TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo · 2018-07-28 · Trata-se de ação de indenização por danos morais e ... A Prefeitura do Município de São Paulo, em sede de

TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000062113

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame

Necessário nº 0030710-87.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é

apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUIZO EX

OFFÍCIO, é apelado JOSÉ SEVERINO COSTA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte

aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

OSCILD DE LIMA JÚNIOR (Presidente sem voto), AROLDO VIOTTI E JARBAS

GOMES.

São Paulo, 6 de fevereiro de 2018.

MARCELO L THEODÓSIO

RELATOR

Assinatura Eletrônica


São Paulo

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 0030710-87.2013.8.26.0053 SÃO PAULO VOTO Nº 9509 - ARG2/23

11ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO nº 0030710-87.2013.8.26.0053

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO

RECORRENTE: JUIZO EX OFFÍCIO

APELADO: JOSÉ SEVERINO COSTA

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 9509

RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO

RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – REEXAME NECESSÁRIO – Ação de indenização por danos morais e materiais - Alegação do autor de que sua permissão foi revogada por ato do Subprefeito da Sé pelo suposto uso de atestado médico falso com o objetivo de obter afastamento médico, ficando desse modo desde o dia 09/03/2011 até o dia 07/03/2013 sem poder exercer suas atividades de comerciante ambulante e, que houve o cerceamento de defesa no processo administrativo que causou a revogação e que tentou obter a suspensão da revogação por meio da Justiça, obtendo somente na segunda tentativa tal objetivo. Por fim, afirma que tal revogação causou-lhe danos materiais com a impossibilidade de exercer a sua atividade laboral no período supra referido e danos morais por ter a sua reputação abalada, passando a ser motivo de chacotas dos companheiros de profissão - Pretensão do autor a fim de obter o ressarcimento dos danos materiais e morais causados pela revogação do Termo de Permissão de Uso do autor, permissão essa essencial para o exercício da atividade de comerciante ambulante - Permissão de uso de área pública - Posterior revogação - Apesar de sua natureza precária e do poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público, em havendo limitações patrimoniais ao administrado, deve haver respeito ao devido processo legal - Nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa - "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a desconstituição da eficácia de qualquer ato administrativo, que repercuta no âmbito dos interesses individuais dos servidores ou administrados, deve ser precedida de instauração de processo administrativo, em


São Paulo


obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes, observados na espécie (MS 10.319 Min. HAMILTON CARVALHIDO, STJ).” - Descumprimento do "due process of law" - O autor foi obrigado a buscar a tutela jurisdicional por duas vezes a fim de ter o seu direito garantido, conseguindo somente na segunda tentativa o direito de retornar às suas atividades laborais - Tal análise se depreende da decisão proferida no processo nº 0039189-06.2012.8.26.0053, a qual decidiu por anular o ato de revogação do TPU, permitindo assim o retorno do autor as suas atividades laborais - Dano moral – Cabimento - Critério para fixação – Danos morais fixados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) - Valor fixado que atende os requisitos legais – Danos materiais (gasto com honorários advocatícios nas demandas anteriores) fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais) - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado, condenando o Município de São Paulo à pagar a quantia de R$ 30.000,00, sendo R$ 10.000,00 a título de danos materiais, correspondendo à indenização do gasto com honorários advocatícios nas demandas anteriores e R$ 20.000,00 a título de danos morais, mantida, por outro fundamento (inobservância do contraditório e da ampla defesa), aplicando-se o Tema nº 810 - Recurso voluntário do Município de São Paulo, parcialmente provido (aplicação do Tema nº 810) – Reexame necessário, parcialmente provido (aplicação do Tema nº 810).

Trata-se de ação de indenização por danos morais e

materiais proposta por JOSE SEVERINO COSTA em face da PREFEITURA

MUNICIPAL DE SÃO PAULO, a fim de obter o ressarcimento dos danos materiais

e morais causados pela revogação do Termo de Permissão de Uso do autor,

permissão essa essencial para o exercício da atividade de comerciante ambulante.

O autor na inicial afirma que sua permissão foi revogada por ato do Subprefeito da

Sé pelo suposto uso de atestado médico falso com o objetivo de obter


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afastamento médico, ficando desse modo desde o dia 09/03/2011 até o dia

07/03/2013 sem poder exercer suas atividades de comerciante ambulante. Afirma

ainda que houve o cerceamento de defesa no processo administrativo que causou

a revogação e que tentou obter a suspensão da revogação por meio da Justiça,

obtendo somente na segunda tentativa tal objetivo. Por fim afirma que tal

revogação causou-lhe danos materiais com a impossibilidade de exercer a sua

atividade laboral no período supra referido e danos morais por ter a sua reputação

abalada, passando a ser motivo de chacotas dos companheiros de profissão.

A Prefeitura do Município de São Paulo, em sede de

contestação (fls. 47/55), alega que a outorga ou a regularização dos Termos de

Permissão de Uso consiste em um ato unilateral, precário e discricionário da

Administração Municipal, cabendo, portanto a autoridade tomar medidas a fim de

averiguar eventuais irregularidades na concessão das permissões. Nessa linha

afirma que houve a abertura de prazo para a defesa do ora autor, bem como

notificação a autoridade policial com o objetivo de analisar o suposto uso de

atestado médico falso. Por fim afirma que não há a demonstração do dano

material causado, uma vez que não teriam sido apresentadas provas da renda

auferida anteriormente, bem como que o período não trabalhado seria menor do

que o pretendido pelo autor uma vez que o que o autor afirma que o tempo que

ficou sem trabalhar se inicio no dia 09/03/2011 e o ato que revogou a permissão

foi publicado somente no dia 29/03/2011. Quanto ao pedido moral do autor, afirma

que não há nos autos nada que demonstre tal dano.

Apresentado prazo para réplica, o autor não se

manifestou.

A r. sentença prolatada em 31 de agosto de 2015

(fls. 98/100), julgou parcialmente procedente o pedido formulado, com base

no artigo 269, I, do Código de Processo Civil/1973, condenando o Município de

São Paulo à pagar a quantia de R$ 30.000,00, sendo R$ 10.000,00 a título de

danos materiais, correspondendo à indenização do gasto com honorários

advocatícios nas demandas anteriores e R$ 20.000,00 a título de danos morais,

com atualização monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial


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(IPCA-E), desde o desembolso, quanto aos honorários e desde a r. sentença,

quanto aos danos morais, além de juros de 1% ao mês, estes a partir do trânsito

em julgado. Em razão da sucumbência arcou o réu com as despesas processuais,

bem como com os honorários de sucumbência, fixados em R$ 3.000,00 nos

termos do art. 20, § 4º do CPC/73. Sentença sujeita ao reexame necessário.

Inconformado, o Município de São Paulo interpôs

recurso de apelação às fls. 105/118, requerendo, em suma, seja dado provimento

ao recurso de apelação, a fim de julgar totalmente improcedente a ação.

Subsidiariamente, requer, seja reduzido o valor dos danos morais, bem como a

incidência da Lei nº 11.960/09.

Contrarrazões (fls. 127/129).

É O RELATÓRIO.

O recurso voluntário do Município de São Paulo,

comporta parcial provimento.

O reexame necessário comporta parcial provimento.

No presente caso, o autor, ora apelado, ingressou

com a ação, a fim de obter o ressarcimento dos danos materiais e morais

causados pela revogação do Termo de Permissão de Uso do autor, permissão

essa essencial para o exercício da atividade de comerciante ambulante. O autor

na inicial afirmou que sua permissão foi revogada por ato do Subprefeito da Sé

pelo suposto uso de atestado médico falso com o objetivo de obter afastamento

médico, ficando desse modo desde o dia 09/03/2011 até o dia 07/03/2013 sem

poder exercer suas atividades de comerciante ambulante. Afirmou ainda que

houve o cerceamento de defesa no processo administrativo que causou a

revogação e que tentou obter a suspensão da revogação por meio da Justiça,

obtendo somente na segunda tentativa tal objetivo. Por fim afirmou que tal


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revogação causou-lhe danos materiais com a impossibilidade de exercer a sua

atividade laboral no período supra referido e danos morais por ter a sua reputação

abalada, passando a ser motivo de chacotas dos companheiros de profissão.

A r. sentença da Juíza a quo às fls. 98/100, por sua

vez, bem fundamentada, assim decidiu:

"[...].

Passando à análise dos autos, é possível se concluir

que o autor foi obrigado a buscar a tutela jurisdicional

por duas vezes a fim de ter o seu direito garantido,

conseguindo somente na segunda tentativa o direito

de retornar às suas atividades laborais. Tal análise se

depreende da decisão proferida no processo nº

0039189-06.2012.8.26.0053, a qual decidiu por

anular o ato de revogação do TPU, permitindo assim

o retorno do autor as suas atividades laborais. A

decisão retro se deu em decorrência de o fato que

originou a revogação não ter sido causado pelo autor,

não podendo apena-lo por isto. Emerge, de outra

banda, a responsabilidade objetiva da ré, nos termos

do art. 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, a

prescindir do elemento subjetivo, que pode ser

considerado apenas para ação regressiva, do poder

público, para com o agente estatal faltoso.

Neste sentido, a pretensão quanto ao ressarcimento

dos valores gastos a título de honorários advocatícios

deve ser acolhida, já que o autor realizou tais gastos

(R$ 10.000,00) a fim de buscar algo que lhe era de

direito.

Por sua vez, o autor não apresenta nenhum

demonstrativo dos valores que costumava auferir ou

gastar com a atividade de comércio ambulante, não

sendo possível assim acolher o pedido referente à


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indenização pelo que o autor deixou de lucrar com a

sua atividade laboral.

Em sentido oposto, o pedido de danos morais merece

o acolhimento em parte. O dano moral indenizável

vem a ser dor intensa, a tristeza profunda, a

humilhação, a angustia, a depressão, a mágoa forte,

a vergonha, a desonra, enfim, o grande sofrimento

que uma pessoa sente em razão de ato ilícito ou, com

abuso de direito, praticado por outrem. No caso em

tela, houve grande sofrimento impingido ao autor, que

foi privado do exercício de sua atividade laboral, que

coincide com sua fonte de sustento, há mais de 6

anos. Observa-se porém que para o acolhimento

desta pretensão, deve-se observar o princípio da

proporcionalidade e/ou razoabilidade sob o risco de

enriquecimento sem causa do autor da demanda.

[...].".

Assim, o conjunto probatório carreado aos autos,

corroborou para que a Juíza a quo proferisse com exatidão a r. sentença, que por

sua vez bem fundamentada, analisou in casu todos os elementos fático-jurídicos

alegados pelas partes.

No mais, segundo consta da inaugural, o autor, titular

do “Termo de Permissão de Uso” nº 11.0020/A/070509/DFCR, destinado ao

comércio ambulante na Rua 25 de Março, nº 680, Centro, São Paulo, a título

precário e oneroso (fls. 57), teve revogada sua permissão (fls. 81), sob a alegação

de ter utilizado “atestado médico falso” para instruir pedido de afastamento

temporário de suas atividades (fls. 56).

Aduziu, que a decisão administrativa se deu com

violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, uma

vez que não lhe foi concedido prazo para oferta de defesa administrativa.


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É sabido que a permissão de uso, no dizer de HELY

LOPES MEIRELLES, “é ato negocial, unilateral, discricionário e precário

através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual

de determinado bem público”, e, em virtude dessa mesma natureza é “sempre

modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o

interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder

discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem

público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em

contrário se dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a

Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da

permissão e atender às condições nele previstas.” (“Direito Administrativo

Brasileiro”, 30ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, págs. 508-509).

Não se questiona que a Administração Pública pode

anular seus próprios atos, quando ilegítimos ou ilegais.

Nesse sentido, a Súmula nº 473 do Colendo Supremo

Tribunal Federal:

“A Administração pode anular seus próprios atos,

quando eivados de vícios que os tornam ilegais,

porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,

por motivo de conveniência e oportunidade,

respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em

todos os casos, a apreciação judicial.”.

No entanto, curial e bem ao contrário do que supõe o

apelante, a necessidade de observância dos princípios constitucionais do

contraditório e da ampla defesa, tanto que a permissão de uso gerou para o autor

limitações patrimoniais, tratando-se em verdade de ato vinculado que criou direitos

e obrigações para ambas as partes.

E é igualmente por isso que, neste caso, a revogação

dependia de prévia concessão de direito de defesa ao permissionário, não


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podendo produzir os efeitos a que se preordenava da maneira unilateral como foi

implementada.

Nesse sentido, colhem-se precedentes deste Egrégio

Tribunal de Justiça de São Paulo:

“MANDADO DE SEGURANÇA REVOGAÇÃO (OU

ANULAÇÃO) DE PERMISSÃO DE USO. MALTRATO

DO DIREITO DE DEFESA E DE CONTRADITÓRIO

NA VIA ADMINISTRATIVA. 1. 'Tratando-se da

anulação de ato administrativo cuja formalização haja

repercutido no campo de interesses individuais, a

anulação não prescinde da observância do

contraditório, ou seja, da instauração de processo

administrativo que enseje a audição daqueles que

terão modificada situação já alcançada. Presunção de

legitimidade do ato administrativo praticado, que não

pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à

Administração e ao particular' (RE 158.543 Min.

MARCO AURÉLIO, STF). 2. 'A jurisprudência desta

Corte Superior de Justiça firmou entendimento no

sentido de que a desconstituição da eficácia de

qualquer ato administrativo, que repercuta no âmbito

dos interesses individuais dos servidores ou

administrados, deve ser precedida de instauração de

processo administrativo, em obediência aos princípios

constitucionais do devido processo legal e da ampla

defesa, com todos os recursos a ela inerentes,

observados na espécie' (MS 10.319 Min. HAMILTON

CARVALHIDO, STJ).” (APELAÇÃO CÍVEL Nº

307.936-5/8-00, Decisão Monocrática nº 14.676,

proferida em 16.01.2007, rel. o Des. RICARDO DIP);

“MANDADO DE SEGURANÇA - Permissão de uso de


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área pública Posterior revogação Apesar de sua

natureza precária e do poder discricionário do

permitente para consentir e retirar o uso especial do

bem público, em havendo limitações patrimoniais ao

administrado, deve haver respeito ao devido processo

legal Nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto

no campo judicial, quanto nos campos administrativos

ou disciplinares, sem a necessária amplitude de

defesa Reexame necessário e recurso voluntário

improvidos.” (11ª CDP, APELAÇÃO CÍVEL Nº

344.906-5/2-00, j. 27.11.2006, rel. o Des.

FRANCISCO ROSSI);

"Mandado de Segurança. Permissão de uso. Poder

público que revoga unilateralmente permissão de uso

de área destinada a “comercio ambulante”, em local

público, por aventada apresentação de documento

falso, para concessão de licença para tratamento

médico. Ausência de concessão de direito de defesa.

Necessidade de observância dos princípios do

contraditório e da ampla defesa, não superável pelo

fato de se tratar de permissão de uso, em princípio

revogável pela Administração. Reexame necessário,

considerado interposto, e voluntário da

Municipalidade improvidos, mantida a sentença

concessiva. Precedentes da Corte." (TJSP, Apelação

nº 0014044-79.2011.8.26.0053, 11ª Câmara de

Direito Público, Rel. Des. AROLDO VIOTTI, j. em

17/3/2015).

E, ainda:

“MANDADO DE SEGURANÇA - OBJETIVO -

ANULAÇÃO DE DECRETO REVOGANDO


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PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO POR

DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO DE

REGÊNCIA DIREITO DE DEFESA DOS

INTERESSADOS NÃO OBSERVADO

INADMISSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA

SENTENÇA CONFIRMADA.” (4ª CDP, APELAÇÃO

CÍVEL Nº 345.372-5/1-00, j. 31.01.2008, rel. o Des.

RICARDO FEITOSA);

“Apelação Cível. Mandado de Segurança. Ambulante

Permissão de uso do espaço público da avenida do

mar Inexistência de procedimento administrativo, com

garantia de defesa Descumprimento do due process

of law Irregularidade do ato de revogação o qual,

inclusive, foi motivado Sentença mantida. Nega-se

provimento ao recurso interposto.” (5ª CDP,

APELAÇÃO CÍVEL Nº 351.360-5/6-00, j. 30.08.2007,

rel. o Des. RICARDO ANAFE);

"ADMINISTRATIVO. Termo de Permissão de uso.

Comércio ambulante. Precariedade da permissão que

não autoriza a Administração a cassá-la, mesmo sob

a alegação de cometimento de falta grave, sem a

observância dos princípios da ampla defesa e do

contraditório. Ordem concedida. Sentença

confirmada. Recursos não providos, considerada

interposta a remessa necessária." (TJSP, Apelação

nº 0011941-02.2011.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito

Público, Rel. Des. COIMBRA SCHMIDT, j. em

5/11/2012).

Ademais, não há que se falar em “respeito ao devido

processo legal administrativo” quando, como aconteceu no caso, a oportunidade

de defesa é oferecida ao acusado depois que lhe foi aplicada a punição.


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Assim, resta certo o dano moral causado ao autor

para o qual este mesmo não deu causa e, por corolário, não tem ele de suportar

suas consequências danosas, antes cabendo ao réu arcar com elas na forma de

indenização, ex vi do art. 37, § 6º, da Lei Magna Federal, in verbis: "As pessoas

jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos

responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de

dolo ou culpa". E o direito a indenização nesses casos vem previsto

expressamente pelo inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal, que

preleciona que: "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como

o que ficar preso além do tempo fixado na sentença".

A respeito da prova do dano moral, preleciona RUI

TOCO:

"... porque o gravame no plano moral não tem

expressão matemática, nem se materializa no mundo

físico e, portanto, não se indeniza, mas apenas se

compensa, é que não se pode falar em prova de um

dano que, a rigor, não existe no plano material.

Mas não basta a afirmação da vítima de ter sido

atingida moralmente, seja no plano objetivo como no

subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom

nome, intimidade, tradição, personalidade, sentimento

interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico,

medo e outros.

Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente

ocorrido o seu resultado, com a ocorrência de um dos

fenômenos acima exemplificados". (Tratado de

Responsabilidade Civil, 7ª edição, 2007).


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No caso em tela, os fatos acontecidos com o autor

são elementos suficientes para caracterizar a ocorrência de danos morais.

"Não se trata de 'pecunia doloris' ou 'pretium doloris',

que se não pode avaliar e pagar; mas, satisfação de ordem moral, que não

ressarce prejuízos e danos e abalos e tribulações irressarcíveis, mas representa a

consagração e o reconhecimento, pelo direito, do valor e importância desse bem,

que se deve proteger tanto quanto, senão mais, do que os bens materiais e

interesses que a lei protege". (RTJ 108/194).

O dano moral não é estimável por critérios de

dinheiro. Sua indenização é esteio para a oferta de conforto ao ofendido, que não

tem a honra paga, mas sim, atribuição de responsabilidade ao seu desalento.

"Dano moral - Composição - Inconfundível e

acumulável com aquela decorrente do prejuízo patrimonial, sem o caráter de

ressarcimento desta - Situação que exige juízo valorativo segundo as

peculiaridades do envolvimento das partes - Desnecessidade da prova da perda

de valores materiais - Fixação econômica que cabe ao juiz proceder - Parâmetros

que envolvem oferta de conforto ao ofendido e efeitos pedagógicos ao ofensor, as

condições pessoais dos litigantes e equilíbrio entre os limites, dos bons princípios

e igualdade que regem as relações de direito, sem proporcionar situação

econômica que o ofendido, por sua força, não alcançaria - Reparação que pode

sofrer atualização e incidência de juros moratórios, o que terá como marco inicial a

data da prática do ilícito". (LEX 142/104).

No tocante à responsabilidade do Estado, o artigo 37,

parágrafo 6º, da Constituição Federal, prevê:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão

pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,

causarem a terceiros, assegurado o direito de

regresso contra o responsável nos casos de dolo ou


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culpa.”

Referido dispositivo legal não adotou o princípio do

risco integral, e sim a teoria do risco administrativo, pela qual o lesado não precisa

demonstrar a culpa da Administração para indenizar-se de ato danoso causado

por seus agentes.

Entretanto, a teoria do risco administrativo, como

ensina o ilustre HELY LOPES MEIRELLES:

"Embora dispense a prova da culpa da

Administração, permite que o Poder Público

demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a

indenização. Isto porque o risco administrativo não se

confunde com o risco integral. O risco administrativo

não significa que a Administração deva indenizar

sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo

particular; significa apenas e tão-somente, que a

vítima fica dispensada da prova da culpa da

Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa

total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em

que a Fazenda Pública se eximirá integral ou

parcialmente da indenização”. (Direito Administrativo

Brasileiro, Ed. Malheiros, 37ª ed., 2010, pág. 700).

Nessa linha a lição de YUSSEF SAID CAHALI, ao

expor que segue:

"...a jurisprudência no sentido de não levar a

extremos uma concepção de risco integral e absoluto

da atividade da Administração por todos esses

eventos (que também são da Natureza), procurando

estabelecer não sem dificuldade até que ponto se

pode determinar a existência da falha do serviço,


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posta como causa para o reconhecimento da

responsabilidade indenizatória”. (cf. Responsabilidade

Civil do Estado, pág. 465, 2.ª ed., Ed. Malheiros).

Sobre a Constituição Federal de 1988, explica

TOSHIO MUKAI:

"determina, portanto, que aquele que tenha sido

lesado por agentes de pessoas jurídicas de direito

público e/ou de direito privado, prestadoras de

serviços públicos, seja indenizado

independentemente da constatação de dolo ou culpa

do agente, bastando a comprovação do nexo causal

entre o ato praticado e o dano sofrido. Daí dizer-se

que a responsabilidade do Estado é objetiva". (in

Direito Administrativo Sistematizado, pág. 526, Ed.

Saraiva, 1999).

Ao referir-se à responsabilidade objetiva da

Administração Pública, ensina HELY LOPES MEIRELLES que:

“para obter a indenização basta que o lesado acione

a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o

fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem

como seu montante. Comprovados esses dois

elementos, surge naturalmente a obrigação de

indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá

à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu

com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto

não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a

responsabilidade objetiva da Administração”. (in

Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores,

32ª ed., 2006, p. 658).


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Portanto, a partir do dano causado a outrem é que

surge o dever de indenizar do agente causador do ato ilícito. Nada impede, porém,

que um mesmo fato gere a reparação indenizatória por dano material e moral. A

matéria já se encontra pacificada nos tribunais superiores, ex vi a Súmula 37 do

Superior Tribunal de Justiça, que garante: "São cumuláveis as indenizações por

dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".

O Princípio da Proporcionalidade é um direcionador

em relação aos demais princípios, no sentido que em um conflito entre princípios

deve haver uma ponderação de valores baseada na proporcionalidade e

razoabilidade, buscando sempre a preservação da dignidade da pessoa humana.

Mesmo esse princípio não estando expressamente

previsto no ordenamento jurídico pátrio, é inafastável a sua aplicação visto ser um

pressuposto fundamental para efetivação do Estado Democrático de Direito.

Deste modo, a reparação de um dano deve ter

primordialmente um caráter disciplinador assumindo, dessa forma, uma

penalidade ao agente causador do ilícito e de alguma forma suavizar as

consequências da dor e do sofrimento trazidos à vítima. Esta é a função principal

exercida pelo princípio da proporcionalidade, que faz com que sejam preservadas

as ações que se revestem de abuso como aquelas que efetivamente reclamem

uma apreciação do Judiciário com uma consequente reparação do dano. A

conduta do agente deve ser compatível com a consequência prejudicial ao

ofendido.

Por fim, conclui-se, que a quantificação do valor

auferido por dano moral depende de critérios relacionados à razoabilidade e à

proporcionalidade entre fato lesivo e o dano causado por este. Isso advém da

analise a ser feita pelo julgador acerca: da avaliação das circunstâncias do fato,

como a duração do sofrimento experimentado pela vítima, os reflexos desse dano

no presente e futuro, as partes envolvidas no conflito e as condições físico-

psicológicas do ofensor e do ofendido, ou seja, respeitando, dessa forma, as

peculiaridades de cada caso.


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Os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade

estão intimamente ligados à quantificação do valor atribuído ao dano moral, visto

serem princípios norteadores do ordenamento jurídico que determinam um justo

equilíbrio entre o dano experimentado pela vítima e o prejuízo causado pelo autor

do dano.

Quanto ao valor a ser indenizado ao autor, pelos

danos materiais (R$ 10.000,00 (dez mil reais) e danos morais (R$ 20.000,00),

devem ser mantidos, nos exatos termos da r. sentença monocrática (fls.

98/100).

Assim, tem o autor direito a se ver indenizado dos

danos materiais e morais que suportou, e a indenização fixada no valor total de R$

30.000,00 (trinta mil reais), sendo este valor hábil a atender ao binômio de

compensação dos dissabores suportados pelo autor, além de reprimir

desagradáveis condutas similares por parte da requerida, sem que seja fonte de

enriquecimento sem causa por parte daquele.

Quanto aos critérios de juros moratórios e atualização

monetária, ressalta-se, por oportuno, que a Lei federal nº 11.960/09 alterou o

artigo 1º-F da Lei 9.494, de 10.9.97, "in verbis":

“Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda

Pública, independentemente de sua natureza e para

fins de atualização monetária, remuneração do capital

e compensação da mora, haverá a incidência uma

única vez, até o efetivo pagamento, dos índices

oficiais de remuneração básica e juros aplicados à

caderneta de poupança”.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça,

alterando a orientação que predominava em sua jurisprudência, estabelecera por

sua Corte Especial diretriz no sentido de que normas da espécie, “que dispõem


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sobre juros moratórios, possuem natureza eminentemente processual”, e assim

aplicam-se “aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum”

(cf. EDv no REsp 1.207.197-RS, Rel. o Min. CASTRO MEIRA, j. 18 de maio de

2011, v.u., DJe de 2.08.2011).

Desse modo, vinha esta Egrégia 11ª Câmara de

Direito Público adotando esse entendimento, entendendo ser aplicável referido

diploma legal, que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei federal 9.494, de

10.09.1997, passando a assim dispor:

“Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda

Pública, independentemente de sua natureza e para

fins de atualização monetária, remuneração do capital

e compensação da mora, haverá a incidência uma

única vez, até o efetivo pagamento, dos índices

oficiais de remuneração básica e juros aplicados à

caderneta de poupança.”.

Ademais, no julgamento das Ações Diretas de

Inconstitucionalidade nºs. 4425 e 4357, em 14 de março de 2013, o Colendo

Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da

Emenda Constitucional nº 62, de 2009, e, “por arrastamento, do artigo 5º da Lei

11.960, de 2009”, isto é, precisamente do dispositivo daquela lei federal que

modificara a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494, de 1997. O julgamento das

declarações de inconstitucionalidade foi concluído pelo Plenário do Pretório

Excelso na data de 25.03.2015, deliberando a Suprema Corte, no que interessa à

espécie, “conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos

seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do

julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os

precatórios expedidos até esta data, a saber: 2.1. Fica mantida a aplicação do

índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos

da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os

créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao

Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão


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observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos;

e (....)”.

A Suprema Corte reconheceu Repercussão Geral em

relação ao tema da extensão da inconstitucionalidade, já declarada, do artigo 5º da

Lei federal 11.969/09.

Essa suscitação, no RE 870.947-SE, j. 16.04.2015,

tomou o número 810, e do voto do Emin. Relator, Ministro LUIZ FUX, "in verbis":

“Essa controvérsia também está presente em

diversos casos apreciados pelo Supremo Tribunal

Federal. A título ilustrativo, cito os seguintes

precedentes: RE 851.079, Rel. Min. Cármen Lúcia,

DJe de 4/12/2014; RE 848.718, Rel. Min. Dias Toffoli,

DJe de 3/12/2014; RE 839.046, Rel. Min. Gilmar

Mendes, DJe de 20/10/2014; RE 825.258, Rel. Min.

Roberto Barroso, DJe de 2/2/2015; e RE 848.145,

Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 25/11/2014. Ainda

que haja coerência, sob a perspectiva material, em

aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e

condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo

que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a

perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a

necessidade e urgência em o Supremo Tribunal

Federal pronunciar-se especificamente sobre a

questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia

judicial que vem movimentando os tribunais inferiores

e avolumando esta própria Corte com grande

quantidade de processos.”.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, por seu Pleno,

de julgar na data de 20.09.2017 o Tema n. 810 de Repercussão Geral Mérito, no

R.E. 870.947.


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Diante disso, é caso de se observar, mesmo que

provisoriamente (porque ainda não transitado em julgado o Acórdão da Suprema

Corte), o entendimento que se colhe do voto condutor já divulgado do Ministro

LUIZ FUX, expresso nas seguintes teses:

“1. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação

dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que

disciplina os juros moratórios aplicáveis a

condenações da Fazenda Pública, é

inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de

relação jurídico-tributária, aos quais devem ser

aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a

Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em

respeito ao princípio constitucional da isonomia

(CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações

oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação

dos juros moratórios segundo o índice de

remuneração da caderneta de poupança é

constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão,

o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a

redação dada pela Lei nº 11.960/09;

2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada

pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a

atualização monetária das condenações impostas à

Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da

caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao

impor restrição desproporcional ao direito de

propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não

se qualifica como medida adequada a capturar a

variação de preços da economia, sendo inidônea a

promover os fins a que se destina”. (Repercussão

Geral Mérito, Tema 810, R.E. 870.947, Pleno, j.

20.09.2017).


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Diante do julgamento do mérito do do RE nº

870.947/SE, Tema nº 810, STF, ATA Nº 27, de 20/09/2017, DJE nº 216, divulgado

em 22/09/2017, no sentido de que a fixação dos juros moratórios segundo o índice

de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo

hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação

dada pela Lei nº 11.960/09, aplica-se, pois, tal entendimento do C. STF.

Observa-se que, por oportuno, que a jurisprudência

solidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é cabível a aplicação de

precedente vinculante, independentemente da publicação do referido acórdão

(AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED 1027677/RS, Min.

Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min. Roberto Barroso, DJe

11.04.2016).

In casu consimili, já decidiu este Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo:

"Agravo de Instrumento. Decisão que acolheu

Impugnação à Execução de sentença oposta pela

Fazenda Estadual, na qual a executada apontou

excesso na execução, em razão de não terem os

exequentes aplicado as Leis Federais nºs. 11.960/09

e 12.703/12 no tocante à atualização monetária e os

juros de mora. Agravo dos exequentes parcialmente

provido para ser adotado o critério preconizado pelo

Supremo Tribunal Federal, quanto a correção

monetária e juros, no julgamento do Recurso

Extraordinário n. 870.947-SE (Tema 810 de

Repercussão Geral)." (TJSP, Agravo de Instrumento

nº 2230318-89.2016.8.26.0000, 11ª Câmara de

Direito Público, Rel. Des. AROLDO VIOTTI, j. em

31/10/2017).


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E, ainda:

"APELAÇÃO AÇÃO MONITÓRIA CONTRATO DE

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE EXAMES DE

CINTILOGRAFIA INADIMPLEMENTO DO

MUNICÍPIO Sentença de procedência para condenar

o apelante ao pagamento das parcelas inadimplidas,

corrigidas monetariamente a partir da propositura da

demanda, acrescidas de juros de mora de 1% ao

mês, desde a citação Pleito de reforma da sentença

para afastar a condenação ao pagamento de juros

moratórios ou determinar a observância da Lei

Federal nº 11.960, de 29/06/2.009 em relação a eles

Cabimento em parte JUROS MORATÓRIOS

Ausência de pedido expresso na petição inicial

Irrelevância Matéria de ordem pública Pedido

compreendido no principal, conforme estabelecido

pelo art. 322 do CPC Julgamento do Recurso

Extraordinário nº 870.947, pelo STF Aplicação

integral do art. 5º da Lei Federal nº 11.960, de

29/06/2.009, no que se refere aos juros de mora

APELAÇÃO provida em parte, para determinar a

observância da Lei Federal nº 11.960, de

29/06/2.009, no tocante aos juros de Mora." (TJSP,

Apelação nº 1000462-58.2016.8.26.0428, 3ª Câmara

de Direito Público, Rel. Des. KLEBER LEYSER DE

AQUINO, j. em 7/11/2017).

Desse modo, é de rigor a adequação do julgado

aos novos parâmetros definidos pelo C. STF, a fim de aplicar o Tema nº 810 -

RE nº 870.947.

Considera-se prequestionada toda matéria

infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio


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Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é

desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão

posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de

pré-questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada

de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ,

EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 8/5/2006, p. 240).

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso

voluntário do Município de São Paulo e ao reexame necessário, para fins de

correção monetária e de juros moratórios, os critérios fixados pelo Colendo

Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810 de Repercussão Geral-

Mérito, no Recurso Extraordinário n° 870.947, em 20.09.2017. No mais,

mantida a r. sentença, por outro fundamento (inobservância do contraditório e da

ampla defesa).

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

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