TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
ACCIN DE TUTELA 2
Radicacin: 25 000 2336 000 2013 02219
Accionante:scar Augusto Verano Muoz
Accionado:Procuradura General de la Nacin
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIN TERCERA
SUBSECCIN A
Bogot D.C., veintitrs (23) de Enero de dos mil catorce
(2014).
Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada
Radicacin: 25 000 2336 000 2013 02219 00
Accionante:scar Augusto Verano Muoz
Accionado:Procuradura General de la Nacin
ACCIN DE TUTELA
Sentencia de Primera Instancia
La Sala resuelve la tutela formulada por el accionante para la
proteccin de sus derechos al debido proceso, elegir y ser elegido y
a participar en el ejercicio y control poltico, que aduce
vulnerados en razn de la destitucin e inhabilidad del Alcalde Mayor
de Bogot, Gustavo Francisco Petro Urrego por la Procuradura General
de la Nacin.
1. ANTECEDENTES
1.1. La solicitud de tutela
El seor scar Augusto Verano Muoz solicit anular la decisin de
destitucin e inhabilidad del Alcalde mayor de Bogot D.C, Dr.
Gustavo Petro Urrego adoptada por la Sala disciplinaria de la
Procuradura General de la Nacin, comunicada el 09 de diciembre a la
opinin pblica.
Indic que tal decisin se adopt conforme a una investigacin
disciplinaria que inici el 16 de enero de 2013, debido a una
falencia en la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad
de Bogot.
Expres que la decisin sancionatoria vulner su derecho a elegir y
participar en el escenario poltico porque le impide al alcalde
continuar en el cargo para el cual fue elegido por votacin popular,
derechos que la Constitucin Poltica ha reconocido como principio
fundamental del Estado colombiano lo cual es una manifestacin
individual de los ciudadanos de tomar decisiones dentro de un
sistema democrtico.
Sostuvo que el Procurador General de la Nacin incurri en una va
de hecho que atenta contra los derechos fundamentales
indicados.
Adujo que por mandato constitucional, el ejercicio del derecho
fundamental de elegir y ser elegido, solo puede ser suspendido por
decisin judicial, de acuerdo a los casos que determine la ley, y en
ese sentido la Corte Constitucional ha predicado la prevalencia de
los tratados internacionales de reconocimiento de derechos humanos
los cuales hacen parte del ordenamiento jurdico interno.
Indic que la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, fue
suscrita por el Estado colombiano, el 22 de diciembre de 1969, y
ratificada por el Congreso de la Repblica el 30 de diciembre de
1972, por medio de la Ley 16 de 1972, entr a regir el 18 de julio
de 1978, tratado de Derechos Humanos que hace parte del bloque de
constitucionalidad, y para el presente caso especficamente tiene
aplicacin el articulo 23[footnoteRef:1] de la Convencin sobre los
derechos polticos y la sentencia caso Lpez Mendoza vs Venezuela de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la violacin del
derecho a ser elegido. [1: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de
los siguientes derechos y oportunidades:a) de participar en la
direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en relaciones peridicas autenticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones pblicas de su pas.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en
proceso penal.]
Argument que si bien es cierto la Ley 734 de 2002 Cdigo nico
Disciplinario, otorga cierta facultad al Procurador General de la
Nacin para destituir e inhabilitar a los funcionarios pblicos, lo
cierto es que dicha autoridad debe ceirse a los tratados y
convenios internacionales ratificados por Colombia, ya que por
hacer parte del bloque de constitucionalidad prevalecen en el orden
interno conforme en lo dispuesto por el artculo 93 de la
Constitucin Poltica.
Seal que el Procurador General de la Nacin se extralimit en el
ejercicio de sus funciones, al desplazar al juez penal que es el
nico que constitucionalmente puede suspender o limitar derechos
polticos del Alcalde Mayor de Bogot, ya que el fallo disciplinario
es contrario a la Norma Fundamental y por tanto inaplicable en
virtud de la excepcin de inconstitucionalidad.
Enunci que la Fiscala General de la Nacin dio apertura a una
investigacin preliminar relacionada con las posibles conductas
punibles que pudo incurrir el Procurador General de la Nacin como
consecuencia de la extralimitacin de sus funciones[footnoteRef:2].
[2: En este aspecto hizo mencin al articulo emitido por el peridico
El Espectador del 10 de diciembre de 2013 El caos de las basuras
fue premeditado y la entrevista del contratista de la ciudad de
Bogot Emilio Tapia (fls 16-18 c.1).]
Concluy que presento este instrumento de proteccin de derechos
fundamentales como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable mientras acude ante la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa.
1.2. Trmite procesal
La tutela fue radicada en esta Corporacin el 18 de diciembre de
2013 (fls1-25) y una vez recibida en el despacho sustanciador, se
admiti mediante auto del 19 de diciembre de 2013 (fl. 29, c. 1) en
el que se neg la medida provisional indicada en la solicitud de
tutela. Providencia que se notific personalmente a la accionada, el
13 de enero de 2014 (fl. 3, c. 1). La Procuradura General de la
Nacin rindi el correspondiente informe (fls 33 a 50 c. 1). Mediante
auto del 16 de enero de 2014, se decret una prueba documental
solicitada por el accionante (fl. 57 c. 1)[footnoteRef:3]. [3:
Certificacin emitido por la Registradura Nacional del Estado Civil,
donde consta que el seor scar Augusto Verano Muoz, ejerci el
derecho al sufragio en las elecciones de las autoridades locales
del 30 de octubre de 2011 fls (61-65 c.1).]
1.3. Oposicin
Manifest en el presente caso que la legitimacin por activa se
debe acreditar con la prueba que demuestre haber ejercido el
derecho al voto.
Seal que la tutela no tiene como propsito esencial reemplazar
los procesos administrativos sino brindar a las personas una
proteccin efectiva de sus derechos fundamentales[footnoteRef:4],
por lo tanto la tutela es improcedente toda vez que existen otros
mecanismos de impugnacin del acto administrativo de destitucin del
cargo de un funcionario de eleccin popular, como es el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
Jurisdiccin de lo Contencioso administrativa. Sin embargo el
accionante en ese proceso solo puede actuar como tercero
interviniente o coadyuvante. [4: Artculo 86 de la Constitucin
Poltica.]
Indic que no hay un perjuicio irremediable porque no se dan los
presupuestos que ha dicho la jurisprudencia
constitucional[footnoteRef:5]. [5: Sentencia T-1093/2004, MP:
Manuel Jos Cepeda Espinosa.]
Adujo que el proceso disciplinario se llev a cabo por las
facultades otorgadas en la ley, por ello la Procuradura General de
la Nacin puede aplicar sanciones disciplinarias a los funcionarios
elegidos popularmente.
Argument que la potestad disciplinaria que ostenta la
Procuradura General de la Nacin no contraviene el artculo 23 de la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, puesto que la decisin
proferida se encuentra en el mbito de constitucionalidad y
legalidad sujeto a control por la Jurisdiccin de lo Contenciosa
Administrativa.
Agreg que la sentencia de la Corte Interamericana sobre el caso
Lpez Mendoza vs Venezuela es diferente a las sanciones
disciplinarias que se imponen en Colombia, pues en dicha
jurisprudencia el asunto a resolver se realiz respecto de la falta
de competencia para imponer una pena de inhabilidad, situacin que
resulta contraria al proceso disciplinario colombiano, ya que la
accionada tiene plena facultad para asumir dichos asuntos y tomar
las medidas que sean pertinentes.
Resalt que en virtud de la expedicin del CPACA Ley 1437 de 2011,
los procesos administrativos son ms expeditos, al implementar el
sistema de oralidad.
Solicit declarar la falta de legitimacin en la causa por activa
y rechazar la tutela por improcedente.
1.4 Pruebas
En el expediente obra copia simple de los siguientes
documentos:
Acto administrativo de destitucin e inhabilidad proferido por la
Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin contra el
Alcalde Mayor de Bogot D.C Gustavo Francisco Petro Urrego (fls1-354
c. 2).
Certificacin emitida por la Registradura Nacional del Estado
Civil, donde consta que el Sr. scar Augusto Verano Muoz ejerci el
derecho al sufragio en las elecciones para autoridades locales
realizadas el 30 de octubre de 2011 en Bogot.
2. CONSIDERACIONES
La Sala decide el presente asunto en ejercicio de la competencia
atribuida por el artculo 86 de la Constitucin Poltica y el artculo
37 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el numeral 1 del
artculo 1 del Decreto 1382 del 2000, pues la accin se dirigi contra
un rgano del orden nacional.
2.1. Cuestin preliminar: La legitimacin en la causa por
activa
Consta que el seor Verano Muoz efectivamente ejerci el derecho
al voto en el proceso electoral de mandatarios locales del ao 2011,
segn certificacin del Director del Censo Electoral[footnoteRef:6],
lo que determina que el accionante est legitimada para actuar en
defensa de su derecho fundamental a la participacin poltica, tal y
como lo consider la Corte Constitucional[footnoteRef:7]. Por ello,
no se acceder a la solicitud de la accionada en sentido contrario.
[6: La certificacin es del siguiente tenor: EL DIRECTOR DE CENSO
ELECTORAL DE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL CERTIFICA:
Que efectuada la correspondiente revisin en las bases de datos del
Censo Electoral, la cdula de ciudadana No. 79.049.702, que
corresponde a SCAR AUGUSTO VERANO MUOZ, se encuentra habilitada
para ejercer el derecho al sufragio.
De igual manera esta Direccin certifica que el citado ciudadano,
ejerci el derecho al sufragio EN LAS ELECCIONES DE AUTORIDADES
LOCALES del 30 de octubre de 2011, en la ciuadad de BOGOT D.C, Zona
17 Puesto 1 La Concordia- Mesa 15.(fl. 72). ] [7: Sentencias
citadas por la accionante en su informe: Corte Constitucional,
Sentencia T-358 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett, que reiter
la sentencia T-1337 de 2001, MP: Rodrigo Uprimny Yepes. ]
2.2. Asunto a resolver
Debe establecerse en primer lugar, si procede la accin de tutela
para solicitar la proteccin del derecho fundamental de participacin
poltica del seor scar Augusto Verano Muoz, a susal se considera
presuntamente una vulneracirechos este no es el mecanismo para
controvertir la sanci____________________que aduce vulnerado por el
acto administrativo de la Procuradura General de la Nacin que
impuso al Alcalde Mayor de Bogot Gustavo Francisco Petro Urrego,
sancin de destitucin y una inhabilidad de quince aos en el
ejercicio del cargo.
De ser procedente la tutela, la Sala examinar si la sancin
impuesta al Alcalde Mayor de Bogot vulnera el derecho fundamental
del accionante en cuanto al ejercicio del control poltico.
Las anteriores cuestiones ya fueron materia de examen de la Sala
en sentencia de la misma fecha[footnoteRef:8], por lo que sus
consideraciones sern reiteradas en esta providencia, para concluir
que la accin de tutela en este caso procede como mecanismo
transitorio, debido a que la aplicacin del acto administrativo que
impuso la sancin de destitucin al Alcalde Mayor de Bogot constituye
un perjuicio irremediable al derecho a la participacin poltica de
la accionante, en tanto le impide ejercer control poltico mediante
el mecanismo de la revocatoria del mandato del mismo alcalde. [8:
Radicacin 25 000 2336 000 2013 02234, sentencia del 23 de enero de
2014, MP: Juan Carlos Garzn Martnez.]
Adems, porque el fundamento de la sancin disciplinaria deriva de
cuestionamientos a la poltica pblica de aseo en Bogot, lo cual
escapa a la competencia de la autoridad disciplinaria, dado que es
materia de la revocatoria directa. Y porque esa autoridad no es el
juez natural de la legalidad de las actuaciones de la
administracin.
2.3. La procedencia de la tutela como mecanismo transitorio
En desarrollo del artculo 86 de la Constitucin Poltica, el
numeral 1 del artculo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la
tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. As, cuando la tutela se
refiere al cumplimiento de un acto administrativo, esta es
improcedente[footnoteRef:9] porque su control judicial debe
efectuarse por las vas ordinarias previstas en la legislacin, salvo
que ese mecanismo sea ineficaz, o se quiera evitar un perjuicio
irremediable, como en este caso lo adujo la accionante. [9:
Sentencia SU 917 de 2010, MP: Jorge Ivn Palacio.]
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sealado que
el concepto de perjuicio irremediable no es susceptible de una
definicin legal o reglamentaria, porque se trata de un concepto
abierto que debe ser precisado por el juez en cada caso concreto, y
permite darle contenido y sentido a su tarea de proteccin efectiva
de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del
derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelacin depende la
justicia de su decisin[footnoteRef:10]. [10: Sentencia C-531 de
1993, mediante la cual se declar la inexequibilidad del inciso
segundo del numeral primero del artculo 6 del Decreto 2591 de 1991,
que defina el perjuicio irremediable como aquel que slo puede ser
reparado en su integridad mediante una indemnizacin.]
Para el caso bajo examen, esta Sala reitera que la tutela
procede porque la aplicacin del acto administrativo demandado puede
conllevar a una afectacin de sus derechos fundamentales, habida
cuenta que la destitucin del Alcalde, impedira que se lleve a cabo
la revocatoria del mandato que ya se encuentra programada como
mecanismo de control poltico.
En estas circunstancias, el perjuicio es irremediable, dada su
inminencia ante la imposibilidad de que la accionante pueda ejercer
su derecho a participar en el control del poder poltico mediante la
revocatoria del mandato (artculo 40.4 de la Constitucin Poltica),
cuando ya se encuentra en curso un proceso para ese fin, convocado
por el Registrador Nacional del Estado Civil mediante Resolucin 008
del 03 de enero de 2014[footnoteRef:11]. [11: Ver:
http://www.registraduria.gov.co/IMG/pdf/RESOLUCION_008_DE_2014.pdf]
Tambin la urgencia de la accionante de precaver dicho perjuicio
se evidencia con la proximidad de la fecha prevista para ese
proceso de revocatoria, programado para el da 2 de marzo de 2014;
lo mismo que la gravedad del hecho, que determina la real
imposibilidad de que el seor Verano Muoz pueda ejercer el derecho
fundamental en los mnimos elementos que caracterizan su ncleo
esencial, como ms adelante se examinar.
2.4. Derecho a la participacin poltica. El control poltico
El derecho fundamental a ejercer el control poltico se hace
efectivo, entre otras, con el ejercicio de la potestad del pueblo
de despojar del cargo a quienes ha elegido como sus representantes,
es decir con el mecanismo de la revocatoria del mandato previsto en
el artculo 40 de la Constitucin Poltica.[footnoteRef:12] [12: Todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y
control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho
puede:()4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la
forma que establecen la Constitucin y la ley.().]
Ahora bien, la Sala precisa que en este caso se estudiar la
vulneracin del derecho fundamental de la accionante al ejercicio
del control poltico en su dimensin respecto de la revocatoria del
mandato, teniendo en cuenta que el juez de tutela debe examinar el
fondo del asunto puesto a su consideracin y verificar la proteccin
y garanta de los derechos fundamentales de la persona, evaluando
ntegramente las condiciones fcticas y jurdicas de la cuestin
planteada, puesto que como lo ha precisado la Corte Constitucional
una actuacin superficial y formalista pone en peligro el derecho de
acceso a la justicia al dejar desprotegido a quien solicita la
proteccin constitucional de sus derechos
fundamentales.[footnoteRef:13] [13: Corte Constitucional, Sentencia
T-042 de 2005, MP: lvaro Tafur Galvis.]
2.4.1. La tensin entre el control disciplinario y el ejercicio
de los derechos polticos fundamentales
El ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado respecto de
los servidores pblicos por infraccin de las normas o por la omisin
o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (artculo 6 de la
Constitucin Poltica), busca hacer efectivos los mandatos de la
funcin pblica. Control que se ejerce conforme a las normas y
principios del derecho disciplinario previstos en la misma
Constitucin Poltica y el Cdigo Disciplinario nico (Ley 734 de
2002).
Ahora bien, dado que la decisin administrativa objeto de la
tutela solicitada por el seor Verano Muoz es producto de un proceso
disciplinario adelantado contra el Alcalde Mayor de Bogot D.C.,
respecto del cual se est adelantando adems el proceso tendiente a
la revocatoria de su mandato, esta Sala considera que se presenta
una tensin entre el ejercicio del mencionado control disciplinario
y el derecho a la participacin poltica que, como ya se indic, se
hace efectivo a travs de la facultad de decidir sobre dicha
revocatoria.
Cabe precisar que lo anterior no implica que dichos
procedimientos sean excluyentes entre s, o irregulares, por el solo
hecho de coexistir; por el contrario, aquellos son autnomos e
independientes; pero en todo caso, deben ajustarse a las
disposiciones legales que los regulan.
Ante la existencia de dicha tensin, la Sala reitera que la
autoridad disciplinaria debe procurar que con sus decisiones no se
afecte el goce efectivo de los derechos fundamentales de las
personas a quienes se extiendan los efectos de las mismas, como en
este caso, en cuanto se trata del derecho de los electores del
mandatario distrital a determinar si le revocan o no el mandato,
pues ellos conservan el derecho poltico de controlar el ejercicio
de tal mandato que le han conferido en virtud de su derecho a la
participacin. Lo anterior, porque el ejercicio del control
disciplinario no es amplio ni absoluto, ya que se encuentra
limitado precisamente por el catlogo de derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin Poltica.
En este sentido, la Sala insiste en que en nuestro ordenamiento
jurdico los derechos fundamentales y los mecanismos establecidos
para su efectividad y proteccin priman por encima de cualquier
derecho de inferior categora, as como de cualquier competencia
administrativa, toda vez que, una decisin administrativa se
encuentra subordina a los derechos fundamentales, habida cuenta
que, todo acto administrativo debe propender por no vulnerar el
ordenamiento jurdico constitucional.
Es decir que la decisin administrativa de sancionar con
destitucin a un servidor de eleccin popular afecta el ejercicio del
derecho fundamental de los electores a la participacin poltica si,
como en este caso, obstruye el desarrollo de procedimientos
tendientes a realizar un control poltico de las actuaciones del
funcionario en cuanto al cumplimiento del mandato que le han
conferido.
Entonces, este es el fundamento fctico y jurdico relevante que
permite desatar la tensin entre estos dos controles, en la medida
que coexistan sin que ninguno se convierta en una limitacin del
otro; por lo tanto, para la Sala es claro que ante dos
procedimientos -control poltico por el elector y control
disciplinario-, la sancin disciplinaria, a efectos de proteger
derechos constitucionales, debe dar paso a la realizacin de la
consulta popular.
La Sala insiste en que no se desconoce que los derechos
fundamentales pueden ser excepcionalmente limitados por el
legislador, pues los mismos no son absolutos, pero se destaca que
su ejercicio debe ajustarse al desarrollo de los dems contenidos
constitucionales, en la medida en que no resulte afectado su ncleo
esencial.
2.4.2. La sancin disciplinaria fundada en cargos de poltica
pblica e ilegalidad de normas no anuladas por el juez natural
2.4.2.1 De otra parte, la Sala considera que en esa tensin entre
el ejercicio del control disciplinario y el derecho a la
participacin poltica de los electores, tambin se presenta un
aspecto que se suma a las razones para determinar que, en este
caso, la decisin de sancionar disciplinariamente al Alcalde Mayor
de Bogot D.C. no puede sobreponerse a la actuacin dirigida a que se
decida por voto popular sobre la revocatoria de su mandato.
Dicho aspecto consiste en que el juicio disciplinario realizado
al alcalde no se centr en analizar disciplinariamente la conducta
del investigado, sino que se bas en la valoracin del desarrollo de
polticas pblicas (relativas al servici pblico de aseo en la
ciudad), lo que desnaturaliz la funcin disciplinaria, y suplant al
elector, nuevamente vulnerando su derecho fundamental al control
poltico.
En efecto. La decisin definitiva de la Procuradura General de la
Nacin de destituir al Alcalde Mayor de Bogot D.C. limita el goce
efectivo del derecho fundamental de los electores a ejercer el
control poltico de su actividad, conforme al procedimiento de
revocatoria directa ya iniciado, lo cual implica que los efectos de
esa decisin disciplinaria se suspendan, para garantizar el goce
efectivo del derecho fundamental, mientras el juez de lo
contencioso administrativo se pronuncia de fondo sobre la legalidad
de la misma.
Se reitera que con la presente decisin no se pretende desconocer
la Competencia de la Procuradura General de la Nacin en materia de
control disciplinario.
2.4.2.2 En cuanto al cuestionamiento del desarrollo de polticas
pblicas que condujo a la Procuradura General de la Nacin a imponer
la sancin disciplinaria al Alcalde Mayor de Bogot D.C., la Sala
considera que ello desconoci la taxatividad de las faltas gravsimas
(artculo 43 de Cdigo nico Disciplinario), al imputar al mandatario
distrital la comisin de faltas de ese tipo por conductas que no
guardan correspondencia con las mismas; es decir que la Procuradura
excedi el examen de los cargos taxativos determinados por el
legislador como reglas especiales de sujecin, convirtiendo as la
ejecucin de una poltica pblica en un comportamiento
disciplinariamente sancionable.
As, la imputacin del primer cargo, consistente en la presunta
comisin de la falta prevista en el numeral 31 del artculo 48 del
Cdigo nico Disciplinario[footnoteRef:14], guarda relacin con un
aspecto netamente contractual y precontractual, consistente en
haber decidido un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo.
Es decir, un aspecto ajeno a la contratacin estatal y propio de las
polticas pblicas del mandato conferido al servidor. Ms aun cuando
el criterio de que quien toma una decisin frente a esas polticas se
convierte per se en un determinador de los decisiones de naturaleza
contractual; situacin no prevista por el legislador en tratndose de
faltas de esta naturaleza y menos en aspectos precontractual y
contractual. [14: 31. Participar en la etapa precontractual o en la
actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con
desconocimiento de los principios que regulan la contratacin
estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y
en la ley.]
Y en cuanto al segundo cargo imputado[footnoteRef:15], por haber
adoptado un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo en la
ciudad de Bogot, la Sala considera que esas facultades estn dentro
de las competencias y deberes del Alcalde, de acuerdo a su programa
de gobierno; por el contrario, no es de recibo la calificacin que
el rgano disciplinario le otorga al decreto que materializa esa
poltica pblica al considerarlo contrario al ordenamiento jurdico;
pues esa decisin implica que por la va de un proceso contencioso
administrativo y en ejercicio del control de legalidad propio de
esa jurisdiccin, el juez natural decida sobre el particular,
competencia que es ajena a la de la Procuradura General de la
Nacin. [15: Cargo que consisti en la presunta comisin de la falta
prevista en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo nico
Disciplinario: 60. Ejercer las potestades que su empleo o funcin le
concedan para una finalidad distinta en la norma otorgante.]
En cuanto al tercer cargo imputado[footnoteRef:16] por haber
autorizado el uso de vehculos tipo volquetas para garantizar la
continuidad de la prestacin del servicio pblico de aseo y minimizar
eventuales impactos ambientales y sanitarios, la Sala advierte que
ese decreto precisamente tena como finalidad evitar riesgos a la
salud y al medio ambiente, es decir que la imputacin realizada no
se ajusta al cargo. [16: El cargo se fund en incurrir en la
siguiente norma: 37. Proferir actos administrativos, por fuera del
cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones
constitucionales o legales referentes a la proteccin de la
diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales
y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias,
los pueblos indgenas, la salud humana o la preservacin de los
ecosistemas naturales o el medio ambiente.]
Lo anterior no significa que el control disciplinario de los
funcionarios de eleccin popular se quede sin contenido, pues la
competencia de la Procuradura est prevista para da con dolo o con
culpa.conformidad con la
certificaci_______________________________________sancionar
conductas que se encuentren previamente en el Cdigo nico
Disciplinario, pero ajenas a la ejecucin o implementacin de un plan
de gobierno. El reproche de esta cuestin compete al elector por la
va del ejercicio del control poltico y no a la Procuradura General
de la Nacin.
Como desarrollo de esta cuestin, la Sala reitera las razones que
sustentan que la Procuradura General de la Nacin desplaz al elector
en el control poltico que solo a este le compete, por la va del
ejercicio del derecho fundamental previsto en el numeral 4 del
artculo 40 de la Constitucin Poltica.
a. Tal y como se encuentran redactados los cargos, el ente de
control no centra la actuacin en la conducta disciplinable del
Alcalde Mayor, sino que se encuentra cuestionando el ejercicio de
poltica pblica de la ciudad, es decir, se encuentra reprochando el
cumplimiento del plan de gobierno del Alcalde de Bogot, en
especial, lo referente al programa basuras cero.
b. En efecto, el primer cargo es la decisin referida a que las
empresas del Distrito prestarn el servicio pblico de aseo; al
respecto la Procuradura enuncia -entre otros- los siguientes
fundamentos:
No es cierto que se desconozca que la UAESP, y la EAAB son
entidades descentralizadas por servicios, no obstante, la autonoma
administrativa, presupuestal y patrimonio propio de estas
entidades, no fue obstculo, para que el alcalde cambiara el modelo
de prestacin del servicio de aseo, en cabeza de empresas del
distrito sin la experiencia para ello.
Que la falta disciplinaria imputada, si se adecua al numeral 31
del artculo 48 del Cdigo nico Disciplinario, en la modalidad de
determinacin que establece el artculo 26 del cdigo disciplinario
nico[footnoteRef:17], pues los directores de las entidades
descentralizadas, cometieron las irregularidades sealadas, pero
mediando la determinacin del alcalde de Bogot, quien asumi la
mencionada decisin de cambio de modelo, a pesar de las numerosas
advertencias por un buen nmero de entidades. [17: ARTCULO 26.
AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a
otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se
produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin.]
Ntese, que el fundamento de la conducta analizada se centra en
haber realizado un cambio de modelo en el manejo de basuras, es
decir, es una decisin referida a cuestionar la implementacin de una
poltica pblica.
c. Frente al segundo cargo (expedicin de acto administrativo que
implemento el cambio de modelo de manejo de basuras) la Procuradura
present entre otros los siguientes argumentos:
Ahora bien en relacin a la tesis de que el Decreto 564 de 2012
no limito la libertad de empresa, se insiste en que dicha
restriccin injustificada si se configur por unos condicionamientos
especiales impuestos en los siguientes artculos del decreto:
El artculo 6 del Decreto 564 de 2012. Cumplimiento de la
supervisin, coordinacin y control del servicio de aseo. Con este
artculo, junto a la idea de esquema transitorio, se restringi el
principio de libertad de empresa que rega para el servicio pblico
de aseo en la ciudad de Bogot, por cuanto dicha norma sealo como
condicin para poder prestar un servicio un contrato con la UAESP o
la EAAB. Sin embargo si se revisa el artculo 22 de la ley 142 de
1994, es claro que las empresas de servicios pblicos debidamente
construidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su
objeto social.
Artculo 8 del Decreto 546 de 2012. El inciso segundo se dio por
sentado que la empresa del Distrito era la (EAAB), de esta manera,
lo que hizo esta norma fue ratificar lo que se haba pactado en el
contrato interadministrativo 017 de 11/10/2012, solo que esta vez
con la requerida para impedir que otras empresas privadas pudieran
prestar el servicio.
Artculo 9 del Decreto 546 de 2012. Esta es otra norma que guarda
absoluta coherencia para confirmar la restriccin del principio de
libertad de empresa, as que con este artculo se necesitara la
celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de
aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el
operador contratado (EEAB y adems la autorizacin de la UAESP.
Obsrvese que al margen de si la decisin es legal o
inconstitucional, el cuestionamiento se funda: En la limitacin del
principio de libertad de empresa, de entrada no hay duda que es la
ejecucin de una poltica pblica; lo que llama la atencin a la Sala
es que el rgano de Control Disciplinario, para estudiar la
tipicidad de la conducta, termina realizando un control de
legalidad del acto administrativo, desplazando la competencia del
juez natural, el cual no es otro, que la jurisdiccin contenciosa
administrativa.
d. En relacin al tercer cargo (expedicin de acto administrativo
que orden la recoleccin de basura por vehculos tipo volquetas) la
Procuradura argument-entre otros-:
Frente a la primera causal de ausencia de responsabilidad
(estricto cumplimiento de un deber legal) La Procuradura General de
la Nacin consider que de los hechos y medios de prueba del proceso
disciplinario, dejan ver que con la decisin del alcalde mayor de
Bogot de asignar el servicio de aseo a unas entidades del Distrito
sin experiencia y sin capacidad no garantiz la prestacin del
servicio, y que lo que se ocasion fue una grave crisis en la ciudad
de Bogot los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 al utilizar los
vehculos tipo volquetas.
Adicionalmente a lo anterior, si bien alega el defensor que las
decisiones del alcalde consistan en contrarrestar el estado de
necesidad, lo cierto es que el estado de necesidad ocurri por
cuenta de las decisiones del mismo alcalde mayor.
Frente a la segunda causal de ausencia de responsabilidad,
consistente en que el disciplinado si infringi sus deberes
funcionales al encontrarse en un error invencible.
La Procuradura General de la Repblica consider que no se puede
mediar un error cuando durante todo el segundo semestre del ao 2012
en varias reuniones por escrito en virtud de varios controles
polticos, se previno directamente al disciplinado que sera
irregular asignar la prestacin del servicio de aseo a un operador
pblico sin experiencia y capacidad mnima sin respetar los pilares
bsicos de la contratacin estatal y principios constitucionales tan
elementales como la libertad de empresa.
Obsrvese que la tipicidad se centra en la ejecucin de una
poltica pblica destinada a asignar la prestacin del servicio de
aseo a un operador pblico, y esta afirmacin cobra relevancia por
cuanto la conducta que se imput fue la de: Proferir actos
administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violacin
de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la
proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los
recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave
para las etnias, los pueblos indgenas, la salud humana o la
preservacin de los ecosistemas naturales o el medio ambiente.
En ese orden de ideas, sin el animo de entrar a realizar un
control de legalidad, bajo este cargo, a la Procuradura no le
corresponda estudiar qu origin el problema de recoleccin de basuras
en la ciudad, sino por el contrario, si el Alcalde Mayor expidi
actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber legal,
que originaron un riesgo para la salud humana o la preservacin de
los ecosistemas naturales o el medio ambiente.
Circunstancia que a todas luces pas por alto el ente de control,
habida cuenta, que el acto administrativo fundamento de la accin
disciplinaria era un acto que tena como finalidad precisamente
asegurar la prestacin del servicio de recoleccin basuras.
Quiere resaltar la Sala que la Procuradura se centr en
cuestionar la poltica pblica de aseo en Bogota, cuando su
competencia radicaba, segn el cargo imputado, en estudiar: si el
decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 origin un riesgo para la
salud humana o la preservacin de los ecosistemas naturales o el
medio ambiente.
e. Se quiere resaltar, que s exista algn reproche en la ejecucin
del plan de gobierno Bogot Humana Ya; es a los electores a quienes
les corresponde cuestionar dichas decisiones, pero no a travs de un
procedimiento administrativo disciplinario, sino en virtud del
derecho fundamental de la revocatoria del mandato.
Por consiguiente, es claro que la decisin definitiva de la
Procuradura General de la Nacin, referida a sancionar
disciplinariamente al Alcalde Mayor de Bogot, no solamente limita
el ejercicio efectivo del derecho fundamental al control poltico de
los electores, sino que adems, de conformidad con los cargos
imputados, pretende involucrarse en la razn de ser del
procedimiento constitucional de revocatoria de mandato.
Dicho de otra manera, la Procuradura est en la facultad de
sancionar a un funcionario por expedir un acto administrativo a
titulo de ejemplo- por falta de competencia; pero si se pretende
sancionar al funcionario por los efectos jurdico de un acto
(ilegalidad de los decretos relacionados con los cargos segundo y
tercero), en primer lugar, el acto administrativo debe ser excluido
del ordenamiento jurdico por el juez natural, y conforme a lo
determinado por el rgano judicial, iniciar el procedimiento
sancionatorio.
Una interpretacin contraria, conllevara a que el control
disciplinario limite el cumplimiento de las polticas pblicas de un
cargo de eleccin popular, cuando jurdicamente, es al juez natural
del acto a quien le corresponde definir si el acto se encuentra
ajustado a la constitucin y a la Ley.
2.5. Por ltimo, la Sala reprocha los argumentos de defensa del
rgano de control cuando en su informe indic que debe negarse la
proteccin constitucional porque una decisin diferente traera
consigo consecuencias desafortunadas para el funcionario judicial
que la adopte. Esta afirmacin es contraria a la buena fe procesal y
atenta contra el principio de independencia judicial, pues est
destinada a intimidar al rgano judicial.
Advierte la Sala, que a ninguno de los extremos jurdicos
procesales, les es dable intimidar o coaccionar al rgano judicial
en aras de obtener una decisin favorable, no solamente por ser una
actitud reprochable, ms an si proviene de un rgano de control que
salvaguarda la moral pblica, sino adems, porque puede constituir
una conducta propia del derecho penal.
As las cosas, la Sala exhorta a la Procuradura General de la
Nacin para que en lo sucesivo, no utilice argumentos de defensa que
vayan destinados a intimidar y coaccionar al rgano judicial para
obtener una decisin a favor.
2.6. La suspensin transitoria del acto administrativo de
destitucin del Alcalde Mayor de Bogot D.C.
La Sala ordenar la suspensin transitoria de los efectos jurdicos
del acto sancionatorio (artculo 8 del Decreto Ley 2591 de 1991),
hasta cuando la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa se pronuncie
frente a la legalidad del acto, atendiendo que este no solo
sustituy el control poltico de los electores por la va de la
revocatoria directa, sino que adems, ejerci una competencia
privativa del juez natural del acto.
Adems, dispondr que se comunique esta decisin al seor Presidente
de la Repblica, como autoridad competente para ejecutar la decisin
de destitucin contenida en el acto administrativo.
En mrito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin A administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: Proteger el derecho fundamental al control poltico del
seor scar Augusto Verano Muoz.
SEGUNDO: Ordenar la suspensin transitoria de los efectos
jurdicos del acto administrativo que sancion disciplinariamente al
Alcalde Mayor de Bogot, Gustavo Francisco Petro Urrego.
TERCERO: Comunquese esta decisin al Presidente de la Repblica,
para los fines indicados en la parte motiva de esta
providencia.
CUARTO: Notifquese esta decisin a las partes, en los trminos
previstos en el artculo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Contra la presente decisin procede la impugnacin ante el
Consejo de Estado, que deber interponerse dentro de los 3 das
siguientes a su notificacin (Decreto 2591 de 1991, artculo 31).
Una vez ejecutoriada la sentencia, remtase el expediente a la
Corte Constitucional para su eventual revisin.
NOTIFQUESE Y CMPLASE
Aprobado en sesin de la fecha.
BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA
Magistrada
JUAN CARLOS GARZN MARTNEZALFONSO SARMIENTO CASTRO
Magistrada Magistrado
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIN TERCERA
SUBSECCIN A
Bogot D.C., veintitrs (23) de Enero de dos mil catorce (2014
).
Magistrada:
Bertha Lucy Ceballos Posada
Radicacin
:
25 000 23
36
000
2013
0
2219
00
Accionante
:
scar Augusto Verano Muoz
Accionado
:
Procuradura General de la Nacin
ACCIN DE TUTELA
Sentencia de Primera Instancia
La Sala resuelve
la tutela formulada por el accionante para la proteccin de
sus
derechos al debido proceso, elegir y ser e
legido y a participar en el ejercicio y
control poltico, que aduce vulnerados en razn de la destitucin e
inhabilidad
del Alcalde Mayor de Bogot, Gustavo Francisco Petro Urrego por
la
Procuradura General de la Nacin.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
La solicitud
de tutela
El seor scar Augusto Verano Muoz solicit anular la decisin de
destitucin e
inhabilidad del Alcalde mayor de Bogot D.C, Dr. Gustavo Petro
Urrego
adoptada por la Sala disciplinaria de la Procuradura General de
la Nacin,
comunicada el 09 d
e diciembre a la opinin pblica.
Indic que tal decisin se adopt conforme a una investigacin
disciplinaria
que inici el 16 de enero de 2013, debido a una falencia en la
prestacin del
servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.
Expres que la
decisin sancionatoria vulner su derecho a elegir y participar
en
el escenario poltico porque le impide al alcalde continuar en el
cargo para el
cual fue elegido por votacin popular, derechos que la
Constitucin Poltica ha
reconocido como principio fun
damental del Estado colombiano lo cual es una
manifestacin individual de los ciudadanos de tomar decisiones
dentro de un
sistema democrtico.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIN TERCERA
SUBSECCIN A
Bogot D.C., veintitrs (23) de Enero de dos mil catorce
(2014).
Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada
Radicacin: 25 000 2336 000 2013 02219 00
Accionante: scar Augusto Verano Muoz
Accionado: Procuradura General de la Nacin
ACCIN DE TUTELA
Sentencia de Primera Instancia
La Sala resuelve la tutela formulada por el accionante para la
proteccin de sus
derechos al debido proceso, elegir y ser elegido y a participar
en el ejercicio y
control poltico, que aduce vulnerados en razn de la destitucin e
inhabilidad
del Alcalde Mayor de Bogot, Gustavo Francisco Petro Urrego por
la
Procuradura General de la Nacin.
1. ANTECEDENTES
1.1. La solicitud de tutela
El seor scar Augusto Verano Muoz solicit anular la decisin de
destitucin e
inhabilidad del Alcalde mayor de Bogot D.C, Dr. Gustavo Petro
Urrego
adoptada por la Sala disciplinaria de la Procuradura General de
la Nacin,
comunicada el 09 de diciembre a la opinin pblica.
Indic que tal decisin se adopt conforme a una investigacin
disciplinaria
que inici el 16 de enero de 2013, debido a una falencia en la
prestacin del
servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot.
Expres que la decisin sancionatoria vulner su derecho a elegir y
participar en
el escenario poltico porque le impide al alcalde continuar en el
cargo para el
cual fue elegido por votacin popular, derechos que la
Constitucin Poltica ha
reconocido como principio fundamental del Estado colombiano lo
cual es una
manifestacin individual de los ciudadanos de tomar decisiones
dentro de un
sistema democrtico.
