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Transcriçã da aula de processo civil II – Professor Sandro:
.... para que se tenha processo de execução, é preciso que se tenha título
executivo. Não há processo de execução sem título executivo.
O título executivo foi pensado a partir de uma presunção, ou seja, que
ele traz estampado um determinado direito em favor daquele determinado
beneficiário; isto é, quem tem título executivo pode executar, mas aí eu percebo que
o juiz não tá necessariamente mais preso a tarefa investigativa, àquela atividade de
acertamento dos fatos. Ele parte, desde logo, para os chamados atos executivos.
Se nós tivéssemos de ilustrar aqui dois cenário: quando alguém se diz
vítima de acidente de trânsito, e sofre prejuízo, se ele vai perante o judiciário
reclamar uma indenização. Ele tem que provar a existência de fato constitutivo do
seu direito e, no final das contas, o estado, depois de realizado esse acertamento dos
casos, entrega pra ele uma sentença. Portanto, no caso hipotético de acidente de
trânsito, a vítima leva aquela situação conflitiva. Então, o juiz parte de um estado de
incerteza para chegar no resultado da prestação jurisdicional, entregando para o ato
sentença.
No caso do processo de execução, a lógica é diversa. Se alguém tem
título executivo, ele não precisa necessariamente demonstrar para o juiz que ele tem
direito. A presunção está à favor do título, o executado é citado para efetuar o
pagamento no prazo de três dias, estando presente no artigo 652. Caso ele entenda
que aquele título tem algum tipo de vício, ou eventualmente queira contestar, terá
de se de fundar, mas a lógica é inversa. Já que ele é quem tem o ônus de
desconstituir a força executiva daquele documento.
No caso do processo de cognição, o juiz, como ele parte de um estado de
incerteza para fazer o acertamento dos fatos, o processo de conhecimento ele é
garantista, tendo que observar aqueles princípios fundamentais do processo;
contraditório, ampla defesa, etc entrando as demais garantias constitucionais. Na
execução, não existe maneira simpática de se executar. A execução é por si só
invasiva. Significa então, que ela propiciará, de imediato, atos de agressão no
patrimônio do executado.
Já teve um autor italiano que disse que no caso do processo de
conhecimento, o juiz atua quase que como uma espécie de historiador – faz um
pesquisa de fatos pretéritos que foram narrados e faz uma releitura daqueles fatos
diante do contexto que lhe é apresentado; no caso do processo de execução, não é
exatamente um juiz-historiador que entra em cena. Esse mesmo autor falou que,
nessa caso, temos uma espécie de engenheiro, sendo alguém capaz de propiciar
uma alteração, uma mudança na realidade dos fatos. Fundamentalmente, a
execução serve para a expropriação primária; tirar o patrimônio de alguém e
entregá-lo, como forma de satisfazer o crédito que está estampado no título.
Para o processo cautelar, costuma-se dizer que ele é instrumento para a
garantia o resultado útil dos dois outros tipos de processo (processo de
conhecimento e cautelar). Destacam também que o processo cautelar não tem uma
finalidade por si só, ele não tem exatamente uma existência capaz de justificá-lo por
si só. Podemos imaginar situações fáticas que vão demandar algum tipo de
provimento de urgência em que o estado é obrigado a intervir conforme a lhe
assegurar a própria promessa de tutela jurisdicional adequada.
Por trás do art. 5º, XXXV da CF, além de se falar na chamada
inafastabilidade da jurisdição, é possível extrair o chamado direito a tutela
jurisdicional adequada, sendo a mesma efetiva, com razoável duração do processo.
Exemplo: imagine alguém que emitiu cheques sem fundo e está
dilapidando o seu patrimônio. O art. 591 do CPC diz que o patrimônio do devedor é o
que garante a solvência das suas obrigações. A execução é patrimonial, não sendo
fazer a mesma coativa, salvo caso do devedor de alimentos. Em geral, a execução
recai sobre o patrimônio do devedor. Se há um risco para a atividade jurisdicional ele
estar dilapidando o seu patrimônio, no curso do processo, o juiz pode determinar
um provimento de urgência, como por exemplo, o arresto de bens (art. 822 do CPC);
ou sequestro da coisa litigiosa.
No cenário do processo de conhecimento, se o autor ingressa com uma
ação reivindicatória, ele está pedindo um determinado bem móvel e há uma
discussão sobre a titularidade desse bem.
Antecipação dos efeitos da tutela: entregar para o autor algo que o
satisfaça desde logo, ainda que não tenhamos, propriamente, um término do
processo. Correspondesse uma expectativa que foi lançada na petição inicial. No
curso do processo de conhecimento, é possível que o juiz conceda provimento de
urgência. Desaparecimento da natureza essencialmente cognitiva do processo e
entra em cena algo diferente. Encontra-se muito pedidos de alimentos
indenizatícios.
Liminar: provimento de urgência que é concedido no início do processo
O juiz pode conceder provimento de urgência cautelar, com base no art.
273 do CPC. Se esse provimento cautelar não for observado, vai permitir atos de
execução por parte dos autores. Não existe um processo de conhecimento “puro”,
que só concentre atividades cognitivas.
O art. 271 traz uma forma de estrutura cognitiva porque ele fala de uma
classificação dos procedimentos. As normas processuais são aquelas que atribuem
direitos, deveres e estabelecem o ônus processual. As normas procedimentais são
aquelas que traçam aspectos ligados ao conhecimento.
Art. 270 – diz em quais livros se encontram os diferentes tipos de
processo;
A classificação em si do procedimento aparece no art. 271, que diz:
que aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em
contrário deste Código ou de lei especial.
Então eu tenho dois tipos de procedimento: o comum e os especiais.
O artigo seguinte, o art. 272 diz: o procedimento comum divide-se em
ordinário e sumário.
O código usa um critério de exclusão. O primeiro critério de exclusão
encontra-se no art. 271, o segundo critério de exclusão é verificar quais são as
causas que tramitarão sobre o rito sumário, porque se não for sumário vai
prevalecer o ordinário.
O art. 275 estabelece quais são as causas que tramitarão sobre o rito
sumário e usa de dois critérios para fixá-los: o critério qualitativo e o critério
quantitativo.
Critério qualitativo:
art. 275, II: para as causas desse artigo, não importa o valor da causa,
não importa a pretensão do autor, o rito será sempre sumário. O que prevalece é
o interesse na racionalidade da prestação jurisdicional.
Exemplo 1: Alínea “d” do art. 275, II: de ressarcimento por danos
causados em acidente de veículo de via terrestre.
Ex: uma pessoa bateu com uma Ferrari, o prejuízo dela foi muito
grande e ela quer receber indenização. Não importa o valor do dano, o
procedimento será sumário.
Exemplo 2: Cobrança de condomínio (Art. 275, II, “b”): não importa se
o camarada está devendo 03 meses ou 12 anos, na hora de se fazer uma cobrança
de taxas condominiais, o rito será ordinário.
Para essas causas o critério é qualitativo.
Critério quantitativo:
Art. 275, I: para as causas de até 60 salários-mínimos dar-se-à
incidência no procedimento sumário, supostamente mais simples, supostamente
mais ágil.
Essa menção a salário mínimo que se faz no artigo se trata de salário
mínimo regional ou federal? Vale o valor do salário mínimo federal, o da União.
Tem que ser porque, afinal, é norma de processo. Se fosse regional, cada estado
teria um determinado teto de alçada e isso traria problemas.
O art. 98 da Constituição Federal estabeleceu a obrigação de se
criarem os chamados Juizados Especiais no âmbito criminal para as causas de
menor potencial ofensivo e no âmbito cível para as causas de menor
complexidade.
Na verdade isso é uma grande idiotice porque quem lida com juizados
especiais sabe que muitas vezes pequenas causas, grandes encrencas.
Complexidade da demanda não tem nada a ver com valor da causa. Eu posso ter
uma causa de grande valoração econômica cujo substrato judicial é
extremamente simples. Por exemplo, devolução de um tributo cuja lei
instituidora foi declarada inconstitucional. E eu posso ter uma causa de pequena
estrutura econômica, mas cuja complexidade jurídica é muito grande.
Em setembro de 1995 foi editada a Lei 9.099 que regulamentou os
Juizados Especiais Cíveis no âmbito dos estados. Em 2001 foi editada a Lei
10.259, que criou juizados especiais federais, no âmbito da justiça federal. Em
2009, foi editada a Lei 12.153 que criou os juizados da fazenda pública.
Aí surgiu um problema: o advogado que diz para o seu estagiário:
“Aqui está o cheque, você tem que fazer uma ação de execução de título
extrajudicial”. Vamos imaginar que o valor do cheque devolvido sem provisão de
fundos é de R$ 18.000,00. A pergunta é: Para onde o estagiário vai endereçar
essa demanda?
De acordo com art. 275 do CPC, causa de até 60 SM, o procedimento é
sumário. Eu poderia pensar também que, se é execução, eu devo encaminhar
para a justiça comum. Só que a Lei 9099/95 estabelece que as causas de até 40
SM sejam endereçadas para os juizados.
O que a jurisprudência tem decidido para definir essa questão da
competência: a competência dos juizados é ditada por critérios funcionais.
Portanto, ela exclui a justiça comum. Logo, o estagiário endereçaria a ação para
os juizados.
A própria Lei 9099 diz que, quando a causa for complexa, no sentido
de exigir provas técnicas, sofisticadas, os juizados não dão conta. No âmbito dos
juizados não dá para produzir prova pericial sofisticada porque ele não tem
estrutura para isso.
Por um critério do legislador, ficou estabelecido que os juizados só
julgassem causas simples. O que for complexo é para a justiça comum.
Vamos imaginar que eu vá reclamar no judiciário que um carro 0 km
que eu adquiri veio com defeito de fabricação. É o chamado vicio do produto. O
art. 18 do CDC diz que quando produto vem com vicio eu posso pedir
substituição ou abatimento do preço.
Digamos que eu opte por abatimento de preço porque o manual do
carro dizia que a potência era de 20 CV, mas na verdade era de 15 CV. O juizado
não tem como fazer prova técnica disso. Por isso essas causas que exigem prova
mais sofisticada excluem a competência dos juizados.
Os professores de processo normalmente dizem o seguinte: o
procedimento ordinário é como se fosse uma espécie de vala comum: para tudo
aquilo que não houver procedimento especial, se eu tiver que encaminhar a
minha ação, será pelo rito ordinário.
A partir daí temos uma primeira percepção: a seqüência desses atos é
definida de antemão pela lei, para uma infinidade de causas que são, na prática,
muito diferentes entre si. O código de 1973 se apegou muito mais a seqüência do
procedimento.
Já o projeto do novo CPC trabalha com uma lógica de flexibilização
procedimental. Isso tem um lado bom e um lado ruim. Alguns acreditam que é
extremamente necessária a flexibilização porque, em muitos casos o juiz poderia
otimizar juntamente com as partes qual seria o procedimento adotado.
Conforme o atual CPC, quando alguém demanda uma ação no rito
ordinário, nós já sabemos de antemão que o réu será citado, por alguma das
formas do art. 222. Se a citação for positiva o réu terá o prazo para defesa.
Querendo, ele poderá comparecer em juízo, apresentar contestação. Depois se
apresentados fatos modificativos, extintivos ou impeditivos da petição inicial,
poderá apresentar impugnação ao valor da causa e depois teremos a fase de
saneamento, onde o juiz vai constatar se há necessidade de se produzir provas.
Se não for o caso de julgamento antecipado nem julgamento conforme o estado
processo, vamos ter o procedimento probatório. Neste, em primeiro lugar serão
analisadas as provas técnicas (periciais), se não houver, provas orais (oitiva de
testemunhas) e depois a sentença.
A flexibilização procedimental segue outra lógica. O projeto do novo
CPC pretende dar mais liberdade as partes e a autoridade jurisdicional.
O discurso daqueles que propuseram o novo CPC é de que muitas
vezes o procedimento ordinário contempla atos que diante do caso concreto
podem ser inúteis. No procedimento ordinário, na fase de saneamento o juiz vai
designar a audiência preliminar, que serve para tentativa de conciliação das
partes e para o saneamento do processo. Então nós temos um ente publico
figurando um dos pólos processuais, o Estado sendo parte. Para o Estado
transigir e fazer acordo é um pouco mais complexo porque a atuação
administrativa é pautada no princípio da estrita liberdade. Há também o
principio da indisponibilidade do interesse publico que impede muitas vezes ou
limita as possibilidades de transação por parte do ente publico.
Então quando temos processo envolvendo fazenda pública, o juiz
marca a audiência porque tem que marcar, porque está na seqüência do
procedimento. Aí chegam o procurador e o advogado, eles conversam sobre o
tempo, sobre futebol e vão embora sem que nada de concreto saia dali. A lógica
de marcar audiência de conciliação para esse tipo de demanda é inapropriada.
Diante dessas incoerências é que se fala na necessidade de
flexibilização procedimental: Deixar que o juiz, já no inicio do processo, possa
junto com as partes, otimizar a seqüência dos atos processuais.
Essa flexibilização exigiria operadores mais preparados, muito mais
antenados com a natureza do direito material discutido em juízo. A preocupação
é que às vezes o legislador e os doutrinadores se baseiam numa lógica oito ou
oitenta. E pensam que, se o modelo não é adequado, deveríamos ir para um
modelo oposto: flexibilização procedimental.
Só que não deveríamos fazer essa bipolarização do oito ou oitenta, a
gente poderia sim pensar em ter alguns ganhos com a flexibilização
procedimental, mas deixar a flexibilização para operadores não preparados pode
ser um problema.
Por exemplo: os advogados poderiam acordar logo na primeira
audiência, que, logo quando saísse a sentença, ninguém recorreria. Em tese, eles
podem fazer isso: as partes podem renunciar de antemão ao direito de recorrer.
Uma coisa é renunciar ao direito de recorrer depois de chegar a uma decisão, aí
tudo bem, outra coisa é renunciar em tese.
Esse é o problema do pseudo discurso da flexibilização. O correto
seria um sistema misto. O problema é que a flexibilização demanda uma
estrutura atendo o juiz a causa, principalmente para ele equalizar eventuais
hipossuficiências de um dos lados da relação processual.
Hoje em dia nos temos muita assimetria com relação aos litigantes em
juízo, os litigantes habituais sabem jogar as regras do jogo, já os litigantes
eventuais geralmente não se encontram na mesma situação de igualdade.
Falar de flexibilização é muito bacana se estamos diante de dois
advogados ativamente atuantes e comprometidos com os seus clientes. Mas na
nossa realidade, às vezes nem serviços de defensoria publica são efetivamente
suficientes porque afinal, o defensor nem conhece seu cliente, como vai
flexibilizar o procedimento do cliente?
Contudo, tudo indica que esse dispositivo sobre a flexibilização
procedimental no projeto do novo CPC será aprovado.
Petição Inicial
Ela materializa, substancia o exercício do direito de ação e dá o
desencadeamento da tutela cognitiva.
1. Definição do direito de ação: A provocação do Estado-Juiz pelo
cidadão, caracteriza-se por ser um Direito abstrato subjetivo e público de invocar a
tutela jurisdicional, com fundamento constitucional desse direito de provocar o
Poder Judiciário está no art.5, inciso XXXV da CRFB/88. Atualmente, tem-se dado
ênfase para extrair do art. 5º, inciso XXXV da CRFB/88 o direito à tutela jurisidicional
adequada, o que implicaria dizer uma total atenção para as peculiaridades de
natureza procedimental. Sabe-se que a partir do momento que é provacado a tutela
jurisdicional, a partir daí o processo é movimentado pelo impulso oficial. Tem-se
hoje aquela resenha do art. 262 do CPC que diz que uma vez instaurada a demanda,
a partir daí, cabe ao juiz, então, promover os atos de impulsinamento através de
técnicas de preclusão: não praticado-se o ato, cabe-se a faculdade de fazê-lo;
realizado o ato, não se pode repeti-lo, etc..
No que tange, especificamente ao direito de ação, falando da petição
inicial, no sistema hoje vigente, ela deve ser apresentada em forma escrita. Quando
fala-se de petição escrita, é preciso atentar que nao estamos falando do substrato
físico no qual ela se apresenta, pois, ainda que eu fale de petição escrita eu posso ter
a via impressa, nos casos de demanda que estao tramitando ainda pela forma
tradicional de tramitação física, como também posso ter petiçao escrita por meio
eletronio, pela lei 11.419 que fala da paratica de atos processuais por meios
eletronicos. Sabe-se, que no Direito Brasileiro, desde 2006, foi editado a Lei
11.419/06 que fala da prática de atos processuais por meios eletrônicos.
A petiçao inicial deve ser apresentada por meio escrito, seja na
materialização física (por via impressa) seja na forma electronica - como é possível
naqueles casos em que temos autorização de regras de organização judiciária
regendo diferentes modelos de processo eletrônico. Quando damos ênfase no uso
da palavra escrita ou da forma escrita, significa que apenas por exceção é possivel
exercer direito de ação de forma oral. Então, a legislação vigente, tem 2 exceções em
que se admitem peticionamento oral. Nesse caso, cabe então ao demandante
formular a sua pretensão oralmente, sendo a mesma reduzida a termo como forma
de se ter um desencaminhamento da tutela jurisdictional.
Esses 2 casos de são:
I. Hipótese da Lei 9.099/05, que rege o sistema dos Juizados Especiais –
sabe-se que, no âmbito estadual, os Juizados Especiais são regidos pela Lei 9.099/05.
Por exceção também admite-se a formulação de petição, apresentação de demanda
na forma oral. Por isso, caberá ao serventuário daquele juízo, daquele ógão reduzir a
termo aquela eventual reclamaçnao feita pelo particular
II. Decorre da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) - porque essa lei, ainda
que ela tenha mais ligação com âmbito do processo penal, ainda que ela permita
percepção criminal contra aqueles eventuais acusados de atos de vilencia domestica,
ela tem uma regra em que se permite a adoção de medidas cíveis contra aquele
eventual acusado. Logo, uma vez feita uma reclamação ou uma queixa perante à
autoridade policial ou autoridade judisdicional que envolva atos de agressão,
algumas das hipóteses de violência doméstica, é possivel que aquela autoridade
desencadeie medidas cíveis para termos processos cível em paralelo com a
percepçnao criminal que apurará se há delito de violência doméstica. Agora, por
exemplo, o que podemos enquadrar como medida cível? O afastamento do agressor,
hipóteses dessa natureza. Nesses casos, é possível ter pedido formulado oralmente
que vai desencadear além da percepção criminal e também o procedimento cível
correlato.
2. Escrituração da petição inicial: deve seguir os requisites que estão
presents no art. 282 do CPC, tendo uma sequência q serve de parâmetro para a
elaboração da peça processual. A regra desse artigo, tem como correlato o art. 320
do PROJETO do NOVO CPC(Câmara dos deputados, atualmente está no Senado).
Art. 282 - A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
A autoridade judiciária na qual é direcionada. Critérios gerais de
competência indicarão para qual autoridade judiária a PI será direcionada. A
indicação da autoridade judiciária, evidente que estamos falando do órgão
jurisdiconal e não da pessoa física que venha a ocupá-la. Costuma-se adotar
requesitos formais, como pronomes de tratamentos especificos. A autoridade
judiciária para qual ela é direcionada: Prevalece então a competência exata.
Obviamente que é do orgao judicial e nao da pessoa do juiz, custuma-se adotar
requesitos formais, como pronomes de tratamentos especificos. Pode ocorrer que
tenhamos necessidade de endereçar uma demanda por prevenção de um
determinado órgão em função de conexão por causa já em andamento, e assim por
diante.
Nesse caso, se coloca endereçamento completo, tendo-se ou não de
fazer alguma nomeação especifica. Após a redação da incial, é feita a distribuição. O
artigo que rege a distribuição é o 253 CPC. A distribuição pode ser autônoma,
quando for o caso, ou distribuição por depedência, quando já existir uma demanda
conexa; o instituto da conexão funciona como uma espécie de imã, pois atrai as
demais ações correlatas, conexas com a material já em tramitação.
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência
do autor e do réu;
Outro item que aparece no art 282, diz respeito a qualificação das partes
e da necessidade de indicação do sujeito ativo da demanda, ocupante do polo ativo,
e também do ocupante do polo passive. Então, o inciso 2 fala sobre a necessidade de
se indicar nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e
do réu. É claro que para o autor da demanda a indicação desses atos não é difícil, já
que ele dispose de seus próprios dados.
Pode-se acontecer, no entanto, que o autor, ao demander um
determinado réu, ele não tenha ciência da qualificação exata daquela outra pessoa.
Nesses caso, como se atende a essa exigência? Caberá ao advogado que está
redigindo a peça, indicar em juízo a rezão pela qual ele deixa de atender a um
determinado ítem específico. Assim, se o autor à demander um réu não sabe qual é
o seu estado civil, não é porque ele não tenha essa informação momentaneamente
que ele fica privado de provocar o judiciário. O que fará então? Ele deve indicar >
IGNORADO e pôr os demais dados disponíveis para a qualificação do reu. Caso exista
alguma dificuldade de sefornecer informações sobre o réu, a PI deve, logo de início,
informar ao juizo que deixa de se atender aquela informação específicia porque essa
informação é ignorada, incerta ou por qualquer outro motivo.
A lei do processo eletrônico, Lei 11.419, trata de exigência extra que não
aparece no art 282 CPC, dizendo o mesmo que é necessario indicar nomes, estado
civil etc, mas não fala da necessidade de se indicar o CPF, RG, CNPJ das partes, etc,
porém a Lei 11.419 traz essa exigência em seu art. 15. Isso significa dizer que, para o
peticionamento eletrônico, é indispensável que se tenha a indicação do CPF e/ou
CNPJ das partes. Inclusive, algumas versões anteriores de peticionamento eletrônico,
gerava uma dificuldade extra pois quando o autor não tinha esses dados, ele se quer
poderia fazer a distribuição po processo, sendo o mesmo resolvido pelo CNJ. Tem
um projeto do novo CPC que fala da obrigatoriedade dos dados do inciso II do art.
282, torna como obrigatório a indicação do CPF e CNPJ, e mais ainda, a indicação do
endereço eletrônico para recebimento de eventuais intimações e citações.
Quando falamos em comunicação de atos processuais, estamos falando
de genero: sao atos de citação e atos de intimação. Quando falamos de citação:
estamos falando de ato que tem por destinatário exclusivo o reu. E em relação aos
demais atos processuais: autor comparecer, autor pagar custas etc: é uma
intimação.
Desde a Lei 11.419, foram feitos alguns avanços no sentido da
informatização do processo judicial. Hoje em dia, em alguns órgãos judiciais, a
citação da Fazenda Pública (estado, união e municípios) já é feita por meios
eletrônicos. Isso é eXplicado porque o Procurador Geral do Estado, o Advogado geral
da União, que são as pessoas que têm poderes de representação do Estado em juízo,
indicam qual é o e-mail institucional para o recebimento dessas comunicações e
movimentação de atos processuais. Para o cidadão comum, para o particular, ainda
não há uma obrigatoriedade nesse sentido. No projeto do Novo CPC, art 320, inciso II
traz a exigência do nº de CPF e/ou CNPJ mais a indicação de endereço eletrônico das
partes.
Existem algumas críticas ao modelo de informação do processo
brasileiro. Por uma questão social, pois segmentos da população que não possuam
acesso total à informatização, ficariam prejudicados em casos de demanda judicial.
Para esses casos, a Lei 11.419 preve um modelo socio-inclusivo que estabelece em
seu art. 10º - que os órgãos do poder judiciario devem ofertar para as partes e aos
seus procuradores os meios técnicos informáticos necessários ao acompanhamento
processual.
Ainda que exista uma forte tendência pela informatização do processo
judicial, e o Brasil, nesse segmento, é vanguarda, já que não há na experiência do
direito comparado modelos equivalentes de processo eletrônico, há um dado
preocupante: Há alguns anos atras o IBGE fez o senso de 2010 e de 2000; em 2000
apontou-se que 46% dos municípios brasileiros não eram atendidos pelos serviços de
internet, então existe uma impossibilidade material do uso de internet, o que
impossibilitaria o uso da forma eletrônica e judicial do processo, sendo que o
legislador não poderia frustar o acesso à jurisdição. Mas, há de levar em conta o
tamanho territorial do Brasil, a forma de desenvolvimento rápido que na ultima
década vem se delineando pelo país.
Existem críticas que dizem que os modelos de processo eletrônico estao
amaterializados em regras inconstitucionais, inclusive o STF já foi provicado, por
ADIN, não sendo julgada até o momento, para analise da Lei 11.419. Podemos falar
em tecnicas de interpretação conforme outras formas de salvamento da regra, por
exemplo: uma outra situação em que se discutiu a inconstitucionalidade da atuação
dadefensoria pública, onde o cerne era que o defensor nao poderia mover medidas
cíveis para a vítima, o CP diz que o quando o MP promeve ação penal tambem está
autorizado a atuar movendo ação cível, então essa regra também nao seria
insconstitucional? O STF disse o seguinte: Essa regra do art. 64 do CP é hoje
constitucional a caminho da inconstitucionalidade. Pois em casos em que o MP
existe e a defensoria também, ele fica dispensado de agir civilmente, porém nos
casos em que a cidade não possui defensoria, o MP faz essa ação.
OBS: Réu desconhecido ou indeterminado
Quando o réu for desconhecido, o que acontece normalmente, é quando
o autor provoca o judiciário, mas não dispõe de meios para qualificar o réu. Será que
nesses casos o autor fica impedido de propor ação cível? Mesmo nos casos de réu
indeterminado ou não determináveis a prioristicamente falando. Exemplos
corriqueiros para ilustrar a situaçnao descrita:
Ex: Uma determinada área agrícola é invadida por um grupo de pessoas.
O proprietário ou possuidor tem direito a mover eventual ação possessoria para
recuperar a sua posse. Imagine a dificuladade inicial do autor para explicar para o
seua dvogado quem são aqueles responsáveis pelo ato de agressão. Ele falará ao
advogado que viu 10 pessoas, mas qual o nome complete delas? Qual a qualificação
dessas pessoas? Onde moram? Tudo isso é requisito da PI.
O 1º a discorrer sobre a temática foi Joel Dias Figueira Jr., dizendo que
mesmo diante da falta de informações, o autor não fica impedido de intentar no
judiciário. Nesses casos, cabe ao autor indicar na PI os motivos pelos quais ele deixa
de dar essa informação e ele pede ao juiz que determine uma diligência preliminar,
como por exemplo, realizada pelo oficial de justiça que poderia levanter mais
informações, maiores dados. Nesse caso, a PI seria completada a posteori com a
informação certificada pelo oficial de justice. Haveria depois também uma nessidade
adicional de anotar um cartório distribuidor movendo uma ação contra determinada
pessoa agora já identificada.
Nesses casos envolvendo réus indeterminados eles não significam,
necessariamente, impossibilidade de se apresentar uma PI, apenas terá de se fazer
um tópico preliminar incluindo as razões pelas quais aquele autor deixa de fazer a
qualificação integral daquele réu ou daqueles réus, podendo existir a possibilidade
de litisconsórsio passivo. Então reu indeterminado nao significa impossibilidade de
apresentar a petição incial, apenas é necessário informar as razoes pelas quais o
autor deixa de informar a qualificação daquele ou daqueles réu(s).
A doutrina (Greco) fala-se em abrir um incidente para a diligencia, no art.
320, § 1º do NOVO CPC, diz que quando o autor ou os autores da demanda nao
souberam exatamente qualficarar o réu ou os réus, eles devem solicitor ao juiz uma
diligência preparatória, que seria na verdade uma diligência de coleta de dados, de
informações, e só depois sera feito uma outra PI a título de complementar essas
informações que faltaram.
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
O art 282, inciso III do CPC fala da necessidade do autor indicar fatos e
fundamentos jurídicos do pedido, ou seja a chamada causa de pedir. Quando a gente
fala de causa de pedir o texto diz que cabe ao autor da PI narrar o fato e extrair
fundamentos jurídicos para a formulação do seu pedido, ou seja, a causa de pedir, a
motivação, as razões palas quais ele estará formulando o seu pedido. À rigpr então,
quando se fala da necessidade da narrative do fato, estamos falando de fato jurídico,
fatos que sejam caazes de proopiciar a formulação de um pedido, a apresentação da
demanda. Mas não é exatamente exigência da lei que o autor, na PI, indique a regra
legal ou dispositivo de lei que dá fundamento àquele seu pedido.
Ex1: Ação declaração de danos fundada em acidente de trânsito - que há
o posto, sabe-se que na teoria geral de direito dcivil há situações envolvendo
responsabilização civil pode ter lá substrato, por exemplo, no art. 186 do CC/02
dizendo que aquele que agir com imprudência, imperícia ou negligência e vier a
causar prejuízo a outro, fica obrigado a indenizar. Quando o autor vier a formular o
seu pedido de reparação de danos ocasionados pelo acidente de trânsito ele não
precisa, necessariamente, citar o dispositivo de lei que dá substrato ao seu pedido. É
claro que uma PI “organizada”, tanto quanto possível, irá facilitar o trabalho do
magistrado já que uma PI bem estruturada já é, antes de mais nada, um projeto de
sentença que se espera obter mais a frente. O que se deve perceber é não se
poderá indeferir um PI, obstar o direito de ação por que o autor não indicou o texto
de lei que dá fundamento ao seu pedido, bastando que ele narre, na verdade, um
fato jurídico (tal dia ocorreu uma batida por culpa do reu, etc..)
Então a petição incial precisa transcrever posicionamentos da
jurisprudência e doutrina? À rigor nao. Mas por quê os advogados se ocupam disso?
Porque tanto quanto possível está se levando para o juiz informações que facilitarão
a prolação de uma sentença mais adiante. O CPC trabalha apenas com a exigência de
se apresentar um fato e se extratir dalí uma consequência juridical.
Ex2: Caso de uma ação de despejoem que o locador pede a retomada do
imóvel. Ele diz que foi firmado com o réu o contrato de locação com o qual ele se
obrigou com o pagamento de aluguéis e o mesmo deixou de efetuar o pagamento de
x meses – o locador está narrando um fato e sugerindo a inadimplência contratual,
caracterizando a causa de pedir.
O processo civil trabalha com a chamada teoria da substanciação, tendo
que se representar as substâncias de fato e apresentar a qualificaçao juridical que se
extrai desse fato. Já o processo penal trabalha com a teoria da individuação. A
diferença entre é ambas: quando se fala em teoria da individuação exige-se quen a
peça inicial já conste a regra de direito que rege aquele assunto; jáno caso do
processo civil isso não é necessário.
Os fatos e as possibilidades mais conclusas de que aquela ação mereça
ser julgada favorável quando o advogado, já na PI, apresente dispositivos legais que
justifiquem a causa de pedir daquela ação. Destaca-se que nao é obrigatória a
inserção do dispositivo na inicial. O processo civil trabalha com a chamada teoria da
substanciação, tendo que se representar as substâncias de fato e apresentar a
qualificaçao juridical que se extrai desse fato. Já o processo penal trabalha com a
teoria da individuação, sendo obrigatório. A diferença entre ambas: quando se fala
em teoria da individuação exige-se que a peça inicial já conste a regra de direito que
rege aquele assunto, sob pen de inépcia da peça; já no caso do processo civil isso
não é necessário.
Pode-se ter demandas que tenham causas de pedir simples e causas de
pedir complexas. Às vezes o pedido é o mesmo, mas el epode estar baseada em mais
de uma causa de pedir. Quando eu formula o mesmo pedido mas baseada em causas
de pedir distintas, bastaria que o juiz conhecesse de qualquer um daqueles
fundamentos para que eventual venha a acolher o pedido. Não é raro, por exemplo,
se ter uma ação de despejo com causa de pedir fundada em falta de pagamento do
que em infração contratual. Imaginem que, na PI da ação de despejo, o autor peça a
desocupação de um determinado imóvel que está sendo ocupado pelo locatário,
dizendo que esse locatário deixou de pagar aluguéis e que, portanto, está
inadimplente Isso secaracterizado por uma primeira causa de pedir. Entretanto, esse
autor também pode dizer que, além se ser inadimplente, está infringindo regra
contractual porque esse imóvel locado tinha uma finalidade residencial e foi
instaurado lá um comércio, existindo em cláusula contratual que proibia esse
desvirtuamento na utilizacão.
Na situação descrita, pode-se dizer que estamos diante de um único
pedido, o decreto de despejo daquele réu, mas esse pedido está baseado em duas
causas de pedir distintas. O juiz pode reconhecer, por exemplo, o não pagamento de
aluguéis e entender que não houve o desvirtuamento contractual. Mas ainda assim,
se ele reconhecesse uma daquelas causa de pedir, já se poderia encaminhar para
uma sentença de despejo. No dia-a-dia, é comum a narrativa de mais de uma causa
de pedir, mas, por questões didáticas, utilizamos apenas uma.
IV - o pedido, com as suas especificações;
O Inciso IV do art. 282 do CPC diz que o pedido deve ser apresentado
com suas especificações, então o CPC e o novo CPC trabalham com uma série de
classificações em relação a forma de apresentação do pedido. São várias as
classificações dos pedidos, mas falarei somente as mais comuns:
a. PEDIDO PRINCIPAL x PEDIDO ACESSORIO:
Pedido principal: ex - acão de despejo visando a desocupação do
imóvel
Pedido acessório: a condenação do réu ao pagamento de custas e
honorários advocatícios; juros legais; correção monetário
b. PEDIDO CERTO E DETERMINADO
Costuma-se falar ainda, como regra, que o pedido é certo e determinado.
Pode-se verificar, por exemplo, o art. 286, caput, tendo a menção que o pedido deve
certo ou determinado – na verdade, deve entender que, quando é utilizado a
conjunção OU, há um erro na apresentação da regra, entendimento pacific na
doutrina, pois o pedido deve ser CERTO E DETERMINADO e apenas por exceção
admite-se a formulação de pedido genérico.
c. PEDIDO CERTO E PEDIDO GENERICO.
O proprio art 286 CPC tem 3 incisos que estabelece as situaçnoes nas
quais se autoriza essa formulação de pedido genérico. O pedido genérico (art. 286)
ele serve para aqueles casos que no momento de apresentação da formulação incial
nao se pode fixar de antemão todas as consequências de um determinado ato ilícito.
Uma situação de pedido generico, por exemplo, seria um ato ilícito que
causou um dano grave à vítima; numa hipóte se acidente de trabalho – o
empregador não forneceu todos os equipamentos de segurança ao empregado e o
mesmo acabou se vitimando e sofrendo traumas graves, tendo que se submeter a
cirurgias reparadoras, cirurgias de estética, fisitoterapia, etc.. Pode-se dizer para esse
autor que primeiro ele faça todo o seu tratamento, quantificando quanto foi o seu
prejuízo e depois apresente em juízo essa conta. Só que o princípio constitucional de
acesso à jurisdição não permitiria uma solução dessa natureza. Então, como se pode,
por exceção, admitir essa hipótese que o autor formule um pedido generico,
gerando uma sentença generico?
Não necessariamente uma sentença que quantifique, por exemplo,
quantia líquida e certa. Quando eu tiver uma situação definida, com pedido certo e
determinado, por exemplo, alguém bate no meu carro e o prejuízo foi de R$
10.000,00. Isso significa dizer que a ação de ressarcimento civil, de indenização
cobrará uma quantia certa de determina, na situação, R$ 10.000,00, gerando uma
sentença certa e determinada.
Agora no caso do acidente de trabalho, as chamadas acões incidentais, a
vítima pede ressarcimento, por exemplo, de despesas médico-hospitalares, um
pedido generico que não necessariamente irá resultar numa sentence que
quantifique em valor monetário para aquele autor. Teremos uma ideia de
correspondência: se o pedido for generico, a sentença também será generica. É claro
que chegará em um determinado momento de que alguem terá que fazer a
quantificação daquela indenizacão devida. Isso ocorrerá numa chamada fase
chamada de liquidação de sentença, acontecendo posteriormente no processo. No
caso de um pedido genérico não necessariamente a sentença vai corresponder ao
exato pago pelo autor...mas é feito o pedido então com uma base provável de
gastos, fundamentados sempre.
Quando tem-se pedido certo e determinado, temos que lembrar que o
processo civil é baseado numa lógica dispositiva que a doutrina chamada de
principio da congruência ou da adstrição, significando que sentença nao pode julgar
além do que foi pedido, nem alem ou aquem, nem fora. Esse principio foi extraído da
conjugação dos arts. 128 e 460 do CPC, sendo vedadas as sentenças ultra, extra ou
citra-petita.
Isso significa dizer que se o pedido é certo e determinado, no maximo
que sentença pode fazer é dizer se ela acolhe ou nao esse pedido, porem nao faz
sentido que a sentença conceda mais do que o autor pleiteia, pois o pedido foi certo
e determinado e nao pode resultar numa sentença ultra-petita ( A MAIS DO QUE FOI
PEDIDO); ou se foi pleiteado uma quantia monetária, não se pode entregar para o
autor , por exemplo, uma caixa de laranja ao inves da quantia monetaria,
configurando hipótese de sentença extra-petita, ou seja FORA do que foi forumaldo;
Ou no caso do autor pedir uma quantia X, o juiz não pode examiner menos do que
foi pedido, pode apenas indeferir 100%, mas não pode deixar de julgar o pedido,
pois nesse caso estaria negando prestação jurisdictional. O juiz deve julgar
exatamente o que foi pedido, não significando que o mesmo tenha que acolher,
necessariamente, 100% do que foi pleiteado, deve examiner o que foi pedido. Caso o
juiz se omita em um determinado pedido, eu tenho, por exemplo, uma sentence
citra-petita. Às vezes, no caso de PI fundada em ato ilícito, o autor pede dano
material mais dano moral, cumulando-os. O juiz não pode só examinar o dano moral
e deixar de enfrentar o dano material. Se o juiz julga um deles, há sentence citra-
petita; é uma sentence falha pois ela não examinou 100% do que foi pleiteado. O
que pode acontecer é o juiz não reconhecer os 100% ou apenas um deles. Nessa
situação não há vício, ou seja, a sentença não é nula, e sim há critério de julgamento,
podendo o mesmo ser passível de crítica.
O pedido certo e determinado serve para correlacionar o pedido à
sentença dada, daí o nome do principio da congruencia, pois deve ser congruente,
correlato a forma do pedido e a forma da sentença. Caso nao seja assim, existe um
erro de procedimento.
Entretanto, por exceção, é pssivel a formulação do pedido generico fixa
a obrigação, fixa o an debeatur (existencia de divida, reconhecimento de sua
existencia) e nao estabelece o chamado quantum debeatur (QUANTIA DEVIDA
especifica). No caso da vitima do acidente de trabalho, ela pode formular na petiçao
incial: condenação do seu empregador ao ressarcimento de despesas medico-
hospitalares (pedido generic). Na sentença, será analisado as provas e, caso o réu
seja condenado, irá ressarcir o autor. Logo, percebe-se que na sentença há apenas o
an debeatur, o dever de indenizar, não trazendo uma quantificação monetária, a
certeza da liquidação.
d. Pedidos alternativos e sucessivos.
Outras variações do pedido. O CPC trata desse assunto no art. 288,
dizendo que o pedido será alternativo quando pela natureza da obrigação o devedor
puder cumpri-lo de mais de um modo. Na inicial pode ser então formulado o pedido
alternativo:
Ex: Ressarcimento de um mútuo que foi cedido para o reu, cujo
pagamento foi ajustado para ser entregue em moeda corrente ou sacas de soja.
Nesse caso a PI formula: condenação do reu em quantia monetaria ou equivalente
em produto. O juiz ainda pode condenar ao reu à entregar qualquer uma dessas
prestações a sua escolha, pois a obrigação aí é de caráter alternativo.
Já quando a obrigação é de trato sucessivo, o art. 289 do CPC diz que é
lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça
do posterior, não podendo acolher do anterior. É uma chamada forma de cumulação
eventual, é como se alguem olhasse a petiçao incial e enxergasse ali que o autor está
cumulando pedidos, mas essa cumulação é eventual:
Ex: Autor quer a prestação A, mas se ela nao puder ser satisfeita, eu
aceito a B; mas querer, o autor quer a A e deixa isso expresso. O segundo pedido só
será examinado na hipótese de frustação da entrega do primeiro. No novo CPC
aparecem nos art. 325 e 326.
e. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS NA INCIAL:
Art. 282 CPC, IV: O autor deve apresentar o pedido com suas
especificações. É possivel que existam mais de um pedido, desde que o
procedimento escolhido seja apto.
Ex: Marido e mulher casados sob o regime de separação de bens e a
esposa loque um imovel comercial do marido, existindo um contrato de locação
entre eles. Para a lei da relaçnao pessoal, existe uma relação contractual entre eles.
Numa hipótese eventual de conflito, não faria sentido que nós colocássemos uma
açnao de divórcio cumulada com uma ação de despejo porque os pedidos eles não
seriam adequados no mesmo procedimento, não existindo procedimento capaz de
reunir pedidos tão diferentes. Então, a primeira exigência do CPC quando se trata de
estabelecer uma análise de cumulação de pedidos é que exista um procedimento
apto para todos poqur que eventualmente o direito material reserve certos
procedimentos especiais para determinados tipos de pretensão. É uma escolha que,
às vezes, é dada pelo direito material. Por exemplo, para os casos de ação de
divórcio, se tenta num primeiro momento a reconciliação do casal. A reconciliação
do casal seria estranha que trabalhasse no mesmo ato que a questão da purgação da
mora numa eventual infração locatícia. Portanto, existem situações que não se
podem cumular pedidos, quando a lei material e processual reservem para certos
tipos de pretensão procedimento diferentes. Cada pretensão terá que ter seu
próprio processo que tramitarão de forma separada.
Na maiora das vezes, se o procedimento conseguir reunir os pedidos
diferentes, nao ha problemas. Aliás, para o judiciário, a cumulação de pedidos é até
melhor porque as inves de resolver situações isoladas, pode-se trabalhar melhor o
conflito sócio-econômico tal como ele se apresenta. Nem sempre a demanda
materializada em juizo consegue agasalhar (alcançar) todo o conflito sociologico que
existe entre 2 partes. As vezes o problema nao é a divida que é cobrada, mas o
judiciario julga somente o que é pedido, portanto a cumulaçao de pedidos atende,
primeiro, o interesse da propria jurisdição, pois quanto mais pedidos forem
cumulados, maior sera o resultado de pacificação da sociedade. O professor nao
concorda com essa vertente.
Os requisitos para cumulação dos pedidos estao no art. 292 do CPC, o
procedimento deve ser o correto, o juiz deve ter compentencia para julgar todos os
pedidos. O 1º requisito, que já foi dito, é que o procedimento escolhido seja apto
para acolher todos os pedidos. O 2º, é que o juízo daquele processo tenha
competência material para a análise de todos os pedidos.
Ex: Casal que viva em união estável quem entram em conflito sociológico
que acaba resultando em um pedido que só tenha um vies monetário. Pede-se para
partilhar o patrimônio que foi angariado naquele periodo de convivência por ambos.
Esse pedido, evententulmente cabe à um juíz cível; agora image no meio do discurso
alguém diga que também prestou trabalho para a outra pessoa e deseja receber os
seus direitos trabalhistas, sendo impossível cumulá-las no mesmo processo.
f. ALTERAÇAO E MODIFICAÇAO DO PEDIDO:
Depois de distribuida a PI, a pergunta que pode surgir é a seguinte: é
possível alterar o pedido e causa de pedir?
Imagine que o cliente narre para o advogado uma determinada situação,
apresente uma determinada pretensão e o advogado elabora a inicial, nos moldes
como foi sugerido até então, e a PI é distribuída. Alguns dias depois, o esse cliente
volta ao escritório e diz que esqueceu que também tinha direito de pleitear tal coisa
dessa pessoa. É possível formular as chamadas alterações do pedido e da causa de
pedir? Temos que considerar alguns momentos temporais.
1º momento: enquanto o réu não for citado, não há nenhum
problema na alteração do pedido e da causa de pedir; se o réu não foi citado, não há
prejuízo para o contraditório e da ampla defesa. Afinal, se o réu não foi citado, no
momento assim que o seja, ele terá a oportunidade de se defender de todos os
pedidos que eventualmente ali se apresente, inclusive das eventuais alterações
qualitativas ou quantificativas. Quando se fala de alteração do pedido ou causa de
pedir, pode-se ter alteração qualitativa (Ex: mudança de dano material para dano
moral; de perdas e danos para lucro cessante) ou alteração quantificativa (Ex:
mudança do valor do pedido) RESUMINDOOOO: enquanto o réu não for citado, é
possível alterar pedido e causa de pedir; alterações quantitativas ou qualitativas;
2º momento: depois do réu já ter sido citado – DEPENDE; Na
verdade, se o réu já foi citado, ocorreu ali, preliminarmente, aqulio que se chama de
estabilização da demanda. Na verdade, temos que entender que depois do réu ter
sido citado, ele tambem tem determinados interesses na causa e não
necessariamente ele precisa concordar com a alteracão do pedido e da causa de
pedir. Portanto, depois de citado o réu, ele terá de ser intimado para que ele se
manisfeste, diga se concorda ou não com alteração. Se ele concordar com a
alteração do pedido e causa de pedir, o processo seguirá com essa alteração que foi
sugerida pelo autor. Se ele não concordar, o autor terá 2 opções: ele desiste da
demanda, talvez tendo até que pagar as custas e honorários daquele processo que
ele deu causa; ao desistir, sem que o processo tenha sido extinto sem resolução de
mérito, não há nenhum impedimento para que ele na sequência proponha outra
demanda
g. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA (art. 261):
O Código de Processo Civil só diz que em todo e qualquer processo deve
haver indicação do valor da causa. A regra é a seguinte: o valor da causa deve
corresponder ao benefício econômico buscado.
O juiz pode controlar o valor da causa de oficio. Se o juiz não controlar, o
réu pode reclamar por meio de um incidente: a impugnação ao valor da causa.
Pergunta de um aluno: O réu pode fazer essa impugnação na
contestação ou tem que ser em peça autônoma?
No código vigente, a sistemática é que ocorra por meio de incidente a
parte. Isto é, peça avulsa, autuada de forma distinta.
No caso de processo civil eletrônico isso perde a relevância. O
mecanismo de processo eletrônico tem uma rotina à parte; em primeiro plano o juiz
tem que julgar a adequação ao valor da causa e depois segue com o trâmite normal
da ação. No projeto do novo CPC, esse tipo de defesa incidental é abolido. Quem
quiser reclamar do valor da causa, vai reclamar na peça principal de defesa, na
contestação. Aí a contestação trabalha com uma lógica de concentração. O réu que
quiser reclamar reclamará na peça da contestação.
No sistema vigente, o valor da causa é mencionado no artigo 258,
dizendo que ele deve guardar correspondência.
No art. 259 existem regras pontuais como, quando se estiver discutindo,
por exemplo, ação de despejo, o valor da causa deve equivaler à somatória de 12
parcelas mensais da locação. No caso dos alimentos também.
O artigo 259 é um rol aberto, não pode ser visto como um rol fechado
até porque tem inúmeras situações que ele sequer menciona. Assim, a doutrina e a
jurisprudência vão dando os parâmetros para fixação do valor da causa. Já a
possibilidade do réu oferecer impugnação, aparece no artigo 261 do código vigente.
Qual é a natureza jurídica da impugnação ao valor da causa?
É um incidente processual.
A decisão a ser proferida não é capaz de resolver o mérito do litígio. É
uma decisão interlocutória.
No projeto do novo CPC, mantém-se a lógica de que o juiz controla de
oficio o valor da causa, mas se houver interesse do réu em argüir, a impugnação será
feita no corpo da contestação, e não em peça apartada como no sistema atual.
h. A IMPORTÂNCIA DO PEDIDO:
A importância do pedido é que ele serve como parâmetro para o valor
da causa. Além disso, o pedido fixa o objeto litigioso.
O que significa “fixar o objeto litigioso”?
A partir do momento que o autor apresenta em juízo a sua pretensão,
que ele formula o seu pedido e depois quando o réu vier a ser citado, formando
aquela relação processual, aquele objeto litigioso está em um estado de pendência.
Pode parecer que esse raciocínio teórico não sirva pra muita coisa,
quando se fala que o pedido fixa o objeto litigioso parece que não aplicação prática,
mas imagine que um cliente diga para seu advogado: “Doutor, sabe aquela ação
reivindicatória que eu propus para pedir um terreno? Que eu estou pedindo para me
investir na posse por meio da ação reivindicatória?” O cliente pode fazer a seguinte
pergunta: “Eu posso vender o terreno?”
É proibido vender o objeto litigioso? Existe regra no ordenamento
jurídico que proíba venda um determinado bem quê esta sendo submetido no
processo?
Não. Não existe essa regra. O que o código civil trata a respeito da
matéria, no artigo 445, é uma regra de evicção. No sentido de que, aquele que
perder a coisa, por decorrência de decisão judicial, fica obrigado a indenizar.
Então o que é a evicção? É a perda de um determinado direito em
decorrência de uma decisão judicial. (Nesse caso aqui será uma sentença de mérito
prolatada no processo de conhecimento).
Então é claro que, quando se fala na fixação de um objeto litigioso, isso
tem um sentido para vincular autor e réu. Eventualmente, se eles fizerem qualquer
ato de disposição de vontade em relação ao objeto litigioso, esse ato de disposição
de vontade valerá entre as partes celebrantes, ou seja, ele tem eficácia inter partes.
Não quer dizer que isto vai vincular parte contraria do processo.
Porque senão alguém poderia pensar: o autor move ação reivindicatória,
ai o réu responde na defesa: “Olha eu não posso mais te devolver porque a coisa não
está mais comigo. Eu vendi. Inclusive tenho o contrato de compra e venda.” Este
contrato tem VALIDADE?
Sim. Ele tem validade entre as partes. Mas ele pode ser oponível ao
adversário que celebrou o negocio? Não. Ele não tem EFICÁCIA, em relação a
terceiros.
Temos que pensar dessa forma porque pode ser que do outro lado da
moeda tenha alguém de boa fé. O tal adquirente de boa fé. Se o adquirente de boa
fé não sabia da existência do processo, então os direitos dele, adquirente, têm que
ser preservados. Se eu falasse que o negocio é NULO eu estaria prejudicando o
terceiro de boa fé. Então eu não falo que ele é nulo. Eu não digo que ele é nulo, é
apenas ineficaz em relação ao adversário do processo.
Pode-se vender o objeto litigioso, mas aquele que fizer isso deve saber
que irá responder por evicção. Se ele for perdedor da demanda e isso promover
prejuízo a terceiro, ele deverá responder na via regressiva. Mas e o terceiro de boa
fé, como fica nessa história? Paciência. Talvez se ele perder a coisa, ele poderá
recobrar o preço, eventualmente demandar perdas e danos. O artigo 402 fala de
perdas e danos e lucros cessantes.
Mas e se a outra parte não tiver patrimônio? Ai é outro problema,
infelizmente o direito não resolve tudo. Por isso que para algumas espécies de
direito quando se vão fazer certos negócios jurídicos, procura-se saber quem está
devendo, quem está dispondo, por meio de certidão negativa, inclusive certidão em
cartório distribuidor. Por que na certidão de escritura publica pode ser que o
comprador exija que o vendedor apresente certidões negativas?
Para saber se não existe nenhuma ação ou algum tipo de litígio que
possa gerar a essa pessoa a insolvência.
Por isso que no direito processual a gente diz que o pedido fixa o objeto
litigioso, com todas as conseqüências correlatas.
Além disso, a individuação do pedido vai permitir que eu possa distinguir
esta demanda de outras, ate mesmo quando envolvem mesmas pessoas. Quando eu
tenho autor e réu, primeiramente eu tenho que me preocupar com a chamada
individuação da demanda. A individualização do processo para distingui-lo de outros
que possam envolver as mesmas partes.
Um dos elementos identificadores para distinguir o processo é o pedido.
A importância do pedido:
Critério de fixação do valor da causa;
Fixa o objeto litigioso;
Induz litispendência e coisa julgada.
O que significa induzir litispendência e coisa julgada?
Quando questionamos se o pedido induz litispendência ou coisa julgada
nós só queremos saber uma coisa: existe processo igual em tramitação? Existiu
demanda anterior já julgada? Para que eu possa saber se existe litispendência ou
coisa julgada eu tenho que me valer dos chamados elementos identificadores da
ação que aparecem no artigo 301.
O art. 301 vai falar no critério da tríplice identificação: Quando que um
processo é igual ao outro?
Quando ele envolver as mesmas partes, o pedido e a causa de pedir.
Se ocorrer a identidade de duas demandas, se elas forem iguais, o
segundo processo ajuizado será extinto sem resolução de mérito em decorrência da
litispendência.
Quando eu falo que o pedido identifica a demanda, eu to me referindo
ao chamado pedido imediato ou mediato?
O pedido imediato está ligado à espécie de provimento jurisdicional que
eu desejo. Por exemplo, pode ser que eu deseje a condenação do réu, isto é, estou
pedindo uma sentença condenatória. Só que isso por si só, não esclarece o assunto.
Pode ser que no futuro eu ajuíze outra demanda, contra essa mesma
pessoa, com a mesma causa de pedir só que agora pedindo dano material. Eu
também estaria fazendo um pedido de sentença condenatória.
Esses pedidos são iguais?
Se eu trabalhar com a lógica do pedido imediato, a resposta é sim,
porque em ambas as situações eu estou pedindo sentença condenatória. Só que
quando a gente fala da individuação da demanda, vale o pedido mediato, que está
ligado à satisfação de um determinado bem da vida, à satisfação de um determinado
bem especifico.
O pedido imediato ele está ligado à espécie tutela jurisdicional desejada.
Por exemplo, um pedido declaratório, condenatório, etc.
Já o pedido mediato esta relacionado com a satisfação de determinado
bem da vida. Este bem da vida pode ser identificado como objeto litigioso. Por
exemplo, a restituição de uma quanta de dinheiro, a devolução de imóvel etc.
O que vai diferenciar um processo de outro não é a espécie de
provimento, mas sim o tipo de bem da vida perseguido.
V - valor da causa;
Em todo e qualquer processo deve haver a indicação do valor da causa.
Essa exigência aparece no art. 258. Ele vai dizer que mesmo naqueles em que a
demanda não tem conteúdo econômico imediato, ainda assim é obrigatório que se
lance na petição inicial o valor da causa.
O valor da causa é a base de calculo para recolhimento de um tributo,
que é a taxa judiciária, ou seja, as custas do processo (termo genérico).
Quanto às taxas (modalidade especifica de tributo) recolhidas pelo
Estado no processo:
Para que se tenha o calculo desse tributo, quanto é devido na pratica, é
apresentado na petição inicial o valor da causa. O que acontece é que no Brasil
prevalece uma lógica esquisita de que as demandas de maior conteúdo econômico
exigem maior valor de custas e nas demandas de menor valor econômico, a taxa
recolhida é menor
Quando a gente paga uma taxa a gente paga por um serviço prestado.
Então será que eu posso dizer que o Estado tem mais trabalho quando julga uma lide
de grande valor econômico, comparativamente com uma tese de maior valor?
Na verdade a lógica é burra, porque se é taxa, eu tenho que saber
primeiramente quanto custa o processo. O correto seria pensar num critério de
cálculo que nivelasse o volume de trabalho do judiciário então individualmente nos
apuraríamos o valor de uma demanda
Quando a gente tem uma tabela de custas que são estruturadas por
faixas, nós estamos criando um critério injusto porque pode ser que eu tenha uma
demanda de grande conteúdo econômico, mas que seja de rápido tramite
processual e até de pouco trabalho para o juiz e demais operadores envolvidos. Ou
então podemos ter uma causa dos Juizados Especiais que é encrencada, no ponto de
vista de complexidade jurídica
O dilema está em não empregar um critério que é próprio dos impostos
para as taxas porque quando a gente vai estudar a Constituição, lá diz que para os
impostos é possível exigir mais daqueles com maior capacidade contributiva.
Contudo, o sistema constitucional não autoriza isso apara as taxas.
Quando se fala em taxa eu tenho que pagar a quantia exata com relação ao serviço
que o Estado estava prestando. Tributaristas e processualistas não se entendem
nesse dilema.
Do ponto de vista da teoria do direito tributário, com relação à taxa eu
tenho que ter mesmo serviço, mesmo valor. Não é possível tratar litigantes de
modos diferentes apenas porque os litígios em que eles estão envolvidos possuem
expressões econômicas diferenciadas. Já do ponto de vista de outros tributos, dos
impostos, eu posso trabalhar com essa lógica.
Quanto custa um processo? Qual o valor que devo pagar ao estado em
contrapartida para que ele preste uma tutela jurisdicional?
Primeiro os custos óbvios, papel, no caso do processo físico. Os gastos
com diligencias também. Mas eu tenho que calcular o custo que se gasta com todos
os operadores do direito envolvidos.
Através da coleta de dados do CNJ, é possível verificar ano a ano quantas
são as ações distribuídas e se eu considerar o volume dinheiro que é repassado pelo
executivo no âmbito judiciário, seja da união seja dos estados, a gente chegaria fácil
numa conta que cada processo custa mais de 20 mil reais. O que se paga para um
Estado prestar o serviço jurisdicional está longe de cobrir o custo de um processo.
A gente tem que saber que o processo envolve muitos custos e que ele é
caro. É errado pensar em gratuidade de justiça. O que existe é processo subsidiado.
Quando um juiz concede a gratuidade de justiça, ele esta alforriando o individuo de
recolher as custas correspondentes. Isso gera um efeito sistêmico para outros
litigantes.
Em vara de família, por exemplo, costuma ter muita gratuidade de justiça
pelo perfil natural da demanda. Por isso que custa mais, porque menos gente paga
então o estado subsidia fortemente.
Eu não quero dizer aqui, antes de vocês me interpretarem
equivocadamente, que o estado não pode subsidiar a justiça. Ele pode subsidiar
100%, não importa. A gente só tem que saber algo que os americanos falam sempre:
não existe almoço grátis. Alguma hora alguém paga a conta.
Quando se leva essa racionalidade das custas do processo para os
direitos fundamentais a coisa fica mais complicada ainda porque tem havido levas e
levas de demandas em matéria de direitos prestacionais ligados a área da saúde.
Fala-se até mesmo em judicialização do direito a saúde. Será que alguém já parou
pra pensar que um remédio negado em um posto de saúde custa muito mais em um
fórum? Inclusive paga-se honorários advocatícios.
Processo custa e como as leis de organização judiciária são reguladas
pelas leis dos estados e pela União, como é o caso da justiça federal aí gera outro
tipo de distorção. Realmente, no Rio de Janeiro a tabela não é das mais baratas.
Comparativamente com a tabela de custas da justiça federal, é um absurdo o que se
exige nos estados.
Por que na justiça federal o aparato é melhor do que nos estados, sendo
que as custas não necessariamente são maiores? A lei orçamentária explica isso.
Com o regime de repasses obrigatórios aos demais poderes, o executivo é obrigado a
repassar um percentual fixo pros membros do legislativo e pros membros do
judiciário. Lei complementar nº 101: percentual máximo de 6% ao judiciário.
A justiça federal não da conta de gastar 6% do orçamento da União.
Agora, 6% para os estados é muito pouco.
Problema das custas no Brasil: Está errada essa lógica de criar tabelas
escalonadas. Não é justo que cada um tenha que subsidiar o processo alheio. Mas é
dever do Estado exercer tutela jurisdicional e não é errado conceder gratuidade de
justiça. O modelo ideal é um Estado que atenda aos direitos prestacionais, incluindo
um judiciário de qualidade, de amplo acesso. Só temos que entender que essa
gratuidade tem um preço.
VI – as provas;
O art. 282 diz que o autor tem que especificar na petição inicial as
provas com as quais pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. No código
vigente são elencadas diversas modalidades probatórias. Ex.: provas orais
(depoimento pessoal, testemunhas), perícia etc.
O advogado do autor especifica as provas que pretende produzir. Se não
especificar a petição inicial é considerada inepta. Será empregado o art. 284 para a
correção.
Esse item é um problema para os advogados, eles ficam preocupados
com o que o réu vai fazer quando for citado. Quando o réu trouxer fatos
modificativos, impeditivos ou extintivos, ele vai ampliar o objeto litigioso. A
discussão cresce.
Justamente pela dúvida quanto à especificação das provas, a praxe
forense sempre consagrou o protesto genérico pela produção de provas. Daí os
advogados colocam assim “protesta-se por todas as provas admitidas em direito”.
Tecnicamente alguém que leia essa frase pode entender que o autor não
atendeu o art. 282, II, Só que nenhum juiz vai censurar o autor porque ele fez um
pedido genérico. O pedido genérico é tolerável num primeiro momento porque
depois que o réu for citado, quando chegar à chamada fase de saneamento do
processo, o juiz vai perguntar as partes: “Agora que cada um conhece a intenção do
outro, quais as provas que vocês pretendem produzir?”. É o momento de
especificação de provas.
O juiz exige o mínimo de coerência. Se o autor especificou apenas uma
prova, depois ele não pode pedir outras. Se ele pediu todas, depois ele pode
selecionar as modalidades que ele pretende de fato produzir. Mas se ele excluiu
todas de antemão, ai vai gerar um caso de preclusão e não vai poder voltar atrás.
Doutrina e jurisprudência aceitam o requerimento genérico pela
produção de provas.
O art. 282 também fala da exigência de se indicar a forma pelo qual se
deseja que o réu seja citado.
Diferentes modalidades de citação do réu do art. 222: citação postal (via
correio), por oficial de justiça, por edital e por meio eletrônico.
Existem formas especificas de citação para determinados tipos de
processo. Por exemplo, processo envolvendo Fazenda Pública, não admite citação
postal.
3. Art. 39:
O inciso I do art. 39 CPC é requisito indireto da petição inicial.
Dificilmente surgirão problemas se o dispositivo do art. 39, I for ignorado.
O referido artigo diz que na petição inicial o autor deve indicar o
endereço onde ele recebe notificações e intimações. Deve ser indicado o endereço
onde o advogado trabalha, conforme o art. 39.
No projeto do novo CPC, será requisito na petição inicial a indicação de
endereço eletrônico (e-mail de contato) de partes e procuradores. Isso é uma
conseqüência da informatização do processo judicial brasileiro. Por isso a
necessidade de fazer intimações por meio eletrônico.
O art. 238 deve ser lido em paralelo com o art. 39; o art. 238 pode gerar
problemas. De acordo com o parágrafo único desse artigo, a comunicação
encaminhada ao endereço que consta dos autos é válida, por isso deve ser
atualizado pelo advogado.
4. Documentos Indispensáveis:
Exigência do artigo 283: apresentação de documentos indispensáveis a
demanda. Na verdade, o código não fixou de antemão um parâmetro de
taxatividade sobre os documentos indispensáveis de cada tipo de demanda. Importa
a habilidade do advogado em formar a prova documental pré constituída, ou seja,
comprovar o fato jurídico indicado na causa de pedir.
Exemplos de documentos indispensáveis:
Na ação de divorcio: certidão de casamento
Acidente de transito: boletim de ocorrência
Alimentos: comprovante de despesas, comprovando a necessidade
daquele que pleiteia alimentos, e documentos que indiquem a condição de riqueza
da parte contraria para justificar a capacidade de pagamento. (art. 1694 CC/02)
Documentos pessoais a rigor não são obrigatórios, mas é sempre
recomendado que sejam apresentados. Nas comarcas maiores, nas comarcas de
foros regionais a norma de organização judiciária vai exigir de antemão que eu saiba
a competência regional, por isso a necessidade de um comprovante de residência.
Dependendo da circunstancia, o domicilio do autor é que vai atrair a competência
daquele foro.
Pode ser que a regra caia sobre o foro do domicilio do réu, como nos
casos do art. 94.
O código novo também trata da exigência dos documentos, por meio do
art. 320.
Além desses requisitos todos, o projeto do novo CPC trás uma novidade:
na petição inicial, o autor deverá indicar se ele deseja audiência de conciliação. No
rito do procedimento ordinário, tudo passa pela fase de saneamento com audiência.
Mas pode ser que o processo esteja num nível tão complicado de litígio entre as
partes que impeça qualquer transição. A rigor, a audiência nem é fator de
impedimento da transição, as partes podem transigir a qualquer momento. Só que
no novo projeto diz que se deve indicar logo na petição inicial se deseja ou não
audiência conciliatória.
5. Juízo de Admissibilidade e Indeferimento da Petição Inicial:
Distribuída a petição inicial, (de acordo com os critérios do art. 253) em
seguida é definida a competência do juízo e o processo seguirá para análise do juiz
que inicialmente emitirá um pronunciamento decisório, admitindo ou não a petição
inicial. É o chamado juízo de admissibilidadeda petição inicial.
Existem 2 tipos de distribuição:
Distribuição autônoma
Distribuição por dependência (art. 253)
Se estiverem presentes todas as categorias processuais, estiverem
presentes os requisitos da petição inicial e ela vier acompanhada de todos os
documentos imprescindíveis, nós teremos um juízo de admissibilidade positivo. Este
vai resultar em um pronunciamento marcado quase sempre por um único verbo:
“cite-se”.
Qual a natureza jurídica desse pronunciamento?
Essa decisão não envolve ainda analise do mérito, esse pronunciamento
é dado apenas a título de impulsionar o processo. É o chamado impulso oficial.
Quando o juiz disse “cite-se” ele examinou matéria de ordem publica, ele está
implicitamente dizendo que:
Estão presentes as condições de ação;
Estão presentes os pressupostos processuais;
A petição inicial é valida;
Estão presentes todos os documentos indispensáveis.
O art. 93, IX da Constituição exige que as decisões sejam fundamentas. É
esquisito afirmar que exista uma decisão implícita, mas há, do contrario já
partiríamos para a correção da petição inicial ou então partiríamos para um juízo
negativo, ou seja, a petição inicial não seria recebida.
O que a doutrina propõe, para se adequar à exigência constitucional, é
enxergar que a aferição do juiz foi feita diante do que foi alegado. Não
necessariamente ele está dizendo “amém”, não está dizendo que realmente há uma
parte legitima, que realmente há uma possibilidade jurídica daquele pedido e que
realmente há interesse processual. Com base no que foi alegado, o juiz entende que
estão presentes condições de ação, pressupostos processuais, que a petição inicial é
valida e todos os documentos indispensáveis estão presentes.
6. EMENDA A PETIÇÃO INICIAL:
O Art. 284 diz que, caso a petição inicial apresente algum vicio, ou ainda
não veio acompanhada de documentos indispensáveis, o juiz não pode indeferi-la
desde logo, ele tem que dar uma chance de correção.
O autor será intimado, na figura do advogado, para que ele complemente
com base nas exigências dos arts 283 e 284 a petição inicial ou emende no prazo de
10 dias.
Essa possibilidade de emenda atende a uma exigência da Constituição de
acesso à justiça.
A doutrina e a jurisprudência tem flexibilizado a possibilidade de
emenda, mas ate que ponto? Três? Quatro vezes? Até um determinado momento o
juiz vai se encher e pode ser que ele venha a indeferir a petição.
Para evitar um excesso de trabalho, muitas vezes o juiz diz apenas “ao
autor para que emende a petição inicial” isso é um problema porque o autor acha
que está tudo certo, que não esta faltando nenhum documento e o Código atual não
exige que o juiz especifique.
O projeto do novo CPC diz no art. 322 que cabe ao juiz, ao emitir o
pronunciamento do art. 284, indicar especificamente o que está faltando.
Se a emenda não for atendida pelo autor, o juiz pode indeferir a petição
inicial, o que equivale a extinguir o processo de mérito.
E se o juiz proferir sentença extinguindo o processo, sem resolução de
mérito? Dessa decisão cabe recurso?
O indeferimento da petição é uma decisão apelável. O art. 296 diz que o
autor pode apelar, recorrer a um tribunal de segundo grau para comprovar que sua
petição é valida.
O art. 296 fala do cabimento de apelação ao indeferimento da petição
inicial e então se abre a possibilidade do juízo de retratação.
O Juízo de retratação (analisar a apelação) pode ser de dois tipos:
Positivo: o juiz se retrata caçando a sentença que indeferiu a petição
inicial e pede novamente o “cite-se”.
Negativo: o juiz mantém a sentença de indeferimento da petição
inicial e o recurso de apelação seguira para o tribunal, que examinará a matéria na
perspectiva do duplo grau de jurisdição.
O indeferimento da petição inicial quase sempre equivale a um
pronunciamento terminativo sem analise de mérito, entretanto, há casos em que a
gente pode ter sentença de indeferimento da petição inicial que vai gerar decisão
definitiva, como é o caso da prescrição e da decadência. O art. 295, IV diz que o juiz
pode reconhecer decadência ou prescrição. O art. 194 CC/02 modificado tornou
obrigatório reconhecer a prescrição ex oficio.
O caso da petição inicial indeferida por prescrição e decadência não gera
mera sentença terminativa, gera uma sentença alinhada com o art. 269; sentença
com pronunciamento de mérito.
No caso de petição indeferida por prescrição e decadência também cabe
apelação. Afinal, o juiz pode, por exemplo, ter errado no calculo do prazo ou ele
pode não ter considerado uma situação interruptiva da prescrição ou ainda ele está
observando a prescrição apenas no aspecto temporal e não viu que se trata de
menor (em caso de menor não cabe prescrição). A idéia de caber a apelação é que
deve haver o duplo grau de jurisdição.
PARA PROXIMA AULA:
O projeto do novo CPC fala de conversão de ação individual em ação
coletiva, que está ligado ao juízo de admissibilidade da petição inicial.
O que seria essa conversão?
Quando o autor propõe sua demanda ele esta preocupado com a sua
pretensão, mas no âmbito de uma sociedade de massa, às vezes o conteúdo de um
determinado direito (individual) guarda coincidência com direitos de uma
categoria/classe de pessoas.
Por exemplo: a discussão acerca da correção dos depósitos fundiários, do
fundo de garantia. O problema do expurgo inflacionário das contas fundiárias
alcança nada menos que todos os trabalhadores do Brasil que tem fundo de
garantia, algo em torno de 90 milhões de pessoas. Imagina se o judiciário começar a
julgar isso no varejo?!
Hoje, pela legislação, existem as possibilidades de ação coletiva.
Vamos pensar nos acidentes de consumo (conceito do Código de Defesa
do Consumidor): Um determinado produto provoca danos a minha saúde e eu entro
com uma ação. O juiz pode perceber que pela magnitude daquele problema, a
mesma situação alcance outro contingente de pessoas.
O CPC atual, de 1973, tem um pensamento “cada um por si”. O art. 6º
representa bem isso: “ninguém pode vir a juízo pleitear direito alheio em nome
próprio.” Esta regra tem sido deixada de lado e cada vez mais e tem se dado
oportunidade a tutela coletiva.
Hoje se pode falar em um sistema integrado de ações coletivas no
ordenamento brasileiro. É integrado porque uma lei se reporta a outra. O Código de
Defesa do Consumidor dispõe de um capitulo inteiro sobre esse tipo de ação. Mas
com o projeto do novo CPC, teríamos um incidente para converter uma ação
individual em coletiva.
Só é difícil saber se esse dispositivo será mantido no projeto, porque ele
é polemico. É de grande interesse do judiciário, mas não para o litigante habitual.
Por exemplo, com certeza a Fenabran faria com que esse dispositivo não se aplicasse
em bancos. Porque senão imaginem só que um individuo consiga impedir o banco de
lhe cobrar TAC e essa decisão valesse sobre várias outras pessoas, que também não
teriam a tarifa cobrada. É improvável que uma ação individual se torne coletiva num
caso como esse.
7. Conversão de ação individual em ação coletiva (continuação):
Lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor
A partir do art. 81, o Código de Defesa do Consumidor trás pelo menos
20 outros artigos contendo matéria de processo.
Consumidor, por natureza, encontra-se em condição de hipossuficiência.
É difícil encontrar casos em que o consumidor sofreu uma pequena lesão e sozinho
recorreu ao judiciário, seja às vezes pelas custas processuais, seja pela dificuldade de
produzir provas.
Pensando nisso, em 1990 o legislador criou uma formatação para o uso
das ações coletivas, mas ao fazer isso, a legitimidade para provocar essas ações,
envolvendo direitos transindividuais, ficou restringida.
Ex: Situação do transporte público no Rio de Janeiro: falhas na prestação
de serviços geram uma serie de lesões a direitos individuais homogêneos, atingindo
muitas vezes um grande contingente de pessoas.
É pouco provável que somente um usuário desse serviço recorra ao
judiciário por causa do custo que isso traria. Teríamos, além disso, a dificuldade em
termos de ônus probatório, porque no transporte publico, seja ônibus, trem ou
metro, num há registros documentais das falhas decorrentes desses serviços. As
regras do CDC foram criando mecanismos de facilitação da defesa dos interesses
transindividuais, quebrando a lógica individualista do processo civil clássico.
No processo civil clássico vale a regra do art. 6º: “Ninguém pode ir a juízo
pleitear o direito alheio”. Para o processo civil clássico nos temos uma suposição de
igualdade formal entre as partes, e essa idéia faz com que cada um tenha que
defender seus próprios interesses. Cabe a cada interessado o ônus de fazer a defesa.
Lá em 1990, com o CDC, o legislador criou um mecanismo de abertura
para o uso da tutela coletiva. Só que não foi uma abertura plena. Deu-se
legitimidade somente para o Ministério Público, para eventuais associações pré-
constituídas, para entes públicos, isto é, pessoas jurídicas de direito interno.
Mas os maiores críticos dizem que o Brasil nunca chegou perto do
modelo adotado nos EUA. No direito americano, quando há lesão ao direito
individual homogêneo, a sentença proferida em um processo gera eficácia para
terceiros, ao contrario da regra do CPC vigente. No código de processo civil atual
serve a regra do art. 472: “a sentença gera coisa julgada para as partes do processo,
não beneficiando nem prejudicando terceiros”.
O art. 334 do novo projeto do CPC, se aprovado, daria a possibilidade do
juiz, ao receber a petição inicial, se ele achar que aquele conflito pode se projetar
num universo de pessoas, se identificada relevância social, poderia transformar
aquela ação individual em coletiva.
O art. 334 dá as medidas para a formatação dessa conversão, diz, por
exemplo, que o autor individual que teve a ação convertida em coletiva não é
obrigado a arcar com todos os custos processuais coletivos. Por exemplo, as provas
periciais, que são caras, não podem gerar um ônus exclusivo do primeiro a mover a
ação.
8. CITAÇÃO DO RÉU
A relação processual é bilateral (bilateralidade do processo). Para se
constituir o processo é necessário chamar o réu em juízo.
Art. 213: conceito legal de citação. A citação tem um destinatário: o réu.
O gênero comunicação dos atos processuais envolve atos de intimação e
citação.
Quem são os intimados no processo? Autor, réu, terceiros, peritos,
testemunhas.
Agora, o ato de chamar o réu pela 1ª vez para se defender chama-se
citação.
O ônus de citar corretamente o réu é do autor. O maior interessado na
correta citação do réu é o autor. O juiz tem o dever de fiscalizar o processo para que
não ocorram nulidades, mas caso venha a ocorrer alguma citação defeituosa, estará
comprometida não só a defesa, mas também todos os demais atos processuais
subseqüentes.
É importante fazer a distinção entre dever e ônus.
Quem satisfaz um dever não está atuando propriamente em um
interesse próprio, pode ser que em interesse alheio. Mas quando eu atuo
satisfazendo um ônus, eu estou atuando em defesa de interesse próprio.
O réu não tem obrigatoriedade nem dever de se defender, mas sim ônus
de fazê-lo, porque de acordo com a norma processual, caso ele deixe de fazer a
defesa ele vai arcar com determinadas conseqüências.
É preciso que a citação atenda ao binômio informação adequada e
possibilidade de reação para que eu tenha correta citação. Atendendo ao binômio é
bem provável que a citação seja válida. Caso contrário, poderia gerar até a nulidade
do ato citatório.
O art. 285 fala que no ato da citação deve-se advertir o réu, que caso ele
não compareça em juízo e apresente defesa, vão se presumir verdadeiros os fatos
afirmados pelo autor. Essa informação tem que constar na citação do réu.
Muitas vezes os cartórios de serventias jurisdicionais que usam um
padrão informático de comunicação encaminham uma carta ou mandado para o réu
somente com os dizeres: “fica vossa senhoria advertido quanto aos termos do art.
285 do CPC. O réu que recebe e não entende do que se trata, não dá a devida
importância. Isso tem gerado a perda do prazo processual para a defesa.
De acordo com a jurisprudência, esse tipo de ato citatório é muitas vezes
considerado nulo. A falta dos dizeres indicados por lei, em linguagem coloquial e
acessível, indica que a citação não trouxe a informação adequada.
Conseqüentemente, não se deu a esse réu a possibilidade de defesa. Logo, não foi
atendido o binômio que torna válida a citação.
Obs.: O art. 238 do novo CPC aperfeiçoou o texto do art. 213 do Código
atual para dizer que também é ato de citação o chamamento do executado em
processo de execução, mas manteve a definição atual.
8.1) MODALIDADES DE CITAÇÃO:
Quanto ao destinatário:
1. Citação pessoal (regra)
Art 215: Far-se-à citação pessoal ao réu, ao seu representante legal, ou
ao procurador legalmente constituído.
Em caso de pessoas jurídicas deve ser citado aquele cujo estatuto
considera dotado de poderes de representação jurídica.
Nos dias de hoje, não é fácil que carteiros ou oficiais de justiça tenham
acesso pleno seja a pessoa física ou ao representante da pessoa jurídica. Em caso de
prédios ou condomínios, quem assina o AR? O carteiro na maioria das vezes entrega
a citação para o porteiro, larga na guarita ou caixa de correio. Isso gera problemas
para a prática forense.
Apesar do texto da lei dizer que a citação deve ser pessoal, diante das
dificuldades, a jurisprudência adotou a teoria da aparência.
Essa teoria inverte o ônus de reclamar a respeito do não recebimento.
Quando alguém assina o AR, seja quem for desde que tenha a identificação (nome,
numero do RG), ate que se prove o contrário, presume-se entregue a citação.
Se o destinatário final (o réu) reclamar dizendo que não recebeu, ou
recebeu somente fora do prazo é ele quem tem o ônus de alegar nulidade de
citação. Isso é mais comum ainda no caso das pessoas jurídicas.
2. Citação não pessoal (admite-se por exceção):
Art. 215, § 1º e § 2º dão alguns exemplos de citação não pessoal
Outro exemplo: o menor incapaz. Quem receberá o ato citatório será o
representante legal.
A aplicação prática da teoria da aparência está relacionada com a citação
pessoal, não tem nada a ver com os casos de citação não pessoal.
Quanto à forma:
Art. 221. A citação far-se-á:
I - pelo correio;
II - por oficial de justiça;
III - por edital.
IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria. (nesse caso
ta falando da Lei 11.419/06)
3. Citação Postal
Art 222: A citação postal pode ser feita para qualquer comarca do país;
Não será admitida a citação por correio: nas chamadas ações de estado,
nos casos em que o réu for incapaz , quando o réu for pessoa de direito publico, no
processo de execução, quando o réu residir em local que não for atendido por
serviço de entrega regular de correspondências.
No sistema vigente o legislador incentivou o uso de citação postal porque
ela é mais barata e mais rápida.
Obs.: A citação por meio eletrônico deve vir conjugada com sistema de
assinatura digital (ex.: biometria, chaves criptografadas) – particularidade da Lei
11.419/06.
- Ações de estado: a doutrina usa essa expressão para falar dos
processos que envolvem mudança do estado civil da pessoa natural.
Ex.: tutela, curatela, divórcio, guarda, interdição.
Por exemplo, imagina só que uma pessoa incapaz fosse citada por
correspondência. Convenhamos que o funcionário do correio não é a pessoa mais
indicada para avaliar se o réu tem ou não discernimento para compreender o ato
citatório. Já o oficial de justiça trás junto com seus atos a presunção de veracidade
do ato administrativo, caso ele próprio perceba uma situação nesse sentido, ele
próprio irá levar isso ao juiz.
- Réu incapaz
- Pessoa de direito publico: não se admite citação postal para ente
fazendário/ fazenda pública.
- Processo de execução: nesses casos pode ser que o oficial de justiça
tenha que praticar alguns atos correlatos a citação, como por exemplo, penhora de
bens, arresta de bens.
O réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de
correspondência: Alexandre Câmara: eventuais impedimentos momentâneos a
citação postal; no Rio de Janeiro algumas comunidades, devido a ocupações
criminosas, têm o serviço de entrega postal prejudicado.
Art. 223, parágrafo único: a carta de citação deve ser expedida com AR:
Aviso de Recebimento.
4. Citação por meio de oficial de justiça:
Art. 224: Casos em que não for possível citação postal ou quando o autor
optar por essa via.
A citação postal tem prioridade legal. A citação por oficial de justiça traz
mais gastos e outro problema é que algumas comarcas nem há oficial de justiça
concursado.
O oficial de justiça só praticará atos nos limites da comarca.
Necessidade de citar réu que mora em outra localidade: o juiz ordenará
expedição de carta precatória para outro juízo, para que outro oficial de justiça
realize nova diligência.
Art. 230: nas comarcas contiguas e nas que se situem na mesma região
metropolitana, o oficial de justiça poderá realizar a citação em qualquer dessas
cidades.
O oficial de justiça vai sempre certificar em juízo a sua diligência.
O CPC oferece os parâmetros da citação: tem que conter o fim da
citação, com todas as especificações, linguagem coloquial, em caso de procedimento
sumario, deve constar dia, local e hora.
5. Citação com hora certa:
Não chega a ser uma nova modalidade de ato citatório; arts. 227 e 228:
quando o oficial de justiça tiver realizado ao menos três diligências em horários,
diferentes tentando localizar o réu e havendo suspeita de ocupação (viu que tem
gente no local), o oficial vai entregar um aviso para qualquer pessoa que ele
encontrar no local, seja parente, amigo, conhecido ou vizinho, dizendo que ele
retornará em determinados dia e horário para o ato citatório. Se ele voltar ao local
no horário agendado, e o réu não estiver lá, será dada como presumida a citação.
Logicamente, o oficial vai certificar todas essas diligências realizadas e devolver o
mandado. Em seguida, o escrivão/secretário do cartório ainda tem que mandar
outra correspondência àquele endereço.
O novo CPC altera a letra desse dispositivo dizendo que são necessárias
apenas duas diligencias realizadas em dias e horários distintos mais suspeita de
ocupação para fazer a citação com hora certa.
6. Citação por edital :
Art. 231, I: Quando desconhecido ou incerto o réu;
Pode acontecer que o réu seja conhecido, mas seja desconhecido o seu
paradeiro, como nos casos de ausência jurídica. Desde que se leve ao juiz as razões
pelas quais se desconhece o paradeiro do réu é permitida a citação por edital.
§ 1º: em casos de países com que o Brasil não tiver relação diplomática.
Publicação em jornal local: jornal local é selecionado por critérios
economicistas, o individuo acaba por escolher o mais barato para publicação, não
necessariamente o de maior circulação. A jurisprudência entende que deve ser um
jornal com expressiva circulação, não valeria, portanto, jornal de sindicato, de bairro,
ou seja, jornais de circulação muito restrita.
Atenção: A citação por edital gera uma presunção de que o réu terá
acesso à citação!
8.2) IMPEDIMENTO A CITAÇAO
Art. 217 : não se fará a citação
I - a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso
II - ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consangüíneo ou afim,
em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7
(sete) dias seguintes;
III - aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas;
IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado
Situações temporárias em que não se considerará valido o ato citatório
praticado
Art. 218: em casos de falta de discernimento do réu. Termo “demente”
não é apropriado.
8.3) Efeitos da citação:
Art. 219:
1ª conseqüência da citação válida: torna-se prevento o juízo;
Prevenção está ligada à competência. Em casos em que há mais de um
juízo competente: uma vez firmada a competência, o juízo se torna prevento àquele
processo e todos os conexos.
Todos os demais processos conexos vão ter que ser distribuídos por
dependência àquele juízo, não se pode mais fazer, a partir daí, distribuições
autônomas, direcionadas a outros juízos.
2ª conseqüência: A citação válida induz litispendência: a partir da citação
do réu a relação processual foi constituída então eu tenho partes, pedido e causa de
pedir. Se for distribuída ação idêntica, esta será extinta sem resolução de mérito. A
citação válida torna a lide pendente.
8.3.1) Citação Válida do Réu:
Citação válida do réu induz algumas consequências mencionadas no art.
219 do CPC. É importante destacar que o principal interessado na correta citação do
réu deve ser o autor, pois os efeitos só advêm da citação válida. Se acontecer
qualquer irregularidade no ato citatório, esses efeitos deixam de acontecer.
Legislador divide em efeitos materiais e direitos processuais da citação válida. Eu
cheguei a falar na última aula sobre os efeitos processuais. Então o texto diz:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e
faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em
mora o devedor e interrompe a prescrição
Induz litispendência a partir daí, a propositura de outra medida igual
terá que ser extinta sem resolução de mérito e prevalece essa em que tenha
acontecido a citação correta do Réu.
A gente falou também que o texto fala que gera a PREVENÇÃO DO JUÍZO.
Litispendência e prevenção do juízo são os efeitos processuais da citação.
Há também os efeitos materiais da citação. O artigo fala “faz litigiosa a
coisa”. Eu mencionei na aula passada que, eventualmente a alienação da coisa
litigiosa não é proibida, mas aquele que o faz traz pra si o ônus de responder por
eventual evicção. Da mesma forma, aquele que venha a adquirir coisa litigiosa, caso
seja sabedor que existe litigio pendente sobre aquele bem, não pode invocar a
condição de terceiro de boa-fé.
Texto diz ainda que a citação válida “constitui em mora o devedor e
interrompe e prescrição”.
Quando se fala na constituição em mora temos que entender que é
salvo se já não tiver ocorrido a constituição desse devedor por algum fato ligado ao
direito material.
Se o devedor não tiver sido constituído em mora até aquele momento,
no mínimo a citação válida tem o condão de constituí-lo em mora. Constituir em
mora significa que a partir daí vão incidir determinadas cominações do direito
material, como por exemplo, os juros moratórios. Quando se tem, por exemplo, uma
demanda indenizatória, a partir de que momento incidem os juros moratórios? A
partir da citação válida. Não é qualquer citação, só a válida induz esses efeitos de
ordem material.
Quando disse que pode ser que o Réu já tenha sido constituído em mora,
devemos lembrar que o art. 397, CC
“Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e
líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelação judicial ou extrajudicial”
Esse artigo diz que uma notificação extrajudicial enviada para o devedor
pode ter o condão de constitui-lo em mora. Então, se no âmbito do direito material
já houver tido a constituição em mora, ela prevalece. Se não tiver havido
anteriormente a constituição daquela pessoa em mora, no mínimo, considera-se no
instante da citação válida.
8.3.2) Interrupção da Prescricão:
O último e mais importante efeito da citação valida é a INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO, que opera uma única vez. Por isso que o maior interessado na citação
válida é o autor, por mais que isso possa parecer paradoxal. Se considerarmos que
apenas a citação válida interrompe e prescrição temos que considerar
principalmente o art. 219, § 1º
“Art. 219 - § 1o A interrupção da prescrição
retroagirá à data da propositura da ação”.
Exemplo: alguém está demandando por indenização decorrente de ato
ilícito. Prazo prescricional é de 3 anos (art. 206, CC, § 3o Em três anos: V - a
pretensão de reparação civil;). Alguém deixou procuração, já decorrido 2 anos e 11
meses do ato ilícito. Mas não basta ter proposto ação neste interregno. É preciso
que ele diligencia pela citação válida. Se distribuiu a ação e a demora na citação se
deu por problemas do Poder Judiciário (atrasou a conclusão, juiz demorou pra
citação, Oficial de justiça estava em greve...) e a citação demorou 4 meses. Poder-se-
ia pensar que o réu iria comparecer no processo e dizer que pra ele já ocorreu a
prescrição em relação ao pedido do autor. Mas o parágrafo 1º do art. 219 diz que o
efeito interruptivo da prescrição retroage à data da propositura da ação.
O parágrafo 2º do art. 219 faz com que quem faz uma leitura literal do
dispositivo pense que o autor que deve promover a citação do réu.
“Art. 219 - § 2o Incumbe à parte promover a citação
do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar,
não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao
serviço judiciário”
Mas já vimos que a citação é por meio postal ou por oficial de justiça...
Autor não cita réu. O texto exige que o autor ministre os “meios para que a citação
ocorra” (endereço correto, pagamento de taxa complementar, quando a lei de
organização judiciária exigir para o ato de citação no interregno de 10 dias...). Senão,
pode ocorrer o seguinte: juiz despacha determinando a citação do réu. Autor deixou
de atender as providencias de caráter material mencionadas. Aí, a citação veio a
ocorrer alguns meses após já exaurido o prazo prescricional. Assim, não terá havido
o efeito retroativo do parágrafo primeiro. Pra que se tenha esse efeito retroativo da
citação válida até o momento anterior da propositura da ação, temos que considerar
que cabe ao autor diligenciar pra atender o parágrafo segundo do art. 219.
Recapitulando: na aula passada expliquei que o legislador distingue os
efeitos processuais dos efeitos materiais da citação válida.
Efeitos processuais são simples: prevenção do juízo e induz
litispendência.
Efeitos materiais: torna litigiosa a coisa (pode gerar
consequências do ponto de vista da alienação do objeto litigioso, gerando
para o alienante aqueles ônus decorrentes da evicção- art. 445, CC- Se
parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a
rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao
desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a
indenização.)
Constituição em mora do réu (se perguntarem a partir de que
instante do processo incidem juros moratórios, responder que é a partir da
mora. Mas se o devedor já estava constituído em mora por alguma
circunstância anterior e alheia ao processo, será a partir dali que haverá a
incidência de juros moratórios. Se o réu não houver sido constituído em mora
até então, o efeito moratório incidirá a partir da citação válida. Por isso que o
autor tem interesse em zelar pela correta citação do réu.)
Interrupção da prescrição (art. 219 caput e § 1º. Efeito
interruptivo retroage à data da propositura da ação. Legislador cuidou disso
porque às vezes, circunstancias alheias à vontade do autor podem ter
retardado a citação do réu. Exemplo: greve do Poder Judiciário. Autor propôs
ação dentro do prazo prescricional e, no dia seguinte, Poder Judiciário entra
em greve. Por isso há o efeito retroativo do § 1º. Mas pra esse efeito
retroativo operar, o § 2º diz que cabe ao autor “citar o réu”, o que se traduz
por ter o autor que dar as condições para a citação. Em termos práticos, isso
ocorre quando eventualmente ele apresenta petição ratificando o endereço
do réu, se o oficial de justiça já tiver diligenciado e dizer que não encontrou o
réu, o autor tem que continuar fornecendo outras informações para que o
réu seja localizado. Com isso, ele está fazendo o que dele se espera. Se, a
partir dali, a demora for imputada ao Poder Judiciário, aí não é culpa dele. Do
autor se espera que ele forneça o endereço e arque com as custas. Se vocês
checar os diferente estados da federação, cada estado terá regras próprias
em termos de organização judiciaria. Tem estado que cobra diligencia de
citação de acordo com a distância que o oficial de justiça tem que percorrer.
Outros estados cobram valor fixo por diligencia. Então, cada estado tem suas
regras próprias em termos de recolhimento de custas. Tem estado que as
custas da diligencia citatória já é recolhida quando da propositura da ação,
em outros casos, é recolhida momentos antes, de acordo com o oficial de
justiça. Tem estado que o recolhimento de custas é feito pessoalmente para
o oficial de justiça sorteado. Às vezes o autor não sabe onde tem que
recolher o valor...vai ter que aguardar o juiz despachar mandando citar.
Então, do aturo se espera que ele ministre os meios. Essa matéria está toda
prevista no art. 219. Se cair na prova perguntando os efeitos decorrentes da
citação válida, eles estão todos no art. 219. Cabe apenas distinguir os efeitos
processuais dos materiais. O projeto do novo CPC não trouxe mudança com
relação a isso (art. 240 do novo CPC)).
E se a citação apresentar algum defeito? Se ocorrer de forma errônea?
Como o réu interessado em arguir o defeito ou nulidade de citação deve proceder?
Réu tem interesse em alegar nulidade de citação? Sim. Exemplo: autor,
maliciosamente, indicou endereço errôneo. Pediu citação pela via postal. Alguém
recebeu, por descuido ou má-fé, e assinou o AR. Acusou o recebimento. O AR voltou
pro fórum e foi juntado no processo. Como o réu não tomou conhecimento, foi
decretado revel. Se depois ele descobre a existência deste processo, pode ter
interesse em arguir a nulidade da citação? Sim. Como ele vai fazer a arguição de
nulidade da citação ou ausência ou outro defeito qualquer? Tem 2 formas: pode
comparecer espontaneamente no processo e apresentar uma petição suscitando
nulidade/irregularidade na citação (art. 214, § 2º Comparecendo o réu apenas para
arguir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em
que ele ou seu advogado for intimado da decisão) e, fazendo isso, estará suscitando
um incidente, e o juiz terá que julgar esse incidente. Se o juiz decretar a nulidade da
citação, no momento em que pronunciá-la, haverá abertura de prazo para que o réu
faça o que quiser, ou seja, se desejar apresentar defesa ou outras formas de
resposta, o prazo pra ele começa a correr a partir do pronunciamento judicial que
decretou a nulidade da citação. Assim, com a decretação de nulidade dos atos
anteriores, processo passa a correr normalmente. A partir daí terá ônus de se
defender corretamente.
Outra forma que o Réu tem para suscitar a nulidade da citação em
alguns casos, o réu pode comparecer no processo, apresentar a defesa que deseja e
nela arguir, preliminarmente, o problema da nulidade. Então há 2 cenários: ele
comparecendo só pra alegar a nulidade ou pra alegar a nulidade e também, ato
continuo, por meio da mesma peça, apresentando a defesa pertinente. O que
determinará a escolha dele? Às vezes, a nulidade de citação é escancarada, absurda.
Nestes casos, talvez haja apenas o interesse em argui-la para, no momento seguinte,
fornecer as demais defesas cabíveis. Mas pode ser que não seja tão evidente a
nulidade de citação. Exemplo: situação em que citação postal foi entregue em um
condomínio que está se dizendo que o porteiro tem alguma intriga com o
proprietário e deixou de entregar a correspondência. Não é uma prova tão simples
de ser demonstrada. Nestas situações, em que for mais questionável a nulidade que
está sendo arguida, é prudente que o réu já compareça apresente as suas defesas.
Na prática, juiz tem que, antes de fazer qualquer coisa no processo, resolver essa
questão da nulidade de citação, pois ela compromete vários atos seguintes.
Aluno pergunta algo sobre má-fé do autor.
As regras de litigância de má-fé, no geral, são penas muito frágeis e não
condizem com a expectativa de probidade da parte. O art. 233 que fala das sanções
(Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os
requisitos do art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo
vigente na sede do juízo. Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do
citando.). Os juízes têm uma certa timidez para aplicar a litigância de má-fé. Para
aplica-la, juiz só faz quando é algo muito exagerado.
Aluno pergunta algo que não dá pra entender.
Sim, pois se ele comparecer no processo alegando a nulidade de citação
ou a invalidade, isso vai gerar um incidente que tem que ser julgado
preliminarmente, então ficam sobrestados os demais prazos. Então, é como se você
observasse...se ele comparece com uma petição simples e só fala na nulidade. O
risco é muito grande. Se ele falou só da nulidade e o juiz diz que não tem nulidade, a
citação é válida. Só que o juiz demora pra despachar, e às vezes quando despacha,
podem já ter passado alguns meses. Assim, ele será presumido revel e não terá
outro momento pra apresentação de defesa. Por isso que o que determina uma
atitude ou outra é a gravidade do vício. Porque se ele tiver algum tipo de dificuldade
momentânea pra demonstrar nulidade de citação, o melhor é comparecer no
processo e já apresentar as defesas que tiver, porque pelo menos fez dentro do
prazo. Mas se a nulidade foi flagrante, ele arguiu, juiz declarou a nulidade e, no
momento que ele pronuncia a nulidade, devolve-se o prazo para as respostas. Mas
se ele não pronunciar a nulidade, já precluiu pra ele o prazo de resposta.
Aluno: se o juiz reconhecer a validade da citação, mantém-se a revelia?
Sim, pois possivelmente, a parti dali ele pode acompanhar o processo,
mas perdeu a oportunidade de apresentar defesas. Revel não fica impossibilitado de
atuar no processo dali pra frente, só que pra ele ocorreu a preclusão em relação aos
atos anteriores. Se ele deixou de se defender, não terá uma segunda chance...pode
recorrer de decisões desfavoráveis, mas já lida com todo o cenário do efeito material
da revelia, que trataremos na sequência.
Obs: nulidade da citação pode ser arguida em qualquer tempo ou
qualquer grau de jurisdição. Se acontecer de o processo estar em grau de recurso
perante o tribunal superior, ainda assim é possível arguir a nulidade da citação. Caso
não tenha sido arguida a citação e o processo tenha transitado em julgado,
possivelmente a etapa seguinte será de execução ou de cumprimento de sentença e
envolverá algum tipo de providencia material que tenha que ser adotada por aquele
réu. Mesmo que o réu não tenha se defendido na fase de conhecimento, pode, na
execução arguir nulidade ou defeito da citação. Claro que será mais difícil, pois
quando passa muito tempo, os elementos de prova ficam mais débeis. Na fase de
execução, pode arguir a nulidade quando apresentar impugnação ou por embargos.
Se você ver o art. 455-Legislativo (Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar
sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;). Ainda há
outra possibilidade, pois o efeito da nulidade de citação é tão grave que pode
permitir a propositura de ação rescisória pra desconstituir a sentença transitada em
julgado. A ação rescisória pode ser proposta no fundamento de nulidade de citação.
Se passar o prazo decadencial de 2 anos da ação rescisória (Art. 495. O direito de
propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado
da decisão. ).... em algumas situações excepcionalíssimas, há pessoas que sugerem a
propositura de ação “querela nulitatis” que é como se fosse uma ação de nulidade
absoluta pra alguns casos. Mas isso é a exceção da exceção da exceção.
DEFESAS DO RÉU ou RESPOSTAS POSSÍVEIS DO RÉU
Quando falamos em resposta do réu, é como se tivéssemos falando do
gênero que vai compreender várias manifestações especificas que poderá seguir no
âmbito do processo.
Vocês têm a noção básica do processo dialético da inafastabilidade da
tutela jurisdicional, o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa (art.
5º, LV), que também assegura que o réu venha se manifestar.
Então, costuma-se falar que genericamente nas “respostas do réu” ou
“exceção (como sinônimo de defesa) do réu”. Vocês vão encontrar nos manuais o
vocábulo “exceção” com o sentido de resposta do réu, defesa do réu. Ai quando
falarmos dessas formas de manifestação dele, tem uma classificação que podemos
usar em alguns cenários, que é a seguinte (gênero “respostas do réu”, “defesas do
réu”):
1. EXCEÇÕES PROCESSUAIS X EXCEÇÕES SUBSTANCIAIS
Exceção processual defesa ligada ao plano da relação processual.
Problema de ordem processual que impede que aquele processo venha a se
desenvolver de forma válida. Exemplo: litispendência. Exceções processuais
subdividem-se em:
Obs: vai analisar, nos exemplos, os incisos do art. 301, CPC.
i. Dilatórias dilata a relação processual, mas não tem o
condão de extingui-la.
Exemplos:
nulidade de citação (Art. 301, I , CPC.) (Se for acolhida a
nulidade de citação, anulam-se os atos anteriores, tidos como nulos, e o
processo prossegue a partir daquele momento),
incompetência absoluta (Art. 301, II , CPC) (processo é
remetido para o juízo materialmente competente),
conexão (Art. 301, VII, CPC) (como existe outro juízo prevento
pra conhecer da matéria discutida nesse processo; a alegação de conexão
implicará, no máximo a remessa do processo para o juízo tido como
prevento),
incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de
representação (Art. 301,VIII, CPC) (defeito de representação não gera
extinção automática do processo. Juiz toma as providencias corretivas do art.
13- Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da
representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo
razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro
do prazo, se a providência couber: I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do
processo; II - ao réu, reputar-se-á revel; III - ao terceiro, será excluído do
processo),
falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como
preliminar (Art. 301, XI , CPC).
ii. Peremptórias induz extinção da relação processual.
Exemplo:
inépcia da petição inicial (Art. 301, III , CPC) (após a chance, se
for o caso, de autor emendar a inicial, processo é extinto sem resolução do
mérito),
perempção (Art. 301, IV , CPC) (usada, em processo civil, na
forma do art. 268 (Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do
processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial,
todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das
custas e dos honorários de advogado. Parágrafo único. Se o autor der causa,
por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no III do
artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo
objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em
defesa o seu direito.),
litispendência (Art. 301, V , CPC) (processo é extinto sem
resolução do mérito),
coisa julgada (Art. 301, VI , CPC) (como já houve
pronunciamento anterior do Poder Judiciário, que foi agasalhado pelo manto
da coisa julgada material, não pode haver nova decisão a respeito daquela
matéria; novo processo é extinto),
convenção de arbitragem (Art. 301, IX, CPC) (argui-se que as
partes já convencionaram a solução pela via arbitra. Assim, há
impossibilidade de o Judiciário conhecer do litígio),
carência de ação (Art. 301, X, CPC) (são os casos de
impossibilidade jurídica do pedido, ausência de legitimidade para agir e falta
de interesse processual).
iii. Exceção substancial exceção ligada ao plano do
direito material. Exemplo: pagamento. Ligada ao contexto do ônus
probatório, na forma do art. 333, CPC, que diz, basicamente que “quem
alega tem que provar”.
“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de
maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito
indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte
o exercício do direito”
Exemplo: autor foi em juízo e ajuizou ação de cobrança, dizendo que tem
um crédito a receber. Se eu considerar essa causa de pedir, tenho que trabalhar com
a regra do art. 333, então o autor terá que provar a existência do seu crédito. Aí o
réu, em defesa, alegou pagamento, novação, prescrição... Juiz que teria que
conhecer do fato alegado pelo autor, agora terá que conhecer do fato alegado pelo
réu. A partir do momento que o autor começa a alegar fato impeditivo, modificativo
ou extintivo de seu direito, começa-se a dividir o ônus da prova.
Subdivide-se em:
Exceções substanciais diretas voltam-se contra a própria
pretensão deduzida pelo autor.
Exemplo: ação de cobrança em que réu diz que não deve. Essa é uma
defesa do tipo substancial direta, pois está negando a pretensão do autor.
Exceções substanciais indiretas ligadas à alegação de algum
fato modificativo, impeditivo ou extintivo da pretensão do autor.
Exemplo: réu diz que devia, mas já pagou. É exceção substancial indireta,
pois se diz que já pagou, traz pra si o ônus de provar o pagamento. Ou então, se ele
fala que devia, mas acordaram pra prorrogar o prazo de vencimento (novação)
também é exceção substancial indireta; réu alega prescrição (terá que provar, pois é
um fato extintivo), que também é uma defesa substancial indireta.
Obs: tem-se que fazer essa distinção pois está ligada ao ônus probatório,
prevista no art. 333. Se há apenas uma defesa direta, não ampliei o universo da
cognição. Exemplo: advogado foi constituído pra apresentar defesa na ação de
cobrança, mas tá de saco cheio... ele pode fazer uma defesa de uma linha dizendo
que o réu não deve? Sim. Juiz terá que investigar no processo o fato constitutivo do
direito do autor, mas esse fato constitutivo está da mesma forma que foi
apresentado na petição inicial. Em outro caso, na defesa, o advogado alega todas as
matérias de defesa possíveis, segue a sequência do art. 301, usa de várias
preliminares... se ele alegou defesa indireta, o trabalho do juiz aumenta, pois tem
que verificar eventuais fatos modificativos, extintivos ou impeditivos.
Pergunta do aluno (não dá pra ouvir)
Ele está falando em pagamento, e o pagamento não chega a rejeitar o
fato constitutivo, não está falando que não existiu o crédito, e sim que já foi quitado.
Então o pagamento equivale a uma defesa substancial indireta, é um fato
impeditivo.
Obs: no roteiro, está errada a parte final depois da vírgula (pg. 8...o réu
alega que não deve, porque dá pagou a dívida).
OBS: essas defesas permanecem no novo CPC.
2. ESPÉCIES DE DEFESA DO RÉU ou RESPOSTA DO RÉU
(stricto sensu)
i. Contestação:
Forma, por excelência de defesa do réu. Réu centraliza os argumentos de
defesa na contestação.
Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em
petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.
No código atual, o procedimento ordinário diz que o prazo de 15 dias
começa a fluir depois da citaao valida do réu. Tem que considerar o art. 241:
“Art. 241. Começa a correr o prazo:
I - quando a citação ou intimação for pelo correio,
da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; (Redação
dada pela Lei nº 8.710, de 1993)
II - quando a citação ou intimação for por oficial de
justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido;
(Redação dada pela Lei nº 8.710, de 1993)
III - quando houver vários réus, da data de juntada
aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório
cumprido; (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 1993)
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de
carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada
aos autos devidamente cumprida; (Redação dada pela Lei nº 8.710,
de 1993)
V - quando a citação for por edital, finda a dilação
assinada pelo juiz. (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 1993)”
O art. 241 marca o termo a quo do prazo de defesa do réu. No
procedimento ordinário, o prazo é de 15 dias pra arguir contestação, exceção e
reconvenção. No procedimento sumário, o art.278 prevê a citação do réu para
comparecimento em audiência e, querendo, ato continuo, já apresenta defesa na
própria audiência (Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria
audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de
testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo
indicar assistente técnico).
A contestação no procedimento ordinário se dará, apenas de maneira
escrita. A contestação no procedimento sumário pode também ser oral e ficará
reduzida a termo na ata de audiência.
O novo CPC, será como se o procedimento sumário fosse “ordinarizado”.
Ou seja, o que hoje é exceção no procedimento sumário será o padrão no novo CPC.
Réu será sempre citado pra comparecer em audiência preliminar de conciliação. Se
não for possível, apresentará a resposta que desejar.
No sistema atual, a contestação é por escrito no procedimento ordinária
e escrita ou oral no sumário.
A contestação tem que ser construída baseada no princípio da
eventualidade (Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de
defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor
e especificando as provas que pretende produzir). Temos que partir da premissa que
o réu só tem uma oportunidade de defesa e, assim, tem que se utilizar de todos os
argumentos disponíveis, ainda que possam parecer contraditórios e excludentes
entre si.
O Princípio da eventualidade autoriza que o réu venha a arguir fatos que
são até excludentes e contraditórios entre si. Esses fatos que podem parecer
contraditórios são passíveis de serem arguidos em atenção ao princípio da
eventualidade. Na prática, advogado, ao se valer de argumento anterior ao que
tenha empregado, terá que informar ao juízo, por “amor à argumentação”, “de
acordo com o princípio da eventualidade” ... vai deixar claro que só tá se valendo
daquele tipo de afirmativa porque o princípio da eventualidade induz pra ele esse
ônus de alegar toda a defesa em uma única oportunidade.
Exemplo: ação de indenização decorrente de ato ilícito. Acidente de
transito. Autor alega que sofreu prejuízos em virtude da culpa do réu, que ocasionou
o acidente. Réu pode começar negando os fatos: primeiro lugar dizer que nunca
houve acidente. Porém, se você excelência entender que houve acidente, eu não
participei, porque não estava presente. Porém, se V. Exa. Entender que estive
envolvido com os fatos, não agi com culpa. Porém, se v. Exa. Entender que agi com
culpa, houve culpa concorrente do autor também. Porém, se V. Exa. Entender que a
culpa foi só minha, os danos não ocorreram na proporção indicada pelo autor.
Porém, se V. Exa. Entender que os danos ocorreram naquela proporção, há outros
“créditos” a serem compensados... então, em um exemplo didático exagerado como
esse, nota-se que quem fala que não houve acidente, não poderia estar falando em
culpa concorrente ou outras matérias de defesa. Só que essa “contradição” do réu é
tolerada, pois réu só tem uma oportunidade de se defender, e, ao fazê-lo, tem que
concentrar as matérias de defesa na mesa peça. Pra que não se parece uma
maluquice, advogado tem que dizer que está se valendo daquelas excludentes em
atenção ao princípio da eventualidade. As defesas são elaboradas com o intuito de
terem o mínimo de credibilidade. Não é que não possa simplesmente ir negando
tudo, mas dentro de um limite de razoabilidade...
Em suma, o princípio da eventualidade aponta que cabe ao réu alegar
TODA matéria de defesa em uma única oportunidade, ainda que as eventuais
“falas” dele possam parecer esquizofrênicas....
Além disso, a técnica da elaboração da contestação tem que seguir,
ainda, a regra do art. 302 e 301 do CPC.
“Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se
precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-
se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do
instrumento público que a lei considerar da substância do ato;
III - se estiverem em contradição com a defesa,
considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da
impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado
dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.”
Fato não impugnado é fato presumido como verdadeiro. É
fato “incontroverso”.
No exemplo acima, o autor fala em acidente de transito. O réu diz na
contestação que não houve acidente de transito. Se o autor alega e o réu não nega o
acidente, a ocorrência em si do acidente passou a ser fato incontroverso. Pode ser
que a defesa esteja focada nas consequências do ato dito ilícito. Exemplo: ocorreu o
acidente, mas não o dano, pois o carro do autor já estava amassado.
Segunda regra a ser observada em termos de técnica processual (art.
301). Fala que na contestação, antes de discutir propriamente o mérito, as questões
ligadas ao objeto litigioso, ao plano do direito material, cabe a ele organizar a sua
defesa primeiro jogando os temas ligados às exceções processuais, pra depois falar
do mérito. Na contestação, geralmente primeiro vem os temas ligados às exceções
processuais, pra depois falar de mérito. Na contestação, geralmente é estruturada
primeiro com as preliminares processuais e depois o capítulo referente ao mérito.
Quantas preliminares? Quantas forem necessárias. Na prática dá pra falar em
nulidade de citação, em incompetência absoluta, perempção, litispendência... pra
ficar mais fácil para o juiz reconhecer as exceções processuais, elas são colocadas em
primeiro plano. E se por acaso o advogado inverter essa sequência? Não tem
nulidade, só que ao inverter, talvez esteja deixando a desejar em termos de clareza,
fica mais difícil pro juiz detectar as ocorrências e julgá-las. Se alguém perguntar: há
nulidade da contestação quando não for observada a sequência do art. 301? Não.
Quando muito, se quiserem, é uma mera irregularidade, que não gera nenhum tipo
de consequência ou sanção processual.
Por fim, a petição de contestação tem que conter os PEDIDOS. O pedido
pela (1) improcedência da pretensão do autor (o julgamento pela improcedência
dos pedidos) e o (2) requerimento pela especificação das provas que o réu precisa
produzir.
Obs: os mais chatos vão dizer que não se deve falar em improcedência
da ação, uma vez que os réus já foram citados...então na verdade pede-se a
“improcedência dos pedidos”.
No novo CPC haverá a seguinte mudança: hoje em dia, quem tem
interesse em arguir, por meio de exceção, a incompetência territorial do juízo, usa
de petição apartada. Mais à frente, falaremos das exceções processuais. Uma
exceção processual típica é a de incompetência territorial do juízo. O projeto do
novo CPC extingue esse tratamento autônomo da exceção de incompetência
territorial e diz que deverá fazê-lo como preliminar de contestação. Hoje em dia, a
incompetência que se alega na peça de contestação é a ABSOUTA. No projeto do
novo CPC, qualquer incompetência, seja absoluta ou relativa, será arguida na
contestação. Novo CPC extingue, pois, a exceção de incompetência territorial. Só
vamos continuar falando nas exceções de suspeição e impedimento. A territorial é
extinta no novo CPC.
Em suma, a contestação é a peça por excelência, de defesa do réu, o
art. 297 fala que deve ser arguida no prazo de 15 dias, contado a partir do termo a
quo do art. 241. No procedimento ordinário é arguida por petição escrita e no
sumario também pode oral. Vale para o réu o ônus de impugnar todos os fatos
arguidos pelo autor. Fato não impugnado é fato incontroverso. Na contestação,
réu pode se valer do princípio da eventualidade e tem que seguir a sequência do
art. 301.
Novo CPC trata da contestação no art. 336 e o princípio da eventualidade
aparece no art. 337.
ii. EXCEÇÕES PROCESSUAIS:
Até agora estava falando em exceção no sentido genérico. Mas a palavra
exceção também pode ter um uso estrito: exceções processuais (Art. 304. É lícito a
qualquer das partes arguir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o
impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135)).
Análise do artigo 304:
- “por meio de exceção” = em peça apartada
- “incompetência” = trata-se da incompetência territorial, porque se for
incompetência absoluta, será feita em preliminar de contestação (art. 301).
- “é lícito a qualquer das partes” = entretanto, com relação à
incompetência territorial, só o réu pode oferecê-la. Porque se o autor optou por
demandar em um juízo territorialmente incompetente, está chamando pra si o ônus
de aguardar eventual remessa do processo pro juízo territorialmente incompetente.
Mas o impedimento e a suspeição podem ocorrer para o autor. Aí devem
ser arguidos no prazo de 15 dias contados da ciência do fato, por meio dessa peça
autônoma. O oferecimento de qualquer dessas exceções suspende o processo até
que ela venha a ser definitivamente julgada (Art. 306. Recebida a exceção, o
processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada).
Obs: novo código muda um pouco a lógica do impedimento e suspeição,
porque quando vocês virem essa matéria no sistema atual, temos o art. 134 e 135
que tratam das hipóteses de impedimento e suspeição do juiz. o projeto do novo
CPC amplia essas hipóteses. Os casos que vinham recebendo mais reclamação eram
os de amizade entre juiz e advogado, porque o texto do CPC de 1973 fala, no caso de
suspeição do juiz, quando ele for amigo ou inimigo da PARTE. Em 73, não colocaram
isso porque nas comarcas pequenas ficaria difícil não ter um juiz com amigo de
advogado... às vezes os liames subjetivos sejam até mais importantes para o sucesso
da ação... no novo CPC diz que se o juiz tiver vínculo de parentesco, afinidade com
alguém que trabalho no escritório do advogado de uma das partes...
Comecei falando com vocês da contestação. Em seguida, nós passamos a
tratar das chamadas exceções processuais. Eu tava comentando que de acordo com
o regime do código vigente, o artigo 304 diz que devem ser arguidas por meio de
exceção. Então a incompetência territorial de juízo, o impedimento e a suspensão
remetem para aquelas regras dos artigos 134 e 135 do CPC.
Comentei com vocês que no projeto do novo CPC se abandona a
incompetência territorial de juízo, o que significaria dizer que, caso alguém tivesse
interesse em arguir essa matéria, deverá fazê-lo na contestação. Não é que fica
impossibilitada a arguição da incompetência territorial. O que se acaba, na verdade,
o que se extingue, é o incidente apartado, como hoje é tratado nesses artigos 304 e
seguintes. Quando a gente fala em arguir por meio de exceção, é arguir em
instrumento apartado. Com relação a suspensão e ao impedimento, ficam mantidos
os expedientes autônomos. Por que o novo projeto do novo CPC não tomou, talvez,
uma vanguarda para extinguir todas as modalidades de incidentes autônomos de
exceção? Por que o organizador, agora, tá se ocupando apenas com a exceção de
incompetência territorial? É porque, percebam, na incompetência territorial de juízo,
não há problema em que ela venha a ser arguida como preliminar da contestação.
Porque quem vai ter interesse em alegar a exceção de incompetência é só o réu. Só
ele, réu, que irá figurar como excipiente, suscitando a incompetência territorial.
Porque pro autor, na verdade, se o autor optou pelo foro territorial da causa, não faz
sentido que depois ele venha a se arrepender e queira mudar a competência
territorial do juízo.
Então no caso da incompetência territorial, ela é jogada como preliminar
da contestação, em favor do réu. Agora, nos casos do impedimento e da suspensão,
não haveria como trabalhar com a mesma lógica. A gente tem que lembrar, que o
impedimento e a suspensão também podem ser eventualmente arguidos pelo autor.
Então, assim, quem pode ser excipiente? Aquele que suscita a exceção de
impedimento e suspensão no magistrado. Ora, pode ser o autor. Então é por isso
que o novo código do CPC continua mantendo a lógica das exceções autônomas.
Petição apartada pra falar de impedimento e suspensão, que estão nos artigos 134 e
135 do código atual.
No projeto, naquela versão que eu venho mencionando pra vocês, eles
passam a ser tratados nos artigos 144 e 145. Já comentei na aula passada que houve
ampliação daquelas hipóteses. Hoje elas são bem mais detalhadas e vão além dos
casos que estão ai na norma. Certo? Então fica mantido o incidente de impedimento
e suspensão no projeto do novo CPC. Por que fica mantido? A resposta é: esses
incidentes também podem ser provocados pelo autor. Então não dá pra julgar
dizendo que vai tudo como preliminar de contestação, porque isso não faria sentido.
Tá ok? A exceção de incompetência territorial de juízo tem que ser provocada no
prazo de resposta. Porque é o réu que vai argui-la.
A exceção de impedimento e suspensão, por sua vez, no prazo de 15
dias, contado da ciência do fato que caracterizou o impedimento ou a suspensão. Tá
ok? Lembrando também o seguinte: que apesar do código falar nos artigos 134 e 135
no impedimento e na suspensão do juiz, esses incidentes também podem ser
oferecidos em relação aos demais intervenientes do processo. Então pode-se
suscitar o pedido de impedimento e suspensão do promotor, do perito, do escrivão e
assim por diante. Vocês conseguem deduzir isso, né? Porque não apenas o juiz pode
ser impedido ou suspenso de atuar, os demais figurantes da relação processual
também podem ter algum tipo de situação que recomenda o afastamento deles. Tá
ok?
O artigo 306, que eu também comentei na aula passada, só pra
relembrar aqui uma vez mais, ele fala que oferecido esse incidente, qualquer deles,
no regime atual, o processo principal fica suspenso. E ai ele terá que ser
definitivamente julgado. Bom, tem um probleminha nesse texto ai que a gente
precisa aqui comentar. Porque o artigo 306 diz o seguinte: oferecida a exceção, o
processo principal fica suspenso. Fica suspenso até quando? Até que o incidente seja
definitivamente julgado. O que nós devemos entender por “definitivamente
julgado”? Porque nós temos que considerar também o seguinte: quem julga essas
exceções que estão previstas no código? Quem julga as exceções? Vocês chegaram a
estudar isso em Teoria Geral do processo, ou não? Ou foi só falado
superficialmente? Normalmente em TGP se aborda esse assunto de forma
superficial, mas não se dá o detalhamento procedimental. Então vamos avançar aqui
um pouquinho, vamos separar as três exceções.
I. exceção de incompetência territorial. Quem é o excipiente? Aquele
que suscita o incidente? O réu, né? O excepto será, então, o autor. Então as
exceções processuais, que é disso que nós estamos tratando... No artigo 304. A
nomenclatura utilizada pra se referir aqueles que acabam figurando nesse incidente:
o excipiente e o excepto. Na incompetência territorial, quem irá argui-la? O réu.
Quem figurará como excepto? O autor. Que é que irá julgar a exceção de
incompetência territorial? O juiz, né? Qual juiz? Vamos começar a partir do
procedimento. Quem irá julgar o incidente? É o juiz da causa. É o juiz que se reputa
territorialmente incompetente. Das duas uma: ou ele irá reconhecer a
incompetência territorial daquele juízo, ou então ele irá rejeitar a exceção mantendo
a sua competência para atuar na causa. Correto? Ele julga. Esse julgamento dele é
definitivo? Porque o artigo 306 diz que: a exceção implica a suspensão do processo,
até que ela seja definitivamente julgada. Correto? Então esse “até que seja
definitivamente julgada” tem que ser entendido como “até que nós tenhamos
pronunciamento do órgão de segunda instância. Porque da decisão proferida aqui,
nós temos uma decisão interlocutória, que ela comporta recurso de agravo. Então
esse recurso de agravo vai ser julgado pelo tribunal de segundo grau.
Então veja: julgada a exceção de incompetência territorial, só tem dois
prognósticos: ou ela é acolhida ou ela é rejeitada. Se ela for acolhida, haverá
remessa ao juízo que foi declinado na peça. Para aquele que se reputa
territorialmente competente. Se a exceção for rejeitada, isso implica que fica
mantida a competência para aquele juízo. Correto? Seja em um caso, ou em outro,
numa hipótese ou na outra, a decisão que julga esse incidente, ela é considerada
uma decisão interlocutória. Por que ela é considerada uma decisão interlocutória?
Ela põe fim ao processo? Não, ela está resolvendo só este incidente. Então como se
trata de decisão de primeiro grau, Ela tá sujeita ao cabimento de recurso. Recurso de
agravo. Então o tribunal de segundo grau pode vir a ser chamado a conhecer esse
eventual recurso. Só depois de julgado esse incidente pelo tribunal é que haverá a
continuidade do processo principal. Entenderam a lógica? Porque o artigo 306 diz: a
exceção, uma vez oferecida, ela induz suspensão do processo. Até quando? Até que
o incidente seja definitivamente julgado. Por isso o advérbio de intensidade,
temporal, o “definitivamente”, significa que não é só a decisão de primeira instância
que permite a retomada do processo suspenso. Terá que haver o pronunciamento
do tribunal.
“Quem julga a exceção de incompetência territorial afinal é o próprio
juiz?” Sandro: É o juízo. Aquele que se declara incompetente territorialmente. Por
que? Porque quando o autor optou por aquela competência territorial... Né? O autor
quando faz a opção, ele tá aceitando a competência territorial. Se o réu, vamos dizer
assim, oferece a exceção recusando a competência, ainda assim aplica-se o princípio
da competência e competentes. Todo juízo é competente, ainda que minimamente,
pra falar da sua própria competência. Então o que significa o princípio da
competência? Todo juiz tem a competência residual mínima, ainda que seja pra falar
da sua própria competência. Então é ele que julga o incidente. Ai, da decisão ali
proferida, acolhendo ou rejeitando a exceção, cabe recurso no tribunal de segundo
grau. Cabe recurso de agravo, que tá previsto no artigo 522. Depois desse
pronunciamento do tribunal de segundo grau, ocorrerá a retomada do processo
principal. Também só tem dois cenários: ou a continuidade do processo onde ele foi
ajuizado ou a continuidade com a remessa do feito para aquele juízo que foi
declinado. Correto? Tranquilo?
Agora vamos falar das outras exceções. Do impedimento e suspensão do
juiz. Nesses casos aqui, quem é o excipiente? O autor? Só o autor? Aquele que
provoca, né? O autor ou o réu. Falando do impedimento ou da suspensão do juiz. Ou
então, ainda, falando do impedimento ou da suspensão do escrivão. Ou ainda,
falando do impedimento ou da suspensão do perito. E assim por diante. Quem é o
excepto? É a autoridade que se reputa suspeita. Seja ela: o juiz, o promotor, o perito,
o escrivão, etc... Correto? Concordam? Portanto pessoal, que vai estar falando em
exceção de impedimento ou suspensão, tá falando do impedimento ou suspensão de
alguém. Então, na verdade, aquela autoridade que tinha de ofício o dever de se
declarar impedida ou suspeita e deixou de fazê-lo, ela acarreta pra si qual ônus? O
ônus de responder o incidente. Porque se a gente pensar em termos de lógica,
quando alguém recebe lá um processo e percebe que há vínculos capazes de
comprometer a sua imparcialidade, o que se espera daquela autoridade? Que ela se
declare, de ofício, impedida ou suspeita. Imaginem o seguinte cenário: o juiz nomeia
fulano como perito para atuar no caso. E ele recebe o processo e percebe que é
parente de uma das partes. Não precisa ele aguardar que alguém ofereça exceção de
impedimento ou suspensão. Ele pode perfeitamente se declarar impedido ou
suspeito.
Quer dizer, quando ele recusa aquela competência que alguém lhe
outorgou. Caso ele não o faça, caso ele deixe de se pronunciar no ofício, então ele
assume o ônus de, eventualmente, responder o incidente. Então aqui, a
nomenclatura é a seguinte: o autor ou o réu que venha a provocar o incidente
figurarão como excipiente. A figura do juízo, o promotor, o perito, o escrivão e assim
por diante, figurarão como excepto. Correto? Isso na forma de incidente apartado.
Uma perguntinha preliminar, antes de nós questionarmos quem julga esse incidente.
Esse excepto, ele vai ter que fazer das duas uma: ou “Opa, foi mal, desculpe, esqueci.
Não vi que eu era impedido ou suspeito”. Certo? Ele pode apresentar uma
manifestação, agora sim, se declarando como impedido ou suspeito.
Ou então, ele vai dizer “Não. Isso que foi arguido na exceção não tem
pertinência”. Ele pode defender a sua prerrogativa de atuar no caso. Essa
manifestação, exige capacidade postulatória ou não? Entenderam a pergunta?
Precisa de advogado pra assinar essa peça de resposta? Com relação a esse primeiro
incidente, o problema deixa de existir. Porque eu tenho como excipiente quem? O
réu. Então o réu oferece a exceção de incompetência territorial e a peça, a exceção,
é assinada por advogado. O autor já está no processo. Então ele responde aquele
incidente por meio do seu advogado. Correto? Então pro primeiro incidente: sim,
exige-se capacidade postulatória pra assinatura dessas manifestações aqui. E nesse
caso aqui, na manifestação do excepto. Exige capacidade postulatória ou não? Tem
se entendido o seguinte: que não há necessidade de capacidade postulatória para a
resposta a exceção de impedimento ou suspensão. Então quer dizer: o juiz, se for o
caso dele defender a prerrogativa dele atuar no caso, ele não precisa contratar
advogado pra dizer “Eu não sou impedido, nem suspeito.” Ele faz uma manifestação,
responde, ele mesmo assina. Sem problemas. O promotor: a mesma coisa. O
promotor não precisa contratar advogado. Se for o caso, ele mesmo responde o
incidente. O perito: a mesma coisa. O perito não precisa contratar advogado. Ele
próprio responde. E assim por diante. Correto?
Ai a pergunta é a seguinte: quem irá julgar essa outra exceção aqui? Ou
melhor, essas outras exceções. Agora nós vamos ter que separar isso daqui. Porque
se a autoridade que se reputa suspeita ou impedida é o próprio juiz, ninguém é juiz
de si próprio, né? Então não faz sentido que ele tenha que julgar a própria
ocorrência de impedimento ou suspensão. Porque a lógica é a seguinte: ele já teve
chance de se declarar de ofício, não o fez. Agora ele tá, das duas, uma: ou
reconhecendo o impedimento ou a suspensão. Se ele reconhecer, não tem problema
nenhum. Morre ai o problema, porque ele ofício pro tribunal e diz: “Tribunal,
aconteceu aqui um caso que eu realmente não tenho como atuar.” Ai o tribunal vai
designar um substituto pra atuar no lugar dele, naquele processo específico. Não é
que ele fica afastado do juízo do qual ele exerce suas funções, ele fica afastado do
processo. Não do juízo. Tem distinção, tem diferença.
Caso, no entanto, ele insista pela sua competência, quem é que vai julgar
o incidente aqui de impedimento ou suspensão? É o tribunal ao qual ele seja
vinculado. Porque ai o tribunal, como órgão de instância hierárquica superior, é que
vai analisar impedimento ou suspensão. Caso o tribunal reconheça o impedimento
ou suspensão desse magistrado, o magistrado sofrerá condenação de custas
processuais. Porque aqui aplica-se o Princípio de Causalidade. Que ele deu causa ao
incidente. Veja: ele poderia ter se declarado de ofício, não o fez. Quando foi incitado
a responder a essa exceção, ainda assim insistiu no seu impedimento ou suspensão.
Também nessa oportunidade ele teve uma “segunda chance” de reconhecer aquela
hipótese. Não o fez. Então, pela questão da Causalidade, ele pode responder aqui
por custas processuais do incidente.
Se for arguição de impedimento ou suspensão dessas outras pessoas
aqui. Quem irá julgar esse outro incidente aqui? Ai não tem problema. É o próprio
juiz onde estiver tramitando o processo. Porque para julgar o impedimento ou
suspensão dos demais figurantes do processo, aquele juiz conserva a sua
imparcialidade. Então se alguém perguntar assim: quem julga o incidente? Na
verdade a resposta ai depende, tem que se contextualizar com esse diferentes
cenários. Correto?
Agora imaginem aqui o seguinte cenário: é quase hipótese acadêmica
daquelas assim que só por eventual capricho da nossa parte a gente vai cogitar. Na
verdade seria difícil imaginar a sua ocorrência na prática. Foi oferecida a exceção de
impedimento do juiz. Ele não tinha se declarado de ofício, oferecida a exceção, e ele
defendeu a sua competência pra atuar no caso. Certo? Houve o deslocamento do
incidente. O incidente foi remetido pro tribunal, pro tribunal julgar se aquele juiz é
ou não impedido. Vamos supor que o tribunal reconheceu o impedimento. Ai nesse
caso, como eu falei, aquele magistrado sofre a condenação nas custas processuais
do incidente. Pode ser que ele queira recorrer daquele ato, porque nesse caso, a
decisão do tribunal é a primeira decisão sobre o assunto. Concordam? É diferente
desse cenário aqui. Quando eu falei que a exceção de incompetência territorial é
julgada pelo juiz de primeiro grau, ele profere uma decisão interlocutória. Essa
decisão interlocutória pode ser reexaminada pelo tribunal.
Agora, se eu deslocar as instâncias, se eu disser que nesse caso aqui o
juiz é o tribunal de segundo grau que julga o incidente, pode ser que ele, juiz, que
agora recebeu a condenação nas custas, queira recorrer do incidente. A partir daí, se
ele quiser recorrer, ele não tá respondendo ao incidente. Daí exige-se capacidade
postulatória. Certo? Assim: isso em termos práticos. Imagino que isso não vai
exatamente acontecer, porque é difícil chegar num cenário extremo como esse.
Houve oportunidade do juiz se declarar de ofício e não o fez. Houve o incidente, o
incidente foi julgado pelo tribunal. Quer dizer, imagina-se que não vai acontecer esse
cenário ai de alguém insistir muito na sua competência. Mas, caso o juiz queira
recorrer do pronunciamento de sua incompetência, ai pra recorrer não é a mesma
coisa que responder ao incidente. Pra recorrer, ele tem que ter capacidade
postulatória. Constituir um advogado pra faze-lo. Ta ok?
A recorribilidade aos tribunais superiores não é automática. Mais
adiante, quando vocês estiverem estudando a teoria geral do recursos, vocês vão ver
o seguinte: não dá pra pensar no judiciário como uma escadinha que decida uma
etapa e automaticamente a parte tem acesso a instância seguinte. Não é assim. Na
verdade, é garantido em prol do jurisdicionado, quando muito, é o duplo grau de
jurisdição. Os tribunais superiores estão lá pro controle do direito objetivo. O que
significa isso? Os tribunais superiores fiscalizam a correta interpretação da
Constituição e a correta interpretação da Lei Federal. Porque se não fosse assim, o
país tá constituído sob a forma federativa de Estado, nós teríamos a regionalização
de um direito que é pra ser aplicado uniformemente. Então o tribunal superior não
tá funcionando necessariamente como uma terceira ou quarta instancia, tá? Então
as vezes vocês escutam por ai fulano dizendo assim “Eu vou recorrer até as ultimas
consequências.” Não é assim. Porque, quando muito, ele tem acesso ao duplo grau
de jurisdição. Dali pra frente, o tribunal superior não existe para defesa de interesse
subjetivo. Só pra tutela do interesse objetivo.
O que eu quero dizer, só pra fazer um parênteses aqui na matéria, é o
seguinte: o tribunal superior tá pouco se lixando pra justiça ou injustiça do caso
concreto. Dói escutar isso que eu to falando. Mas vocês tem que aceitar. Vou repetir:
o tribunal superior tá pouco se lixando pra justiça ou injustiça do caso concreto.
Porque o tribunal superior não é instancia revisional da prova. Ele não vai funcionar
como terceiro ou quarto grau de jurisdição. Qual é então o papel do tribunal
superior? Ele é considerado corte de sobreposição. O que significa isso? Que ele tá
acima dos tribunais ordinários. Para garantia do que? Da correta aplicação da Lei
Federal, no caso do STJ, e da correta interpretação da Constituição no caso do STF.
Mas por que as pessoas ainda assim recorrem pros tribunais superiores? É que pode
ser que os interesses coincidam. Conseguem perceber isso? Eu alego que houve
ofensa a Lei Federal e com isso eu anulo o julgamento e resolvo meu problema
prático. Eu alego que houve ofensa à Constituição e com isso eu reformo uma
decisão e eu resolvo meu problema prático. Só que o tribunal superior não tá agindo
em prol do interesse subjetivo. Ele tá tutelando o direito objetivo. Então quando
vocês escutarem por ai que fulano tá recorrendo até as últimas instancias, pode ser
que sim, pode ser que não. Pode ser que a lei não garanta pra ele de forma
automática esse acesso as instâncias superiores. Ok? Então fechando o parênteses
aqui.
Esse aqui é o procedimento das exceções que hoje nós temos previstas
no atual código do processo civil. Agora, o que eu queria comentar com vocês, é uma
outra forma de resposta do réu que geralmente é estudada, por uma questão de
costume, por uma questão de tradição, como uma espécie de resposta, mas na
verdade ela tem natureza jurídica diversa, que é a figura da reconvenção. Então
assim, o código vigente ele fala no cabimento de reconvenção. Se vocês voltarem
para aquele artigo 297.
O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita,
dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção , que nos tínhamos
comentado em aula passada, ele diz assim: no prazo de resposta o réu pode arguir
de contestação a reconvenção. Certo? Acharam ai? O réu poderá oferecer, no prazo
de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação,
exceção e reconvenção. As exceções nós acabamos de comentar aqui. A contestação
já tinha sido estudada em aula passada, então ficou faltando a chamada
reconvenção.
iii. Reconvenção:
A reconvenção, por sua vez, tem natureza jurídica de ação.
“Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no
mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa
com a ação principal ou com o fundamento da defesa.”
Aqui nós temos que fazer um parênteses pra observar o seguinte:
quando o réu se limita a apresentar contestação, vejam, o máximo que ele
conseguirá é a improcedência do pedido do autor. Ele não vai além disso. Ou seja, se
eu tiver num contexto em que o réu foi citado pra oferecimento da contestação, o
melhor resultado que o réu pode alcançar é a improcedência do pedido do autor. “É
ficar no zero a zero”. Concordam? Porque quando o autor move a ação, ele tá
formulando um pedido. Esse pedido pode ter um consequência desfavorável pro
réu. Se o réu então se defende e oferece contestação, caso a contestação seja
acolhida e o pedido venha a ser julgado improcedente, as coisas se mantem tais
como estavam. O réu sai do processo no zero a zero.
Alguém pode dizer que nesse caso, mesmo quando o pedido é julgado
improcedente, o autor é condenado em custas e honorários advocatícios. Mas custas
e honorários tem relação de causalidade. De maneira simples, as custas e honorários
estão apenas recompondo a situação daquele que tem constituir advogado, gastou
com eventuais emolumentos para acompanhar o processo, etc.
Então, a contestação propicia qual resultado para o réu? A
improcedência do pedido do autor. Agora, em determinados contextos, pode
acontecer do réu ter também algum tipo de interesse contra aquele autor. Então, se
no caso, aquele réu tiver uma pretensão e quiser formular um pedido contra o autor,
desde que aquele pedido seja conexo com a matéria discutida na ação que foi
proposta, pode valer-se de uma prerrogativa de contra-ataque. Os manuais de
processo gostam de caracterizar a reconvenção como uma espécie de contra-
ataque. Então, a reconvenção é considerada uma ação proposta pelo réu contra o
autor. Por razões de economia processual, essa ação vai ser julgada de forma
conjunta com aquela que já foi instaurada.
Se imaginarmos um exemplo simples, envolvendo um acidente de
trânsito. Os envolvidos deixam o local e não resolvem o problema dos danos
ocasionados. Então, caso alguém se sinta prejudicado com aquele acidente, pode
mover uma ação. Mas a parte contrária, uma vez citada, pode ser que tenha o
mesmo sentimento, uma ideia de responsabilizar a outra parte pelos seus prejuízos.
Então, para esses casos, poderíamos imaginar o Judiciário conhecendo de dois
processos. Ora, mas se há um princípio de economia processual, nada melhor do que
reunir os dois processos para julgamento simultâneo e, melhor ainda, evitamos que
ocorram decisões contraditórias.
Imaginem esse exemplo simples que acabei de falar, duas ações
tramitando, cada uma delas promovida por um dos envolvidos no acidente: as duas
julgadas procedentes. Não teria algo estranho nisso?
Pergunta: Mas não há conexão?
Sandro: Sim, tem conexão, mas veja, a conexão tem que ser arguida,
porque não necessariamente o Judiciário capta a existência de processos conexos.
Não está no radar do Judiciário captar conexão. Não temos um microssistema
eletrônica capaz de verificar se pelo Brasil afora tramitam ações conexas que devam
ser reunidas. No mais das vezes, a conexão só funciona porque alguém disse para o
juiz que existe outra causa a ser juntada com a existente. É o interessado que afirma.
O que estou dizendo na hipótese da reconvenção é que ela funciona
como uma ação proposta pelo réu em face do autor. Mas, o que autoriza a
reconvenção é que esse pedido do réu seja conexo com a ação principal.
Quando a gente fala de conexão, temos que lembrar de uma regra do
Código prevista no Artigo 106.
“Art. 106. Correndo em separado ações conexas
perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-
se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”
O Artigo 106 manda reunir processos que estão correndo por aí em
separada. Só que aqui, a reconvenção tem outra racionalidade. O réu foi citado: Ao
invés dele propor outra ação em outro juízo, de forma avulsa e autônoma, ele
cumula aquela ação dele no mesmo processo já existente. Aqui, vocês tem que
observar o seguinte, nós teremos um só processo e duas ações. Duplicidade de ações
dentro do mesmo processo. Não há nenhum problema nisso, porque a gente já
estudou retoricamente que o processo é apenas um instrumento por meio do qual a
jurisdição atua. Então, eu não posso nivelar processo com ação, porque a ação tem o
sentido de propiciar que se veicula uma pretensão. Quem tem pretensão ajuíza
ação. E aí, ao invés de ter dois ou mais processos, nós teremos duas ações dentro
daquela relação processual constituída, já existente.
Não há nem necessidade da atuação em apartado. A reconvenção, no
sistema atual, é jogada como uma peça no processo que já existe.
Então, nesse cenário, o que pode acontecer? O réu é citado, ele vai
oferecer uma peça chamada de Contestação. O que ele irá pedir na Contestação? A
improcedência do pedido formulado pelo autor.
E na reconvenção, o que ele vai pedir? A procedência do pedido dele,
agora, esse pedido que ele está fazendo contra aquele autor. Como fica a
nomenclatura aqui? Então, vou falar em réu reconvinte e autor reconvindo. Porque
quem propõe a reconvenção? Apenas o réu. Quem figura como réu da ação
reconvencional? O autor. Na verdade, é como se a gente pensasse em uma via
inversa. Então, eu tenho a ação principal e a ação reconvencional. Então, eu inverto
os polos, porque essas duas ações serão julgadas por uma só sentença.
O Artigo 318 diz o seguinte:
“Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a
reconvenção.”
Aqui, a gente vai ter que entender o seguinte: Apesar de a sentença, do
ponto de vista formal, ser una (materializada em um único documento),
materialmente ela é dúplice. Por quê? Porque está julgando a ação principal + a
reconvenção, espera-se que de forma coerente. No mais das vezes, essas situações
acabam sendo quase que excludentes uma da outra.
Pensem no seguinte cenário: O consumidor comprou móveis sob
medida, para fazer uma cozinha pré-fabricada. Ele foi numa loja do gênero e pagou
pela instalação da cozinha. Aí a cozinha foi instalada fora do prazo e de forma
deficitária, deixou-se a desejar em termos de execução de projeto e havia defeitos
de fabricação.
O consumidor ajuíza uma ação pedindo abatimento do preço, pedindo
indenização dos prejuízos que ele teve. Imaginem a Empresa que foi citada nessa
ação: Caso não tenha sido pago a integralidade do preço contratado, ela pode
querer se defender alegando que instalou exatamente o que foi contratado. E tem
mais: Esse consumidor não pagou a integralidade do preço!
Então nós teríamos o quê? A ação principal, do consumidor contra
aquele fornecedor de produtos, e a ação reconvencional, pedindo outra coisa. Há
conexão entre as matérias? Sim. Por isso, tudo recomenda que elas sejam julgadas
de forma simultânea, na mesma sentença, que dará uma solução supostamente
ajustadora para os dois casos.
O que vocês tem que entender aqui? É que a natureza jurídica da
reconvenção é de ação autônoma, mas incidental, porque ela será oferecida dentro
de um processo que já existe, não é criado um outro processo, não há uma autuação
em apartado. Quando eu falo autuação em apartado, estamos pensando ainda no
cenário analógico, processo físico. Nos casos de processo eletrônico, nem se pensa
mais no sentido de autuação, pois a distribuição da petição inicial eletrônica já é
autuação, se apresenta como tal. Então, a reconvenção tem natureza de ação.
Aí, tem um outro instituto que guarda semelhança com essa figura, mas
que é hoje usada apenas por procedimento sumário e nos Juizados Especiais, que é o
chamado pedido contraposto. Então, há uma semelhança entre o pedido
contraposto e a reconvenção, mas ao mesmo tempo, essas figuras são diferentes.
Então, se vocês checarem o Artigo 278, que está falando do
procedimento sumário (lembrem-se que estamos estudando a estrutura do
procedimento ordinário, que é estudada porque supostamente é mais completa;
depois fica mais fácil entender as peculiaridades dos demais procedimentos). Agora
fazendo um parênteses com o Procedimento Sumário:
“Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na
própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de
documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará
seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente
técnico. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
§ 1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em
seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na
inicial. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995) ”
Esse artigo é entendimento pela doutrina como a regra que permite o
chamado pedido contraposto. Então, nos Juizados e no Procedimento Sumário, o
Legislador quis trabalhar com uma lógica ainda mais simples. Isso é só retórico,
porque nos Juizados, temos um alto nível de formalização hoje em dia. Mas do
ponto de vista da teoria, da análise dogmática, os Juizados foram pensados para ser
uma instancia mais célere, mais simples, em que pese no fundo acabar sendo uma
instância formalista.
A própria expressão indica um procedimento mais simples, “Sumário”,
em relação ao Procedimento Ordinário, mais completo. Só que alguns advogados
mais antigos dizem que o Procedimento Sumário é o mais Ordinário de todos, no
sentido pejorativo da palavra, para que fique claro o que estou dizendo.
Quando a gente fala desse pedido sumário, o que quis o Legislador dizer
com a regra do parágrafo 1º? Olha, se o réu quiser formular pedido contra o autor,
ele não precisa de peça autônoma, ele usa uma só peça. Mas aí, ele vai
supostamente dividir por tópicos. Então, ele está na Contestação, se defendendo do
pedido do autor, mas já ao mesmo tempo, pega o gancho dessa defesa para
formular o pedido que ele tenha interesse contra o réu. O acidente de trânsito,
aquele que eu falava agora pouco, está sujeito ao procedimento sumário. Então, se
por acaso a vítima do acidente mova a ação contra a parte contrária, entendendo
que esta teve culpa, ela pede a indenização dos prejuízos que ela teve. Nada impede
que, invertendo a lógica, aquele réu venha se defender e pedir o prejuízo que ele
teve, que ele acionou a seguradora dele, teve que consertar seu carro, e aí por
diante. Então, o pedido contraposto é oferecido no âmbito do Procedimento
Sumário e também no âmbito dos Juizados Especiais. Quando falo de Juizados
Especiais aqui, estou me referindo aos Juizados Especiais Estaduais, porque hoje em
dia também temos os Juizados Especiais Federais, Juizados Especiais da Fazenda
Pública e assim por diante.
Os Juizados Especiais Estaduais são regidos pela Lei 9.099, que é de
Setembro de 1995. No caso dos Juizados, a gente acaba tendo um problema extra,
quando falamos do pedido contraposto. É o seguinte: Vamos pensar pela lógica.
Quem pode ajuizar ação nos Juizados Especiais? Qualquer pessoa? Física e Jurídica?
Não. Nos Juizados apenas somente pessoa física, exceto as Microempresas que o
Estatuto da Microempresa tem uma benesse, que as firmas individuais, como são
conhecidas na prática, também tem a prerrogativa de demandar no âmbito dos
Juizados Especiais Estaduais. Então percebam: Só pessoa física pode formular pedido
nos Juizados. Quando aquele consumidor da cozinha que foi reclamar da incorreta
instalação, a pessoa jurídica é demandada. Mas será que ao ser demandada aquela
Pessoa Jurídica tem prerrogativa de formular pedido contraposto? Seria algo como
que contrário ao espírito da lei. Essa problemática da pessoa jurídica poder ou não
oferecer pedido contraposto ficou sendo discutido alguns anos, até que o Fórum
Permanente dos Juizados Estaduais, que é mais ou menos uma instância de
sedimentação da jurisprudência, editou o Enunciado nº 31, que diz o seguinte: “A
pessoa jurídica, quando demandada nos Juizados, excepcionalmente pode formular
pedido contraposto”. Ela, pessoa jurídica, não pode tomar a iniciativa de mover a
ação pela primeira vez. Mas se foi chamada a responder a ação, tem a oportunidade
de se defender e formular pedido contraposto.
Os diferentes Juizados Especiais do Brasil acabam se reunindo
periodicamente para lavar roupa suja, quer dizer, discutir os problemas e temas
comuns. Eles discutem as questões jurídicas que se apresentam no cotidiano dos
Juizados. Então, eles acabam fixando enunciados que tem mais ou menos o mesmo
alcance das Súmulas de Tribunal Superior, só que o âmbito de aplicação dos
Enunciados é restrito ao Juizados, enquanto que as Súmulas podem ser aplicadas
genericamente em todas as instâncias do Poder Judiciário.
Quando eu falo que a reconvenção tem natureza jurídica de ação, o que
isso significa também em termos práticos? Se o autor desistiu da ação principal, no
momento em que foi oferecida a reconvenção, esta segue autonomamente, porque
é como se aquele réu tivesse oferecido outra ação contra aquele autor. Então, elas
caminham independente: desistiu, mas a outra prossegue.
Mas também, ao falar que a natureza jurídica da reconvenção é de ação,
significa que essa petição chamada reconvenção tem que preencher todos aqueles
requisitos do Artigo 282, ou seja, tem que seguir o padrão de formar uma petição
inicial. A indicação da autoridade a qual ela é dirigida (mesmo juízo), qualificação das
partes, causa de pedir, pedido, etc.
No caso da reconvenção, o tratamento atual dado pelo Código é de
considera-la ação autônoma. O projeto do novo CPC acaba por extinguir a figura da
reconvenção. Então, na verdade, não é que fica impedido o exercício da
reconvenção. No caso, o que o Legislador do Projeto do novo CPC é que aquele réu
citado tiver algum tipo de pretensão conexa com a ação principal, deverá apresenta-
la na própria peça da contestação. Na prática, isso significa que o modelo hoje
restrito ao Procedimento Sumário está sendo elastecido para as demais situações. O
que hoje vale apenas para o Procedimento Sumário acaba sendo a regra geral. O
projeto, em seu Artigo 344, extingue a figura da reconvenção autônoma e mantém o
pedido contraposto, que hoje é usado no Sumário.
Para fechar esse item: Academicamente, os manuais e até questões de
concurso aparecerem assim: Ah, então a reconvenção é uma ação autônoma do réu
contra o autor. Já se discutiu o seguinte: Cabe reconvenção da reconvenção? Sabe
uma lógica de guerra? O autor moveu a ação, o réu oferece reconvenção, e agora
será formulado mais um pedido. Aí, tem manuais de processo discutindo essa
questão como se fosse algo que efetivamente como algo que ocorra no mundo
prático. Na verdade, é mais uma questão acadêmica, que vocês tem que mais ou
menos se ocupar, porque cai em prova de concurso. Sim, é possível reconvenção da
reconvenção, mas é igual a mosca branca, não existe!
Aluna: A reconvenção da reconvenção não é uma forma de emendar a
pedido da inicial?
Professor: Seria. O que pode acontecer nesses casos, é que você não vai
ficar tumultuando o processo, ainda mais o advogado do autor, porque ele quer que
o processo tenha andamento. O advogado que tenha o mínimo de coerência não o
fará. Se ele tiver mesmo a necessidade de fazer outros pedidos, ele vai fazer ação
autônoma.
Tem algum problema se não for oferecida a reconvenção? A gente pode
falar em preclusão ou prescrição? Preclusão eu só considero no plano do processo,
então, se eu não ofereci a reconvenção, não há nenhum impedimento para que seja
oferecida uma ação a parte, no momento em que a pessoa achar oportuna, dentro
do prazo prescricional. É como se fosse um aditivo do pedido, mas o que eu estou
dizendo é que isso não ocorre na prática.
Aluna: É que eu achei que não fosse possível mudar o pedido após a
citação válida do réu.
Professor: Mas ele não está mudando, ele está fazendo. Antes ele não
quis pedir, agora ele quer. Nenhum problema. É assegurado o direito de ação.
O pedido contraposto é uma forma de reconvenção, porém mais
simplificado. Sem ter que ser em outra peça, etc. Até porque quando eu falo que a
reconvenção tem natureza de ação, ela está sujeita ao recolhimento de outras
custas, porque é outra ação. O pedido contraposto, em tese, está no pacote da
Contestação. Agora, se eu falo que é natureza de ação, outra petição inicial e todo o
regime jurídico daí decorrente, inclusive o pagamento de custas.
Ausência de defesa
Agora vamos falar da ausência de defesa, porque a gente falou aqui das
respostas do réu, em um sentido de proatividade, o réu se defendendo, o réu
comparecendo no processo, podendo oferecer contestação, reconvenção, as
exceções, etc.
1. Revelia.
A revelia significa apenas ausência de defesa em um momento
oportuno. É só isso. Porque é muito comum, até em termos práticos, se confundir a
revelia com os seus efeitos. Aí, muita gente acaba definindo revelia a partir dos
efeitos que potencialmente pode gerar. Mas a revelia em si, do ponto de vista
objetivo, só significa uma coisa: ausência de defesa no momento oportuno. Então,
quem é o réu revel? Ora, o réu revel é aquele que deixou de se defender no
momento oportuno. Porque até mesmo quando o réu protocola defesa fora do
prazo, se diz que ele é revel. Mas, nesse caso, a perda do prazo gera os mesmos
efeitos, caindo naquilo que eu estou dizendo: ausência de defesa do momento
oportuno.
A gente já viu em aulas passadas que quando o réu se furta a citação,
havendo aquela suspeita de ocultação, o oficial de justiça pode se valer daquela
prerrogativa da citação por hora certa (Artigo 327 e 328, que traz tratamento do réu
que se furta a receber a citação). Nem por isso, ele é revel, simplesmente porque só
se fala em revelia após a citação válida. O que é pressuposto para que se fale em
revelia? Que tenha sido dada a chance de alguém se defender. A chance da qual
estou falando aqui exige informação adequada, possibilidade de reação. Então, a
revelia significa ausência de defesa.
Essa palavra, revelia, do latim arcaico, no sentido de rebeldia. Fala-se, do
ponto de vista de outro cenário, de um réu rebelde, que se rebelou e deixou de
apresentar defesa. Contemporaneamente, não fez o menor sentido pensar dessa
forma, porque hoje em dia, quando a gente se depara com a ausência de defesa, há
de se pensar nas questões socioeconômicas, se realmente houve entendimento,
discernimento e condições de defesa por parte desse réu. Quando a gente constata
a ocorrência da revelia, podemos fazer diversas perguntas: Por quê esse réu deixou
de se defender? Será que ele recebeu efetivamente a citação? Quando a citação é
por oficial de justiça, a entrega é pessoal. A citação postal, por sua vez, a gente
presume que a correspondência chegou ao seu destinatário, mas existem um milhão
de intercorrência que podem ocorrer. Então, a ausência de defesa tem que ser
pensada, antes de mais nada, diante de uma conjuntura socioeconômica. Ele teve
discernimento? Ele entendeu que era um processo? Porque tem gente que recebe
correspondência com o carimbo oficial, já está em uma situação difícil e é apenas um
problema a mais, não dando a devida importância àquilo. Então, deve-se pensar na
questão do discernimento, da compreensão, das condições de defesa efetiva... Será
que ele teve acesso à constituição de advogado? Se não teve condições de pagar um
advogado, foi procurar serviços de Defensoria Pública, que sabemos que não está
instalado na maior parte das localidades brasileiras, sendo exceção as localidades
nas quais estão instaladas as Defensorias, e a gente percebe que nem sempre o
serviço é dotado de uma garantia de contraditório efetivo, etc.
O juiz deve considerar se a revelia está materializada no caso e se ela é
suficiente para gerar os seus efeitos.
Podem ou não decorrer os efeitos típicos da revelia.
1.1) EFEITOS TÍPICOS DA REVELIA:
1º - Presunção de veracidade dos fatos:
“Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.”
2º - Fluência dos prazos independente de novas
intimações:
“Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos
autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a
partir da publicação de cada ato decisório.”
Se for configurada a revelia, não há necessidade de repetir intimações
nas relações processuais seguintes. Agora, se por acaso, o réu que perdeu o prazo
tomou ciência do processo e compareceu a partir deste momento que ele
comparece ele tem o direito de ser intimado dos atos subseqüentes. Logicamente,
isso não significa que ele poderá fazer aquilo que ele não fez anteriormente. Só pode
intervir dali pra frente, atuando na defesa dos seus interesses.
A revelia significa ausência de defesa no momento oportuno e ponto!
Não significa que o réu será impedido de atuar no processo dali pra frente; ele pode
comparecer, pode recorrer de decisões desfavoráveis e etc.
3º - Possibilidade de julgamento antecipado:
“Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido,
proferindo sentença:
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).”
Quando houver controvérsia, a respeito dos fatos e o réu se defendeu,
isso faz com que ele eventualmente tenha os fatos controvertidos. Se tiver fatos
controvertidos o juiz tem que permitir produção de provas. Se não houve
contraditório efetivo, se houve a presunção de veracidade dos fatos, o juiz pode
aplicar a técnica do julgamento antecipado, na forma do art. 330, II. Ele vai proferir
sentença sem a necessidade de anterior produção de provas.
Se alguém deixar de oferecer contrarrazões de recurso, significa que foi
revel?
Não, aí é contumácia! Ou preclusão. Revel é só o réu. Agora, a perda de
um prazo pode ser dada por qualquer um dos figurantes do processo.
Obs: Preclusão temporal= perda do prazo
Contumácia= omissão
Por exemplo, no processo foi requisitado o depoimento pessoal da parte.
O réu intimou o autor para ele comparecer em AIJ para prestar depoimento. Esse
autor se não comparecer na audiência é revel? Não, a revelia é fenômeno exclusivo
do réu e significa somente a ausência de defesa no momento oportuno. Esse autor é
contumaz.
Sabemos que a revelia gera a presunção de veracidade dos fatos
narrados pelo autor. Essa presunção também alcança os direitos? O juiz, diante da
revelia, está vinculado a julgar procedente o pedido?
O juiz não está obrigado a julgar procedente o pedido do autor quando
houver revelia porque esta induz uma presunção que recai sobre os FATOS, jamais
sobre o DIREITO. O Brasil é um país de tradição romanista, trabalhamos com a noção
de jura novit cúria.
Vamos imaginar o seguinte: alguém ocupa um prédio público por um
período de 5 anos, e que esse imóvel não tenha mais que 250 m². Depois desse
período de tempo, o ocupante pretende a declaração judicial da usucapião, ele
pretende a prescrição aquisitiva (que se declare a propriedade dele advinda da
posse).
Ele vai declarar que ocupou o prédio de forma mansa, pacífica e
ininterrupta, com caráter de notoriedade, por mais de 5 anos.
Proposta ação de usucapião contra o Estado. Imagine que o Estado perde
seu prazo de defesa. O Estado pode ser revel? Claro.
A presunção de veracidade recai tão fortemente sobre os fatos nos caso
de revelia que muitas vezes o juiz decreta o julgamento antecipado da lide e acolhe o
pedido do autor. Mas isso não é obrigatório.
No projeto do novo CPC, a revelia é tratada de modo praticamente igual.
Será tratada no art. 351, caracterizada de forma mais clara, apenas com o sentido de
ausência de defesa e também gera os mesmos efeitos de hoje.
Revelia é diferente de Confissão (art. 348) – confissão será estudada
posteriormente
“Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a
verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao
adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.”
Quem pode ser revel: só o réu; os efeitos da revelia: o efeito principal é a
presunção de veracidade e efeitos acessórios são fluência de prazo e possibilidade
de julgamento antecipado.
O autor de uma ação de alimentos se diz em necessidade de alimentos e
na audiência, quando o juiz o pergunta como vão as coisas ele diz: “Ah esta tudo
bem troquei de carro este mês, viajei para o exterior”. Ele fala de coisas que são
contrarias ao próprio interesse. Essas falas do autor configuram uma confissão.
A confissão pode alcançar autor e réu.
2. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL:
Extinto do novo projeto do CPC.
Aparece nos livros junto com a resposta do réu.
Está previsto no art. 5º CPC e art. 325 CPC.
Para entender a ação declaratória, vamos falar primeiro dos limites
objetivos da coisa julgada:
O que é faz coisa julgada? Qual é a parte da sentença ou acórdão que
transita em julgado? Analisar o art. 469 no CPC.
Imagine que alguém celebre um contrato de compra e venda de uma
fazenda. Imagine que o preço dessa fazenda esteja atrelado à própria safra, a
produção.
Foi ajustado o valor da fazenda em três parcelas: a primeira com
vencimento na safra de 2012, a segunda em 2015 e a terceira em 2016. Não foi
estipulado clausula de vencimento antecipado da dívida. Vencida a primeira parcela
e não houve pagamento, a lei civil permite que o vendedor possa demandar pela
retomada da coisa e desfazimento do negócio ou receber o preço (art. 475 CC). O
vendedor ajuíza uma ação de cobrança da parcela vencida somente. O réu citado
apresenta a seguinte defesa: “não vou pagar nada porque quando eu celebrei o
contrato eu era menor incapaz então o contrato é nulo”. O juiz reconhece a nulidade
e considera improcedente o pedido.
Quando a segunda parcela vencer o autor pode entrar com nova ação? O
pedido é outro, a cobrança é diferente, não há litispendência, portanto é possível a
propositura de nova ação.
Outro exemplo:
União estável informal. Um dos conviventes falece. Os herdeiros legais
instauram a partilha de bens. Algum tempo, aquele outro conveniente ajuíza ação de
petição de herança. Os herdeiros alegam que nunca existiu essa união estável. O juiz
julga improcedente a ação de petição de herança. Mesmo assim, esse autor pode
entrar com uma ação posterior de reconhecimento de união estável (porque a gora a
convivente quer usar aquela sentença para se habilitar no INSS ou em plano de
saúde, para contornar carência etc.)? Sim.
“Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da sentença;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento
da sentença;
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida
incidentemente no processo.”
NÃO fazem coisa julgada os motivos ainda que importantes para
determinar o alcance da parte dispositiva da sentença. Os motivos, a fundamentação
utilizada pelo juiz, ainda que importantes, não fazem coisa julgada. A verdade dos
fatos, aquilo que o juiz usa como referencia para declarar sua sentença, não faz coisa
julgada. Nem a apreciação da questão prejudicial.
Quando foi proposta a ação de cobrança aquele devedor não imaginava
que houvesse algum vicio ou nulidade do contrato. Pode ser que o autor queira que
se declare a VALIDADE do contrato, afinal ele tem duas outras parcelas para cobrar.
Com isso, essa matéria também fará coisa julgada e ele ficará precavido para cobrar
as outras parcelas em ações futuras.
Já o réu quer a declaração de nulidade do contrato. Só que ele sabe que
a verdade dos fatos, os motivos não fazem coisa julgada e que ele tem 2 parcelas
ainda pela frente. Ele foi citado na primeira parcela ele pode oferecer contestação
(falar que o contrato é nulo) E AJUIZA AÇÃO DECLARATORIA INCIDENTAL, pedindo
que o juiz declare o contrato nulo. Se o juiz declara por sentença a nulidade, aí não
tem mais a possibilidade de propositura das outras duas ações
No segundo exemplo:
Convivente pede a partilha de bens.
O juiz vai julgar primeiro se havia ou não união estável só depois ele
poderá decidir sobre a partilha de bens. A declaração de união estável é prejudicial
para o pedido inicial.
O convivente vai ajuizar uma ação declaratória incidental para que o juiz
declare por sentença que houve a união estável.
Os herdeiros também poderiam oferecer contestação para contestar o
pedido do convivente. Mas para que se declare a inexistência da união estável,
devem ajuizar ação declaratória incidental.
Art. 5o . SE, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de
cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes
poderá requerer que o juiz a declare por sentença.
Declaratória porque vai declarar a existência ou inexistência de relação
jurídica.
Incidental porque surge no processo já existente.
PRAZOS: Quando é ajuizado pelo réu, tem que ser pedida no prazo de
defesa. Do ponto de vista do procedimento, há um momento preclusivo.
Ação declaratória incidental é uma estratégia de defesa. O juiz vai julgar
as duas ações na mesma sentença.
Providencias preliminares ou fase de saneamento do processo
(Esse é o único item que não foi desdobrado no material). A título de
contextualizar a questão, estamos estudando a estrutura do procedimento
ordinário. O que foi visto até agora? Nós fizemos análise daquilo que a doutrina
chama de fase postulatória. Se entendermos o processo por fases, nós podemos
dizer que existe uma chamada fase postulatória, onde há a petição inicial do
autor, apresentando a pretensão em juízo, e as defesas do réu, apresentando um
pedido. Então essa fase postulatória teria na sequência a chamada fase
instrutória, depois haveria a fase decisória e a fase recursal. Os manuais mais
clássicos de processo civil falam na existência de quatro fases instrutória,
postulatória, decisória e recursal. Acontece que, de alguma forma espremida,
entre a fase postulatória e a fase instrutória, nós temos um conjunto de medidas
que a doutrina tem chamado de providências preliminares ou fase de
saneamento, que vai englobar algumas providencias a titulo de encaminhar a
produção e coleta de provas. Então estamos tratando aqui especificamente hoje
sobre essa fase intermediária.
Esse conjunto de medidas teria as seguintes finalidades: a primeira
delas seria completar contraditório, a segunda dessas finalidades características
dessa fase é o chamado saneamento do processo e a terceira e última finalidade a
preparação e o encaminhamento para o chamado julgamento conforme o estado
do processo. Então, os objetivos dessa chamada fase saneadora consiste em
completar o contraditório, saneamento do processo e, se for o caso, prepara o
julgamento com ordem o estado do processo. Nós vamos ver ai que dependendo
da situação concreta não haverá necessidade de produção de prova e o juiz
poderá antecipar a sua sentença. Por isso, a sentença que venha a ser conferida
nesse momento, ela é baseada na regra do art. 328. Então, fala-se em julgamento
conforme o processo. Esse conjunto de providencias ele pode ser mais ou menos
numeroso ou mais ou menos complexo dependendo do caso.
O código trata desse assunto a partir do art. 326. A primeira dessas
medidas que faz parte da fase de saneamento é a oportunização para o autor
oferecer a chamada réplica ou impugnação à contestação. Volto a repetir, a
primeira dessas medidas que deverá ser adotada pelo juiz nessa fase de
saneamento, ela é prevista no art. 326 e trata de oportunizar ao autor o
oferecimento da chamada réplica ou impugnação à contestação. No dia a dia
forense, essas expressões são usadas como sinônimas, então se fala da intimação
do autor ao oferecimento de réplica ou impugnação à contestação.
Se nós considerarmos a sequencia do procedimento ordinário: o
autor na petição inicial com seu pedido e sua causa de pedir, a defesa onde o réu
pode arguir exceções substanciais diretas e indiretas, então ele pode arguir fatos
modificativos, impeditivos e extintivos da pretensão do autor, então na medida
em que o juiz obstar que a defesa apresentou fatos novos, modificativos,
extintivos e impeditivos, em atenção ao contraditório, agora há de se intimar o
autor para que ele fale a respeito.
Notem: se o réu na contestação apresenta exceções substanciais
indiretas, como destaquei em aulas anteriores, isso amplia a cognição do juiz, na
medida em que a arguição dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos, será
caso de se ouvir o autor a respeito. Porque o autor fundamentou seu pedido para
uma determinada cauda de pedir, na medida em que se amplia o universo de
cognição, o juiz terá que obrigatoriamente intimar o autor. Essa peça do autor
que será apresentada na sequencia ela é tradicionalmente chamada de réplica ou
impugnação à contestação, porque se trata de impugnar os chamados fatos
impeditivos, modificativos e extintivos que foram trazidos pelo réu.
O art. 326 diz:
“Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro Ihe
opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no
prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental”.
Portanto, essa réplica terá que ser apresentada no prazo de 10 dias. “
Mas também podemos observar o seguinte: o art. 327 -
“Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz
mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias (..)”.
O art. 301 trata daquelas matérias que tem que ser arguidas
preliminarmente ao enfrentamento de mérito. No caso, a oportunidade que se dá
para o autor oferecer réplica ou impugnação estará baseada na regra do art. 326
ou na regra do art. 327. Então, a primeira dessas providências que compõe esse
cenário da fase de saneamento é a intimação do autor para oferecer réplica ou
impugnação à contestação. Percebam que nesses casos se o réu arguiu fato
modificativo, extintivo ou impeditivo, então o juiz em atenção ao contraditório
terá que ouvir o autor, mas pode ser que o autor, por sua vez, para rebater esses
fatos modificativos, extintivos ou impeditivos ele agora terá que apresentar
novos documentos. Se houver a peça de impugnação a apresentação de
documentos novos, aí o juiz uma vez mais em atenção a questão do contraditório
e ampla defesa terá que ouvir o réu. Nesse caso, o réu será apenas intimado para
se manifestar no prazo de 5 dias a respeito dos novos documentos juntados.
Então, na verdade nós podemos ter a réplica e ainda uma outra oportunidade
que não é chamada de réplica mas funcionaria tal como uma réplica.
Encerrada essa etapa de oferecimento da réplica ou impugnação à
contestação, o art. 328 diz: “Cumpridas as providências preliminares, ou não
havendo necessidade delas (...)”, pois pode ser que a contestação não traga essas
exceções substanciais indiretas, pode ser que não haja necessidade de
oferecimento de réplica ou impugnação à contestação. Nesses casos, o art. 328
ainda diz que “o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo,
observando o que dispõe o capítulo seguinte”. Esse julgamento conforme o
estado do processo significará o oferecimento de sentença. E normalmente nós
pensamos na sentença como sendo aquele ato decisório que vem em uma fase
mais adiantada do processo, depois da coleta de provas. Só que poderá acontecer
que o processo precisar da produção de outras provas, ainda estaríamos falando
de um julgamento que é baseado tão somente na prova documental pré
constituída. Quando a gente fala em prova documental pré constituída, nós
estamos falando daqueles documentos que foram anexados com a petição inicial
e os documentos que foram anexados com a defesa. Então, o art. 328 trata desse
chamado julgamento conforme o estado do processo.
Que medida nós podemos eventualmente observar essa situação? Se
nós estivermos discutindo uma questão de natureza tributária que trata tão
somente da alegação de inconstitucionalidade de uma determinada lei que deu
margem a cobrança de um tributo, nesse caso os documentos constantes no
processo, nos autos da execução fiscal, já seja por si só suficiente para
caracterizar o fato que está sendo discutido, não há a necessidade de ouvir
testemunhas a respeito daquela matéria. Então, o art. 328 fala desse julgamento
conforme o estado do processo.
O art. 329 diz assim:
“Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V,
o juiz declarará extinto o processo”.
Aí vocês terão que observar que a estrutura desses dois artigos, o 267
e o 269, eles tratam daqueles casos que o processo será extinto sem resolução de
mérito e o art. 269 com resolução de mérito. Observe que ao falar do art. 269, o
art. 329 está falando de quaisquer de seus incisos, ele está falando de dois deles
apenas, os incisos II e V.
O artigo seguinte, o art. 330, ele fala do julgamento antecipado da
lide. Nós já comentamos alguma coisa a respeito desse item na aula passada,
porque quando ficar configurada a revelia do réu e se paralelamente com a
revelia se aplicar aquela presunção de veracidade dos fatos, aquela situação do
art. 329, então o art. 330 diz: “O juiz conhecerá diretamente do pedido,
proferindo sentença (...)”. O que significa conhecer o pedido? Significa acolher
necessariamente o pedido? Não, o juiz estará somente proferindo sentença sem a
necessidade de coleta de outras provas. Por isso que nós falamos em julgamento
conforme o estado do processo ou julgamento antecipado da lide. Tudo isso pode
acontecer imediatamente depois do encerramento da fase postulatória.
Quando se for examinar o art. 330, ele trabalha com duas situações. O
inciso I fala: “quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de
direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência”,
vejam os autores já escreveram muito criticando a redação desse inciso I do art.
330, porque não existe nenhum processo em que a questão seja exclusivamente
de direito. O juiz ele não emite uma manifestação consultiva sobre o caso, eles
não emitem um parecer, na verdade quando é apresentado a ele um litígio ele
estará julgando o caso concreto fazendo aquele juízo de subsunção a respeito da
aplicação ou não de uma regra de direito ao caso concreto. Estou falando de juízo
de subsunção básico. Apesar de a gente gostar muito de falar que “ah! O juiz pode
aplicar princípios, ele não está restrito a repetir o texto da lei”, continuamos
trabalhando com a logica subsuntiva na solução de casos concretos. Então, esse
art. 330 inciso I quando ele fala de questão unicamente de direito, ele está
falando das situações em que a prova documental pré-constituída é suficiente
para o enfretamento e acercamento do caso; porque nenhum juiz julga em tese
uma questão jurídica, ele julga o caso concreto, claro que isso envolve a análise
de aplicação ou não da regra jurídica de direito material no caso concreto.
Então... apesar de ser uma crítica muito repetida, ela ainda tem algum sentido,
porque quando alguém apresenta um litigio dizendo que o tributo é inexigível
porque ele é baseado em uma lei que é inconstitucional, não se trata de dizer que
o juiz vai julgar apenas abstratamente sobre a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei material, o que vai ser exigido dele é que ele julgue o
caso concreto, se o tributo é exigível ou inexigível. Por isso que há uma certa
impropriedade no texto do inciso I, pelo menos na primeira parte. Só que na
sequencia, a continuidade desse inciso I já facilita a interpretação, porque o
julgamento antecipado da lide ele será aplicado quando não houver necessidade
de produção de outras provas em audiência, ou seja, quando a chamada prova
documental pré-constituída for suficiente.
Há uma sutileza entre o julgamento conforme o estado do processo e
o julgamento antecipado da lide porque quando o código fala do julgamento
conforme o estado do processo o texto do art. 328 ele se reporta aos arts. 267
e 269. Então veja, você pode ter um caso que nós estamos diante de uma ação de
cobrança que o autor imagina ter crédito perante o réu, pode ser que nesse
cenário o juiz tenha que produzir prova, ouvir testemunha, se houve ou não o
mutuo de dinheiro (não se fala em empréstimo porque não gratuito), quando que
o mutuo ocorreu e etc. Mas imagine que ao observar a narrativa do fato na inicial
o juiz perceba que já ocorreu prescrição, se o juiz verificar ocorrência de
prescrição, a prescrição é entendida no processo como prejudicial ao mérito.
Nesse caso o reconhecimento da prescrição significará o julgamento conforme o
estado do processo. Por que? Se tirasse de cena a prescrição, teria que continuar
com a construção da prova e seria caso de julgamento conforme o estado do
processo. Agora, se fosse o caso de retirar a alegação de prescrição, o que o juiz
faria na sequencia é ver se há ou não a possibilidade de aplicar o art. 330. Na
prática, você vai ter uma sentença já nessa fase, tanto no caso de julgamento
conforme o estado do processo como na hipótese de julgamento antecipado da
lide. Acontece que a utilização de um dispositivo ou outro será baseado ou na
lógica da aplicação do art. 267 ou 269 e aqueles incisos ou, se for o caso de
julgamento antecipado, na suficiência da prova documental pré-constituída.
Espero que tenha ficado mais clara a diferença.
Então no art. 330 fala da questão envolvendo a prova pré-
constituída, inciso I, e inciso II quando se configurar os efeitos da revelia . Aí
nós vamos ter sentença baseada nesse julgamento antecipado da lide.
O juiz tem que tomar muito cuidado nessa oportunidade que a lei
reserva de julgar antecipadamente a lide, é que ela implica aceleração do
processo. A sentença é dada antes da fase de instrução probatória.
Tem sido comum às vezes o juiz incorrer numa espécie de
contradição da linguagem. Às vezes o juiz ao proferir julgamento antecipado da
lide diz: “o caso comporta julgamento antecipado da lide haja vista a
dispensabilidade de produção de outras provas. Entretanto julgo improcedente o
pedido do autor, que pediu para produzir prova”.
Uma coisa é falar da possibilidade julgamento antecipado da lide,
outra é logo em seguida dizer que o autor não produziu prova. Se realizada
dilação probatória, então não poderia ser aplicada a técnica do art. 330. Nesses
casos tem sido comum que quando há a aplicação errônea do art. 330, como se
trata de sentença, nesse caso o autor irá apelar. Irá apelar pedindo a anulação da
sentença.
O tribunal anula a sentença e a anulação da sentença implica retorno
dos autos àquele juízo de origem. Conseqüentemente, deverá ser aberta nova
fase instrutória, nova fase probatória e depois de coletadas as provas cabíveis aí
sim o juiz proferirá outra sentença. Pode ser que agora o juiz julgue
improcedente o pedido, mas não baseado na técnica do art. 330.
Não faz sentido, em termos práticos, o juiz dizer que o caso não
comporta outras provas e já não produziu provas. Na verdade se for se basear no
art. 330, I, o que o juiz tem que dizer é que não há necessidade de produção de
outras provas alem daquelas constantes do processo.
Seqüência dos atos no procedimento ordinário:
1. Fase postulatória: petição inicial, resposta do réu. Havendo ou
não resposta, na seqüência haverá a fase ou do julgamento antecipado da lide ou
da instrução probatória. Se há contestação, o juiz intimará o autor para
oferecimento de replica ou impugnação a contestação.
A etapa seguinte que PODE OU NÃO OCORRER é a aplicação do
art. 328 ou do art. 330: O art. 328 fala do julgamento conforme o estado do
processo, o que significa proferir sentença baseado no art. 267 ou 269,
independente dessa prerrogativa, o juiz pode entender ainda que o caso dispense
a produção de outras provas e pode aplicar o art. 330: julgamento antecipado da
lide.
Por ultimo, não sendo o caso de uma coisa nem outra, o juiz fará o
restante da atividade de saneamento.
Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e
269, II a V, o juiz declarará extinto o processo.
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
Se acontecer o chamado reconhecimento da procedência do pedido,
na sequencia o juiz vai proferir uma sentença, com resolução de mérito. Técnica
de julgamento conforme o Estado do processo.
III - quando as partes transigirem;
A sentença tem sido considerada como equivalente jurisdicional,
quando o juiz diz “homologo o acordo/ a transição feita entre as partes, ele não
ta emitindo necessariamente juízo de valor sobre o pedido que o autor fez, ele
vai analisar tão somente se aquelas partes que transigiram tinham condições de
fazê-la, se o acordo envolve direitos de caráter disponível, etc. essa sentença tem
natureza de equivalência jurisdicional; é julgamento conforme o estado do
processo.
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
Exemplo: o autor fez o pedido, foi argüida na defesa a prescrição, o
juiz observa que realmente há ocorrência de prescrição. Ainda que o caso
pudesse exigir a produção de outras provas, ele pode aplicar uma sentença, que
vai reconhecer a prejudicial de mérito (pronunciada a prescrição na sentença); é
julgamento conforme o estado do processo. Diante da prescrição podem ser
aplicados arts. 328 e 329; afastada a produção de provas.
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a
ação.
Renuncia do autor ao direito material; sentença com natureza de
equivalente jurisdicional.
A natureza jurídica dessas sentenças baseadas nos incisos II, III, IV e V
é tida como equivalente jurisdicional, porque não induz, necessariamente um
pronunciamento acerca da pertinência do pedido feito pelo autor, não há um
juízo valorativo sobre a pretensão do autor.
Pergunta da aluna: Se o juiz concluir pela improcedência do pedido do
autor, a sentença de improcedência do pedido pode se dar nessa etapa, nessa
fase do processo? (lembrando que estamos tratando da etapa de providencias
preliminares, que fica “espremida” entre a fases postulatória e instrutória
(dilatória) do procedimento ordinário.
Se vocês lerem atentamente o art. 328 e 329, sentença baseado no art.
268 e 269, incisos II a V; fica de fora justamente o inciso I do art. 269.
Art. 269, I trata do acolhimento ou rejeição do pedido do autor,
julgamento pela procedência ou improcedência do pedido. Respondendo à
pergunta: Julgamento conforme o estado do processo não, mas julgamento
antecipado da lide talvez. Porque no julgamento antecipado da lide temos a
lógica da dispensabilidade de produção de prova em audiência.
Entretanto ao analisar os documentos exibidos pelo autor e pelo réu,
conclui-se pela improcedência do pedido. (analise do mérito).
O juiz pode aplicar o art. 269, I no caso do art. 330, mas não no caso
do art. 328 e art. 329.
Só retomando as FASES DO PROCESSO (para tirar duvida da aluna):
* FASE POSTULATÓRIA: começa com a petição inicial; pedido do
autor termina com o oferecimento das respostas do réu.
* Providências preliminares e Saneamento do processo (é desta
fase que estamos tratando agora nessa parte da matéria)
* FASE PROBATÓRIA OU INSTRUTORIA
*FASE DECISORIA
* FASE RECURSAL
Não sendo o caso do julgamento antecipado do processo, nem sendo
o caso de julgamento conforme o estado do processo, o juiz vai ter que verificar a
questão da produção de provas. Tem sido comum que o juiz intime as partes
para especificação de provas.
O momento para especificação de provas é a petição inicial, por parte
do autor. O momento para especificação de provas por parte do autor é a
contestação. Acontece que no direito brasileiro a jurisprudência passou a
autorizar o chamado protesto genérico feito na petição inicial e também na
contestação.
Os advogados sempre foram cautelosos quanto a isso, buscam
especificar todas as provas possíveis, afinal, ele não sabe qual será a atitude do
réu em defesa. Por isso o requerimento genérico, o qual o réu passou a adotar
também na contestação.
O autor pleiteava todas as provas e o réu também. Diante desse
cenário, se não houve julgamento conforme o estado do processo, nem foi caso
de julgamento antecipado, antes de começar propriamente a produção de
provas, o juiz intima mais uma vez as partes para que elas indiquem (geralmente
dentro do prazo de 5 dias) com objetividade, quais as provas pretendem
produzir. Temos, portanto, o despacho pela intimação das partes para
especificação de provas.
Porque falamos em despacho e não de decisão? Porque quando o juiz
diz “especifiquem as partes as provas que desejam produzir” ele não esta
prejudicando ninguém, é somente um ato de impulsionamento do processo.
2. FASE DE SANEAMENTO:
Depois da especificação e por fim, vencidas as providencias
preliminares, o juiz terá que fazer o saneamento do processo.
A atividade de saneamento pode ser feita de duas maneiras: em
audiência ou por meio de decisão no processo.
Despacho saneador: ele não é só despacho. O despacho anterior
somente dava andamento ao processo, para especificação de provas, mas este
não. Quando um juiz vai deferir ou indeferir provas ele não esta somente dando
encaminhamento. Ele está gerando um procedimento que pode prejudicar as
partes. Por isso se faz uma critica a essa terminologia. Embora seja assim
chamado nos manuais de direito processual, o despacho saneador não é
despacho, é DECISÃO INTERLOCUTORIA.
Na atividade de saneamento por meio de decisão proferida no
processo (trata-se de uma decisão de gabinete que posteriormente será juntada
no processo), é muito comum ainda que essa atividade venha com esse rótulo
“despacho saneador”. Pode esse rotulo não ser adequado, pois, na medida em
que o juiz defere uma prova em beneficio de uma das partes, é gerado um
problema para a parte contrária. O “despacho” é na verdade decisão
interlocutória. E se é decisão interlocutória comporta recurso. São comuns os
casos de interposição de agravo contra esse tipo de pronunciamento.
3. AUDIENCIA PRELIMINAR:
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções
precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz
designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a
qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por
procurador ou preposto, com poderes para transigir.
(...)
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará
os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e
determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e
julgamento, se necessário.
A atividade de saneamento pode ocorrer em audiência. No caso, essa
audiência inicial do procedimento ordinário é a chamada audiência preliminar.
Os manuais criticam o uso do termo “audiência de conciliação” quando se fala da
audiência preliminar porque dá a entender que a conciliação é o único propósito
daquele ato, o que não é verdade. Afinal, o próximo texto da lei diz que não sendo
possível a conciliação, a tarefa do juiz será fazer o saneamento do caso,
saneamento do processo.
Significa então que, não foi possível o julgamento conforme estado do
processo, não foi possível o julgamento antecipado da lide, o juiz intimou as
partes para apresentarem provas, as partes apresentaram petição especificando
quais provas desejavam produzir; o juiz verificando que o caso comportava
possibilidade de transação designou audiência. Esta audiência não tem como
objetivo só a conciliação, por isso chamamos de audiência preliminar.
É obrigatória a designação dessa audiência preliminar?
No procedimento ordinário, o juiz deve verificar se o caso concreto
envolve direito disponível porque se constatado que envolve, ele pode
simplesmente superar a audiência preliminar e fazer toda a atividade de
saneamento por meio de uma decisão.
Ex: caso envolvendo uma ação entre o município do Rio de Janeiro e o
estado do RJ. Será marcada uma audiência conciliação. Entende-se que a fazenda
publica pode transigir, mas só em questões mais especificas. A indisponibilidade
do interesso publico restringe bastante a possibilidade de transação. Por isso que
muitas vezes nos casos de fazenda publica o juiz marca a audiência preliminar e
não é feito acordo nenhum.
A designação de audiência preliminar não é obrigatória. Muitas vezes
o juiz intima as partes para especificarem provas e ao mesmo tempo indicarem o
interesse ou não na designação de audiência. Pode ser que o animus das partes
esteja tão acirrado que nem há condição delas transigirem quanto ao objeto
litigioso.
Se não for o caso de direitos disponíveis ou se não houver
possibilidade da conciliação, o juiz pode fazer logo a atividade de saneamento em
gabinete, por meio de uma decisão que depois será juntada no processo.
Para tirar uma duvida da aluna- possibilidade de conversão de
audiências:
Alguns autores, como Fredie Didier tem insistido muito na boa fé e
principio da proteção de confiança, isso afasta a possibilidade de decisão
surpresa. Se o advogado se preparou para uma audiência preliminar não é muito
razoável que ocorra a transformação daquela audiência por ex. para um ato de
coleta de prova. Afinal, o advogado pode não ter levado provas. Converter
audiência de instrução em uma audiência de conciliação não acarretaria grandes
problemas. O art. 125 diz que o juiz a qualquer tempo pode tentar conciliar as
partes.
Às vezes acontece a designação de audiência uma, que se presta a
tentativa de conciliação e coleta de provas. Só que essa audiência pressupõe que
já houve saneamento, a fase de saneamento deve vir antes da designação de
audiência uma.
-voltando-
As audiências preliminares são pouco efetivas. São poucos os casos
em que efetivamente há a transação. Marca-se varias audiências no mesmo dia
com curto espaço de tempo entre elas; o juiz já pergunta logo de inicio: “tem
acordo?”. Como se a tentativa de conciliação se resumisse nessa pergunta.
Essas audiências preliminares deveriam ter outra metodologia. As
salas de audiências tradicionais têm um mobiliário mais austero, algo pouco
convidativo para as partes iniciarem a conversa. O fato de ter um tablado já é um
problema, o tablado é um símbolo de poder. O ambiente mais formal dificulta a
possibilidade de diálogo. Por isso alguns autores, a partir do direito comparado,
sugerem técnicas para propiciar a mediação entre as partes ou a conciliação.
Tem diferença entre elas. Na mediação se estimula o acordo, mas dentro de uma
lógica autocompositiva, sem que aquele mediador induza, sem que ele faça pré
julgamentos.
Tem alguns livros de processo que falam da aplicação de técnicas que
são pouco ortodoxas, como por exemplo, o ambiente da sala de audiência: o ideal
seria a utilização de mesas redondas, em que não exista exatamente partes em
posições antagônicas. Vocês vejam: a posição tradicional de uma mesa de
audiência polariza: uma pessoa de uma lado e outra pessoa do outro, quase como
se fosse uma trincheira no meio e as partes se digladiando. Então, o ambiente
deveria ser estudado, dentro de um espaço em que não há exatamente uma
proeminência do próprio juiz, que os advogados se colocassem em uma posição
mais aberta ao diálogo. Mesas redondas, mas aí tem algumas coisas que alguém
viaja na maionese: musicoterapia, etc. Tem que aplique essa técnicas para
estimular a mediação, porque veja, esse mobiliário, para quem nunca foi a uma
audiência, é muito estranho, quem não está acostumado fica meio assustado com
isso.
Mas a ideia principal também é que advogados e juízes conheçam o
caso, estudem o caso. Porque quando o juiz tem muito trabalho, com pautas
apertadas de audiência, ele vai para audiência e fala o quê?: “Tem acordo?”. “Não,
não tem acordo”. “Ah, então vamos para a próxima”. Quer dizer, as vezes as
partes aguardam por aquele momento com uma certa ansiedade e a questão se
resolve com uma pergunta burocrática que leva a uma resposta em 15 segundos,
e aí está superada essa “tentativa de conciliação”.
Em alguns Estados, essa audiência preliminar ou dita tentativa de
conciliação tem sido marcada em paralelo com a sequência do processo. Sem
prejuízo da continuidade do processo, desloca-se a possibilidade de conciliação
para centros judiciários que são focados apenas na tentativa de conciliação. Aí
entra lá trabalho voluntário, equipes multidisciplinar, que vão tentar a aplicação
dessas técnicas mencionadas aqui. O próprio ambiente é pensado
arquitetonicamente de forma diferente, e por aí vai.
Eu falei que o juiz tem que conhecer o caso, mas o advogado também
tem que conhecer o caso. Muitas vezes o advogado substabelece lá para outro
colega fazer essa audiência, porque está com excesso de trabalho, naquela
semana ele tem outro mais importante para desempenhar. Aí ele diz “Fulano, vai
lá você e faz a audiência de conciliação”. Aí o camarada nunca viu o cliente, nunca
estudou o processo e vai para a audiência. É lógico que nesse caso não vai ter
conciliação. Assim, há corresponsabilidade em relação a isso. Principalmente,
tem que superar essa pergunta de caráter meramente burocrático, que se resolve
em 15 segundos.
O parágrafo 3º do Artigo 331 fala da questão do saneamento do
processo por meio de decisão saneadora. Então, se o direito em litígio não
admitir transação ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável
a sua obtenção, o juiz poderá desde logo sanear o processo e ordenar a produção
da prova, nos termos do parágrafo 2º.
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções
precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz
designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a
qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por
procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 7.5.2002)
§ 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por
sentença. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará
os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará
as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se
necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as
circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá,
desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do §
2o. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) ”
Em que consiste, portanto, essa atividade de saneamento? Vamos
voltar para o parágrafo 2º: O juiz decidirá questões processuais pendentes. Por
exemplo: lá na contestação, o réu alegou que o processo guarda conexão com
outro processo. A conexão ficou em aberto, não houve pronunciamento judicial
reconhecendo ou não sua ocorrência. Se prevalecer, então, por exemplo, alguma
questão a ser enfrentada que não tenha sido julgada até aquele momento, é nessa
momento que o juiz deverá solucioná-la. Então, resolver processuais pendentes,
deferir ou indeferir produção de provas e, por fim, designar a audiência de
instrução e julgamento, quando for o caso.
Essa lógica que deferir ou indeferir prova tem que ser pensada, pois
há um direito fundamental a prova. Não é, portanto, um juízo discricionário do
juiz analisar pela pertinência ou impertinência da prova, porque o Artigo 130 do
CPC, que vocês devem ter estudado na Teoria Geral do Processo, fala que “caberá
ao juiz, de ofício ou à requerimento da parte, determinar as provas necessárias à
instrução do processo , indeferindo diligências inúteis ou meramente
protelatórias”. E aí, alguns juízes entendem que são os destinatários da prova.
Isso remete a um modelo com bases inquisitoriais.
O Artigo 130 é um resquício de um modelo inquisitorial do processo.
Porque quando formos tratar especificamente da fase de produção probatória,
teremos que trabalhar a chamada valoração da prova. Apenas à título de adiantar
aqui algumas dessas questões, fala-se nos sistemas de valoração da prova.
Historicamente os diversos ordenamentos jurídicos conheceram modelos
diferentes de valoração da prova. O modelo mais antigo e arcaico é o modelo
tarifário ou da prova legal. Qual é traço característico desse modelo? É
exatamente que o valor probante de cada uma das provas está previamente
defendido em lei. Então, em alguns ordenamentos antigos, de povos mais
primitivos, dizia-se lá: o depoimento do homem vale mais que o depoimento da
mulher. O depoimento de um homem livre tem maior valor em relação ao do
escravo. O do mais velho prevalece em relação ao do mais jovem. Na verdade, o
juiz, quando passa a operar com essa racionalidade, trabalha mais ou menos com
um computador, porque faz uma espécie de somatória do valor probante de cada
uma das provas e, no frigir dos ovos, em tese, então, o prognóstico do caso.
Portanto, o sistema tarifário. Ah, em um determinado momento, alguém chegou a
conclusão que o sistema tarifário não era adequado.
De maneira oposta, passou-se a falar de livre convencimento, que
também é ruim, porque com a ideia de livre convencimento, opera-se uma
racionalidade em que o juiz é o soberano da prova, como se ele pudesse
discricionariamente deferir ou indeferir provas, como se não houvesse o direito
à prova, que é da parte. A parte tem direito à prova, há um direito fundamental à
produção de provas.
Então, o que eu quero destacar é que esse Artigo 130 do CPC, nesse
inciso II, ele está ligado a uma racionalidade do modelo inquisitório de processo.
Porque no modelo inquisitório de processo, o juiz é senhor da prova. O tema do
modelo inquisitório do processo tem sido trabalho muito a fundo pelos autores
de processo penal. No caso específico aqui, essa é uma questão que não tem sido
muito discutida pelo processo civil.
Só que vocês tem que entender, ou pelos menos deduzir, que apesar
de hoje nós termos o processo civil numa base epistemológica muito distante
daquela do processo penal, eles acabam tendo raízes históricas comuns. Então,
entra muito a questão do modelo inquisitório, no juiz, como senhor da prova,
acaba havendo um exacerbamento de papeis. Porque vejam, no modelo
inquisitório do processo, qual era a prova por excelência? A confissão, que
poderia ser obtida por qualquer meio. Então, todo o histórico da Igreja Católica e
a influência do modelo inquisitorial de processo acabou deixando resquícios
isolados na legislação processual, que foram parar no Artigo 130, III. Não
podemos interpretá-lo como se houvesse uma discricionariedade do juiz: “Eu
acho que a prova é impertinente, logo ela não será produzida”. Porque não é ele o
senhor da prova, e não sabemos se será ele o último juiz a se manifestar no
processo, dentro de uma lógica de que há duplo grau de jurisdição e de que
Tribunais podem ser convidados a reexaminar o caso, nós temos que tolerar a
verdade alheia e, portanto, é preciso deslocar esse eixo. Por isso que eu estou
insistindo aqui em que há um direito fundamental à prova.
No entanto, se vocês jogarem no sistema de busca dos sites de busca
do Tribunal, vão encontrar uma quantidade absurda de decisões dizendo que o
juiz pode simplesmente deferir ou indeferir provas, como se fosse o destinatário
final. Então, o que estamos tentando, na pós-modernidade, é abandonar aqueles
resquícios de um processo inquisitorial.
Se não ficar muito claro o que eu estou querendo dizer aqui como
processo inquisitorial, tem o livro e o filme do Roberto Eko, “O Nome da Rosa”,
que retrata muito bem esse cenário. Essa é uma discussão que interessa hoje
mais de perto para o processo penal, mas não quer dizer que ela possa ser
simplesmente ignorada pelo processo civil.
É por isso que não me agrada o discurso de uma teoria geral do
processo. Sabe o que há em comum entre o processo civil e o processo penal? Na
minha opinião, a única coisa que há em conjunto no processo civil e no processo
penal é que em ambos há juiz. Só isso, acabam por aí todas as demais
semelhanças. Porque eu não poso pensar no processo penal como um processo
de partes. Houve uma época em que a Escola Paulista exerceu uma influência
muito grande nos autores de processo tradicionais, e eles sustentavam o
discurso de uma teoria geral do processo. O processo em que se tem partes, um
processo em que, supostamente, há paridade de armas. A pergunta é: Será que
esse discurso é pertinente para o processo penal? O que o processo penal busca,
qual é o seu objetivo? É só o acertamento do caso, porque não dá para dizer que
exista lide no processo penal. Aqueles autores que insistem em sustentar uma
teoria geral do processo não conseguem explicar qual é o objeto do processo
penal. Eles falam que é a existência de lide, mas em alguns casos, o Ministério
Público postula pela absolvição do réu, apesar de ter oferecido denúncia. Pela
apuração dos fatos, não fica afastada a possiblidade de, na sequência, ele
requerer a absolvição. Ora, quando o Ministério Público pede a absolvição do réu,
desaparece qualquer tipo de discurso acerca da existência de lide. E o discurso
de lide nem serve, também, para o processo civil, porque é possível ter situações
em que não há exatamente contendores em lados opostos.
O juiz vai decidir um processo de retificação do registro civil, por
exemplo, porque em determinado momento, o transexual pede a alteração do
nome. Qual é a lide dele? Lide dele com a sociedade, com o Estado, com quem?
Com ele mesmo, talvez né. Então, não há como continuar trabalhando com essa
base epistemologia comum. Por quê os julgados que vocês encontram continuam
falando que o juiz é soberano na atividade de deferir ou indeferir prova? Porque
esse pessoal que está aí leu os livros da teoria geral do processo, com base
epistemologia que joga ainda para traços inquisitoriais.
É claro que são questões complexas, que não tem apenas um fator de
justificativa. Agora, não dá para continuar repetindo certos discursos que hoje se
tornaram anacrônicos. Qual é o objeto do processo civil? Realização de direitos
fundamentais. Qual é o objeto do processo penal? Acertamento do caso. Então,
vamos parar com essa baboseira de lide. É pelo menos como eu penso. Agora,
evidentemente, vocês vão encontrar manuais por aí que defendem a existência
de lide e teoria geral do processo. Na verdade, se for fazer um juízo de análise
crítica, todas as situações envolvendo o processo civil e o processo penal são
diferentes. O que há de comum em ambos? Como disse, só a figura do juiz.
Evidentemente, a escola paulista está lá ainda e muita gente acaba se
embebedando dela. O resultado trágico é que joga em um universo em que o juiz
se considera soberano da atividade de deferir ou indeferir provas. Ele não quer
provas, mas deixa que parte a queira. Porque nem sempre o prognóstico final do
caso é dado por aquele magistrado.
Então, a fase de saneamento ocorre em audiência ou por meio da
figura do chamado despacho saneador, que é tudo menos despacho. Na verdade,
ele é uma decisão interlocutória.
A verdade no direito processual.
Se estudarmos a teoria por Kelsen, vamos entender que, o papel do
processo civil é aplicar direito a um fato concreto. Como se fosse um silogismo
lógico. Ex.: todo consumidor submetido a uma cobrança indevida deverá ser
ressarcido em dobro, então basta você demonstrar a cobrança indevida.
O que é efetivamente a prova?
Artigo do Carnelutti – Verdade, dúvida e certeza.
Nesse artigo, Carnelutti trata da identidade da verdade
material/substancial e verdade processual. Afirma incontestavelmente que essa
distinção não existe.
A partir daí os manuais de processo começaram a definir que, o
processo penal é regido pelo principio da verdade real ou material e o processo
civil seria regido pelo principio da verdade processual. Você tem como meta a
verdade material, mas só alcançará a processual.
I. Verdade material X verdade processual
A área da ciência que lida com a verdade é a filosofia.
A partir da leitura que Carnelutti fez de vários filósofos ele volta atrás
e diz que a verdade será sempre inalcançável.
Carnelutti afirma que a verdade é o todo e o todo é demais para nós.
Quando você vai explicar o que é uma rosa, você define a rosa pelo
que ela é mas você só vai ter dito a verdade se explicar o que é a rosa e tudo
aquilo que a rosa não é. Não existe a possibilidade de qualquer ser ter acesso a
verdade.
Esse é o grande problema do processo, como se chegar a verdade.
Conceito de prova:
(Conceito encontrado em qualquer livro de processo seja do Michele
Turuffo, Cândido Dinamarco dentre outros): Seria um instrumento por meio
do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou
inocorrência de fatos controvertidos no processo.
O que se destaca aí são o fato controvertido e a convicção do juiz, ou
seja, o que importa, no que se refere à prova é o convencimento do juiz em
relação a ela e obviamente fatos controvertidos.
Há um paradoxo temporal entre a prova e o ato de provar; quanto
mais tempo se passar do fato, mais fica difícil provar.
Em uma prova testemunhal será sempre afirmado algo sobre o
passado em um presente em curso com perspectivas para o futuro.
Marinoni: a idéia de prova evoca naturalmente não apenas no
processo a racionalização da descoberta da verdade, também o juiz no processo
de conhecimento tem como função precípua a reconstrução desses fatos a ele
narrados aplicando sobre eles a regra jurídica abstrata contemplada pelo
ordenamento positivo. Feito esse juízo de concentração da regra, aos fatos extrai
então o magistrado a conseqüência aplicada ao conflito disciplinando-o na forma
como protocolizada pelo legislador.
O grande problema na verdade e na prova é que como não existe
verdade, o que se coloca no lugar então? O processo civil consegue ser muito
mais claro. O que tem na realidade para o processo não é uma verdade, é uma
certeza. Ao invés de buscar uma verdade, busca-se uma certeza que tem
vinculação com uma cernere que denota escolha.
O que importa no processo civil é o contraditório.
Quando apresentamos uma petição inicial, causamos uma duvida e
partir dessa duvida o juiz vai escolher entre a tese do autor e a tese do réu. Daí
vem a ideia de escolha, por isso se funda a identidade do contraditório.
Principio do contraditório: apresentar uma tese contrária, desconstruir
uma tese oposta.
O que preciso para contraditar? Informação e possibilidade efetiva de
contraditar.
O que são princípios:
Definição de Jacinto Neto de Miranda Coutinho: principio para as
outras ciências é aquilo que dá forma a tudo. Pro direito é um motivo
conceitual de compreensão das coisas, é um mito fundador.
Principio da ampla defesa: divide-se em defesa técnica e
auto defesa.
Principio dispositivo: às partes dispõem das provas. Às
partes dispõem das provas, cabe a elas o dever de provar.
(ressalvados os casos de inversão do ônus da prova)
Muito embora muitos processualistas enxerguem no direito civil uma
idéia de publicização, se permite que o juiz busque provas.
Nivia (Nivia Aparecida de Souza Azenda) diz: “Hoje a passividade do
juiz não é mais aceitável, podendo o magistrado determinar a prova necessária
para seu convencimento, desde que nos limites dos fatos alegados.”
O professor diz que não consegue enxergar como seria o juiz buscar a
prova. Seja em qualquer ato do processo. Afinal, processo civil corporifica uma
idéia de isonomia.
Principio da oralidade: se divide em quatro subprincípios:
I. Imediação do juiz com a prova: o juiz deve ter contato direto
com a prova (sempre que possível/ ressalvados os casos de
provas indiretas). O juiz deve estar PRESENTE na colheita das
provas e ter contato direto com elas.
II. Identidade física do juiz: o juiz que participou dos principais
atos da instrução é o juiz que irá sentenciar o processo.
III. Confecção ou transformação da maior parte dos atos de
forma oral – Oralidade
IV. Irrecobilidade das decisões interlocutórias simples ou
recorribilidade em atos separados - que é a ideia do agravo,
que vai em autos separados, justamente pra não interferir,
romper a marcha processual e o processo, por fim, acabar antes.
O processo não vai ser célere por ser oral, mas há uma viabilidade prática
de ele ser célere por ser oral. Porque por uma escrituração, eu vejo todos os atos
transformados em atos escritos, eu tenho intimada uma parte, tempo pra poder
responder... isso tudo faz com que a marcha processual se delongue no tempo.
Transformando os atos a partir da oralidade, acabam por serem mais céleres, isso
desde que você alcance a audiência, pois vai ter uma CONCENTRAÇÃO DOS ATOS
PROCESSUAIS (em uma audiência ou em poucas audiências próximas).
Quem não tiver nada pra fazer, tem um artigo meu sobre oralidade no
livro em homenagem ao Geraldo Prado.
MEIOS DE PROVA, FONTE DE PROVA E OBJETO DE PROVA.
Objeto de prova: é aquilo que se quer provar. É o fato
efetivamente. Quando você entra com uma ação de reconhecimento de
paternidade, você quer provar que fulano é o pai. Art. 337,CPC. Quando você
tem que provar a lei municipal, estadual ou estrangeira, ela vira objeto de
prova.
Fonte de prova: é aquilo que te levará ao meio de prova.
Fonte de prova mais confiável na ação de paternidade é o “material
genético”.
Meio de prova: é o que leva o juiz ao convencimento. No caso
acima, é o exame de DNA.
Até a própria doutrina como usa como sinônimo “meio-fonte”, porque é
uma distinção que ela vai se perdendo. Na realidade pratica ela não tem
necessidade, pois no fim você vai desconstituir a prova em si.
Obs: Monteiro Arouca afirma que a prova são os fatos, mas prefere dizer
dados. Objeto de prova seriam os dados que você vai levar ao processo.
Não é admitida prova de fatos notórios, impertinentes à causa,
irrelevantes e incontroversos (art. 334).
Os atos referentes à colheita de provas não serão produzidos de modo
exclusivamente na audiência. Apesar de o art. 336 tentar fazer essa obrigatoriedade.
É lá que geralmente se produz a maior parte da prova.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA (art. 333)
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.”
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Há exceções para que se defina a inversão. O mais evidente é o do CDC.
Mas isso deve ser deferido pelo juiz. Não é sempre que tem a inversão. Quando tiver
uma relação de hipossuficiência, você poderá praticar a inversão. Muito embora os
juízes não trabalhem muito isso, e quando fazem a gente quer matar... normalmente
é pra atrapalhar.
O livro que talvez se destaque é o livro da Carnelutti, “Prova Civil”. É
onde traça todas as classificações que ele criou com relação à prova e que foram
trazidas em sua grande maioria pro Brasil. Uma delas é a prova direta e a prova
indireta.
Exemplo de prova direta, ou seja, que o juiz tenha contato diretamente:
testemunha que presenciou o fato.
Exemplo de prova indireta, ou seja, aquela que o juiz não pode ter acesso
direto: fotografia tirada após um dano efetivo.
Exemplo: processo em que pessoa estava no mercado Zona Sul e disse
que os rolos de plástico caíram na canela dele, limitando seu movimento. Queria
mostrar a canela pro juiz, mas ele não deixou...
QUANTO ÀS FORMAS: temos prova documental, prova
testemunhal, prova pericial, entre outras. Vamos falar de provas em espécie
na próxima aula.
3 sistemas de valoração da prova:
i. sistema da intima convicção
Exemplo: para namorada ciumenta, o sistema de valoração da prova que
vige pra ela é a ÍNTIMA CONVICÇÃO.
No sistema jurídico brasileiro não existe a íntima convicção. Existe no
Júri, porque o jurado não tem que fundamentar e explicar nada, ele decide a seu bel
prazer.
Intima convicção é o juiz decidir pela sua íntima convicção...
ii. sistema da prova tarifária
Legislador define o valor da prova, que estava presente na inquisição.
Nas Ordenações Filipinas, Manoelinas têm algumas regras de prova tarifária. Tinha
uma máxima na prova tarifária que era: testis unos testis nullus (“testemunha una,
testemunha nenhuma”). O testemunho de uma mulher valia menos que o do
homem. No CC napoleônico, uma mulher quando casava virava relativamente
incapaz de novo. Testemunho de um rico valia mais do que o de um pobre. No
sistema inquisitivo, em que se utiliza a prova tarifária, a melhor prova é a confissão
(pois a confissão traz a redenção).
Exceção: CPP diz que sempre que o crime deixar vestígios, é obrigatória a
prova.
iii. sistema do livre convencimento motivado ou convencimento
racional ou motivação racional
Lenio Streck critica. Em tese parece indicar que o juiz tem liberdade para
motivar, pra escolher a prova, mas não é assim. O convencimento nunca será livre;
será sempre racional, é motivado. Isso nos remete ao PRINCÍPIO DA
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS, dividido em 2 coisas (que devem
ocorrer juntas):
1) fundamentação stricto sensu: é a fundamentação legal.
2) motivação: é a fundamentação fática.
Para uma decisão ter seguido o princípio da fundamentação, precisa ter a
indicação legal do instituto que está aplicando (que pode ser um pouco mitigada...) e
a motivação fática, relativa aos dados, às provas para o fim do seu convencimento.
Lenio Streck critica dizendo que o juiz não é livre, que tem que analisar
tudo. Para se ver como o juiz não é livre, quando se tem uma sentença, em apego ao
princípio do contraditório, em apego a uma necessidade de escolha, eu acho que pra
preservar o princípio da fundamentação das decisões judiciais, o juiz deve dizer
porque aquela foi a sua escolha e porque não foi as outras escolhas (essa é a opinião
do professor). Porque se existiam teses alternativas ou cumulativas, ele tem que
enfrentar todas elas individualmente. Aí os juízes, ministros e desembargadores
respondem dizendo que o juiz não deve responder aos pedidos como se uma cartilha
fosse.
Professor acha que sim, pois é função da prestação jurisdicional do juiz.
Professor acha que a função do advogado é atrapalhar o processo, pois sem o
contraditório, o processo segue uma linha única. Piaget dizia que o conhecimento
sobre algo se dá, o modo de conhecimento do ser humano se dá com um abalo na
sua estrutura de conhecimento. Você sabe algo sobre o que está se passando.
Exemplo: você mostra um retroprojetor pra uma criança e pergunta pra ela o que é
aquilo. Isso causa um abalo no conhecimento... é a função da petição inicial. a
petição inicial abala o conhecimento do mundo jurídico sobre as coisas. Aí vem a
resposta. O abalo é suplantado por outra tese, por isso que deveria ser dito sobre
isso tudo que levou o juiz a se convencer.
Procurar na doutrina sobre o que os autores falam sobre a iniciativa
probatória do juiz.
Inércia do juiz - anda junto com a imparcialidade do juiz, mas são 2
coisas separadas. Imparcialidade é o juiz não estar vertido pra nenhum dos lados.
Tem que tentar estar isento, em posição de neutralidade. Inércia diz mais. A área da
ciência que fala sobre a inércia é a física. Inércia é ficar parado em relação a algo.
Inércia da jurisdição diz só sobre a quem movimenta a jurisdição ou a quem também
a coloca em andamento? O princípio dispositivo não diz que as partes se asseguram
e se devem a função do ônus da prova? Será que é possível pensar a inércia sem
descolar do princípio dispositivo em que o juiz possa começar a buscar a prova?
Exemplo: você está pedindo pra se separar e a tua mulher tá pedindo
dano moral por causa da separação. Imagine o juiz analisando se ele tem que pagar
dano moral pra ela, se ele está traindo ela...juiz então manda quebrar sigilo
telefônico dele pra verificar se ela estava traindo ele...vamos fingir que isso é
possível. O jogo começa a ficar meio injusto. Um juiz no processo civil sair do seu
lugar de imparcial pra começar a ter iniciativa probatória? No processo penal é
diferente, pois se o juiz ficar na dúvida ele pode buscar prova. O critério de resolução
de dúvidas no processo penal é o in dubio pro reo. Este princípio está no CPP...
Depoimento pessoal
Hoje em dia, na vara cível, especificamente, tem sido menos comum o
autor estar na audiência. E raras são as vezes em que se pede depoimento pessoal.
Digo que não é raro, mas no âmbito do meu conhecimento, que se restringe a
maioria dos meus processos, por atraso de voo. Por isso eu digo que nem sempre é
comum o depoimento pessoal do autor. Mas pode ser interessante pra causa. Se o
juiz assim entender, ele pode determinar de ofício ou pode ser requerido pelas
partes. Então se o sofrimento causado for muito grande, pode ser interessante, você,
como advogado, colocar o seu cliente pra poder fazer o depoimento pessoal e
mostrar aquela sensação, ou aqueles danos que teria sofrido o autor. Ou então, no
caso da resistência do réu, se tem alguma coisa ali pra poder discutir.
Então, em regra, ele é feito ou ex ofício, ele é determinado, ou então por
requerimento da parte. O art. 343, inciso I e 343, que faz referência ao pedido da
parte. “Exclui-se o dever de depor, quando se tratar de fatos criminosos.” Se você
for se manifestar e de alguma forma, vai induzir a dizer alguma coisa que compute
contra você algum fato criminal, você pode de obstar a depor. AI se liga um
princípio. Qual é o princípio? Proibição ou vedação de provas obrigatoriamente
contra si, que se desenrola no que a gente conhece mais, que é o direito ao
silencio.
Mas basicamente, o depoimento requerido e não havendo a presença
daquele a quem foi determinado o depoimento, ele vai poder pegar uma pena,
que é a pena de confissão. Que é o sonho de todo advogado: ter a pena de confissão
da outra parte.
Então cabe ao juiz nos artigos 446, 452 – todos no inciso II – a
possibilidade de tomar o depoimento das partes. Então vai ficar a distrito do juiz.
Evidentemente que vai ser possível a pergunta para as duas partes. Mas
basicamente, isso é importante. Pra ordem de inquirição, se houver o depoimento
de todo mundo, é primeiro o depoimento do autor, o depoimento do réu e só depois
as testemunhas. Pode ser que os depoimentos do autor e do réu sejam suficientes
pro juiz decidir a causa.
Confissão:
Da confissão, se quiser um definição, de maneira bem sintetizada:
chama-se confissão a admissão pela parte, da verdade de um fato contrário a seu
interesse.
Não se confunde a confissão, com o reconhecimento de procedência do
pedido. Ele pode confessar, mas as vezes o que tá sendo versado não é necessário
pra procedência do pedido. Então tem que tomar cuidado com isso. Ela vai ser
judicial ou extrajudicial? Se por carta, por exemplo, você confessar
Ela vai ser espontânea, provocada ou ficta.
A. Espontânea: quando a pessoa espontaneamente judicial ou
extrajudicialmente vai confessar o fato o qual está sendo narrado,
provocada primeiramente por depoimento pessoal, por exemplo,
você traz a pessoa para fazer o depoimento pessoal e ela lá,
através das perguntas, confessa a existência de um fato.
B. Ficta: se for atrelado pena de confissão, quando a pessoa deixa
de comparecer por motivo justificado, ela recebe a identificação
que aquela ausência representa confissão. Então, daí você gasta
tudo praticamente que está na petição inicial referente a fato,
torna-se confessado.
Professor, qual é a diferença entre a revelia e a confissão ficta?
Na revelia ocorre de certa medida a confissão dos fatos alegados,
mas não a partir do depoimento.
Na confissão ficta há um chamamento para o depoimento.
Prova emprestada e prova ilícita
A vinculação de prova não pode existir em hipótese nenhuma, prova
emprestada quando ela for ilícita. A prova emprestada é aquela prova que é trazida
de outro processo. A partir daí a doutrina cria alguns requisitos para que ocorra esse
empréstimo da prova.
Prova casual x Prova pré-constituída
Prova pré-constituída já existia antes do início do processo, ou
seja, já tinha existência comprovada antes do início do processo
Prova casual é a que surge no curso do processo é a que dá início
às discussões doutrinárias.
Requisitos para que ocorra esse empréstimo da prova:
1. A existência do contraditório: inclusive diz a doutrina que prova só é
prova quando produzida em contraditório, especialmente no processo penal, é o
contraditório que dá a prova a possibilidade de assim ela ser chamada, se não ela
será apenas um indício de prova, ou seja, para ser prova a mesma precisa ter
passado pelo contraditório, pois quando submetida ao contraditório ela poderá ser
desconstruída. Alguns autores como Fazzalari, processualista italiano, fala que o
contraditório está imprescindível indisponivelmente pro processo que o que
distingue o procedimento do processo é a existência do contraditório, portanto
processo seria o procedimento em contraditório. Eu entendo que para o processo
civil o contraditório representa a grande criação do processo, porque se você não
tem a antítese, não haverá o dialogo e a dialética processual. Nesse sentido, para
haver o empréstimo da prova, a mesma tem que ter sido submetida ao contraditório
no processo que se pretende emprestar a prova.
2. A semelhança do fato probando com o fato a se provar com a prova
emprestada (coerência): é preciso que a prova emprestada mostre alguma coisa que
seja importante para o presente processo, pois é preciso que ambas dialoguem,
havendo consequentemente coerência. Alguns autores sustentam que haveria
necessidade de verificar se há a possibilidade de renovação da prova pelo outro juízo
que está pegando emprestado a prova, mas uma das justificativas do empréstimo da
prova é a celeridade processual. Sendo a prova reproduzível, irá se afrontar a
celeridade processual. Entretanto, acredito que a celeridade não deve ser a questão
precípua na questão da renovação de prova, pois se deve atentar a necessidade de
uma nova avaliação da mesma ou não, tendo em vista que o novo juízo possa valorar
a prova de forma diferente, tornando a prova válida ou não para o processo que irá
importar a prova. O grande problema toca o processo penal, pois se busca no
processo penal a prova para ser emprestada na ação civil, ai se inicia um problema
muito maior porque são discussões de esferas distintas, as formas de defesa em
cada seara são diferentes, a desconstrução de um fato delitivo não é igual a
desconstrução de um fato no direito civil. Muitos autores não veem problema em
emprestar prova do processo penal para o penal.
OBS: Prova Lícita
Agora prova ilicita, quando voce importar a prova de algum outro
processo e este processo estiver sob segredo de justica, voce necessariamente vai
ter que impor o segredo de justica no processo que importou.
Prova Ilícita
Os caras quando vao falar de prova ilicita, por exemplo, nesse livro da
Nivia Azenha, prova ilicita no processo civil eles gostam de usar a identificacao do
principio da proporcionalidade e da razoabilidade. Mas, falando de prova ilicita, e o
grande problema, toca, nao na prova, porque a prova nao eh por essencia ilicita, por
isso que ta aqui, meio de obtencao, a prova nao é por essencia ilicita, é o meio de
obtencao dela que leva a ilicitude. quando a gente fala : prova ilicita, priva ilicita,
prova ilicita, é só para voce saber , isso é uma simplificacao porque é prova obtida
por meio ilicito. Tem que ter cuidado porque...regido pela tecnica, esse eh o
pensamento correto.
Ai os doutrinadores me resolveram fazer uma uma distincao que ate hoje
eu nao consegui entender a razao de ser. Falavam que tinham a prova ilicita e a
prova ilegitima, ai eles distinguiam assim:
A prova ilicita é a que fere direitos materiais ou constitucionais
A prova ilegitima eh a que fere o processo, fere o direito
processual.
O ilegitimo me remete a valor, enquando que o ilicito me remete ao
princípio da legalidade e é justamente o contrario, ai no fim, vai ter alguma distincao,
uma vai ser aceita e a outra nao? nao, as duas vao ser proibidas, nao podem ser
aceitas entao a distincao nao serve pra nada! Como é em varias vezes que a gente
vê. E ai o grande probrela começa, existe alguma forma de se aceitar uma prova
obtida por meio ilicito? É patente, voces sabem que esta lá na constituicao. Tem
como no Estado democratico de Direito se aceitar uma prova obtida por meio ilicito?
Quase nada no direito é sempre ou tudo. .. entao voce tem que pensar é
que aqui, quando você aceita uma prova obtida por meio ilicito pró reu, o que voce
ta operando é uma quebra positiva de direitos fundamentais. Quando voce suprime
um direito fundamental... guardar algo muito maior, porque se a prova obtida por
meio ilicito permite compreender que o reu é inocente, voce nao pode permitir que
o cara seja condenado, nao importa, pq eh mt mais importante que o cara esteja
solto, mesmo frente a uma prova obtida por meio ilicito. Nem no processo penal ,
tirando pró reu, dá pra aproveitar a prova ilicita, a nao ser os caras que comecam a
inventar umas excecoes que a gente vai comecar a explicar. Mas enfim, a nao ser
pró reu, nao da pra aceitar prova obtida por meio ilicito.
Mas eh um tema tao importante que foi objeto de ... de grande interesse
publico. Aqui eh o limite porque veja, entao se permite ate a tortura. Aqui eh o
grande limite entre o abuso e nao abuso, entre o que eh direito e o que nao eh
direito. vamo la... entao, depois de superar essa quebra positiva voce permite ... mas
e se a prova obtida por meio ilicito favorecer um reu e condenar outro? meio
infundado ne...ela tem que efetivamente absolver um e nao pode ser subsidio para
condenar o outro. Mas como um juiz vai dividir isso? e o juiz acha que pode. Se o juiz
tem contato com a prova ilicita, como ele vai julgar? ele eh um cara isento...?
companheiro fiel da verdade!? sem conteudo ideologico nenhum!?
O certo seria voce permitir, pensando numa logica pragmatica de
resolucao dos problemas .. o juiz ja sabe da prova, voce acha que ele vai conseguir
absolver? vai ter que ser muito bom, vai ter que fazer anos de psicanalise pra
conseguir. esse exercicio..ai vens uns caras e dizem, nao da, nao da, ai a gente
tortura , tortura, tortura um cara aqui e identifica onde ta um corpo e acha o corpo
naquele lugar, consegue um mandado de busca e apreensao na casa onde esta
enterrado e eh isso, essa prova eh ilicita? a prova em si nao eh ilicita mas eh ilicita
por derivacao..mas ai vou te contar, a historia nao eh pra matar essa prova, os caras
criaram o que se chama teoria dos frutos da arvore envenenada, nao foi pra
melhorar a situacao do reu nao. Uma vez eu li um julgado no STJ... nem nos EUA, tal
instituto eh visto dessa forma, em que eh um antro de direitos e garantias
fundamentais. Eh o pior lugar pra aprender o que sao direitos e garantias
fundamentais, eh onde tem um lugar chamado guantanamo, nao eh um lugar onde
voce vai aprender direito e garantias fundamentais ... os caras criaram o que se
chama teoria dos frutos da arvore envenenada na verdade pra conseguir 2 excecoes,
que eh: onde vai cair a prova ilicita e onde vao aceitar a prova derivada da ilicita. sao
2 casos, e um caso que vem de la eh o seguinte:
- torturaram o cara, torturaram o cara, torturaram o cara, e ele disse "ta
na floresta tal, exatamente em tal lugar'' . os caras foram la e acharam o corpo, so
que o negocio tava congelado, tava escondido, na neve, tava congelado. mas perai, a
gente ia fazer uma descoberta inevitavel, porque de qualquer forma, uma hora, um
dia ele ia derreter e a gente veria o corpo, nao importa se ela foi levada por meios
ilicitos. E serio, nao to brincando, pode procurar depois. e aoutra foi o seguinte:
- o cara enterrou o corpo num lugar la, foi mais ou menos a mesma
situacao. torturaram o cara, torturaram o cara, torturaram o cara, e o cara enterrou
o corpo num lugar lá. so que eles comecaram a fazer busca pelo corpo la. e torturam
o cara e ele deu exatamente o local. mas como estavam fazendo buscas
independentes na area entao isso seria uma prova independente de qualquer forma,
pq independe de ele ter falado a gente ia achar.
- tambem se usa a descoberta da prova independente qnd tvoceem
mandado de busca e apreesao que é derivado de uma tortura, entra na casa do cara
e acha 1 kg de cocaina, ai eh uma prova independente. o nexo de causalidade entre
aquele fato e a prova derivada de meio ilicito nao existe. entao voce aproveita. Isso
serve pra ferrar alguem, isso nao serve pra ajudar nao. Inverteram descoberta
invevitavel com prova independente. Ta la no 155, 156 do CPC. Acho que 157...
Enfim, sobre a busca ou a tentativa de emprestar prova ilicita pra o
processo civil, se ela eh emprestada do processo penal, de onde ela veio nao existe
meio de vc buscar isso. talvez,. o que tem de declaracao de prova ilicita...enfim, ng
procura saber da prova ilicita. se alg produxiu uma prova ilicita q desrespeita as
normas processuais , legais ou materiais, alguem cometeu um crime ou abuso de
autoridade, ou crimes especificos? alguem tinha que responder, nao tinha? mas nao
tem. Ve como a logica do sistema eh. Toda vez que voce tem um relaxamento de
prisao, teve uma prisao iilegal eh pq alg fez uma prisao ilegal, e se alg fez uma prisao
ilegal, alguem fez um abuso de autoridade, entao tem que ser preso. Isso porque. .. e
ai talvez a frase mais importante da aula de hoje eh a seguinte: o legislador nao eh
suicida, voce acha que o judiciario vai ser? pois bem, a gente encerra um pouquinho
mais cedo...