Tratadode Derechodel Trabajo

u

Tomo I

Trabajo Humano

Derecho del Trabajo

Fuentes

Principios y Medios Técnico-Legales

Sujetos y Contrato de Trabajo

Objeto Forma y Prueba

la ley

Tratadode Derechodel Trabajo

u

Tomo I

Trabajo Humano

Derecho del Trabajo

Fuentes

Principios y Medios Técnico-Legales

Sujetos y Contrato de Trabajo

Objeto Forma y Prueba

Julián A. de Diego

© Julián A. de Diego, 2012

© De esta edición, LA LEY S.A.E. e I., 2012Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en Argentina

Todos los derechos reservados.Ninguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medioelectrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor.

Printed in Argentina

All rights reserved.No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recordingor by any information storage or retrieval system,without permission in writing from the publisher and the author.

Tirada: 700 ejemplares.

I.S.B.N. 978-987-03-2349-5 (Tomo I)I.S.B.N. 978-987-03-2348-8 (Obra completa)

SAP 41378249SET 41378247

Argentina

Julián A. de Diego

Tratado de derecho del trabajo.- 1a ed.- Buenos Aires: La Ley, 2012.v. 1, 912 p. 24x17

ISBN 978-987-03-2349-5

1. Derecho Laboral. I. Título

CDD 344

A mi esposa y poetisa Alicia.

A mis hijos letrados Natalia Gimena, María Solana y Julián Rodrigo

A mi hija María Agustina dedicada a las letras.

A mi sobrino Gonzalo y a Ester.

A Victoria, a Cecilia y a Leandro.

Agradecimiento

Para emprender este trabajo conté con el invalorable apoyo de mi esposa Alicia, y de mis hijos María Agustina, María Solana, Na-talia Gimena y Julián Rodrigo que, resignados, aceptaron con mucho afecto e hidalguía mi obsesión por escribir a toda hora, y aceptaron que sacrificara muchas horas dedicadas a la vida familiar, llevando a cuestas mi notebook de aquí para allá, a todo lugar donde estuviera, para seguir adelante, sin descansos, ni feriados, ni vacaciones ni fines de semana.

Como resulta claro de lo que verá el lector, el Tratado lo hice solo, sin participar a otros colegas, con el fin de volcar gran parte de lo que ya había escrito en obras unitarias, artículos y manuales. Son dos años de tarea, en donde están refundidos el derecho del trabajo, la se-guridad social, la doctrina y la jurisprudencia, y mi personal opinión de lo que hoy tenemos y de lo que vendrá.

En rigor, esta obra la asumí en soledad con el apoyo del Dr. Fer-nando Sagarna, Director de Editorial La Ley, y con la ayuda incon-dicional de Verónica Calleja, Leandro Guzmán y Mariana Mingione, y de los invalorables aportes de correctores, creativos, armadores y tantos colaboradores anónimos que contribuyen con su esfuerzo a que un trabajo así se pueda hacer realidad. También debo extender mi reconocimiento a los distinguidos colegas y directores de Editorial La Ley Dres. Jorge Horacio Alterini y Marcelo Lascano.

Conté además con la invalorable ayuda de mis asistentes Alejan-dra Burgos y Fernanda Rodríguez en toda la logística de los textos, y con el apoyo de Marcelo Rodríguez en todos los temas informáticos y en los cuadros sinópticos. En rigor, el Estudio ha sido y siempre será una usina de ideas, casos, experiencias, que son fundamentales a la hora de escribir como lo he hecho este Tratado.

Son pocos los lugares en donde uno se puede refugiar para re-flexionar, intercambiar opiniones y seguir con la tarea irrenunciable de seguir aprendiendo.

Es por eso que no puede dejar de mencionar los encuentros del Grupo Nacer, los almuerzos del Rotary Club de Buenos Aires, y el ám-

X Julián A. de Diego

bito creado en torno del Posgrado en Conducción de Recursos Hu-manos dentro de la Escuela de Negocios de la Facultad de Ciencias Económicas de la UCA.

Por ello, mi especial agradecimiento a mis amigos y colegas del Grupo Nacer, fuente periódica de reflexión, integrada por: Marcelo Melamed (Level 3 Corp.), Silvana Torres (SGS), Carlos Adjoyán (Diario La Nación), Luis Aragón (Santander Río), Viviana Donikian (Clorox), Fabiana Gadow (Deloitte), Guillermo Hang (Techint), Donald Houlin (Arcor), Daniel Maggi (LAN), Pablo Maison (Unilever), Miguel Angel Punte (Ternium) Horacio Quirós (Grupo Clarín) Alicia Rohr (DuPont), Héctor Ruiz Moreno (Edesur), Raúl Sheridan (Dow) y a muchos que ya no están y recuerdo con afecto, como Mario Fiocci (Comercial del Plata) Patricio Benegas (Telecom), Aníbal Borderes (Toyota), Alejan-dro Muente (Exxon Company), Eduardo Puricceli (Mercedes Benz), Gerardo Soula (Cargill), Otto Stürzembaum (Pluspetrol) y otros.

A mis amigos y colegas del Rotary Club de Buenos Aires, Luis Ov-sejevich (Fundación Konex), Alfredo Iribarren, Alfredo Rovira (Brons & Salas), Esteban Carcavallo, Juan Javier Negri, José Siaba Serrate, Héctor Alegria y Juan Carlos Cassagne, con quienes comparto al-muerzos y reflexiones.

A los colegas y amigos del Jockey Club de Buenos Aires, Enrique Olivera, Jorge Labanca y Adolfo Sanchez Ziny en la constante voca-ción aportar ideas para el crecimiento y el desarrollo.

Al equipo del Posgrado en Conducción de Recursos Humanos de la Escuela de Negocios de la UCA, coordinado por mi hija Natalia Gi-mena de Diego (UCA), y con el apoyo de distinguidos profesores como Juan Carlos De Pablo (Universidad de San Andrés), Santiago Lazat-ti, Noemí Rial (Vice Ministro de Trabajo), Marcelo Melamed (Level 3 Corp.), Verónica James (Ford y Pluspetrol), Eduardo Mariscotti (WalMart), Oscar Vicente (Petrolera Entre Lomas), Miguel Angel Ma-zza (Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo), Pablo Rodríguez de la Torre (McDonald’s), Andrés Mosteiro (YPF), Joaquín Sifredi (WalMart), Gabriel Paradiso, Estela Ferreirós (Jueza de la Cá-mara Nacional de Apelaciones del Trabajo) Juan Carlos Luca, Lean-dro Lanfranco (Apache), Luis Blanco, Luis Karf, Alejandro Melamed (Coca-Cola), Alberto Pizzi (Kraft) y otros.

En el plano académico mi reconocimiento a Estela Ferreirós, Pe-dro Núñez, Julio Grisolía, Miguel Ángel Maza y muchos otros que, desde las coincidencias o las disidencias, han aceptado democrática-mente la diversidad.

También debo recordar a mis asesores de cabecera, los que me aconsejaron desinteresadamente en distintas etapas. La asesora ge-neral fue siempre mi esposa Alicia. En los primeros años de mi ca-

Tratado de Derecho del Trabajo XI

rrera fueron invalorables los consejos de Hugo R. Carcavallo (†), Juan José Etala (P. †) y Manuel González Abad. Durante muchos años Jorge Vives (Philip Morris) respondió a mis llamados y fue mi consejero, y extraño nuestras caminatas o encuentros en la playa de Pinamar. Después y hasta hoy cuento el apoyo en forma alternativa del Padre Tomás y de Marcelo Rossatto (VP Unilever-Caribe).

Julián A. de Diego

2012

Julián A. de Diego es abogado (U.C.A. 1975), titular del Estudio que lleva su nombre, líder en asesoramiento de empresas y entida-des empresarias en materia laboral, seguridad social y relaciones laborales y sindicales para empresas, y referente del mundo del tra-bajo de las relaciones colectivas de las empresas con los sindicatos.

En su Estudio se desenvuelven más de cien profesionales dedica-dos al asesoramiento jurídico y legal de empresas y de organizacio-nes empresarias, la atención de los casos contenciosos, tanto en sede administrativa como judicial, y en materia de conflictos individua-les y colectivos, como las relaciones laborales, los recursos humanos y las actividades y herramientas de apoyo que estas áreas requieran.

El Estudio que atiende grandes empresas y las entidades que las representan (de Diego & Asociados) brinda los mismos servicios para PYMES (Call S.A.) y para los asociados de las cámaras empre-sarias.

El asesoramiento cubre todas las áreas del derecho laboral espe-cializado como derecho individual, contratación, tiempo de trabajo, desvinculaciones y racionalizaciones, fusiones y adquisiciones, y el apoyo a los cambios organizacionales y en los casos de introducción de nuevas tecnologías. Cubre además del área de compensaciones, todo lo relativo a las retribuciones y beneficios gerenciales y de la dirección superior, como planes de pensión, bonus plans, stock op-tions, y mecanismos especiales, sistemas especiales para expatria-dos, y casos mixtos internacionales.

El área de derecho colectivo negocia convenios colectivos de trabajo, atiende conflictos huelgas, medidas de fuerza en general y todos los ámbitos del conflicto. Cuenta con una serie de operaciones relacionadas a través de alianzas en materia de recursos humanos, tales como selección y reclutamiento, homologación y supervisión técnica de liquidación de sueldos y jornales, y sistemas informati-vos y de capacitación constante a través de newsletters y de cursos presenciales o por video conferencia, y la tecnología para respaldar todos estos ámbitos.

Han asesorado o negociado convenios colectivos ejemplares en materia de modernización y actualización de las relaciones del tra-bajo, tanto para empresas como para cámaras empresarias, entre los que se destacan el de Tren de la Costa, Toyota, Parque de la Costa, Heladerías Freddo, Minera Lumbrera, Supermercados Norte, Dow

XIV Julián A. de Diego

Chemical y Eastman Chemical, Barrick y Minera Gold, Grupo Bagó y Biogénesis, General Meels, Master Card-First Data, Temaiken o los convenios especiales más recientes como Gate Gourmet , Codere, General Motors y otros. Además interviene en las discusiones sala-riales de los convenios de actividad en representación de ADIMRA (Industria Metelúrgica) con la UOM, de CAEME (Industria Farma-céutica) con FATSA (Trabajadores de la Sanidad) y los sindicatos APMs (Agentes de Propaganda Médica), por FEGHRA (Turismo, Ho-telería, Gastronomía) con UTGHRA (Trabajadores Gastronómicos), por ABA (Bancos) con la Asociación Bancaria (Trabajadores Ban-carios), Desde la reactivación de la negociación salarial operada a partir del año 2003 participa como negociador, como asesor o como consultor de gran cantidad de convenios colectivos que han refor-mulado parte de los convenios y/o acordado los salarios en forma anual. A su vez, participaron de la elaboración o consulta de nume-rosas normas legales.

Asesoran empresas y grupos empresarios tanto locales como extranjeros, y a organismos o entes internacionales como la OIT, el Banco Mundial o las Naciones Unidas. Es interconsultor de otros es-tudios jurídicos en materia laboral, seguridad social, y derecho co-lectivo (convenios colectivos y conflictos colectivos).

En cuanto a las entidades empresarias, asesora la Asociación de Industriales Metalúrgicos (ADIMRA), la Cámara de Empresas de Especialidades Medicinales (CAEME), la Unión Industrial Argenti-na (UIA), el Instituto de Empresarios Argentinos (IDEA), la Cámara Franco-Argentina de Comercio e Industria, Asociación de Bancos de la Argentina (A.B.A.), la Federación de Empresas Hoteleras y Gastro-nómicas de la República Argentina (FEGHRA), Cámara de Empresas Operaciones Especiales (CEOPE) de la industria petrolera, y otras.

En el plano académico, es Profesor Titular Ordinario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en las carreras de grado y de posgra-do de la Facultad de Derecho y en la Facultad de Ciencias Económi-cas de la Universidad Católica Argentina y de distintas carreras de posgrado y maestrías en la Universidad Austral, y en otras casas de Altos Estudios. En particular dicta clases en el MBA y en el Progra-ma de Derecho de Nuevas Tecnologías (UCA). Es profesor invitado de numerosas universidades e instituciones en el exterior.

Es conferencista habitual de los foros empresarios sobre temas de su especialidad, y en especial, sobre la construcción de los mode-los legales que impone el futuro y la incorporación sistemática de las nuevas tecnologías.

Integra diversos centros de investigación y desarrollo de su es-pecialidad. Integra diversas comisiones de investigación y desarro-llo del derecho que vendrá, y del derecho laboral con aplicación en robótica, tecno-trabajo, automación, teletrabajo y sistemas informá-ticos.

Ha publicado más de dos mil colaboraciones en distintas revis-tas especializadas (La Ley, El Derecho, Trabajo y Seguridad Social, Jurisprudencia Argentina, etc.), en publicaciones nacionales e inter-

Tratado de Derecho del Trabajo XV

nacionales (Rev. HRM (USA), Labour (USA), DT (España), Trabajo y Seguridad Social (España), Revista Internacional del Trabajo (OIT) y otras. Es columnista habitual de El Cronista y ha publicado colabo-raciones en Perfil y La Nación.

Editó más de veinte libros sobre la especialidad. Se destacan entre ellos La Remuneración del Trabajador (Ed. Depalma, 1983), Jornada de Trabajo y Descansos (Ed. Depalma, 1986), el Manual de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (8ª edición actualizada y am-pliada, Ed. La Ley, 2011), el Manual de Riesgos del Trabajo (5ª edi-ción, Ed. La Ley, 2011), La Huelga y los Procedimientos de Solución de los Conflictos Colectivos (Ed. Errepar, 2006), el Manual de Derecho Laboral para Empresas (Ed. Errepar, 4ª edición actualizada y am-pliada, 2011), y el Tratado del Despido y otras Formas de Extinción en tres tomos (Ed. La Ley, 1ª ed., 2011). También hay que contabilizar una docena de colaboraciones en obras colectivas, y otro tanto de obras unitarias a propósito de las reformas legislativas operadas a través del tiempo.

Es Director del Consultor Laboral y del Consultor de la Seguri-dad Social de Editorial La Ley desde el 2008 a la fecha.

Es Director del Posgrado en Conducción de Recursos Humanos de la Escuela de Negocios de la Facultad de Ciencias Económicas de la UCA.

Integra numerosas comisiones relacionadas con el mundo labo-ral en ONGs, entidades vinculadas con el empleo y las relaciones laborales, y comités científicos o de redacción de revistas o publica-ciones especializadas o sectoriales.

Ha sido reconocido internacionalmente como el estudio jurídi-co líder en materia laboral, compensaciones, seguridad social y de-recho colectivo para empresas. Entre ellos se destacan el ranking de abogados de la City de la Revista Apertura, ABA Section of Interna-tional Law de Londres en su Sección Who’sWhoLegal y en Practical Law Company de Londres en su sección Which Lawyer.

Prólogo

Un Tratado como éste no es producto de un día o de uno o varios años de trabajo, es el resultado de una vida dedicada al derecho, a la profesión, a la enseñanza, a la vida académica, y a investigar y a escribir. Todo este devenir lo resumo en dos verbos: aprender y en-señar. La emprendí solo en la convicción de que —como decía Mario L. Deveali— el Tratado es una obra enciclopédica que procura abar-car todo el conocimiento de una materia. Lejos está de mi intención haber agotado todos los temas, al contrario, estoy seguro de que ha-bría que haber incluido muchos más y que muchos que abordé habrá que completarlos, lo que seguramente será materia de una segunda edición.

También estoy seguro de que fui honesto conmigo mismo y con los eventuales lectores, porque desde cualquier punto de vista, sea en el acierto o en el error, sea en las coincidencias como en las discre-pancias, escribí en todos los casos lo que honestamente pienso hoy de cada tema. Estoy también convencido de que este momento, cuando puedo reunir experiencia y conocimiento, sin ninguna soberbia, es el más adecuado para emprender un desafío como el que pongo a dis-posición de los lectores y de toda persona ligada al mundo del derecho laboral, de los recursos humanos y de las relaciones laborales.

Creo, además, que lo escrito tiene que ver en gran medida con haber reservado siempre —junto a mi desarrollo profesional— un es-pacio para estudiar, reflexionar y para escribir, lo que ha resultado ser a la postre un círculo virtuoso. También es el resultado de cuarenta años de hechos y de circunstancias que, de un modo u otro, me per-mitieron construir un espacio y mantenerlo como lo he hecho sin du-das hasta hoy. Como el Tratado es el resultado de aquel espacio antes referido, que siempre reservé para aprender y enseñar, resumo en este prólogo los hitos y las personas que contribuyeron a que pudiera con-solidar el espacio desde el cual escribí estas seis mil páginas.

La vida académica comenzó —a la sazón— cuando era alumno de la Facultad de Derecho de la UCA, en 1972 —para mi sorpresa— a los 22 años, cuando Juan José Etala (p.) (†), en aquel momento Profe-sor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, me pidió que

XVIII Julián A. de Diego

expusiera —en una clase especial— sobre el régimen de la Ley de Ac-cidentes de Trabajo 9688.

El maestro Etala era un gran docente, en rigor se había recibido en la escuela secundaria de maestro, era exigente y tenía poca paciencia.

Hubiera sido un milagro poder dar aquella clase sin mayores vici-situdes, teniendo en cuenta experiencias anteriores de otros alumnos de mi curso que no la pasaron bien.

Estudié hasta las fuentes originarias de la vieja ley 9688, la juris-prudencia y su evolución, y busqué la más calificada doctrina. Entre otros consulté las notas de Mario L. Deveali y de Ernesto Krotoschin. En un acto de osadía para la época, tomé la tiza y fui graficando en el pizarrón negro los distintos cuadros que resumían la mentada ley.

Algo extraño pasó allí, Etala se reclinó sobre el fondo del aula, y me dejó que explicara todo el tema sin interrupciones. La clase termi-nó, no me hizo ningún comentario.

Sólo recibí el elogio de mis compañeros de estudio, en el sentido de que había sido muy claro y hasta didáctico.

La semana siguiente, cuando me dirigía al Bar de Avelino en el edificio de la Facultad de la calle Moreno y Defensa (dentro del Con-vento de San Francisco) me esperaban al pie de la escalera D. Juan José Etala y su adjunto, por entonces el Dr. Hugo R. Carcavallo (†), y me llevaron ambos a “la salita de profesores”. La Cátedra la completaba el Dr. Jorge Macri, asesor honorario de la Cámara Franco-Argentina.

El intercambio fue breve, mi susto me tenía mudo e inmóvil, pero en síntesis me propusieron que pensara si quería ser “Ayudante no Di-plomado” cuando aprobara la materia, que por entonces la estaba cur-sando en cuarto año (la carrera de abogado en la UCA eran seis años). Desde los 17 años de edad, o sea cuando estaba cursando quinto año de la escuela secundaria en el Colegio Nacional Mariano Moreno, mi padre me había llevado a trabajar a un emprendimiento familiar en donde aprendí los rudimentos de los Recursos Humanos en el área de personal y de relaciones laborales, mientras yo cursaba la carrera de noche para poder armonizar trabajo y estudio. En 1972 comencé a llevar juicios de accidentes de trabajo en lo que hacía a procuración y trámite de distintas compañías de seguros para el Estudio del Dr. Saverio Felipe Trímboli, relación que se extendería por casi diez años.

La propuesta de mis maestros Juan José Etala (p.) y Hugo R. Car-cavallo tuvo una vicisitud inesperada. Cuando me presenté a dar el final saqué bolilla, no recuerdo qué temas me tocaron, pero me quedé inhibido y mudo y, con ello, saqué un dos. El mundo se me esfumó en dos segundos, pero todo se restableció en pocos meses, ya que en marzo fui felicitado por la mesa y obtuve, como corresponde, un diez.

Tratado de Derecho del Trabajo XIX

Por ese entonces comencé a dar charlas y conferencias dentro de entidades empresarias, siendo una de mis primeras experiencias en la Federación Argentina de la Industria del Caucho (FAIC) en donde conté siempre con el incondicional apoyo y consejo del Ingeniero Héctor Puerto, que por ese entonces era el Gerente General de Recur-sos Humanos de Perelli Argentina S.A.

Fueron años de luces y sombras donde la UCA fue un refugio inolvidable. Tuve como profesores a grandes maestros del derecho como a Guillermo Borda, Jorge Joaquín Llambías, Germán J. Bidart Campos, Alberto Rodríguez Varela, Julio Otaegui, Alberto Spota, Os-valdo Mirás, Justo López, Jorge Mazzinghi (p.), Santiago de Estrada (p.), Humberto A. Podetti, Marco Aurelio Risolía, Werner Golschmidt, Fernando Legón, Eduardo Antonio Pigretti y muchos otros. Cuatro meses después asumí mi primer responsabilidad en la cátedra como “Ayudante no Diplomado” con tareas administrativas, seguimiento y recolección de trabajos prácticos, y mis primeras clases bajo la su-pervisión de “Coco” Carcavallo que sin dudas era muy riguroso pero, a la vez, me abrió el camino para seguir creciendo en la carrera pro-fesional.

Por entonces Hugo R. Carcavallo me envió a la Academia Nacional de Ciencias Económicas, a donde se había instalado Mario L. Deveali, a la sazón nuevo director de la Revista Trabajo y Seguridad Social, para ayudar al maestro en los sumarios de los fallos y en la búsqueda de jurisprudencia afín con los temas planteados por las novedades.

Era una tarea más que ardua ya que no existía otra cosa que las colecciones con los viejos índices, y faltaban más de quince años para que se desarrollara Internet, y toda la tarea había que cumplirla pa-sando muchas horas en la biblioteca del Congreso, en la de la Corte y en la de la Facultad de Derecho de la UBA.

Entre 1973 y 1975 publiqué unas veinte notas en revistas de difu-sión de distintas cámaras empresarias sobre temas de relaciones la-borales, relaciones sindicales y en 1977 comencé a presentar mis tra-bajos en las revistas especializadas. En la primera que escribí fue en Legislación del Trabajo dirigida por Juan Carlos Fernández Madrid, y luego hice lo propio en Trabajo y Seguridad Social, dirigida primero por Mario L. Deveali y después por Hugo R. Carcavallo, y en forma simultánea en Derecho del Trabajo dirigida por Juan José Etala (p.).

Etala fue siempre más audaz. Ni bien me recibí de abogado en 1975, me hizo designar Profesor Asistente de Derecho del Trabajo en la Facultad de Ciencias Económicas de la UCA que estaba instalada en el Convento de la calle Reconquista 225, y me asignó dos horas de clase semanales con un temario centrado en el derecho individual y colectivo, mientras él desarrollaba la seguridad social.

XX Julián A. de Diego

Llegué a dar clases en un viejo edificio de la calle Riobamba, que cuando llovía teníamos baldes para evitar que el aula se inundara desde las goteras. Curiosamente, mi carrera docente creció con rapi-dez en la Facultad de Ciencias Económicas, y fue más lenta y también más ordenada en la Facultad de Derecho.

En 1977 me designan Profesor Adjunto en la carrera de contador público de la UCA, y comienzo a dar clases en la UADE, y en la UBA como Asistente de Julio J. Martínez Vivot (†), y en la Universidad del Salvador.

En ese año me casé con Alicia mi esposa, que influyó mucho en mi carrera profesional, mi autonomía y mi crecimiento personal, pro-fesional y académico.

En ese mismo año 1977, mientras Alicia estaba embarazada de Natalia Gimena, mi hija mayor y actualmente abogada y profesora en la Facultad de Derecho de la UCA y de la UADE, recibí el Premio “Nor-berto O. Centeno” en el Congreso de Derecho del Trabajo realizado en Tucumán por mi trabajo “Hacia una ley de protección contra el desempleo”. El premio me lo entregaron Juan José Etala (p.), Antonio Vázquez Vialard y Juan Carlos Fernández Madrid.

Al año siguiente recibí el premio “Colegio de Abogados de San Isi-dro” (1978), y en 1979 el Premio “Fundación” por un trabajo de inves-tigación sobre “Prevención de Riesgos Profesionales”. En 1980 gané el concurso organizado por el Instituto de Derecho del Trabajo J. D. Pozzo para hacer dos investigaciones, una en 1981 y otra en 1983. En 1983 gané un concurso para investigar para la OIT “la precarización del empleo”. En ese año escribí mi primer libro La Remuneración del Trabajador que publicó Editorial Depalma de Don Roque Depalma. En 1985 escribí el segundo libro Jornada y Descansos, nuevamente en Editorial Depalma.

El trabajo fue publicado como parte del premio en la Revista Le-gislación del Trabajo dirigida por Juan Carlos Fernández Madrid.

Lo designan Profesor Titular de Derecho del Trabajo en 1979 al Dr. Hugo R. Carcavallo y paso a integrar su cátedra en forma inme-diata como Profesor Asistente. Luego fui Adjunto (1984) y Protitular en 1989.

En 1983 conocí primero a Roberto García y después a Julio A. Ra-mos que conducían los destinos de Ámbito Financiero, a instancias del periodista Guillermo Cherasny, y comenzó una etapa de difusión y crecimiento que se interrumpiría más de veinte años después, cuan-do el diario se vendió a sus actuales accionistas. Durante ese lapso es-cribí como columnista en Ámbito Financiero, y a partir de 2007 hice lo propio en El Cronista hasta hoy. En efecto, comencé una práctica

Tratado de Derecho del Trabajo XXI

que resultó muy edificante y estimulante que fue la de escribir coti-dianamente una columna sobre la temática laboral, ya no dirigida a los expertos en el tema, sino al público empresario.

Cuando ya revistaba como Profesor Protitular en la Facultad de Derecho y Asociado en la Facultad de Ciencias Económicas, me con-vertí en Profesor Titular interino primero (1992) y definitivo después (1996).

En el año 2010 me designaron Profesor Titular Ordinario de De-recho del Trabajo a propuesta de las Facultades de Derecho y de Cien-cias Económicas de la UCA.

En la carrera de Ciencias Económicas, cuando se jubila y retira D. Juan José Etala (p.) en 1989 me designan Profesor Titular Interino a cargo de todas las cátedras, cargo que detento hasta la fecha. En ese proceso fui Director del Ciclo Jurídico y Coordinador del Área Jurídi-ca de la Facultad de Ciencias Económicas.

En la actualidad doy clases en las cátedras como Profesor Titular Ordinario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social: en las carreras de grado de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Ciencias Eco-nómicas; en el Posgrado en Derecho de Alta Tecnología; en el Master in Business Administrations y en otros posgrados donde doy clases especiales.

Desde el año 2011 dirijo el Posgrado en Dirección de Recursos Humanos de la Escuela de Negocios de la Facultad de Ciencias Eco-nómicas de la UCA.

Finalmente, es importante destacar que para poder escribir este Tratado conté con un círculo virtuoso compuesto por la práctica pro-fesional intensiva y cotidiana en la especialidad, complementado por la carrera docente en donde siempre se aprende y se enseña; la inves-tigación y la reflexión sobre los grandes temas y encrucijadas vertidas en la publicación de notas, comentarios, columnas, y libros; todo lo cual habría sido muy difícil de realizar sin el apoyo incondicional de mi familia; y por último, la incuestionable vocación por contribuir a que, mediante el trabajo y la constante generación de oportunidades, se preserve la dignidad de las personas.

Buenos Aires, septiembre 2012.

Julián A. de Diego

Abreviaturas

AFIP......... Administración Federal de Ingresos Públicos (ex DGI)AFJP......... Administradora de Fondos de Jubilaciones y PensionesART ........ Aseguradora de Riesgos del TrabajoCDSI ........ Compendio de Doctrina Social de la Iglesia CNTrab. .. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal

CPCCN .... Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

CSJN ....... Corte Suprema de Justicia de la Nación

DT ............ Revista Derecho del Trabajo de Editorial La Ley

DL ........... Derecho Laboral de Editorial Errepar

ED ............ Revista El Derecho

ILT ........... Incapacidad Laboral Temporaria

IPP ........... Incapacidad Parcial y Permanente

ITP .......... Incapacidad Total y Permanente

JA ............. Revista Jurisprudencia Argentina

LCT ......... Ley de Contrato de Trabajo

LE ............. Ley Nacional de Empleo

LL ............. Revista La Ley

LRT .......... Ley de Riesgos del Trabajo

ME .......... Ministerio de Economía

MT ........... Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social

MTSS ....... Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación

OEA ......... Organización de los Estados Americanos

OIT ........... Organización Internacional del Trabajo

ONU ........ Organización de las Naciones Unidas

P.E. ........... Poder Ejecutivo

SAFJP ...... Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones

SCBA ....... Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires

SIJP .......... Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones

SRT .......... Superintendencia de Riesgos del Trabajo

SSN .......... Superintendencia de Seguros de la Nación

SST ........... Subsecretaría de Trabajo

ST ............. Secretaría de Trabajo

SSSN ........ Secretaría de Seguridad Social de la Nación

TySS ......... Revista Trabajo y Seguridad Social de Editorial El Derecho

Indice General

Dedicatoria ................................................................................................. VII

Agradecimiento .......................................................................................... IX

C. V. del autor .............................................................................................. XIII

Prólogo ........................................................................................................ XVII

Abreviaturas ............................................................................................... XXIII

Capítulo I

El trabajo humano

I. Introducción ................................................................................. 3

1.1. El concepto primario del trabajo humano ............................. 9

1.2. Etimología de la expresión “trabajo” ...................................... 14

1.3. Concepto legal del trabajo en general .................................... 17

Concepto legal del trabajo ...................................................... 17

1.4. Exégesis del concepto de trabajo en la LCT ........................... 21

1.5. El concepto legal del trabajo frente al trabajo de las nuevas tecnologías ................................................................................ 25

a) Tecno-trabajo y nuevas formas de sometimiento escla-vizantes ........................................................................... 26

b) El tecno-trabajador y el teletrabajo. El ciberespacio ... 28

c) El ciber-trabajador del futuro ........................................ 29

1.6. El trabajo como un deber y el trabajo como un derecho ...... 30

2. Diferentes tipos de trabajo ...................................................... 34

a) El trabajo personal o autónomo .................................... 34

b) El trabajo benévolo y gratuito ....................................... 34

c) El trabajo forzoso ............................................................ 35

d) El trabajo dirigido o dependiente y por cuenta ajena . 36

e) El trabajo autómata ........................................................ 36

f ) El trabajo vacante o sustituto ........................................ 36

g) El trabajo virtual ............................................................. 37

XXVI Julián A. de Diego

Pág.

h) El teletrabajo ................................................................... 37

3. La caracterización del trabajo en relación de dependencia . 37

Concepto de trabajo dependiente .......................................... 37

a) Personal infungible, e intransferible: el trabajo depen-diente............................................................................... 39

b) Voluntario y libre ............................................................ 40

c) Por cuenta ajena ............................................................. 41

d) Dependiente o subordinado ......................................... 42

e) Remunerado ................................................................... 43

4. Críticas al concepto legal del trabajo dependiente ............... 44

a) La actividad productiva y creadora del hombre .......... 44

b) Es una actividad lícita .................................................... 45

c) El trabajo se presta al empleador .................................. 45

d) Es una actividad remunerada........................................ 45

e) Es una actividad libre ..................................................... 46

f ) El trabajo surge de una relación de intercambio ......... 46

5. El trabajo desde otros ángulos de análisis.............................. 47

a) El trabajo desde el ángulo jurídico ............................... 47

b) El trabajo desde el punto de vista sociológico ............. 48

c) El trabajo desde el punto de vista psicológico ............. 48

d) El trabajo desde el punto de vista económico ............. 49

e) El trabajo desde el punto de vista organizacional ....... 50

f ) El trabajo desde el punto de vista de la Responsabilidad Social Empresaria (RSE) ................................................ 50

g) El trabajo y su relación con la ecología y con el medio ambiente ......................................................................... 51

6. El trabajo analizado desde otros enfoques ............................ 52

a) El trabajo desde la Doctrina Social de la Iglesia .......... 52

b) Las corrientes socialistas ............................................... 69

c) El marxismo en particular ............................................. 70

d) El liberalismo individualista .......................................... 72

e) El neoliberalismo en las reformas laborales ................ 73

7. La necesidad de un sistema jurídico para el trabajo depen-diente ........................................................................................ 74

8. Ramas del Derecho que tienen conexidad con el derecho del trabajo ....................................................................................... 75

a) El derecho civil ............................................................... 75

b) La seguridad social ......................................................... 76

c) El derecho constitucional .............................................. 76

Tratado de Derecho del Trabajo XXVII

Pág.

d) El derecho internacional público .................................. 77

e) El derecho internacional privado ................................. 77

f ) El derecho comercial ..................................................... 77

II. El trabajo en la historia ............................................................. 77

1. El trabajo en la Antigüedad ..................................................... 78

2. El trabajo en la Edad Media ..................................................... 84

3. La Revolución Industrial ......................................................... 86

4. La etapa contemporánea ......................................................... 87

4.1. El reemplazo de la esclavitud por el trabajador en re-lación de dependencia ................................................... 88

5. El constitucionalismo social .................................................... 90

6. La revolución tecnológica ....................................................... 91

III. El trabajo y su evolución en la Argentina ............................. 92

1. El trabajo en la etapa colonial ................................................. 92

2. La creación del Estado nacional ............................................. 93

3. La Constitución de 1853 y la segunda mitad del siglo XIX ... 94

4. La aparición del derecho del trabajo a principios del siglo XX .............................................................................................. 94

IV. El trabajo del siglo XXI .............................................................. 95

1. El proceso de globalización ..................................................... 96

Concepto de globalización ...................................................... 96

2. La modernización y la flexibilidad laboral ............................. 97

Concepto de modernización laboral ...................................... 97

Concepto de flexibilidad laboral ............................................. 97

3. El desempleo, el subempleo, la precarización del empleo ... 99

Concepto de desempleo .......................................................... 99

Concepto de subempleo .......................................................... 99

Concepto de precarización del empleo.................................. 99

4. Las nuevas formas de trabajo .................................................. 101

a) El trabajo virtual ............................................................. 101

b) El teletrabajo ................................................................... 101

c) El trabajo electrónico ..................................................... 102

d) El trabajo virtual ............................................................. 102

5. El trabajo contrato de trabajo gratuito del voluntariado ....... 102

5.1. Concepto y alcances del voluntariado.......................... 106

5.2. Organizaciones que pueden valerse del voluntariado social ............................................................................... 107

5.3. Características del voluntario........................................ 109

5.4. Derechos y obligaciones de los voluntarios ................. 112

XXVIII Julián A. de Diego

Pág.

5.5. El contrato de adhesión del voluntario ........................ 115

5.6. Medidas de promoción del voluntariado ..................... 117

5.7. Voluntariado gratuito y su diferenciación con el traba-jador remunerado .......................................................... 117

V. La política social .......................................................................... 118

1. Introducción, concepto y objeto ............................................. 119

Concepto de política social ..................................................... 119

2. Alcances y clasificación ........................................................... 119

3. Principios e instrumentación .................................................. 120

VI. El trabajo como fruto del trabajo del hombre y no como mercancía de la doctrina de los fallos “Vizzoti” y “Aquino” de la CSJN ........................................................................................ 121

1. Introducción ............................................................................. 121

2. El marco de la Constitución Nacional .................................... 123

3. El trabajo como mercancía ...................................................... 128

4. El trabajo contará con la protección de las leyes ................... 128

VII. La concepción del trabajo en el marco de los desafíos del futuro ............................................................................................. 129

1. El trabajador inmerso en el novísimo mundo tecnológico y cibernético ................................................................................ 129

2. La flexoseguridad como una herramienta integradora ........ 129

Anexo del Capítulo I ............................................................................... 134

Bibliografía ....................................................................................... 134

A. Bibliografía general .................................................................. 134

B. Lecturas recomendadas ........................................................... 134

Anexo jurisprudencial ........................................................................... 134

1. El caso “Vizzoti” ....................................................................... 134

2. El caso “Aquino” ....................................................................... 150

Capítulo II

El Derecho del trabajo

I. Concepto y división del derecho del trabajo ....................... 195

1. Concepto ................................................................................... 196

Concepto de derecho del trabajo ............................................ 196

a) Rama del derecho privado............................................. 200

b) Relaciones individuales y colectivas ............................. 200

c) Trabajadores dependientes y empleadores ................. 200

d) Derechos y deberes ........................................................ 200

Tratado de Derecho del Trabajo XXIX

Pág.

2. La definición en el derecho comparado ................................. 201

3. División del derecho del trabajo ............................................. 204

a) Derecho individual y derecho colectivo ....................... 204

b) Derecho interno y derecho internacional .................... 205

c) Derecho legal y convencional ....................................... 205

d) Derecho procesal y derecho administrativo ................ 205

e) Derecho internacional privado y el derecho interna-cional público del trabajo .............................................. 206

II. Contenido del derecho del trabajo ........................................ 206

Concepto de derecho individual .................................................... 207

Concepto de derecho colectivo ...................................................... 207

III. Caracteres del derecho del trabajo ....................................... 210

a) El componente central es el derecho del trabajo personal e infungible, libre y por cuenta ajena ........................................ 210

b) La relación laboral subordinada o en relación de dependen-cia .............................................................................................. 210

c) La autorregulación de los convenios colectivos .................... 213

d) El marco protectorio al trabajador .......................................... 213

e) Es un derecho transaccional ................................................... 213

f ) El derecho de huelga ................................................................ 214

IV. Autonomía ...................................................................................... 214

a) Los sujetos ................................................................................ 214

b) El objeto .................................................................................... 214

c) Contenido ................................................................................. 214

d) Caracteres peculiares ............................................................... 214

e) Recursos técnicos propios ....................................................... 215

f ) Principios propios y específicos .............................................. 215

g) El objetivo del derecho del trabajo ......................................... 215

V. Crisis del derecho del trabajo .................................................. 215

a) El conflicto entre los modelos regulados y la desregulación 216

b) El surgimiento de nuevos ejes de la economía global ........... 216

c) El cuestionamiento del sistema de protección al trabajador 217

d) Las necesidades de la economía de bajar los costos labora-les ............................................................................................... 217

e) El cuestionamiento de los denominados “impuestos al tra-bajo” .......................................................................................... 218

f ) La existencia de figuras o modelos rígidos frente a los nuevos modelos flexibles...................................................................... 218

g) La sustitución de las normas de fondo por las nuevas formas de negociación colectiva ......................................................... 218

XXX Julián A. de Diego

Pág.

h) Los sistemas autocráticos versus los nuevos modelos parti-cipativos .................................................................................... 218

VI. Nuevos contenidos del derecho del trabajo: el empleo y los procesos de modernización ................................................. 219

a) Flexibilización laboral.............................................................. 219

b) Polivalencia funcional ............................................................. 219

c) Multiprofesionalidad ............................................................... 219

d) Hora-flex ................................................................................... 219

e) Jornada intensiva ..................................................................... 220

f ) Trabajo autosupervisado ......................................................... 220

g) Descansos flexibles .................................................................. 220

h) Vacaciones fraccionadas ......................................................... 220

i) Período de prueba .................................................................... 220

j) Reconversión de mano de obra .............................................. 220

k) Contratos de promoción del empleo ...................................... 221

l) Contratos no laborales para promover la obtención del pri-mer trabajo ............................................................................... 221

m) La crisis de las asociaciones profesionales de trabajadores y los conflictos de intereses ........................................................ 221

n) El Estado como árbitro o como interventor ........................... 221

VII. Las tendencias ............................................................................... 222

VIII. El derecho del trabajo como marco legal de las relaciones laborales ........................................................................................ 223

Concepto de relaciones laborales o industriales .......................... 223

a) Ultraflexibilidad para mejorar la eficiencia ........................... 223

b) Idoneidad y capacidad para aumentar la productividad ...... 224

c) Desarrollo de las nuevas tecnologías ..................................... 224

d) Al más bajo costo posible ........................................................ 224

e) Para ser competitivos a nivel local e internacional ............... 225

f ) Calidad de servicio y atención al cliente ................................ 225

g) Integración de la comunidad productiva en el producto ..... 225

h) Constante innovación .............................................................. 225

i) Adaptabilidad de las estructuras al mercado y los cambios de la demanda .......................................................................... 226

j) Sistemas de stock options o derechos accionarios ................. 226

k) Controles electrónicos y mecanismos de seguimiento y ve-rificación ................................................................................... 226

l) Evaluación objetiva del desempeño ....................................... 226

IX. El trabajo dependiente y los riesgos del retorno de la esclavitud ...................................................................................... 227

Tratado de Derecho del Trabajo XXXI

Pág.

X. La flexiseguridad como nuevo modelo integrador............. 229

XI. La intervención de la OIT a través de los convenios y reco-mendaciones ................................................................................... 229

Anexo del Capítulo II ............................................................................. 231

Bibliografía ....................................................................................... 231

A. Bibliografía general .................................................................. 231

B. Lecturas recomendadas ........................................................... 232

Anexo II....................................................................................................... 232

Preámbulo de la OIT ........................................................................ 232

Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo ........................................................ 233

Convenio Nº 1. Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 ........................................................................................... 236

Convenio Nº 144. Convenio sobre la consulta tripartita (Normas internacionales del trabajo), 1976 .......................................... 246

Convenio Nº 169. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 ........................................................................................... 251

Convenio Nº 182. Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 ............................................................................. 269

Capítulo III

Fuentes del derecho del trabajo

I. Fuentes del derecho del trabajo ............................................. 279

1. Concepto e importancia .......................................................... 285

Concepto de fuentes del derecho ........................................... 285

a) Fuentes materiales o reales ........................................... 286

b) Fuentes formales ............................................................ 287

c) Fuentes de producción .................................................. 288

2. Enumeración y jerarquía ......................................................... 289

2.1. Exégesis del marco regulatorio ..................................... 313

2.2. Análisis de casos en la jerarquía de las fuentes ........... 314

2.3. Las fuentes omitidas por la enumeración no taxativa del art. 1º de la Ley de Contrato de Trabajo ................. 316

a) La Constitución Nacional ...................................... 317

b) Los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos y de los Derechos Laborales ................ 317

c) Otras leyes no laborales ......................................... 318

d) Los decretos reglamentarios y los decretos de necesidad y urgencia ............................................. 320

XXXII Julián A. de Diego

Pág.

e) Las resoluciones o las disposiciones reglamenta-rias ........................................................................... 324

f ) Las normas interpretativas procedimentales u operativas de órganos autónomos descentraliza-dos como la SRT ..................................................... 325

g) Otras normas .......................................................... 326

h) La doctrina y la opinión de los autores ................. 326

i) La jurisprudencia ................................................... 336

j) Las normas establecidas a través del ciberespacio y por vía de herramientas informáticas ................ 338

3. Las normas de la Constitución Nacional y los Tratados Inter-nacionales ................................................................................. 340

3.1. Exégesis del art. 14, CN .................................................. 345

3.2. Exégesis del art. 14 bis, CN ............................................ 345

a) El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes ........................................... 348

b) Las que asegurarán al trabajador .......................... 349

c) Condiciones dignas y equitativas de labor ........... 350

d) Jornada limitada ..................................................... 351

e) Descanso y vacaciones pagados ........................... 352

f ) Retribución justa .................................................... 353

g) Salario mínimo vital y móvil .................................. 353

h) Igual remuneración por igual tarea ...................... 354

i) Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección ............................................................. 355

j) Protección contra el despido arbitrario ................ 356

k) Estabilidad del empleado público ........................ 361

l) Organización sindical libre y democrática reco-nocida por la simple inscripción en un registro especial ................................................................... 363

m) Queda garantizado a los gremios .......................... 364

n) Concertar los convenios colectivos de trabajo .... 368

ñ) Recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga ................................................................. 369

o) Los representantes gremiales gozarán de las ga-rantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabili-dad de su empleo ................................................... 373

Tratado de Derecho del Trabajo XXXIII

Pág.

p) El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá el carácter de integral e irrenun-ciable ....................................................................... 375

q) En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades na-cionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrado por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes ...................................... 375

r) Jubilaciones y pensiones móviles ......................... 376

s) La protección integral de la familia; la compensa-ción económica familiar y el acceso a una vivienda digna ........................................................................ 378

3.3. Exégesis del art. 75, incs. 12 y 22 ................................... 379

3.3.1. Las facultades legislativas y el Código del Tra-bajo y la Seguridad Social .................................. 384

3.3.2. Los tratados internacionales y su jerarquía constitucional o supralegal ............................... 384

a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ............................................................. 386

b) Declaración Universal de Derechos Humanos .... 388

c) Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica ......................... 390

d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966 ...................................... 391

e) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo ...................................... 397

Abolición de la Esclavitud ..................................... 398

Principio de Igualdad ............................................. 399

Derecho de Reunión y de Asociación y de Fundar Sindicatos ................................................................ 400

f ) Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio ............................................... 400

g) Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ... 402

h) Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer......... 405

i) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes .......... 409

j) Convención sobre los Derechos del Niño-1995 ... 410

4. La LCT, las leyes y los estatutos especiales ............................. 410

5. Los convenios colectivos y los laudos con fuerza de tales .... 413

XXXIV Julián A. de Diego

Pág.

6. La voluntad de las partes ......................................................... 415

7. Los reglamentos de empresa o de taller ................................. 418

8. Los usos y costumbres ............................................................. 420

Concepto de usos y costumbres.............................................. 420

a) Secundum legem ............................................................. 421

b) Proepter legem ................................................................ 421

c) Contra legem ................................................................... 422

9. Los principios generales del derecho del trabajo .................. 423

El principio protectorio ........................................................... 423

a) Concepto del principio in dubio pro operari ............... 424

b) Concepto del principio de la norma más favorable .... 424

c) Concepto del principio de la condición más benefi-ciosa ................................................................................. 426

El principio de irrenunciabilidad .................................. 427

El principio de continuidad del contrato de trabajo ... 428

El principio de primacía de la realidad ........................ 429

El principio de buena fe ................................................. 432

El principio de justicia social ......................................... 434

El principio de equidad ................................................. 435

El principio de prohibición de hacer discrimina-ciones .............................................................................. 436

El principio de gratuidad de los procedimientos ........ 437

El principio de progresividad ........................................ 438

10. Otras fuentes ............................................................................. 439

a) Las leyes provinciales ..................................................... 439

b) Las normas reglamentarias ........................................... 440

c) Las resoluciones administrativas .................................. 440

d) La doctrina ...................................................................... 441

e) La jurisprudencia ........................................................... 441

f ) Las decisiones de las comisiones paritarias ................. 442

g) La aplicación supletoria del Código Civil o de normas del derecho común ........................................................ 442

11. El orden de prelación de las normas ...................................... 443

II. La aplicación del derecho del trabajo en caso de conflicto de normas en el tiempo y en el espacio ..................................... 443

1. Los órganos de aplicación judiciales y administrativos ........ 443

2. El ámbito personal, inclusión y exclusiones .......................... 444

Concepto de ámbito personal de la aplicación del derecho del trabajo ................................................................................. 444

Tratado de Derecho del Trabajo XXXV

Pág.

3. Ambito geográfico .................................................................... 445

Concepto de ámbito geográfico de la aplicación del derecho del trabajo ................................................................................. 445

4. Aplicación de las normas en el tiempo .................................. 446

Concepto de ámbito temporal en la aplicación del derecho del trabajo ................................................................................. 446

5. El conflicto de las normas........................................................ 446

a) El sistema de acumulación ............................................ 447

b) El conglobamiento ......................................................... 447

c) El método orgánico ........................................................ 447

6. Las lagunas de la ley y del derecho ......................................... 447

Concepto de lagunas de la ley ................................................. 447

7. Derogación de un convenio colectivo anterior por otro pos-terior .......................................................................................... 448

8. Derogación de un convenio colectivo por una ley posterior 450

9. Conflicto entre dos leyes vigentes, o entre una anterior y otra posterior .................................................................................... 451

10. Efectos de los convenios sobre los contratos individuales ... 452

11. La derogación de un convenio posterior in peius .................. 453

11.1. El marco normativo ........................................................ 455

11.2. El plenario “Fontanive” ................................................. 457

11.3. La visión de contexto del convenio colectivo poste-rior ................................................................................... 466

12. Los convenios articulados y la disponibilidad colectiva ....... 467

Capítulo IV

Los principios generales del derecho del trabajo. Los medios técnico-legales

I. Concepto y función de los principios generales del derecho del trabajo ..................................................................................... 471

Concepto de principios generales del derecho del trabajo .......... 473

a) Son un elemento de integración jurídica ............................... 475

b) Conforman una regla que orienta e integra la interpreta-ción ............................................................................................ 475

c) Evitan desvíos y preservan la unidad sistemática ................. 477

d) Cubren las lagunas del derecho .............................................. 477

II. El marco legal ............................................................................... 478

III. Enumeración y clasificación de los principios generales . 483

IV. Contenido y análisis de los principios .................................... 484

XXXVI Julián A. de Diego

Pág.

1. El principio protectorio ........................................................... 485

Concepto de principio protectorio ......................................... 485

a) El principio in dubio pro operari ................................... 486

Concepto del principio in dubio pro operari ............... 486

a.1. Exégesis del marco regulatorio ......................... 489

a.2. La ampliación del “principio protectorio” ....... 492a.3. La aplicación de la duda a favor del trabajador

en materia de prueba en juicio ......................... 492a.4. La duda sobre la prueba a favor del trabajador

y la carga dinámica de la prueba ...................... 494b) Regla de la norma más favorable .................................. 516 Concepto del principio de la norma más favorable .... 516

b.1. Exégesis del marco regulatorio ......................... 518b.2. La duda entre dos normas legales .................... 518

c) Regla de la condición más beneficiosa ......................... 521 Concepto del principio de la condición más benefi-

ciosa ................................................................................. 521c.1. Exégesis del marco regulatorio ......................... 526

2. Irrenunciabilidad ..................................................................... 527 Concepto de irrenunciabilidad ............................................... 527

2.1. Exégesis del marco regulatorio ..................................... 531a) El contenido del contrato individual de trabajo .. 532b) Las cláusulas contractuales y los documentos

anexos ..................................................................... 534c) El onus probandi del contenido del contrato indi-

vidual ....................................................................... 537d) La aplicación del principio de irrenunciabilidad 538

a) Renuncia al empleo ....................................... 540b) Conciliación .................................................... 541c) Prescripción .................................................... 543d) Caducidad ....................................................... 543e) El silencio del trabajador como presunción

de renuncia de derechos ............................... 5443. Principio de continuidad ......................................................... 547 Concepto del principio de continuidad del contrato de tra-

bajo ............................................................................................ 5473.1. Exégesis del marco regulatorio ..................................... 549 Conservación del contrato ............................................ 5493.2. Los casos particulares donde se vulnera el principio de

continuidad .................................................................... 5504. Principio de primacía de la realidad....................................... 554

Tratado de Derecho del Trabajo XXXVII

Pág.

Concepto del principio de primacía de la realidad ............... 554

5. Principio de la buena fe ........................................................... 557

Concepto del principio de buena fe ....................................... 557

5.1. Exégesis del marco regulatorio ..................................... 559

5.2. Casos prácticos de inobservancia del principio de buena fe ........................................................................... 560

6. Justicia social ............................................................................ 564

Concepto de justicia social ...................................................... 564

7. La equidad ................................................................................ 566

Concepto de equidad ............................................................... 566

8. Prohibición de hacer discriminaciones ................................. 568

Concepto del principio de prohibición de hacer discrimina-ciones ........................................................................................ 568

9. Tipo y clasificación ................................................................... 576

a) Por sexo ........................................................................... 577

b) Por estado civil ............................................................... 578

c) Por ideología política o creencia religiosa .................... 578

d) Por raza, origen étnico o nacionalidad ......................... 579

e) Por aspecto físico ............................................................ 579

f ) Casos especiales. HIV – Homosexualidad – Drogadic-ción – Alcoholismo ......................................................... 580

g) Acoso sexual ................................................................... 581

h) El despido indirecto por discriminación y la orden judicial de cese de la acción antidiscriminatoria ........ 582

i) La discriminación por efecto de la diferenciación salarial arbitraria .................................................... 584

ii) La discriminación antisindical .............................. 584

10. Principio de gratuidad de los procedimientos ....................... 586

Concepto del principio de gratuidad de los procedimientos 586

11. El principio de progresividad .................................................. 587

V. Medios técnico-legales .............................................................. 596

1. Concepto y alcances ................................................................ 596

Concepto de medios técnico-legales ...................................... 596

a) Son recursos técnico-legales o herramientas .............. 596

b) Provienen del derecho positivo ..................................... 597

c) Finalidad protectoria ..................................................... 597

2. Clasificación ............................................................................. 597

3. Restricciones a la autonomía de la voluntad a través del orden público laboral ......................................................................... 597

XXXVIII Julián A. de Diego

Pág.

4. Sustitución automática de las cláusulas nulas....................... 598

5. Restricciones al principio de autoridad del empleador ........ 599

6. Nulidad en caso de fraude ....................................................... 599

7. Reconocimiento de la autonomía de la voluntad colectiva y poder de negociación privilegiado ......................................... 600

8. El control del Estado ................................................................ 600

Anexo del Capítulo IV ............................................................................ 601

Bibliografía ....................................................................................... 601

A. Bibliografía general .................................................................. 601

B. Lecturas recomendadas ........................................................... 601

Anexo II del Capítulo IV ......................................................................... 601

Convenio Nº 100. Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 ........................................................................................... 601

Convenio Nº 111. Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 ...................................................................... 607

Convenio Nº 142. Convenio sobre desarrollo de los recursos hu-manos, 1975 .............................................................................. 612

Convenio Nº 154. Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 ........................................................................................... 617

Capítulo V

Los sujetos del derecho individual del trabajo. El contrato y la relación de

trabajo

I. Introducción ................................................................................. 624

II. Los sujetos en el derecho individual del trabajo ................ 626

III. El trabajador ................................................................................. 628

1. Concepto de trabajador ........................................................... 628

2. Caracterización ........................................................................ 629

a) Es una persona física .............................................. 629

b) Es una persona dotada de cierta capacidad la-boral ........................................................................ 629

c) Es una persona con capacidad jurídica ................ 630

d) Es insustituible ....................................................... 630

2.1. Vínculos no laborales o anómalos ................................ 631

2.2. Los caddies o auxiliares del golf .................................... 632

2.3. El trabajador cibernético ............................................... 648

3. Los auxiliares del trabajador ................................................... 652

Tratado de Derecho del Trabajo XXXIX

Pág.

Concepto de auxiliar del trabajador ....................................... 652

4. El socio-empleado ................................................................... 654

Concepto de socio-empleado ................................................. 654

IV. El empleador .................................................................................. 658

1. Concepto de empleador, empresa, empresario, estableci-miento y explotación ............................................................... 660

Concepto de empleador .......................................................... 660

a) Concepto de empresa .................................................... 663

b) Concepto de empresario ............................................... 665

c) Concepto de establecimiento........................................ 667

d) Concepto de explotación ............................................... 668

2. Caracterización ........................................................................ 668

a) Puede ser una persona física o jurídica ........................ 669

b) Puede ser una entidad con o sin fines de lucro: .......... 669

c) Puede ser una sociedad o asociación regular o irregu-lar ..................................................................................... 669

d) Es la responsable de dirigir y organizar el trabajo ....... 669

e) Su deber fundamental hacia el trabajador es pagar el salario .............................................................................. 669

3. La interposición y mediación .................................................. 669

4. Las empresas de servicios eventuales .................................... 670

Concepto de empresas de servicios eventuales .................... 670

5. Empresas relacionadas, controladas o controlantes ............. 673

Concepto de sociedades relacionadas ................................... 673

a) Control accionario ......................................................... 674

b) Administración o dirección ........................................... 674

c) Controladas y controlantes ............................................ 675

d) Conjunto económico ..................................................... 675

6. Los contratistas y subcontratistas ........................................... 679

Concepto de empresas contratistas ........................................ 679

7. La tercerización de servicios ................................................... 683

Concepto de tercerización de servicios .................................. 683

V. Las tratativas precontractuales ............................................. 691

1. La búsqueda del candidato ..................................................... 692

a) Búsqueda de candidatos ............................................... 692

b) Determinación de un perfil ........................................... 692

2. La oferta de empleo y la oferta de trabajo .............................. 693

XL Julián A. de Diego

Pág.

3. El proceso de selección ............................................................ 695

4. Los contratos no laborales previos al contrato de trabajo .... 695

Concepto de contrataciones no laborales .............................. 695

a) Sistemas subsidiados ..................................................... 696

b) Becas ............................................................................... 696

c) Pasantías ......................................................................... 697

d) El contrato de aprendizaje ............................................. 707

VI. El contrato de trabajo ............................................................... 710

1. Teorías sobre la existencia del contrato de trabajo ............... 710

2. Concepto de contrato de trabajo ............................................ 712

Concepto de contrato de trabajo ............................................ 712

a) Acuerdo de voluntades .................................................. 712

b) Compromiso del trabajador .......................................... 713

c) Compromiso del empleador ......................................... 713

d) Contenido y plazos ......................................................... 713

3. Caracteres del contrato de trabajo .......................................... 713

a) Consensual ..................................................................... 714

b) Bilateral ........................................................................... 714

c) Personal .......................................................................... 715

d) Oneroso ........................................................................... 715

e) Dependiente ................................................................... 715

f ) Conmutativo ................................................................... 716

g) De ejecución continuada o de tracto sucesivo ............ 716

h) Autónomo ....................................................................... 716

i) Típico ............................................................................... 716

j) No formal ........................................................................ 716

k) Sinalagmático ................................................................. 717

4. Diferenciación con otras figuras ............................................. 717

a) Con la locación de servicios .......................................... 717

b) Con la locación de obra ................................................. 717

c) Con el contrato de sociedad .......................................... 718

d) Con el contrato de mandato .......................................... 718

VII. La relación laboral ..................................................................... 719

1. Concepto de relación laboral .................................................. 719

Concepto de relación laboral .................................................. 719

2. Ejecución de las prestaciones ................................................. 721

3. Caracteres de la relación laboral ............................................. 722

Tratado de Derecho del Trabajo XLI

Pág.

a) Implica la disponibilidad activa del trabajador ........... 722

b) Las prestaciones se ejecutan conforme lo dispone el empleador ....................................................................... 722

c) Se devenga la remuneración ......................................... 722

d) Presunción de existencia del contrato de trabajo ........ 722

VIII. Incumplimiento de contrato ..................................................... 722

1. Contrato sin relación de trabajo.............................................. 722

2. Relación sin contrato de trabajo ............................................. 724

IX. Requisitos de validez del contrato ......................................... 724

1. Capacidad de las partes ........................................................... 724

Concepto de capacidad ........................................................... 724

a) El trabajador ................................................................... 725

b) El empleador .................................................................. 726

2. El consentimiento .................................................................... 727

Concepto de consentimiento .................................................. 727

X. Contenido del contrato de trabajo. Cláusulas especiales 729

1. Contenido del contrato de trabajo en trabajadores de alta dirección ................................................................................... 730

2. El hiring bonus .......................................................................... 733

3. El sistema de golden parachute ............................................... 735

4. Golden handcaff ....................................................................... 737

5. Stock options ............................................................................. 738

6. Housing ..................................................................................... 750

7. Training ..................................................................................... 753

8. El trabajador de dirección superior y su exclusión del régimen laboral ....................................................................................... 754

Anexo del Capítulo V .............................................................................. 755

Bibliografía ....................................................................................... 755

A. Bibliografía general .................................................................. 755

B. Lecturas recomendadas ........................................................... 755

Anexo II del Capítulo V .......................................................................... 756

1. Modelo de contrato de locación de servicios ............................ 756

2. Modelo de contrato de locación de obra ................................... 758

3. Modelo de contrato de beca ........................................................ 761

4. Modelo de contrato de pasantía ................................................. 764

5. Modelo de contrato marco de pasantía ..................................... 766

6. Modelo de contrato de tiempo indeterminado ......................... 770

XLII Julián A. de Diego

Pág.

Capítulo VI

Objeto, forma y prueba del contrato de trabajo

I. Introducción ................................................................................. 774

II. El objeto del contrato y la dignidad humana ...................... 775

III. El objeto del contrato de trabajo ........................................... 778

IV. El deber de trabajar..................................................................... 781

Clasificación (seiri) .......................................................................... 789

La estabilización o enderezar (seiton) ............................................ 789

Barrido o luminoso (seiso) .............................................................. 790

Estandarización (seiketsu) .............................................................. 790

Mantenimiento de la práctica (shitsuke) ....................................... 790

Seguridad intrínseca........................................................................ 791

Seguridad extrínseca ....................................................................... 791

Satisfacción ...................................................................................... 791

V. Objeto ilícito y objeto prohibido ............................................. 793

1. Concepto y distinción de objeto ilícito y objeto prohibido .. 794

2. La contratación de extranjeros como objeto prohibido ........ 801

3. Efectos del contrato de objeto ilícito y de objeto prohibido . 803

VI. Forma del contrato de trabajo ................................................. 807

VII. Prueba del contrato de trabajo ............................................... 811

1. El principio general .................................................................. 812

1.1. El contrato individual de trabajo................................... 812

1.2. El principio de prueba por escrito ................................ 813

1.3. Otros medios probatorios de la existencia del contrato de trabajo ........................................................................ 814

1.4. Los sistemas de registración laborales y de la seguridad social ............................................................................... 815

1.5. La prueba pericial en sus diversos ángulos de aplica-ción .................................................................................. 815

1.6. La prueba originada en los sistemas cibernéticos ....... 818

1.7. La prueba de testigos ..................................................... 819

1.8. El reconocimiento de las partes de hechos controver-tidos ................................................................................. 821

2. La prueba en los casos especiales ........................................... 822

3. El libro especial y los recibos de sueldo ................................. 823

4. La registración deficiente. Facultades de los jueces .............. 827

5. El empleo no registrado. Procedimiento y sanciones ........... 828

Tratado de Derecho del Trabajo XLIII

Pág.

VIII. Registro único y tendencias ...................................................... 834

IX. La carga dinámica de la prueba en el Derecho del Trabajo 835

Anexo del Capítulo VI ............................................................................ 857

Bibliografía ....................................................................................... 857

A. Bibliografía general .................................................................. 857

B. Lecturas recomendadas ........................................................... 857

Tratado de Derecho del Trabajo

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Tomo II

Tratado de Derecho del Trabajo

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Tomo II

Julián A. de Diego

Julián A. de Diego

Tratado de Derecho del Trabajo. - 1a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2012. v. 2, 896 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2377-8

1. Derecho Laboral.

CDD 344

© Julián A. de Diego, 2012© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2012Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

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