TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO325-IP-2015

Interpretación Prejudicial del artículo 136 literal a) y147 de la Decisión 486 de la Comisión de laComunidad Andina; con fundamento en la consultasolicitada por la Quinta Sala Especializada en loContencioso Administrativo con Subespecialidaden Temas de Mercado de la Corte Superior deJusticia de Lima, República del Perú. Demandante:The Tesalia Spring Holding Corp. Marca: "VOLT +440 MÁXIMA ENERGíA" (mixta). Expediente Interno:01767-2011-0-1801-JR-CA-14.

Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA, en Quito a los20 días del mes de octubre del año dos mil quince, procede a resolver lasolicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Quinta SalaEspecializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad enTemas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República delPerú.

VISTOS:

El Oficio 1767 de 7 de julio de 2015, recibido vía correo electrónico el mismodía, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo ContenciosoAdministrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la CorteSuperior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita a este Tribunalinterpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 01767-2011-0-1801-JR-CA-14.

El Auto de 24 de agosto de 2015, mediante el cual este Tribunal admitió atrámite la presente Interpretación Prejudicial.

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el proceso interno:

Demandante: THE TESALIA SPRINGS HOLDING CORP.(Panamá).

Demandado: Instituto Nacional de Defensa de la Competenciay de la Protección de la Propiedad Intelectual _INDECOPI, República del Perú.

Tercero interesado: ACAVA LlMITED.

2. Antecedentes:

1. El 7 de mayo de 2009, ACAVA LlMITED de Malta solicitó el registrocomo marca del signo "VOLT + 440 MÁXIMA ENERGíA" (mixto)", paraidentificar productos de la Clase 32 del Arreglo de Niza Relativo a laClasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro delas Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza).

2. La referida solicitud se publicó en el Diario Oficial "El Peruano".

3. The Tesalia Springs Holding Corp. de Panamá formuló oposición alregistro solicitado alegando ser titular en Ecuador de las marcas:"220V" (denominativa) y "220V" (mixta), ambas para distinguirproductos comprendidos en la Clase 32 de la ClasificaciónInternacional de Niza; además, señaló haber solicitado en el Perú elregistro como marca del signo "220V" (denominativo) para distinguirproductos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.

4. Mediante Resolución 522-2010/CSD-INDECOPI de 3 de marzo de2010, la Comisión de Signos Distintivos del INDECOPI declaróinfundada la oposición formulada y otorgó el registro del signosolicitado.

5. Dentro del plazo oportuno, The Tesalia Springs Holding Corp. dePanamá presentó recurso de apelación contra la resolución antesindicada.

6. Mediante Resolución 0013-2011ITPI-INDECOPI de 5 de enero de2011, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la PropiedadIntelectual del INDECOPI resolvió confirmar la Resolución 522-2010/CSD-INDECOPI.

7. The Tesalia Springs Holding Corp. de Panamá presentó demandacontenciosa administrativa a fin de anular las resolucionesadministrativas mencionadas y se deniegue el registro solicitado.

8. Mediante Sentencia de 9 de enero de 2015, el Vigésimo QuintoJuzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas deMercado de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada lademanda interpuesta.

Se reivindican los colores azul, blanco, amarillo y gris en varias tonalidades.

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9. The Tesalia Springs Holding Corp. de Panamá presentó recurso deapelación contra la sentencia de primera instancia.

10. Mediante auto de 22 de junio de 2015, la Quinta Sala Especializada enlo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas deMercado de la Corte Superior de Justicia de Lima decidió suspender elproceso a fin de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justiciade la Comunidad Andina respecto a:

El legítimo interés para obrar de quien tiene registrada su marcaen otro país.

La existencia de riesgo de confusión ante signos que distinguenproductos de la misma clase.

Si el ostentar derechos previos sobre la denominación "VOLT"determinan una coexistencia pacífica en el mercado.

3. Argumentos de la demanda:

11. The Thesalia Springs Corp. de Panamá sustentó su demanda en lossiguientes argumentos:

Que el signo solicitado se encuentra incurso en la prohibición deregistro establecida en el inciso a) del artículo 136 de la Decisión486.

Que los signos en conflicto presentan similitud gráfica, fonética yconceptual al grado de generar riesgo de confusión indirecta en elpúblico consumidor.

Que los signos en conflicto presentan como elementopredominante el denominativo, estando conformada la marcaregistrada por una cifra y una letra "220V", la cual resulta arbitrariarespecto a los productos que distingue y además posee una cargaconceptual fácilmente identificable por el público consumidor;mientras que el signo solicitado a registro se encuentraconformado por los siguientes elementos: "VOLT+440 MÁXIMAENERGíA" Y logotipo, siendo "440 VOLT" el término de mayorrelevancia. En tal sentido, el público consumidor considerará quese trata de un producto nuevo con características particularesmejores que las de la marca "220V" (denominativa y mixta) esdecir, que brinda el doble de energía, o una máxima energía,frente a los productos que distingue la marca registrada.

Que la cifra "440" que conforma el signo solicitado esprecisamente el doble de la cifra "220" de la marca registrada, por

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lo que la evidente similitud entre ambos no puede deberse a unasimple casualidad.

Que la letra "V" de la marca registrada corresponde a laabreviatura internacional de Voltios, evocando el mismosignificado que el término "VOLT" en el signo solicitado. Es decir,ambos signos evocan la idea de la energía contenida en la bebidaque distinguirán, sólo con una diferencia, la bebida de lasolicitante indica tener más energía (440 voltios), mientras que labebida de su representada sólo 220 voltios.

4. Argumentos de las contestaciones a la demanda:

12. EIINDECOPI contestó la demanda en los siguientes términos:

Que el elemento predominante del signo solicitado no es ladenominación "VOLT + 440" como equivocadamente señala laparte demandante; resultando relevantes, por el contrario, tantolos elementos figurativos como los denominativos que contiene.Explica que en el elemento denominativo predomina la expresión"VOLT +" que aparece en grandes letras con un destello queobliga a centrar la atención en ella; mientras que el número "440"aparece en otra posición en dimensiones mucho más pequeñas,resultando casi imperceptible dentro del conjunto del signo debidoa la tonalidad azul que presenta, la cual se confunde con latonalidad de fondo.

Que desde el punto de vista fonético los signos confrontadospresentan una distinta secuencia de vocales y consonantes. Así,el elemento denominativo relevante del signo solicitado sepronuncia como "VOLT MAS", mientras que la marca registradase pronuncia como "DOSCIENTOS VEINTE VE", lo que determinaque susciten una entonación y pronunciación de conjunto distinta;e incluso considerando los demás elementos denominativos delsigno solicitado, también se apreciará la diferencia fonéticareferida al tener por un lado "VOLT MÁS CUATROCIENTOSCUARENTA MÁXIMA ENERGíA" Y por otro "DOSCIENTOSVEINTE VE".

13. Acava Limited contestó la demanda señalando lo siguiente:

Que en el presente caso sólo resulta aplicable el artículo 147 de laDecisión 486, mas no el inciso a) del artículo 136 de la referidaDecisión como alega la parte demandante.Que el INDECOPI ha realizado un correcto examen paradescartar la confundibilidad de los signos en conflicto, por lo quese encuentra de acuerdo con la decisión tomada.

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Que no resulta suficiente para acreditar confusión entre lasmarcas en conflicto el hecho de compartir la consonante "V",estando conformadas por números distintos: "220" y "440".

Que el examen comparativo se realiza entre una marca mixta yuna marca denominativa; por lo que no puede acreditarse unparecido gráfico contundente entre ambas. Además, en el ámbitofonético, el elemento relevante del signo solicitado es "VOL T +" Yno "440 MÁXIMA ENERGíA".

Que los signos en conflicto sólo comparten la letra "V", además,en el signo solicitado resulta relevante el término "VOL 1", siendoreconocido como tal en el mercado, sin tener en cuenta el número"440" y/o la letra "V" de forma individual, descartándose de estemodo la existencia de confundibilidad.

Que comparando los signos en el ámbito conceptual la expresión"220V" no tiene un significado concreto, mientras que "VOL T +440 MÁXIMA ENERGíA" da a entender que si se consume labebida se va a obtener a cambio energía.

Que es erróneo lo señalado por la parte demandante respecto aque el público demandará los productos en el mercadodesignándolos por su denominación, pues en el caso de la marca"VOL T + 440 MÁXIMA ENERGíA" (mixta) el consumidor lareconoce por el color azul que la distingue además de fijarse en eltérmino "VOL 1".

Que en el caso de las marcas que distinguen bebidas (productosde consumo humano), el consumidor escoge con detalle elproducto que va a adquirir; en tal sentido, el consumidor promediodecidirá si toma "VOL 1" o "220 V" según sus preferencias sinconfundir los productos.

5. Sentencia de Primera Instancia

14. La Sentencia de Primera Instancia declaró infundada la demanda alconsiderar que:

De la apreciación en conjunto de los signos en conflicto seadvierte que en ambos cobran relevancia tanto el elementodenominativo como el elemento gráfico.Desde el punto de vista fonético, se advierte que lasdenominaciones "VOL T + 440 MÁXIMA ENERGíA" Y "220 V" noresultan semejantes entre sí, ya que presentan una secuenciadistinta de números, vocales y consonantes que determinan unapronunciación diferente.

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Desde el punto de vista gráfico, los signos confrontados dejan unaimpresión visual diferente debido a que la marca "VOL T + 440MÁXIMA ENERGíA" (mixta) se encuentra conformada por elnúmero "440", una palabra "VOL 1", la frase "MÁXIMA ENERGíA"Y una figura con una combinación de colores celeste, azul, blancoy plomo; a diferencia de la marca "220 V" (mixta) que sólo estáconformada por la letra "V", el número "220" y los colores rojo,amarillo y azul.

Estando a las diferencias gráficas y fonéticas existentes entre lossignos en conflicto, se concluye que la marca "VOL T + 440MÁXIMA ENERGíA" (mixta), reivindicando colores, no essusceptible de causar riesgo de confusión en el públicoconsumidor respecto de la marca "220 V" (denominativa) ni frentea la marca "220 V" (mixta).

6. Argumentos del recurso de apelación

15. The Tesalia Springs Holding Corp. presentó recurso de apelacióncontra la sentencia dictada reproduciendo básicamente los argumentosesgrimidos en su escrito de demanda.

B. INTERPRETACiÓN PREJUDICIAL

16. La Sala Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos136 inciso a), 147 y 151 de la Decisión 486 de la Comisión de laComunidad Andina. Del análisis efectuado no procede la interpretacióndel artículo 151 de la citada normativa por no resultar pertinente. Por lotanto, sólo procede la interpretación de los artículos 136 literal a)2 y1473 de la mencionada normativa.

"Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en elcomercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para

registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, opara productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca puedacausar un riesgo de confusión o de asociación;

( ...)".

3 Artículo 147.- A efectos de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá quetambién tienen legítimo interés para presentar oposiciones en los demás PaísesMiembros, tanto el titular de una marca idéntica o similar para productos o servicios,respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, como quienprimero solicitó el registro de esa marca en cualquiera de los Países Miembros. Enambos casos, el opositor deberá acreditar su interés real en el mercado del PaísMiembro donde interponga la oposición, debiendo a tal efecto solicitar el registro de lamarca al momento de interponerla. La interposición de una oposición con base enuna marca previamente registrada en cualquiera de los Países Miembros deconformidad con lo dispuesto en este artículo, facultará a la oficina nacionalcompetente a denegar el registro de la segunda marca. La interposición de unaoposición con base en una solicitud de registro de marca previamente presentada en

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C. CUESTIONES A INTERPRETAR

1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitudgráfica, fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa,indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos.

2. Comparación entre signos denominativos y mixtos. Comparaciónentre signos mixtos.

3. Signos conformados por palabras descriptivas.4. Coexistencia de marcas.5. Procedimiento y legitimación para presentar oposiciones andinas.

D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETAR

1. IRREGISTRABILlDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD.SIMILITUD GRÁFICA, FONÉTICA E IDEOLÓGICA. RIESGO DECONFUSiÓN DIRECTA, INDIRECTA Y DE ASOCIACiÓN. REGLASPARA REALIZAR EL COTEJO DE SIGNOS.

17. En el presente caso, Acava Limited solicitó el registro de la marca"VOL T + 440 MÁXIMA ENERGíA" (mixta) para distinguir productos dela Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza-. Ante ello, TheTesalia Springs Holding Corp. formuló oposición alegando ser titular enEcuador de las marcas: "220V" (denominativa) y "220V" (mixta), ambaspara distinguir productos de la Clase 32 de la ClasificaciónInternacional de Niza-; además, señaló haber solicitado en el Perú elregistro de la marca "220V" (denominativa) para distinguir productos dela Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, con las cuales elsigno solicitado resulta confundible.

18. Dentro del Proceso 15-IP-2013, marca KOLKANA (mixta), este Tribunalreiteró que:

"La legislación andina ha determinado que no pueden ser objetode registro como marca los signos que sean idénticos o similaresentre sí, conforme lo establece el literal a) del artículo 136,materia de esta interpretación prejudicial.

Este Tribunal al respecto ha señalado: 'La marca tiene comofunción principal la de identificar los productos o servicios de un

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cualquiera de los Países Miembros de conformidad con lo dispuesto en este artículo,acarreará la suspensión del registro de la segunda marca, hasta tanto el registro de laprimera sea conferido. En tal evento será de aplicación lo dispuesto en el párrafoprecedente."Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, bebidas defrutas y zumos de frutas; bebidas energizantes, siropes y otras preparaciones parahacer bebidas"."Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas yzumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas".

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fabricante, con el objeto de diferenciarlos de los de igual osemejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona;es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividadrespecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho deoponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de lamarca'."

Ha enfatizado además en sus pronunciamientos este Órganoacerca del cuidado que se debe tener al realizar el estudio entredos signos para determinar si entre ellos se presenta el riesgo deconfusión o de asociación. Esto, por cuanto la labor de determinarsi una marca es confundible con otra, presenta diferentes maticesy complejidades, según que entre los signos en proceso decomparación exista identidad o similitud y según la clase deproductos o de servicios a los que cada uno de esos signospretenda distinguir. En los casos en los que las marcas no sólosean idénticas sino que tengan por objeto individualizar unosmismos productos o servicios, el riesgo de confusión seríaabsoluto. Cuando se trata de simple similitud, el examen requierede mayor profundidad, con el objeto de llegar a lasdeterminaciones en este contexto, así mismo, con la mayorprecisión posible.

El Tribunal observa también que la determinación de laconfundibilidad corresponde a una decisión del funcionarioadministrativo o, en su caso, del juzgador, quienes, han deestablecerla sobre la base de principios y reglas que la doctrina yla jurisprudencia han sugerido, a los efectos de precisar el gradode confundibilidad, la que puede ir del extremo de la similitud al dela identidad.

La jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional Comunitario,basándose en la doctrina, ha señalado que para valorar lasimilitud y el riesgo de confusión es necesario, en términosgenerales, considerar los siguientes tipos de similitud:

La similitud ortográfica, que emerge de la coincidencia de letrasentre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia devocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, lasraíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayorgrado a que la confusión sea más palpable u obvia.

La similitud fonética, se presenta entre signos que al serpronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal

6 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio de 2000, G.O.A.C. 594 de 21 de agostodel 2000, marca: "CAMPO VERDE". TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.

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similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en lasílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones;sin embargo, deben tenerse también en cuenta lasparticularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe laposibilidad real de confusión entre los signos confrontados.

La similitud ideológica, se produce entre signos que evocan lamisma o similar idea, que deriva del contenido o del parecidoconceptual de los signos. Por tanto, cuando los signosrepresentan o evocan una misma cosa, característica o idea, seestaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra.

Riesgo de confusión directo, riesgo de confusión indirecto yriesgo de asociación.

Este Órgano Jurisdiccional, en su jurisprudencia, ha manifestadoque no es necesario que el signo solicitado para registro induzcaa error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia delriesgo de confusión o de asociación para que se configure lairregistrabilidad.

El Tribunal ha sostenido que: 'La confusión en materia de marcas,se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, ala que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en elsigno la capacidad suficiente para ser distintivo'."

Para establecer la existencia del riesgo de confusión y deasociación será necesario determinar si existe identidad osemejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como enrelación con los productos o servicios distinguidos por ellos, yconsiderar la situación de los consumidores o usuarios, la cualvariará en función de los productos o servicios de que se trate.

El Tribunal ha sostenido que la identidad o la semejanza de lossignos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa,caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induceal comprador a adquirir un producto o usar un serviciodeterminado en la creencia de estar comprando o usando otro, loque implica la existencia de un cierto nexo también entre losproductos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citadovínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidadde los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen,un origen empresarial común.v

7 Proceso 85-IP-2004, sentencia de 1 de septiembre de 2004, marca: "DIUSEDJEANS".

8 Proceso 109-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 914 de 1 de abril de 2003, marca:"CHILlS y diseño". TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entrevarios signos y los productos o servicios que cada una de ellosampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre lossignos en disputa y también entre los productos o serviciosdistinguidos por ellos; (ii) o identidad entre los signos y semejanzaentre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos eidentidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entreaquéllos y también semejanza entre éstos.?

También es importante tener en cuenta que además del riesgo deconfusión, que se busca evitar en los consumidores con laexistencia en el mercado de marcas idénticas o similares, laDecisión 486 se refiere al denominado «riesgo de asociación», enparticular, los artículos 136 literales a), b), e), d) y h); Y 155 literald).

Sobre el riesgo de asociación, el Tribunal ha expresado que 'Elriesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, queaunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarialdel producto, al adquirirlo piense que el productor de dichoproducto y otra empresa tienen una relación o vinculacióneconómica'. (PROCESO 70-IP-2008. Marca denominativa:'SHERATON', publicado en la Gaceta Oficial 1648 de 21 deagosto de 2008).

En ese sentido, se busca evitar que el consumidor asocie elorigen de un producto o servicio a otro origen empresarial distinto,ya que con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, losempresarios se beneficiarían sobre la base de la actividad ajena.

'tLlEn lo que respecta a los ámbitos de la confusión, el Tribunal hasentado los siguientes criterios: "El primero, la confusión visual, lacual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, losmeramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusiónauditiva, en donde juega un papel determinante, la percepciónsonora que pueda tener el consumidor respecto de ladenominación aunque en algunos casos vistas desde unaperspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de lamisma denominación o marca. El tercer y último criterio, es laconfusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar elsigno o denominación con el contenido o significado real delmismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectosmateriales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al

9 Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.OAC. 891 de 29 de enero de 2003, marca:"CHIP'S". TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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significado que contiene la expresión, ya sea denominativa oqráfica"."

Reglas para realizar el cotejo de marcas

Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjuntodespertada por las marcas.

Este Órgano Jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia lassiguientes reglas originadas en la doctrina para realizar el cotejoentre marcas:

Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y nosimultáneamente.

Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no lasdiferencias que existen entre las marcas.

Regla 4.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en ellugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturalezade los productos."

Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, eltratadista Breuer Moreno ha manifestado:

'La primera regla y la que se ha considerado de mayorimportancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterioque se adopta para todo tipo o clase de marcas.

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Esta visión general o de conjunto de la marca es laimpresión que el consumidor medio tiene sobre la misma yque puede llevarle a confusión frente a otras marcassemejantes que se encuentren disponibles en el comercio.

En las marcas es necesario encontrar la dimensión que conmayor intensidad penetra en la mente del consumidor ydetermine así la impresión general que el distintivo causa enel mismo.

La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que suselementos puedan ser fraccionados en sus partescomponentes para comparar cada componente de unamarca con los componentes o la desintegración de la otra

10 Proceso 48-IP-2004, citando al Proceso 13-IP-97, publicado en la G.OAC. 329 de 9de marzo de 1998, marca: "DERMALEX". TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA.BREUER MORENO, Pedro C. "TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DECOMERCIO", Editorial Robis, Buenos Aires, 1946, pp. 351 Y ss.

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marca, persigue que el examen se realice sobre la base delas semejanzas y no por las diferencias existentes, porqueéste no es el camino de comparación utilizado por elconsumidor ni aconsejado por la doctrina.

En la comparación de marcas, y siguiendo otro criterio, debeemplearse el método de un cotejo sucesivo entre lasmarcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón deque el consumidor no analiza simultáneamente todas lasmarcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto deeste sistema recae en analizar cuál es la impresión final queel consumidor tiene luego de la observación de las dosmarcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederábajo un examen riguroso de comparación, no hasta el puntode 'disecarlas', que es precisamente lo que se debe obviaren un cotejo de marcas.

La similitud general entre dos marcas no depende de loselementos distintos que aparezcan en ellas, sino de loselementos semejantes o de la semejante disposición de

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19. Por lo tanto, la Sala Consultante deberá determinar los diferentesmodos en que pueden asemejarse los signos confrontados al grado decausar riesgo de confusión en el público consumidor.

2. COMPARACiÓN ENTRE SIGNOS DENOMINATIVOS Y MIXTOS.COMPARACiÓN ENTRE SIGNOS MIXTOS.

20. El Tribunal considera necesario para el análisis comparativo de lossignos, abordar el tema de la comparación entre signos mixtos ydenominativos. En el presente caso, el signo solicitado es "VOL T + 440MÁXIMA ENERGíA" (mixto) para distinguir productos de la Clase 32 dela Clasificación Internacional de Niza, mientras que las marcasregistradas son "220V" (denominativa) y "220V" (mixta), ambas paradistinguir productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional deNiza.

12 Proceso 15-IP-2013, Marca: "KOLKANA" (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 2194de 15 de mayo de 2013. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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21. Para fines ilustrativos se procede a reproducir los signos confrontados:

Signo solicitado: Marcas registradas:

22. Las marcas denominativas, llamadas también nominales o verbales,utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o variasletras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados,que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tenersignificado conceptual. Este tipo de marcas se subdividen en:sugestivas que son las que tienen una connotación conceptual queevoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por lamarca; y, arbitrarias que no manifiestan conexión alguna entre susignificado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que vaa identificar.

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23. Dentro de los signos denominativos están los signos denominativoscompuestos, que son aquellos que se componen de dos o máspalabras. Al respecto, el Tribunal ha establecido que: "No existeprohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entreotros, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabracompuesta, o de dos o más palabras, con o sin significaciónconceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico (...)". (Proceso13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. 677 de 13 de junio de 2001,marca: BOLlN BOLA).

24. Las marcas mixtas se componen de un elemento denominativo (una ovarias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). Lacombinación de estos elementos, al ser apreciados en su conjunto,produce en el consumidor una idea sobre la marca que le permitediferenciarla de las demás existentes en el mercado. La jurisprudenciaindica: "La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado elregistro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo.Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en suintegridad y no a sus elementos por separado" .13

13 Proceso 55-IP-2002, publicado en la G.OAC. 821 de 1 de agosto de 2002, diseño industrial:BURBUJA VIDEO 2000. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

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Comparación entre signos denominativos y mixtos.

25. La Sala Consultante al realizar la comparación entre marcasdenominativas y mixtas debe identificar, como se ha señalado, cuál delos elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente delconsumidor: si el denominativo o el gráfico.

26. De acuerdo con la doctrina especializada, "en el análisis de una marcamixta hay que esforzarse por encontrar la dimensión más característicade la misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetraen la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresióngeneral que la marca mixta va a suscitar en los consumldores.t-

27. Si al realizar la comparación se determina que en la marca mixtapredomina el elemento denominativo, debe procederse al cotejo de lossignos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido ladoctrina; y, si por otro lado, en la marca mixta predomina el elementográfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre lasmarcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial.

28. Fernández Novoa ofrece los siguientes criterios en torno a lacomparación de marcas denominativas. Ellos han sido recogidos envarios pronunciamientos del Tribunal, como en el emitido en el Proceso1-IP-2005: Marca: uLOREX" (denominativa).

"( ...) Ha de ser realizada una visión de conjunto o sintética, operandocon la totalidad de los elementos integrantes, sin descomponer suunidad fonética y gráfica en fonemas o voces parciales, teniendo encuenta, por lo tanto, en el juicio comparativo la totalidad de las sílabas y

l' , letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio del~l destacar aquellos elementos dotados de especial eficaciacaracterizante, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan atenuadafunción diferenciadora."

U( ... ) han de considerarse semejantes las marcas comparadas cuandola sílaba tónica de las mismas ocupa la misma posición y es idéntica omuy difícil de distinguir."

U( ... ) la sucesión de las vocales en el mismo orden habla a favor de lasemejanza de las marcas comparadas porque la sucesión de vocalesasume una importancia decisiva para fijar la sonoridad de unadenominación."

U( ... ) En el análisis de las marcas denominativas hay que tratar deencontrar la dimensión más característica de las denominaciones

14 Proceso 46-IP-2008. Marca: "PAN AMERICAN ASSISTANCE" (mixta) de 14 de mayo de 2008.

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confrontadas: la dimensión que con mayor fuerza y profundidadpenetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, laimpresión general que la denominación va a suscitar en losconsumidores." 15

Comparación entre signos mixtos.

29. Los signos mixtos se componen de un elemento denominativo (una ovarias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). Lacombinación de estos elementos al ser apreciados en su conjuntoproduce en el consumidor una idea sobre el signo que le permitediferenciarlo de los demás existentes en el mercado. Sin embargo, alefectuar el cotejo de estos signos se debe identificar cuál de estoselementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente delconsumidor, si el denominativo o el gráfico.

30. Dentro del Proceso 37-IP-99 de 27 de agosto de 1999, este Tribunal hareiterado sobre la comparación entre signos mixtos, lo siguiente:

"Como la comparación debe realizarse entre dos signos de marcas detipo mixto, el Juez Nacional tendrá en cuenta, para resolver el conflictoplanteado, las reglas y principios que tanto la doctrina como lajurisprudencia han expresado en forma profusa y reiterada al respectoy que más adelante se recuerdan.

Las marcas mixtas son las que aparecen conformadas por un elementodenominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una ovarias imágenes). En la marca mixta, uno de los elementos que laintegran tiene mayor fuerza de penetración en el público consumidor, locual permite determinar cuál de ellos resulta más relevante dentro delconjunto que constituye el signo distintivo.

La jurisprudencia del Tribunal ha puesto de relieve que, por lo general,el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el máscaracterístico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresivapropia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo cualno es óbice para que en algunos casos se le reconozca prioridad alelemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación dela gráfica"16.

15 FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos. "FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE MARCAS".Editorial Montecorvo SA España, 1984, pp. 199 Y ss.Con relación a las marcas mixtas y a la predominancia del elemento denominativopuede consultarse la Sentencia del 19-VIII-98, en el Proceso 10-IP-98. MarcaGORRO COCINERO Y ESTRELLAS CON BANDA (Etiqueta). En G.OAC. 394 de15-XII-98.

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15/

Se debe analizar cada signo en su conjunto, es decir, sindescomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importantetener en cuenta las sílabas o letras que poseen una funcióndiferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entendercómo el signo es percibido en el mercado.Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos acomparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muydifícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría serevidente.Se debe tener en cuenta el orden de las vocales, ya que estoindica la sonoridad de la denominación.Se debe determinar el elemento que impacta de una manera másfuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo escaptada la marca en el mercado.

31. La Sala Consultante deberá determinar el elemento característico delsigno mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos enconflicto.

32. Si el elemento predominante es el denominativo, el cotejo entre lossignos deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas parala comparación entre signos denominativos:

33. Pero, si resultare que el elemento característico del signo mixto es elgráfico, en principio, no existirá riesgo de confusión.

34. En ese orden de ideas, la Sala Consultante debe establecer el riesgode confusión que pudiera existir entre el signo "VOL T + 440 MÁXIMAENERGíA" (denominativo) y las marcas registradas "220V" (mixta) y"220V" (denominativa), analizando si existen semejanzas suficientescapaces de inducir al público a error, o si resultan tan disímiles quepueden coexistir en el mercado sin generar perjuicio a losconsumidores y al titular de la marca.

3. SIGNOS CONFORMADOS POR PALABRAS DESCRIPTIVAS.

35. En el presente caso se aprecia que el signo solicitado a registro seencuentra conformado en su parte denominativa por la expresión"VOL T + 440 MÁXIMA ENERGíA", siendo que entre los productos quedistingue en la Clase 12 de la Clasificación Internacional de Niza seencuentran las bebidas energizantes. Por lo que resulta apropiadoreferirse a los signos conformados por palabras descriptivas.

36. Al respecto, este Tribunal reitera lo expresado en la InterpretaciónPrejudicial expedida en el marco del Proceso 103-1P-2015:

"Al conformar una marca su creador puede valerse de toda clasede elementos como: palabras, prefijos o sufijos, raíces o

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terminaciones, que individualmente consideradas puedenestimarse como expresiones descriptivas, genéricas o de usocomún, por lo que no pueden ser objeto de monopolio o dominioabsoluto por persona alguna.

Los signos descriptivos informan de manera exclusiva acerca delas siguientes características y propiedades de los productos:calidad, cantidad, funciones, ingredientes, tamaño, valor, destino,etc.

Se identifica la denominación descriptiva, formulando la pregunta¿cómo es? En relación con el producto o servicio de que se trata,se contesta haciendo uso justamente de la denominaciónconsiderada descriptiva.

Sin embargo, una expresión descriptiva respecto de unos productoso servicios puede utilizarse en un sentido distinto a su significadoinicial o propio, de modo que, el resultado será novedoso cuando seusa para distinguir determinados productos o servicios que notengan relación directa con la expresión que se utiliza.

El literal e) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de laComunidad Andina, dispone:

"No podrán registrarse como marcas los signos que:

e) Consistan exclusivamente en un signo o indicación quepueda servir en el comercio para describir la calidad, lacantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, laépoca de producción u otros datos, características oinformaciones de los productos o de los servicios para loscuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas lasexpresiones laudatorias referidas a esos productos oservicios" .

La norma transcrita prohíbe el registro de signos que seandesignaciones o indicaciones descriptivas. Sin embargo, los signoscompuestos, formados por uno o más vocablos descriptivos, tienenla posibilidad de ser registrados siempre que formen un conjuntosuficientemente distintivo. A pesar de esto, el titular de un signo condichas características, tiene que ser consciente de que no puedeimpedir la utilización del elemento descriptivo y, por lo tanto, sumarca sería considerada débil.

Ahora bien, lo que es de uso descriptivo en una clasedeterminada puede no serlo así en otra; los términos comunes ousuales, por ejemplo, en materia de servicios mecánicos puedenno serlo en servicios de restaurantes o comida, y a la inversa. Sin

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embargo, es muy importante tener en cuenta que hay productos yservicios que tienen una estrecha relación o conexión competitivay, de conformidad con esto, analizando la mencionada conexiónse podría establecer si el estatus descriptivo, genérico o de usocomún en una clase afecta la registrabilidad del signo en clasesconexas o relacionadas. Esto es muy importante, porque enproductos o servicios con íntima conexión competitiva lainformación comercial se cruza, lo que hace imposible que uncomerciante se apropie de un signo que en el manejo ordinario delos negocios también pueda ser utilizado por los comerciantes deproductos o servicios íntimamente relacionados".

37. Sobre la base de lo expuesto, la Sala Consultante debe determinar si lasexpresiones "VOL1" Y "MÁXIMA ENERGíA" son descriptivas en la Clase32 de la Clasificación Internacional de Niza o en clases conexascompetitivamente, para de esta manera establecer su carácter distintivo.

4. COEXISTENCIA DE MARCAS.

38. En el presente caso la Quinta Sala Especializada en lo ContenciosoAdministrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la CorteSuperior de Justicia de Lima, efectuó la siguiente consulta: "Si elostentar derechos previos sobre la denominación "VOL1" determinanuna coexistencia pacífica en el mercado".

39. Al respecto, se reitera lo expresado en Interpretación Prejudicial de 29de septiembre de 2010, expedida en el marco del Proceso 97-IP-2010:

"Cuando en un mismo mercado dos o más personas pretendenutilizar signos similares o idénticos para designar productos oservicios idénticos o de la misma naturaleza o finalidad, se estaríagenerando el "riesgo de confusión" en el público consumidor, yaque no se podrían distinguir los signos o el origen empresarial delos bienes y servicios que amparan. Sin embargo, existe unfenómeno denominado "LA COEXISTENCIA DE HECHO"consistente en que los signos en disputa, pese a que identificanproductos o servicios similares o idénticos, han estado presentesen el mercado. Al respecto, el Tribunal estima que tal"coexistencia de hecho" no genera derechos en relación con elregistro de una marca, así como tampoco es una pruebairrefutable de la inexistencia de riesgo de confusión, ni convierteen innecesario el análisis de registrabilidad, reiterando, enconsecuencia, la jurisprudencia sentada de la siguiente manera:

"La coexistencia de hecho no genera derechos, ni tiene relevanciajurídica en la dirección de inhibir el estudio de registrabilidad, ni dehacer inaplicables los análisis del examinador acerca de laconfundibilidad". (Proceso 15-IP-2003. Interpretación Prejudicial

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de 12 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial delAcuerdo de Cartagena 916 de 2 de abril de 2003)".

40. Por lo antes expuesto, la Sala Consultante es quien debe verificardentro del examen de registrabilidad si los signos en conflicto son o nocapaces de inducir a error o confusión considerando que lacoexistencia de hecho no confiere derechos, por lo que se debeanalizar los signos en conflicto en mérito de verificar si son capaces ono de crear confusión en el consumidor.

5. PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACiÓNOPOSICIONES ANDINAS.

PARA PRESENTAR

41. En el presente caso la demandante formuló oposición al registro delsigno VOL T + 440 MÁXIMA ENERGíA" (mixto) alegando ser titular dela marca mixta y denominativa "220V" registrada en Ecuador paradistinguir productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional deNiza. Al respecto, la Sala Consultante solicita que en la presenteInterpretación Prejudicial se aclare el tema del legítimo interés paraobrar de quien tiene registrada su marca en otro país.

42. Este Tribunal en la Interpretación Prejudicial emitida en el Proceso 140-IP-2014, respecto de la oposición andina ha esgrimido lo siguiente:

"El artículo 14617 de la Decisión 486 establece que quien tengalegítimo interés podrá presentar, por una sola vez, oposiciónfundamentada que pueda desvirtuar el registro de una marca.Para ello tiene un plazo de treinta días desde la publicación de lasolicitud. Asimismo, señala que, a solicitud de parte, la oficinanacional competente, en este caso la Dirección de SignosDistintivos o la Comisión de Signos Distintivos, otorgará por unasola vez un plazo adicional de treinta días para presentar laspruebas que sustenten la oposición.

Por su parte, el artículo 147 de la Decisión 486 dispone que tienenlegítimo interés para presentar oposiciones en los demás PaísesMiembros de la Comunidad Andina, tanto el titular de una marcaidéntica o similar para productos o servicios, respecto de loscuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, como

17 Artículo 146.- Dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publicación,quien tenga legítimo interés, podrá presentar, por una sola vez, oposiciónfundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca. A solicitud de parte, laoficina nacional competente otorgará, por una sola vez un plazo adicional de treintadías para presentar las pruebas que sustenten la oposición. Las oposicionestemerarias podrán ser sancionadas si así lo disponen las normas nacionales. Noprocederán oposiciones contra la solicitud presentada, dentro de los seis mesesposteriores al vencimiento del plazo de gracia a que se refiere el artículo 153, si talesoposiciones se basan en marcas que hubieren coexistido con la solicitada.

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quien solicitó primero el registro de esa marca en cualquiera delos Países Miembros. Precisamente, en ambos casos, el opositordeberá acreditar su interés real en el mercado del País Miembrodonde interponga la oposición, debiendo a tal efecto solicitar lamarca al momento de interponerla.

Asimismo, dentro del Proceso 46-IP-200718, este Tribunal hadeterminado que el interés legítimo para presentar oposicionesconforme al artículo 147 de la Decisión 486 de la Comisión de laComunidad Andina surge de la concurrencia de dos requisitos:

a) Acreditar que el titular de una marca idéntica o similar paraproductos o servicios, respecto de los cuales el uso de lamarca pueda inducir al público a error; y,

b) Acreditar que se ha solicitado primero el registro, encualquiera de los Países Miembros del mismo signo.

Sobre la base de la legislación y jurisprudencia citadaanteriormente, se advierte que el artículo 147 de la Decisión 486amplía el interés legítimo para presentar oposiciones. En efecto,matiza el principio de territorialidad del Derecho de marcas,permitiendo presentar oposiciones en un País Miembro de laComunidad Andina sobre la base de solicitudes o a partir deregistros concedidos en los demás Países Miembros.

43. Para responder de manera precisa la consulta realizada, el Tribunalconsidera que "El interés del opositor será legítimo si se funda en unasolicitud previa de registro de un signo como marca en cualquiera delos Países Miembros, o en la titularidad de una marca registrada encualquiera de ellos, ante la solicitud posterior de registro de un signoidéntico o semejante destinado a amparar productos o serviciosrespecto de los cuales el uso de dicho signo pueda inducir al público aerror (artículo 147). En todo caso, agrega la norma, el opositor deberáacreditar la posesión de un interés real en el mercado del PaísMiembro donde haya formulado la oposición" (Proceso 153-IP-2004,publicado en la Gaceta Oficial 1172 de 7 de marzo de 2005, marca:HERBAMIEL, mixta) (Lo subrayado es nuestro).

44. La Sala Consultante debe tener en cuenta que los requisitos para queproceda una oposición andina son:

Que quien formule oposición sea titular de una marca registrada osolicitada con anterioridad, que resulte idéntica o similar paraproductos o servicios, respecto de los cuales el uso del signosolicitado pueda inducir al público a error; y,

18 Publicado en la Gaceta Oficial 1530 de 14 de agosto de 2007.

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Que quien formule oposición andina deba, además, acreditar suinterés de ingresar en el mercado del País Miembro de laComunidad Andina solicitando al efecto el registro del signo.

45. En consecuencia, la Sala Consultante deberá determinar si la oposiciónformulada por The Tesalia Springs Holding Corp. de Panamá sobre labase de sus marcas registradas en Ecuador cumple con los requisitospara presentar oposiciones andinas conforme a los criterios esgrimidosen la presente providencia.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITEPRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO:

SEGUNDO:

TERCERO:

Según el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, no puedenser registrados los signos que en relación con derechos deterceros sean idénticos o se asemejen a una marcaanteriormente solicitada para registro o registrada para losmismos servicios o productos o, para productos o serviciosrespecto de los cuales el uso de la marca pueda causar enel público un riesgo de confusión o de asociación. De elloresulta que no es necesario que el signo solicitado pararegistro induzca a error o a confusión a los consumidores,sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusiónpara que se configure la prohibición de registro.

La Sala Consultante deberá establecer el riesgo deconfusión o de asociación que pudiera existir entre el signosolicitado "VOLT + 440 MÁXIMA ENERGíA" (mixto) y lasmarcas previamente registradas "220V" (mixta ydenominativa) aplicando los criterios adoptados en lapresente Interpretación Prejudicial.

Las marcas mixtas se componen de un elementodenominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico(una o varias imágenes). La combinación de estoselementos, al ser apreciados en su conjunto, produce en elconsumidor una idea sobre la marca que le permitediferenciarla de las demás existentes en el mercado.

La Sala Consultante al realizar la comparación entre marcasdenominativas y mixtas debe identificar, cuál de loselementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente delconsumidor: si el denominativo o el gráfico.

La Sala Consultante debe determinar si las expresiones"VOLr y "MÁXIMA ENERGíA son descriptivas en la Clase32 de la Clasificación Internacional de Niza o en clases

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conexas competitivamente, de conformidad con loexpresado en la presente providencia, para así determinar elcarácter distintivo de la marca en su conjunto.

CUARTO: La Sala Consultante es quien debe verificar dentro delexamen de registrabilidad si los signos en conflicto son o nocapaces de inducir a error o confusión considerando que lacoexistencia de hecho no confiere derechos, por lo que sedebe analizar los signos en conflicto en mérito de verificar sison capaces o no de crear confusión en el consumidor.

QUINTO: El interés del opositor será legítimo si se funda en unasolicitud previa de registro de un signo como marca encualquiera de los Países Miembros, o en la titularidad de unamarca registrada en cualquiera de ellos, ante la solicitudposterior de registro de un signo idéntico o semejante,destinado a amparar productos o servicios respecto de loscuales el uso de dicho signo pueda inducir al público a error.

La Sala Consultante debe tener en cuenta que los requisitospara que proceda una oposición andina son:

Que quien formule oposición sea titular de una marcaregistrada o solicitada con anterioridad, que resulteidéntica o similar para productos o servicios, respectode los cuales el uso del signo solicitado pueda induciral público a error; y,

Que quien formule oposicron andina deba, además,acreditar su interés de ingresar en el mercado del PaísMiembro de la Comunidad Andina solicitando al efectoel registro del signo.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina, la Sala Consultante deberá aplicar lapresente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente procesointerno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidasen el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto delTribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados queparticiparon en su adopción.

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MAGISTRADA

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Notifíquese a la Corte Consultante mediante copia certificada y remítasecopia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de laComunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo deCartagena.

Proceso 325-IP-2015

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