya la decisión inicial con base en que “si conforme a la Constitución y la ley los
árbitros no pueden ejecutar coactiva o forzadamente sus propias decisiones recogidas
en laudos, mucho menos pueden hacerlo respecto de otras decisiones judiciales, ni de
decisiones o títulos creados por los particulares que requieran de poder o potestad
coactiva61”
Posteriormente la Corte Constitucional en Sentencia C-294 de 6 de julio de 199562
encontró procedente el arbitraje en el proceso ejecutivo, al analizar el artículo 116, y llega
59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 2014-01927, 11001-02-03-000-2014-01927-00 (Sala de Casación Civil 12 de Julio de 2017). 60 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-057 (Eduardo Cifuentes Muñoz 1995). 61 CORTE CONSTITUCIONAL - Sala Tercera de Revisión, Solicitud de Nulidad Sentencia T-057 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell 22 de febrero de 1996). 62 Corte Constitucional, Sentencia C-294 (MP. Jorge Arango Mejía 06 de Julio de 1995).
34
a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, tienen estas
limitaciones:
Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de
administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros,
transitoriamente.
Que son las partes quien habilitan a los árbitros para fallar, en
derecho o en conciencia.
Los árbitros administran justicia "en los términos que determine la
ley". Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales
debe someterse el proceso arbitral.
Sentencia en la que la Corte manifiesta para el caso concreto “es improcedente la
tramitación del proceso ejecutivo ante la justicia arbitral porque las partes no sometieron
el adelantamiento del proceso ejecutivo de manera expresa al conocimiento de la justicia
arbitral”, es decir, las parte no acordaron explícitamente en la cláusula compromisoria el
trámite del proceso ejecutivo ante un tribunal de arbitraje y además aclaro que el principal
obstáculo para su realización es que “no existe un procedimiento legal expreso para el
trámite del mismo por esta vía, en tanto la normatividad actual del proceso arbitral lo
concibe para que a través del mismo se diriman controversias de naturaleza declarativa
y no de ejecución forzada”.
En el mismo año la Corte Constitucional en Sentencia C-431 manifiesta que es al
legislador, al que le corresponde determinar: a) los asuntos y la forma en que los
particulares pueden administrar justicia en la condición de árbitros; b) los límites y
términos en que los árbitros están habilitados para administrar justicia, y c) sus funciones
y facultades, que son las mismas que tienen los jueces ordinarios63. Es decir, que de
quererse ampliar los poderes del árbitro, no basta hacer uso de una interpretación
extensiva de la jurisprudencia, “sino de una decidida reforma legislativa a través de la
cual se amplíen tales poderes, para de una vez por todas superar una controversia que
solo genera sentimientos de inseguridad en quienes acuden ante la justicia arbitral a
obtener una solución rápida a sus controversias”64.
63 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-431 (M.P. Jorge Arango Mejía 1995). 64 QUIÑONES GÓMEZ, C. E. (2012). Poderes de los árbitros Vs. Adopción de medidadas cautelares: Un motivo de tensión en el arbitraje nacional. Revista de Derecho.
35
El Consejo de Estado en sentencia 11001-03-26-000-2009-00026-00 (36478) de
2009, basa la solución de un recursos de anulación de laudo arbitral en que el proceso
arbitral es de naturaleza declarativa, lo cual no es compatible con el proceso ejecutivo,
el cual versa sobre una obligación clara, expresa y exigible, es decir que, “De la
especifica naturaleza del proceso ejecutivo y su finalidad, puede deducirse en principio,
la improcedencia del mecanismo arbitral para su trámite, por cuanto no existiría
controversia sobre materia transigible que lo justificara, sino el obro de una obligación
clara, expresa y exigible, en donde ninguna duda cabe respecto dela titularidad del
derecho que se ejerce coactivamente a través del ejecutivo”65.
Y en sentencia 2007-00064 de 19 de agosto de 200966, manifiesta frente al
proceso ejecutivo la regla general de inadmisibilidad de su procedencia en el
arbitramento, la cual se basa en que:
“i) no tienen los árbitros poderes de carácter coactivo, y aunque existe la
posibilidad de que decreten algunas medidas cautelares, no se contempla la de
embargar bienes, o las facultades para ordenar el avalúo y remate de bienes,
aspectos fundamentales para el proceso ejecutivo; ii) no existe una regulación
para los terceros afectados con medidas cautelares o con el proceso ejecutivo, de
forma que los vincule en el proceso arbitral, a diferencia de los suscriptores del
pacto arbitral; iii) de ordinario, no es posible determinar el aspecto temporal de
estos procesos, dado que el pago con el que termina en forma regular el proceso
ejecutivo puede o no exceder los límites temporales de la existencia del tribunal
de arbitramento y con ello de sus poderes; y, iv) el sistema de causales del recurso
extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no está estructurado por
errores in procedendo en los que puedan incurrir los árbitros, en la definición de
procesos ejecutivos”
La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil en sentencia del 13 de
febrero de 2013 expediente 2013-00217-00, de manera concluyente refiere que “si los
árbitros no están legalmente facultados para ejecutar los laudos que profieren,
menos aún puede llegar a considerarse que pueden hacerlo respecto de
65 CONSEJO DE ESTADO, 11001-03-26-000-2009-00026-00 (36478) (M.P. Ramiro Saavedra Becerra 08 de Julio de 2009). 66 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 2007-00064 (M.P. Ruth Stella Correa Palacio 19 de Agosto de 2007).
36
obligaciones derivadas de instrumentos creados por particulares o de
providencias judiciales…”67, (Negrilla fuera de texto).
Afirmación que se complementa en sentencia del 17 de septiembre de 2013
expediente 1100102030002013-02084-00 advirtiendo que: 0), (Negrilla fuera de texto).
“…así se admita la posibilidad de convocar tribunales de arbitramento para
tramitar procesos ejecutivos, surgen dos obstáculos que deben ser superados
para que aquellos puedan actuar válidamente en tal clase de procesos: 1. De un
lado, es necesario que el legislador autorice y establezca el procedimiento a
seguir por parte de los árbitros, cuando se trata de cobros ejecutivos, puesto que
el procedimiento que actualmente existe, corresponde a un proceso de
conocimiento, declarativo y de condena, que obviamente no resulta adecuado
para aquella finalidad. 2. De otro lado, es necesario que las partes expresamente
hayan acordado en el pacto arbitral la posibilidad de someter al conocimiento de
árbitros el cobro coactivo de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas
en títulos ejecutivos …”.68
Algunos doctrinantes recomiendan que en contratos internacionales, que se
basan en obligaciones dinerarias, en los que su mayor riesgo es el incumplimiento en el
pago, lo mejor “para el acreedor podría ser el someterse a la jurisdicción del lugar del
domicilio del deudor, constituir garantías y un documento que le permita iniciar un
proceso ejecutivo para el cobro de las sumas adeudadas dentro del cual puedan
decretarse rápida y eficazmente medidas cautelares sobre los bienes del obligado y así
proteger y garantizar el pago de la deuda”69, considerando además que el pacto de
arbitraje puede retrasar en el tiempo la oportunidad de decretar y practicar medidas
cautelares, aumentando el riesgo de insolvencia del deudor, desprotegiendo al acreedor,
durante el trámite prearbitral, el cual está sujeto a que la legislación del país no permita
la ejecución de medidas cautelares a los árbitros70.
El legislador ha incluido el arbitraje en normas reguladoras de contratos de crédito
con el fin de agilizar los procesos para dirimir conflictos, como es el caso de la Ley 510
67 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2013-00217-00 (Sala de Casaciòn Civil 13 de febrero de 2013). 68 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 1100102030002013-02084-00 (Sala de Casaciòn Civil 17 de Septiembre de 2013). 69 RIVERA RAMIREZ, I. I. (2011). Algunas reflexiones practicas para acudir a la justicia arbitral. En C. A. SOTO COAGUILA, Tratado de Derecho Arbitral (págs.
430-431). Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibañez. 70 Ibid.
37
de 199971, en su artículo 88, el cual permite el arbitraje en controversias derivadas de
contratos de crédito hipotecario y títulos de crédito hipotecario. Igualmente sucede con
la Ley 1676 de 201372 que en su artículo 78 contempla la posibilidad de acceder a la
solución alternativa de controversias respecto de la constitución, interpretación,
prelación, cumplimiento, ejecución y liquidación de una garantía mobiliaria.
Actualmente se encuentra en primer debate la Ley 224 de 2018 el proyecto de ley
“Por medio de la cual se crea en nuestra legislación el PACTO ARBITRAL EJECUTIVO,
su procedimiento especial y otras disposiciones relacionadas con el Estatuto Arbitral y la
Conciliación”. En el cual se regula la competencia de los Árbitros para dar curso a los
procesos ejecutivos, incluida la capacidad para ordenar la ejecución de medidas previas.
Este tipo de arbitraje deberá realizarse ante un centro de arbitraje debidamente creado
y no se permitirá el arbitraje ad hoc, además el laudo deberá proferirse en derecho y solo
podrá ejecutarse en arbitraje nacional. Es decir, que con la sanción de esta Ley los
árbitros, serán habilitados por las partes, en los términos que determine la ley, para
administrar justicia sobre conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles
ejecutivamente73.
71 CONGRESO DE LA REPUBLICA. (1999). Ley 510 de 1999. Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades. Bogotá D.C. 72 CONGRESO DE LA REPUBLICA. (2013). Ley 1676 de 2013 Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias. Bogotá DC. 73 Andrade de Osso, E.Senado de la Republica. Recuperado el 13 de septiembre de 2019, de Proyecto de Ley 224 de 2018. "Por medio de la cual se crea en
nuestra legislación el PACTO ARBITRAL EJECUTIVO, su procedimiento especial y otras disposiciones relacionadas con el Estatuto Arbitral y la Conciliación". ESPERANZA. Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-2018-2019/1380-proyecto-de-ley-224-de-2018
38
CONCLUSIONES FINALES
El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos especializado que
proporciona a los empresarios la oportunidad de resolver cualquier controversia
contractual de una manera más específica, técnica, expedita, confidencial y con las
mismas garantías de un proceso judicial, lo cual permite una mayor eficacia y economía
para las partes. A cambio, los comerciantes deberán cancelar al centro de arbitraje y a
los árbitros los honorarios correspondientes.
Para dar respuesta a la pregunta objeto de este documento debemos tener en
cuenta que el proceso arbitral es de naturaleza declarativa y el proceso ejecutivo es de
naturaleza coercitiva. Además, el árbitro, no funge como un mero intermediario, sino, que
sus competencias se asemejan a las de un juez, es decir, que tiene poder de decisión,
la cual se manifiesta a través de un laudo arbitral. A diferencia del juez el árbitro carece
de imperium, lo cual limita la ejecución de las decisiones emitidas, así:
El árbitro no cuenta con un poder coercitivo o coactivo que permita
el decreto de embargo de bienes, o que incluyan facultades para ordenar un
avalúo o el remate de bienes.
Las decisiones del árbitro solo pueden afectar a las partes
vinculadas y en ningún caso podrán afectar a terceros.
La competencia temporal del árbitro limita en el tiempo el termino de
pago.
La falta de una segunda instancia, lo cual puede perjudicar al
afectado en el laudo arbitral ya que las causales de nulidad no contemplan los
errores in procedendo.
En la actualidad el árbitro puede decidir sobre un proceso ejecutivo que tenga
como fin dirimir asuntos sobre créditos hipotecarios o sobre prendas mobiliarias,
competencias que han sido otorgadas efectivamente por la ley. Pero en los que aún debe
existir el apoyo por parte de la jurisdicción como único competente para decretar medidas
cautelares relacionadas con embargo de bienes, decreto de avalúos o remate de bienes.
39
Dando respuesta a la pregunta ¿Los Comerciantes a través de los Tribunales de
Arbitramento pueden resolver conflictos derivados de la ejecución de contratos crediticios
que pueden cobrarse ejecutivamente?, se considera que es totalmente posible que los
comerciantes pueden resolver conflictos derivados de la ejecución de obligaciones de
crédito a través del arbitraje y obviar un proceso ejecutivo con base en dos premisas: La
primera es que no existe norma que prohíba que un árbitro conozca de un proceso
ejecutivo y la segunda es que las obligaciones que versen sobre un crédito son
plenamente consideradas como derechos de libre disposición.
Lo anterior sin olvidar que las controversias generadas en ejecución de contratos
de crédito, diferentes a los permitidos por la ley solo podrán ser resueltas por el árbitro,
hasta la fase declarativa. Resuelta esta, el árbitro deberá solicitar la aplicación de las
medidas cautelares a través de la jurisdicción. Es decir, que para que la efectividad y la
economía del proceso arbitral sea notorio en un proceso ejecutivo el legislador, dentro
de su capacidad legislativa sobre el tema, otorgado por el artículo 116 constitucional, de
manera expresa, otorgue el poder de cobro persuasivo y coactivo a los tribunales de
arbitramento, tal como se plantea en el proyecto de Ley 224 de 2018
40
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