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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO-Sala de Descongestión Itinerante sede Armenia
Armenia (Q), trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015)
Magistrado Ponente: MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ REINA
ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOPROCESO: 76-001-3331-710-2012-00059-01DEMANDANTE: HECTOR FABIO GUTIERREZ LEALDEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA1-
Tema: Reliquidación de Pensión de Jubilación.
702-2015-210
ASUNTO
De conformidad con el literal c) del artículo 2° del Acuerdo No. PSAA15-10378 de 31
de agosto de 2015 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
se AVOCA el conocimiento del presente asunto, el cual fue remitido del Tribunal
Administrativo del Valle – Sala de Descongestión Laboral.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que
adicionó el artículo 65A de la Ley 270 de 19962, procede este Tribunal a decidir el
recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la
sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del
Circuito de Cali, el veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), mediante la
cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
1 En Adelante SENA.2Con base a lo acordado por este Tribunal en Sala No. 005 de 12 de febrero de 2015 se dará prelación a la temática aquí tratada.
Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 76001-3331-710-2012-00059-01
Acción: Nulidad y Restablecimiento del DerechoActor Hector Fabio Gutiérrez Leal
Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-
_________________________________________________________________________I. ANTECEDENTES.
I.1. LA DEMANDA3
La parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, solicitó el reconocimiento de las siguientes pretensiones:
Declarar la nulidad parcial de la resolución N°03632 del 27 de noviembre
de 2009, por el cual el secretario general del Sena le reconoce pensión de
jubilación al demandante.
Declarar la nulidad del acto administrativo N°2-2011-019793 del 02 de
noviembre de 2011 proferido por la coordinadora grupo de prestaciones del
Sena, por medio del cual le responden de manera negativa la solicitud de
la reliquidación del demandante, teniendo en cuenta todo lo devengado
durante el último año de servicios.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de
restablecimiento del derecho en que ha sido lesionado el demandante se
pronuncien las siguientes condenas
Condenar al servicio Nacional de Aprendizaje Sena a reliquidar la pensión
de jubilación reconocida a favor del señor Héctor Fabio Gutiérrez Leal
mediante resolución N° 0362 del 27 de noviembre de 2009, teniendo en
cuenta todo lo devengado durante el último año de servicio.
Condenar al Sena a pagar al demandante al demandante el retroactivo
pensional que resulte a su favor a partir del 28 de febrero de .2010
Condenar al SENA a que las sumas de dinero que se reconozcan a favor
del demandante, se indexaran desde la fecha en la cual se debió pagar
cada mesada hasta la fecha que efectivamente se pague, conforme a la
variación del IPC certificado por el Dane.
Por otro lado, solicita que las condenas impuestas se ajusten tomando
como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo dispuesto en
3 Fls 31-42 C. Ppal
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 76001-3331-710-2012-00059-01
Acción: Nulidad y Restablecimiento del DerechoActor Hector Fabio Gutiérrez Leal
Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-
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el artículo 178 del C.C.A., así como también que se dé cumplimiento al
fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
Solicita condenar en costas y agencias en derecho que se causen
Finalmente solicita que la entidad demandada de cumplimiento a la
sentencia dentro de los treinta días siguientes a su ejecutoria.
Las peticiones antes descritas tienen como fundamento fáctico, lo siguiente:
El demandante nació el día 08 de septiembre de 1952; para el año 2007
tenía 55 años de edad.
Manifiesta que el demandante prestó sus servicios al Estado por intermedio
del Sena, por un periodo superior a 20 años y 2 meses, retirándose
efectivamente del servicio el día 28 de febrero de 2010.
Señala que el demandante se desempeñó como como instructor grado 20
en el centro de biotecnología industrial del Sena Regional Valle del Cauca.
Cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el día 01
de agosto de 2009, fecha en la cual cumplió los 20 años de servicio con el
Estado y tenía más de 55 años de edad
A través de la resolución N°03632 del 27 de noviembre de 2009, el
secretario general del Sena le reconoce la pensión de jubilación en cuantía
equivalente a $ 2.128.032 mensuales, a partir del 28 de febrero de 2010.
Mediante resolución N° 000039 del 22 de febrero de 2010, acreditó el retiro
del servicio a partir del 29 de febrero de 2010.
La pensión de jubilación se liquidó con el promedio de lo devengado por el
concepto de asignación mensual y bonificación por servicios prestados
durante el último año de servicios
Aduce que no se tuvo en cuenta todo lo devengado durante el último año
de servicios por concepto de subsidio de alimentación, horas extras
diurnas, horas extras nocturnas, sueldo por vacaciones, prima de servicios
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_________________________________________________________________________de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de
vacaciones, bonificación por recreación vacaciones, prima quinquenal y
viáticos.
El 10 de mayo de 2011 presentó un derecho de petición en interés
particular dirigido a la coordinadora grupo de prestaciones sociales del
Sena, tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación,
tomando como base la totalidad de los factores devengados en el último
año de servicio, de manera retroactiva e indexada conforme al IPC
certificado por el Dane.
A través del acto administrativo N° 2-2011-007429 del 17 de mayo de 2011,
la coordinadora grupo de pensiones del Sena difiere la respuesta una vez
tenga un decreto del Ministerio de Hacienda que reglamente el asunto de la
reliquidación de la pensión de jubilación.
El día 24 de octubre de 2011 solicitó una respuesta de fondo al derecho de
petición en interés particular, tendiente a lograr la reliquidación de la
pensión con la inclusión de todo lo devengado durante el último año de
servicios.
Por medio del acto administrativo N° 2-2011-019793 del 02 de noviembre
de 2011, la coordinadora grupo de pensiones Sena responde de manera
negativa la petición de reliquidación de la pensión de jubilación
Esta omisión afecta al demandante, toda vez que el monto de la pensión de
la jubilación por esta circunstancia se ha visto disminuida sin que exista
fundamento jurídico alguno para soportar esta situación
I.2. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
La parte demandante alude que con la expedición del acto administrativo, se
vulneraron los artículos 6, 53 y 58 de la Constitución; 14 y 36 de la Ley 100 de
1993; así como el 1° de la Ley 33 de 1985.
Señala que se está vulnerando el artículo 6 de la Constitución por parte de la
entidad demandada toda vez que los servidores públicos encargados del
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_________________________________________________________________________reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones se niegan a reliquidar la
pensión del demandante, que consiste en incluir todo lo devengado durante el
último año de servicios, causándole grave perjuicio en cuanto a la pérdida del
poder adquisitivo de la pensión durante todos los años trascurridos
De igual manera expone que el demandante laboró al servicio de una entidad
pública y, que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100
de 1993, por edad y tiempo de servicios se hizo beneficiario del régimen de
transición establecido en el artículo 36 de dicha normativa; es decir, que para
pensionarse se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad y tiempo de
servicios, pero que el ingreso base de liquidación se determine con fundamento en
el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de la totalidad
de los factores salariales por él percibidos durante su último año de servicios.
Aduce que la pensión de jubilación con anterioridad a la ley 100 de 1993 no se
fundamenta en cotizaciones si no en tiempo de servicios efectivamente
devengado, teniendo en cuenta que el artículo 1 de la ley 33 de 1985 es claro en
señalar que el ingreso base de liquidación4 será el promedio de lo devengado, sin
excluir partida alguna; para ilustrar tal situación procede a citar la sentencia del
Consejo de Estado del 23 de mayo del 2002 expediente 19001-23-31-000-
961127006-01, para concluir que el Sena al no incluir todo lo devengado en el
último año de servicios, está causando múltiples problemas al demandante toda
vez que su mesada se ha visto disminuida de tal manera que no ha podido
sufragar sus necesidades básicas para garantizarse una congrua subsistencia.
Afirma que en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 el Consejo de
Estado estableció que la base para liquidar la pensión de jubilación de los
servidores públicos incluye todos los factores salariales que retribuyen el servicio,
donde ratificó la interpretación que más se ajusta al principio de favorabilidad, es
decir, todos los factores que de manera habitual y periódica se recibe por la
prestación del servicio hacen parte del IBL independiente del tipo de denominación
que se les dé, porque los factores establecidos en el artículo 3 de la ley 33 de
1985 no son taxativos, si no meramente enunciativos
4 Ingreso Base de Liquidación
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I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5
El SENA, mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación, mediante
el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, expresó que
como al demandante le faltaba al 1 de abril de 1994 menos de 10 años para
adquirir el derecho a su pensión (la causó el 14 de marzo de 2004), en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la pensión
debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicios actualizado con el IPC certificado por el
DANE.
Indicó que los factores base de liquidación se restringen a los conceptos que
constituyen base de cotización para los aportes pensionales; ello, de conformidad
con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el
artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 (que son los mismos indicados por el artículo
1° de la Ley 62 de 1985).
En este orden de ideas, concluyó que la orden dada por el legislador en la Ley 33
de 1985, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que
sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; además que, esos
factores base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y
que no está al arbitrio del empleador, del empleado o del juez definirlos, reducirlos
o ampliarlos.
Adicionalmente, señaló que en relación con la forma de liquidar las pensiones, el
Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución
Política, dispone que la liquidación de la pensión se realiza teniendo en cuenta
únicamente los factores base de cotización para pensión, siendo así un principio
de orden constitucional y de carácter supra legal, que está vigente.
Como excepciones, propone las que denomina inexistencia de los actos demandados inepta demanda, aduce que uno de los actos demandados es un
oficio y el mismo no se encuentra los elementos del acto administrativo por lo que
la censura que le realiza el actor no podría ir más allá de la vía administrativa,
cobro de lo no debido, por cuanto la entidad al momento de liquidar la pensión, 5 Fls 126-139 C. Ppal.
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_________________________________________________________________________incluyó los factores salariales que le correspondían legalmente, motivo por el cual
considera no se le adeuda suma alguna por dicho concepto; Caducidad de la Acción propone este medio exceptivo aduciendo que los actos administrativos
que reconocen la prestación gozan de presunción de legalidad y si el demandante
no estuvo de acuerdo tenia los recursos legales para hacerlo, motivo por el cual
con el presente proceso pretende revivir términos que ya gozan de caducidad, buena fe, toda vez que alude que la entidad ha actuado conforme a los
lineamientos legales y jurisprudenciales, Compensación frente a lo efectivamente
pago conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales, Y, por último,
propone la excepción Genérica solicita se declare la excepción que encuentre
configurada y debidamente probada.
I.4. SENTENCIA MATERIA DEL RECURSO6
El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali mediante
sentencia del 25 de febrero de 2014, resolvió i) declarar no probadas las
excepciones propuestas por la parte demandada, ii) .declarar la nulidad parcial de
la resolución 3632 del 27 de noviembre de 2009 suscrita por el secretario general
de la entidad a través de la cual ordenó el reconocimiento y pago pensional del
demandante, iii) declaró la nulidad del acto administrativo del oficio N° 2-2011-
019793 del 02 de noviembre de 2011 emitido por la coordinadora grupo de
pensiones de la dirección general del servicio nacional de aprendizaje Sena, por
medio del cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de la parte
demandante iv) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad
demandada reliquidar la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta
todos los factores devengados en el último año de servicio comprendido entre el
28 de agosto de 2009 y el 28 de agosto de 2010, que no fueron tenidos en cuenta
en el momento de serle reconocida dicha prestación a la parte demandante, vi)
ordenó a la entidad demandada pagar a favor del demandante la diferencia si la
hubiere, entre lo cancelado y el monto de pensión reliquidada a partir del 28 de
febrero de 2010, debidamente indexada; finalmente negó las demás pretensiones
de la demanda.
El juez de instancia, como primer aspecto, determinó que la parte demandante era
beneficiaria del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993 ya que su
situación pensional se hallaba bajos los supuestos consagrados en el artículo 36
6 Fls 168-187 C Ppal
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de la ley 100 de 1993, puesto que a 1 de abril de 1994 contaba con 42 años de
edad.
Al momento de estudiar la normativa aplicable en virtud del beneficio de la
transición determinó que los empleados del Sena pertenecen a la rama ejecutiva
del poder público, por lo cual tienen derecho a las prestaciones sociales
consagradas en las normas jurídicas para esta clase de funcionarios, por tanto en
aquellos casos en que un servidor público del Sena sea beneficiario del régimen
de transición su pensión de jubilación debe regirse por las disposiciones
contenidas en la ley 33 de 1985, las cuales señalaban que el empleado oficial
debía tener 20 años de servicio y 55 años de edad los cuales conforme al a quo el
actor reunió plenamente.
Argumento que en cuanto a los factores salariales a considerar para realizar la
respectiva liquidación pensional se debía tener en cuenta la sentencia SU del 4 de
agosto de 2010 del Consejo de Estado, en la cual se estudiaba el tema de los
factores salariales determinando que los factores que enuncia la ley 62 de 1985 no
son taxativos y por tanto para calcular el IBL en materia pensión, se tendrán que
incluir todos los factores salariales devengados por el beneficiario de la prestación
durante el último año de servicios, esto con el fin de procurar el principio de
inescindibilidad de la norma
DEL RECURSO DE APELACIÓN7
Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte demandada
mediante su apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la
sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que el
Sena reconoció legítimamente la pensión de conformidad con lo dispuesto en la ley
100 de 1993. De igual manera el acto administrativo es un oficio proveniente de la
administración resolviendo una solicitud del demandante, razón por la cual la
doctrina y la jurisprudencia han sido claras en afirmar que estos no contienen los
elementos esenciales que permitan inscribirse en la categoría de actos
administrativos, pues no contienen en sí una decisión, resultando ostensible la
falencia de uno de los presupuestos procesales referidos para acceder a la sentencia
7 Fls 189-195 C.Ppal
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de fondo por lo cual solicita revocar la sentencia de primer grado procediendo a
resolver de manera inhibitoria.
Reitera que al demandante le faltaba al 1 de abril de 1994 menos de 10 años para
adquirir el derecho a su pensión (la causó el 14 de marzo de 2004), en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la pensión
debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicios actualizado con el IPC certificado por el
DANE.
Así las cosas, al liquidar la pensión del señor Gutiérrez Leal con el promedio de lo
devengado entre el 1 de agosto de 1989 y 28 de febrero de 2010 día en que se
retiró del servicio, lo que hizo el Sena fue dar estricto cumplimiento a las normas
citadas ya que son aplicables a la entidad, en razón a que no se está en presencia
de una excepción de aplicabilidad establecido en la ley 100 de 1993 artículo 297
Finalmente señala que admitir que todos los factores salariales pueden incluirse
como base de liquidación pensional es quitarle el efecto útil del listado que
juiciosamente establecido por el legislador.
Por los argumentos expuestos solicita se absuelva a la demandada de las
pretensiones incoadas.
ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA
I.4.1. PARTE DEMANDANTE8
En esta etapa procesal realiza un recuento de lo tramitado en el proceso y expone
argumentos utilizados en la demanda.
I.4.2. PARTE DEMANDADA9
Realiza un recuento de lo transcurrido en el trámite procesal y expone que al
momento de liquidarse la pensión se tuvo en cuenta lo establecido en el acto
legislativo 01 de 2005 artículo 1 inciso 6, igualmente sostiene que en aras de 8 Fls 230-232 C. Ppal9 Fls 233-239 C. Ppal
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garantizar principio legales, el Sena realizó la liquidación pensional de la parte
demandante con los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos en el
momento ´por lo que actuó de buena fe.
Reitera que el artículo 36 de la ley 100 inciso 3 ordena que el cálculo de la pensión
con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al
empleado para acceder a su pensión
Así las cosas, aduce que se deben tener en cuenta las normas que gobiernan el
reconocimiento como se realizó en este caso.
I.4.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO10
El señor Agente del Ministerio Público, en este momento procesal, no efectuó
pronunciamiento alguno
II. CONSIDERACIONES
II.1.1. Cuestión previa
Previo a resolver el fondo del asunto corresponde a esta sala analizar si en el sub
examine se controvierte un acto administrativo de carácter particular y concreto
que produce efectos jurídicos frente a los derechos reclamados por la parte
demandante o si, como lo afirma la entidad impugnante, se configura una ineptitud
sustancial de demanda al no estar los actos demandados sujetos a control.
2.1.2 Inepta demanda:
Para el desarrollo de éste ítem, es preciso traer a colación tanto las pretensiones
de la demanda como los actos administrativos cuya nulidad se persigue, para así
poder valorar si los mismos son enjuiciables ante la jurisdicción por constituir
verdaderos actos administrativos, o si como lo afirma la entidad demandada, los
mismos no reúnen los elementos de un acto administrativo
Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad de lo siguiente:
10 Fl 240 C. Ppal
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Declarar la nulidad parcial de la resolución N°03632 del 27 de noviembre de 2009, por el cual el secretario general del Sena le reconoce pensión de jubilación al demandante.
Declarar la nulidad del acto administrativo oficio N°2-2011-019793 del 02 de noviembre de 2011 proferido por la coordinadora grupo de prestaciones del Sena, por medio del cual le responden de manera negativa la solicitud de la reliquidación del demandante, teniendo en cuenta todo lo devengado durante el último año de servicios.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho en que ha sido lesionado el demandante se pronuncien las siguientes condenas
Sobre las características que tienen los actos administrativos el Consejo de
Estado ha considerado:
(….)
“son actos administrativos aquéllas decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen tanto situaciones jurídicas generales como situaciones jurídicas particulares o concretas, independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las decisiones que toma, si tales instrumentos o mecanismos contienen la voluntad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica general o particular y concreta son actos administrativos pasibles de control judicial”11
(….).
En el caso concreto se demanda la nulidad de la resolución N°03632 del 27 de
noviembre de 2009, por el cual el secretario general del Sena le reconoce pensión
de jubilación al demandante y la nulidad del oficio N°2-2011-019793 del 02 de
noviembre de 2011 proferido por la coordinadora grupo de prestaciones del Sena,
por medio del cual le responden de manera negativa la solicitud de la reliquidación
del demandante, teniendo en cuenta todo lo devengado durante el último año de
servicios.
Una vez analizados la resolución y el oficio N°2-2011-019793 del 02 de noviembre
de 201112cuya nulidad se persigue, se observa que los dos reúnen las
características para ser actos administrativos pues en ellos la administración
11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección cuarta Consejero ponente: Hugo Fernando bastidas Bárcenas Bogotá D.c., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) radicación número: 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927) actor: súper 7 s.a. demandado: Bogotá distrito capital12 Ver folio 3 a 5 y 30-31 C Ppal
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_________________________________________________________________________plasma su voluntad al resolver primero la solicitud de pensión de jubilación del
señor Héctor Fabio Gutiérrez Leal y la segunda al negarse a reliquidar la
mencionada pensión creando una situación jurídica particular al demandante,
tornándose irrelevante la forma en que se materializa el acto, lo esencial es que la
decisión, entendida como una manifestación de la voluntad en ejercicio de
funciones administrativas exista, como ocurre en este caso.
En este orden de ideas los presupuestos procesales de competencia, capacidad
para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma están cumplidos, pues en
este proceso se controvierte un acto administrativo de carácter particular y
concreto que produce efectos jurídicos frente a los derechos reclamados por la
parte demandante, por ende, la acción procedente es la instaurada, es decir, la de
nulidad y restablecimiento del derecho.
De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 136 de C.C.A., y se observa que el proceso de primera
instancia fue tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que
invaliden lo actuado
Conforme a lo anterior, esta Sala procede a proferir sentencia de segunda
instancia, no sin antes resaltar que el recurso de apelación se entiende interpuesto
en lo desfavorable al recurrente, de ahí que no es dable pronunciarse sobre
aspectos que no fueron objeto del mismo, lo anterior tal como lo establece en el
artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A.
2.2. PROBLEMA JURIDICO.
El problema jurídico en el presente asunto se circunscribe en determinar si hay
lugar a reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor – Héctor Fabio Gutiérrez Leal - por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, con
el fin de que en el ingreso base de liquidación se incluya el promedio de la
totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios,
por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y por lo tanto aplicable el régimen anterior consagrado en las
leyes 33 y 62 de 1985.
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_________________________________________________________________________2.3. DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE
1993.
Teniendo en cuenta que el debate sustancial se cierne sobre la aplicación de
normas anteriores a la ley 100 de 1993, se hace necesario abordar los siguientes
temas: i) El régimen de transición previsto en su Art. 36 ii) La postura que
asumido la Sala frente al mismo.
En este orden de ideas, es menester señalar, que el tema de los alcances del
régimen de transición consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, ha sido
abordado en anteriores oportunidades por esta Corporación judicial, en forma
uniforme con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Honorable
Consejo de Estado, no obstante el reciente pronunciamiento de la Corte
Constitucional en la Sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015 y el valor asignado
al precedente constitucional en nuestro sistema jurídico, ha conllevado a esta
Sala a replantear dicha posición13.
Es por ello que, atendiendo al deber de trasparencia (anunciación del cambio de la
postura asumida) como de argumentación (expresión de los fundamentos fácticos
o razones que sustentan la variación), esta Sala del Tribunal ha señalado las
siguientes razones para ello:
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición para
aquéllas personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban
próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Éste consiste en que se
les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las
normas anteriores a esta ley. El régimen de transición tiene entonces el fin de no
frustrarles a estas personas la expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez,
pues la Ley 100 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.
El legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de
trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en
segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco años y; en tercer lugar, los
hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince
13 Tribunal Administrativo del Quindío. Sentencia del 31 de agosto de 2015 demandante. Luz Elena Agualimpia Castillo. Radicación 63001333170220120012201
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 76001-3331-710-2012-00059-01
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años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar
en vigencia el sistema de pensiones (1 de abril de 1994).
Conforme a lo descrito, las personas que reúnen los requisitos para ser cobijados
por el régimen de transición, tienen derecho a que la pensión de vejez o jubilación
sea reconocida teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que
establezca las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
En cuanto al monto de la pensión, la Jurisprudencia del Consejo de Estado 14
consideró que este no se limita al porcentaje, sino también comprende la
determinación de los factores salariales que integran la base de liquidación,
debido a que el alcance del régimen de transición es integral, esto significa que los
regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 se aplican según sea el
caso, a quien se encuentra cobijado por la transición, sin discriminación de los
presupuestos que determinan la consolidación del derecho pensional.
De la referencia jurisprudencial se infiere que el monto pensional hace inclusión a
todos aquellos aspectos que incidan en la liquidación aritmética del derecho, es
decir, el porcentaje, los factores salariales que integran el ingreso base de
liquidación y el tiempo a tener en cuenta para promediar dichos factores salariales.
Dicha posición fue ratificada por el órgano de cierre de la Jurisdicción contenciosa
administrativa, en sentencia de unificación del 04 de agosto de 201015 en donde
señaló:
"(...) cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad
correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al
reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión,
especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así
lo solicitó en la demanda"
Es oportuno recordar que a partir de esta decisión judicial, de manera uniforme la
jurisdicción contenciosa administrativa, ha venido definiendo los asuntos puestos a
su consideración, indicando que a las personas beneficiarias del régimen de 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08). Actor: TERESA ROBLES.15 Radicación No.: 25000-23-25-000-2006-07509 (0112-09), Consejero Ponente. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
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_________________________________________________________________________transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debe aplicar de
manera integral el régimen anterior respecto de la edad, el tiempo y el monto,
incluyendo en este último concepto, tanto el porcentaje de la pensión como el
ingreso base de liquidación, el cual está integrado por todos los factores salariales
que se percibieron en el último año.
Por otro lado, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de
2013, consideró frente al régimen de transición previsto en el Art. 36 de la ley 100
de 1993 que si bien es cierto debía aplicarse de manera ultractiva la normativa
anterior para aquellas personas quienes a la entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones reunieran las condiciones de edad y tiempo de servicio; no
ocurría lo mismo con el ingreso base de liquidación de la pensión, debiendo dar
aplicación a lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Esta Sala del Tribunal se había pronunciado señalando que éste no resultaba
aplicable, teniendo en cuenta que se trataba de una sentencia de control de
constitucionalidad frente al artículo 17 de la ley 4 de 1992, es decir, correspondía
a un asunto diferente al que era sometido a conocimiento y, por tanto, la ratio
decidendi allí expresada no generaba un efecto vinculante, máxime cuando existía
un pronunciamiento de unificación concreto sobre el caso proveniente del consejo
de Estado.16
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia de unificación 230 del
29 de abril de 2015, reabre el debate sobre este asunto, especialmente dado el
valor del precedente jurisprudencial a la luz del ordenamiento jurídico Colombiano,
pues se trata de un asunto que guarda similitud en cuanto a su objeto con la
materia de esta controversia, es decir, el alcance del régimen de transición
previsto en el Art. 36 de la ley 100 de 1993, aspecto que, en sentir de la Sala,
lleva a evaluar los alcances de dicha decisión judicial en este tipo de asuntos.
Efectivamente en dicha providencia, la Corte constitucional señaló que el ingreso
base de liquidación “IBL” no es sujeto del régimen de transición, debiendo dar
aplicación al inciso 3 del art. 36 de la ley 100 de 1993, sin que para ello fuese
16 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala de decisión del 27 de marzo de 2015. Magistrado Ponente. Mario Fernando Rodríguez Reina. Radicación. 63001-3331-702-2012-00720-01.
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_________________________________________________________________________aplicable el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios,
conforme al Art. 1 de la ley 33 de 1985.
El valor del precedente jurisprudencial emanado de los órganos de cierre17
encuentra su fundamento en el concepto de Estado Social y Constitucional de
Derecho –art.1 CP-; el Deber del Estado de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución –art.2-; de la
jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado
expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de
legalidad –art.29 CP; del derecho a la igualdad –art.13 CP-; del postulado de
ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas –art.83 CP-; de los principios
de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente
judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del
precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política.
Con fundamento en lo anterior ha considerado esta Sala, que si por mandato
concreto y específico de la propia Constitución Política (Art. 4), ésta ostenta una
superior jerarquía dentro de nuestro ordenamiento jurídico, al punto de
catalogarse como “norma de normas” y que el propio constituyente le otorgó a la
Corte Constitucional “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”,
estando dentro de sus potestades en ejercicio de esta labor, tanto el control
abstracto de constitucionalidad como la revisión de las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela de derechos constitucionales (Art. 241), surge
como conclusión que la interpretación dada por este órgano jurisprudencial en las
materias que le han sido asignadas por la propia Constitución como intérprete de
la Carta política deben preferirse incluso sobre las adoptadas por otros órganos de
cierre.
De lo anterior, emerge como corolario que esta Sala, cumpliendo con los deberes
de trasparencia y argumentación ha modificado su posición jurídica y, como
consecuencia de ello, acogió lo establecido en el precedente fijado por la Corte
Constitucional, en el sentido de precisar que dentro del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se incluye el ingreso base de
liquidación, el cual se rige por lo establecido en la ley 100 y sus decretos
reglamentarios.
17 A título ilustrativo así se observa en la sentencia C-539 de 2011.
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Sin embargo, aclara este Tribunal, que la posición adoptada cobija solo a las
personas sujetas a la regulación jurídica del régimen de transición consagrado en
el Art. 36 de la ley 100 de 1993, razón por la que el mismo no aplica para quienes
consolidaron su derecho con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 , ni a
quienes por disposición de esta norma u otra están excluidos de su aplicación.
2.5. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SENA Y SU LIQUIDACION.
Mediante el Decreto 2464 de 1970, se expidió el Estatuto para el personal del
SENA, cuerpo normativo que en su artículo 126, referente a las prestaciones
sociales de sus empleados, dispuso:
“Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.”
De conformidad con lo indicado en precedencia, el Consejo de Estado expresó lo
siguiente:
“Mediante el Decreto 2464 de 1970. Se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. Se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6ta de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia”18 (Negrillas fuera del texto)
Con base en la normativa traída a colación, es dable concluir que a los servidores
del SENA, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, se les
aplica las disposiciones vigentes para los empleados de la rama ejecutiva del
poder público, es decir, el Decreto 3135 de 1968 (artículo 27) y posteriormente por
la Ley 33 de 1985.
18
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), Radicación Número: 25000-23-25-000-2002-10823-01(1069-09), Actor: María Elena Cadena Bohórquez, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA
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Ahora conforme al criterio Jurisprudencial adoptado con base en la sentencia de
unificación de la Corte Constitucional 230 del 29 de abril de 2015 citada en esta
providencia, el régimen pensional del accionante se rige en lo atinente a la edad,
tiempo de servicios y monto por lo establecido en los artículos 1° y 3º de la Ley 33
de 1985 y el ingreso base de liquidación, se regirá por lo establecido en la ley 100
y sus decretos reglamentarios.
Así entonces tenemos que el artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no
define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen
de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las
cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que
deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que
establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para
determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo
que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el
salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el
que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
De igual manera el Decreto reglamentario 1158 de 199419 consagra lo siguiente:
“El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:
a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación;c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;g) La bonificación por servicios prestados;”
CASO CONCRETO.
19 Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994.
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_________________________________________________________________________Establecido lo anterior, observa la Sala que la parte accionada en el recurso de
alzada contrae su discrepancia respecto a los factores a tener en cuenta en la
liquidación pensional, argumento que si bien había sido despachado
desfavorablemente en otras ocasiones, tal como ya se resaltó en esta providencia,
al ser incorporados en la sentencia SU -230 de 2015 exigen su reevaluación a la
luz del presente caso.
Efectivamente, en el caso sub examine, se tiene que a la parte demandante le fue
reconocida una pensión de jubilación por parte del Servicio Nacional de
Aprendizaje Sena, por medio de la Resolución N°03632 del 27 de noviembre de
2009, realizando la liquidación respectiva conforme a los dispuesto en el inciso 3º
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 3 a 5 C. Ppal.).
El 10 de mayo de 2011 presentó un derecho de petición en interés particular
dirigido a la coordinadora grupo de prestaciones sociales del Sena, tendiente a
obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base la
totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, de manera
retroactiva e indexada conforme al IPC certificado por el Dane. (fls. 23 a 25 C.
Ppal.).
Por medio del acto administrativo N° 2-2011-019793 del 02 de noviembre de 2011,
la coordinadora grupo de pensiones Sena responde de manera negativa la
petición de reliquidación de la pensión de jubilación (fls. 30 a 31 C. Ppal.).
En este orden de ideas, como lo pretendido por la parte actora tanto en sede
administrativa como judicial, es la aplicación del ingreso base de liquidación con
fundamento en la normativa anterior a la ley 100 de 1993, esto es, las leyes 33 y
62 de 1985, fundando su concepto de violación en esta premisa (f. 6 C. Ppal.),
interpretación jurídica que resulta contraria a la realizada por la Corte
Constitucional en la sentencia SU 230 de 2105 que señala que en este tipo de
asuntos resulta aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, deberán
desestimarse las pretensiones de la demanda, en tanto ésta resulta vinculante.
Como corolario de lo expuesto, deberá revocarse la sentencia de primera instancia,
pues bajo los argumentos expuestos por la parte demandante y que circunscriben
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_________________________________________________________________________el ámbito de conocimiento del Juez administrativo, los actos enjuiciados no
desconocen el ordenamiento jurídico.
Finalmente, no habrá condena en costas de conformidad con lo prescrito por el
artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia
apelada, esto es, la proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014),
por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali,
mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. y en su lugar se
dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por las razones expuestas.
TERCERO: En atención al memorial obrante a f. 220 del C. Ppal. SE reconoce personería la Dra. LINA CLAUDIA VILLANUEVA GAVIRIA, identificada con
cédula de ciudadanía No. 31.169.176 de Palmira (V), portadora de la tarjeta
profesional N° 90.458 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente
al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena en los términos del poder que como
abogada le fuere otorgado.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de
origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia
Siglo XXI” y en los libros radicadores.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala tal y como consta en el Acta Nº 43 de la
fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
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MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ REINAMAGISTRADO
MÓNICA ADRIANA ÁNGEL GÓMEZMAGISTRADA
HERNEY DE JESUS ORTIZ MONCADAMAGISTRADO
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