Étude de cas pratiques de réclamation - AQCS · 2015. 12. 2. · sur un projet certains manquements du donneur d'ouvrage à ses obligations ou un ou plusieurs changements en cours

Montréal ▪ Québec Langlois Kronström Desjardins, S.E.N.C.R.L. | LKD.CA

Étude de cas pratiques de réclamation

Conférence AQCS

Séance de perfectionnement

CP Services administratifs d’établissement

CP de l’approvisionnement

CP des ressources matérielles

6 novembre 2015, Atelier D-2, 8 h 30

Rivière-du-Loup

Conférencier : Me Antoine Bigenwald

1. Les cautionnements dans les appels d'offres : que faire en cas

d’irrégularité?

2. Notions de base des réclamations pour délais et coûts d’impact

3. Survol de principes généraux retenus par la Cour

4. Quiz interactif sur des cas très concrets

Plan

Exemples de problématiques rencontrées :

Le montant du cautionnement est légèrement inférieur à ce qui est

demandé dans l’appel d’offres (Structures GB ltée c. Rimouski (Ville de),

2010 QCCA 219);

Vous aviez demandé un chèque visé et il n’y a qu’un formulaire de

cautionnement (Pavage des Moulins inc. c. Lachenaie (Ville de), J.E. 97-

2052 (C.S.));

À l’inverse, au lieu de joindre le formulaire de cautionnement demandé

dans les documents d’appel d’offres, un chèque visé accompagne la

soumission;

1. Les clauses concernant les cautionnements dans les appels d'offre

3

Au lieu de fournir un chèque visé, une traite bancaire est annexée

(Réno-Tapis Plus Inc. c. Corporation d'hébergement du Québec, 2005

CanLII 30756 (QC CS); J.M.O. Climatisation Inc. c. Construction Abtech

(1996) Inc., 2004 CanLII 19446 (QC CA);

La compagnie qui a émis le cautionnement vous est inconnue et les

documents d’appel d’offres demandent que le cautionnement soit émis par

une « compagnie légalement habilitée à se porter caution »; devez-vous

faire enquête? (Blenda Construction inc. c. CHSLD Drapeau-

Deschambault, 2005 CanLII 39441 (QCCS); (AbitibiJet, sable et peinture

industrielle inc. c. Val d’Or, no 615-05-000172-936, AZ-98022081, 1998

(C.S.));

Il n’y a pas de cautionnement du tout;

1. Les clauses concernant les cautionnements dans les appels d'offre (suite)

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Cas concret du professionnel et du donneur d’ouvrage prudents :

Ed Brunet et Associés Canada inc. c. Centre hospitalier des Vallées de

l'Outaouais (CHVO), 2013 QCCA 529 (CanLII)

1. Les clauses concernant les cautionnements dans les appels d'offre (suite)

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A. Que signifie « coûts d’impact »?

B. Schéma classique d’une réclamation en délais et coûts d’impact

C. Cas particulier : les chantiers exceptionnels

D. Postes de dommages habituels

2. Notions de base des réclamations pour délai et coûts d’impact

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A. Que signifie « coûts d’impact »?

Quelle définition vous en donneriez vous-même ?

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2. Notions de base des réclamations pour délai et coûts d’impact (suite)

Agropur Coopérative c. Cegerco constructeur Inc., 2005 CanLII 32078 (QC CS)

« [2174] L’expression « coûts d’impact » désigne des coûts supplémentaires

associés aux répercussions, en termes de coûts additionnels, que peuvent avoir

sur un projet certains manquements du donneur d'ouvrage à ses obligations ou

un ou plusieurs changements en cours de projet ».

Industries Falmec Inc. c. Société de cogénération de St-Félicien, 2003 CanLII

48436 (QC CS)

« [120] Les coûts d'impact sont ceux qui n'étaient pas prévus, qui ne peuvent

être associés uniquement à l'exécution des travaux supplémentaires mais qui

résultent des répercussions que ces travaux supplémentaires peuvent avoir sur

tout le projet. Ils sont assimilés généralement aux coûts résultant de la perte de

productivité ».

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B. Schéma classique d’une réclamation en délai et coûts d’impact

Changement

Interprétations antagonistes de la procédure de changement prévue dans les

Conditions générales

Émission d’un ODC ou directive;

Exécution du changement;

Paiement

Réclamation a posteriori

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C. Cas particulier : les chantiers exceptionnels

Hydro-Québec c. Construction Kiewit Cie, 2014 QCCA 947

• Barrage hydroélectrique de Grand-Mère;

• Contrat de 112 M$;

• Réclamation de 60 M$ environ de l’entrepreneur général;

• Jugement de 81 pages en 1re instance, 74 jours de procès, soit environ

5 à 6 mois de procès et 451 paragraphes de jugement en appel;

• 30 M$ accordés, dont 12,5 M$ versés pendant le procès.

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D. Postes de dommages habituels

1. Les conditions d’hiver

2. La perte de productivité

3. Coûts d’accélération

4. Les frais généraux

5. Les frais de siège social

6. Les frais de prolongation d’assurance et de cautionnement

7. La perte de profit sur d’autres projets en raison de retards

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N.B. : il faut distinguer ces postes d’autres postes souvent inclus dans une

réclamation pour délai et coûts d’impact, mais qui ne sont pas reliés aux

délais :

i. Coupures arbitraires

ii. Extras non reconnus

iii. Refus d’accepter un produit équivalent

iv. Frais de préparation de la réclamation

v. Perte d’escompte avec les sous-traitants en raison de retards de

paiement

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3.1 Survol de principes généraux retenus dans des jugements

défavorables aux donneurs d’ouvrage

A. Être prêt à aller en appel d’offres

B. Traiter équitablement l’entrepreneur général

C. Diligence et organisation

D. Exemple d’un festival d’erreurs du donneur d’ouvrage : Terramex

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3. Survol de principes généraux retenus par la Cour

A. Être prêt à aller en appel d’offres

Laisser le temps aux professionnels pour les plans et devis.

• Kiewit : Sur 374 plans, 334 ont été réémis avec 257 changements majeurs

Ne pas fixer des échéances irréalistes dans les documents d’appel d’offres

• Développement Tanaka Inc. c. Commission scolaire de Montréal, 2005;

CanLII 19369 (QC CS) (confirmé à 2007 QCCA 1122 (CanLII)); paragr. 99.

• Clauses nouvelles dans les appels d’offres: les clauses tampon

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3. Survol de principes généraux retenus par la Cour (suite)

B. Traiter équitablement l’entrepreneur général

Ne pas retarder les paiements;

Gérer raisonnablement les retenues;

Ne pas agir « by the book » (Terramex inc. c. Montréal (Ville de), 2005 CanLII

30286 (QCCS) paragr. 83; Kiewit paragr. 237 sur les normes et les règles de

l’art);

Accorder des jours de prolongation ou des coûts d’accélération lorsque justifiés.

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C. Diligence et organisation

Répondre rapidement à des questions importantes :

Ex. : désalignement de colonnes coulées par l’entrepreneur du lot précédent

(Développement Tanaka Inc. c. CSDM, paragr. 20, 27, 38);

Traiter avec diligence les dessins d’atelier (paragr. 88);

Bien identifier les responsables, surtout pas de confusion (paragr. 30);

Gérer efficacement la communication au chantier (paragr. 87);

À l’inverse, le tribunal peut retenir que l’entrepreneur lui-même est en fait

responsable des mêmes maux et dans ce cas, il perd sa cause :

Développement Tanaka inc. c. Corporation d'hébergement du Québec, 2009

QCCS 3659 (CanLII) (confirmé en appel à 2011 QCCA 730) : désorganisation,

manque de coordination, manque de diligence, personnel insuffisant.

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D. Exemple d’un festival d’erreurs du donneur d’ouvrage : Terramex

[117] Dans le cas sous étude, il y a eu anicroche et de l'avis de la soussignée, la

principale raison des délais ne sont pas les motifs soulevés par la Ville, mais

bien plutôt le fait que malgré tout le temps dont elle a disposé pour se

préparer, elle n'était pas prête.

[118] Dans un premier temps, après avoir lancé les appels d'offres et accordé le

contrat avec un échéancier des plus serré, elle retarde l'ordre de débuter les

travaux car elle n’a pas fait adopter son règlement d'emprunt par Québec.

Les semaines qui sont ainsi perdues sont précieuses et irrécupérables à

cause de l’arrivée prévisible de l’hiver qui, d’ailleurs, va se pointer dès la

troisième semaine de novembre 1997.

[119] Elle a aussi mal préparé le terrain avec les commerçants ou encore elle n'a

pas tenu compte de ce qu'elle savait des besoins des commerçants en

établissant son phasage qui s'est révélé irréaliste dès le début des travaux

puisque Terramex n'a pu commencer à travailler les week-ends avant la fin

de semaine de l'Action de grâce, d’autant plus qu'elle devait arrêter les

travaux à l'heure du lunch.

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[120] Que dire des plans qui manquent alors que cela fait des mois que la Ville

se prépare. Que dire des interventions de la C.S.E. sans coordination

avec la Ville et Terramex. Pourtant cet organisme est un organisme

municipal et il aurait dû coordonner avec le personnel de la Ville

responsable de travaux sur la Place avant de faire des interventions et

forcer Terramex à reprendre des travaux déjà faits sans oublier que cet

organisme nuisait de plus aux travaux de Terramex. Certes, le devis prévoit

qu’il peut y avoir intervention d’un autre organisme, mais dans les faits, les

interventions ont modifié le temps requis pour compléter le travail puisque la

preuve révèle que la C.S.E., a défait des travaux de préparation, a forcé

Terramex à modifier les séquences de travail et lui a nui dans l’exécution

des travaux au printemps ’98.

[121] Que dire du nombre très élevé de changements et aussi du changement

dans le dessin des fortifications et de la maison du gouverneur. Que dire

des tergiversations relativement aux bordures et au refus de Desjardins

de se rendre sur les lieux pour trouver une solution.

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3.2 Survol de principes généraux retenus dans des jugements favorables

aux donneurs d’ouvrage

Deux causes majeures :

• Développement Tanaka inc. c. Corporation d’hébergement du Québec,

2009 QCCS 3659, confirmé en appel à 2011 QCCA 730; et

• Consortium MR Canada Ltée c. Commission scolaire de Laval, 2015 QCCA

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Les faits de la cause de la CSDL

• Projet de rénovation d’un ancien bâtiment d’école, ajout d’une nouvelle

partie et rénovation de certains éléments de la piscine;

• Contrat de 2,7 M$;

• Durée prévue des travaux : 26 semaines;

• 104 ordres de changement;

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• Quatre réceptions partielles des travaux successives pour aboutir à une

réception provisoire globale;

• La CSDL libère les retenues au fur et à mesure des radiations des

hypothèques légales des sous-traitants et de la correction des déficiences;

• Sur chaque demande de changement et sur chaque ODC, CMR inscrit une

réserve selon laquelle les frais d’impact seront réclamés ultérieurement;

chaque fois, l’architecte du projet raye la mention ajoutée par CMR et

précise qu’elle est non recevable, tous frais inclus; notez qu’apparemment,

l’ODC prévoit le nouveau délai pour l’échéance des travaux;

• Les 102,5 jours de prolongation de chantier sont dus à la CSDL.

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Les réclamations de CMR

• Les coûts d’impact (frais de retard) dus au retard causé par la CSL.

• Les coûts des travaux additionnels exécutés sans aucune directive de

changement.

• Retenues pour des déficiences qui, en fait, n’en sont pas, selon CMR.

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Le jugement et les leçons pour les parties

• Il faut respecter les prescription contractuelles pour les changements au

contrat de façon continuelle, du début jusqu’à la fin du chantier :

« [33] La règle cardinale en matière de contrat à forfait est donc celle de

l’immuabilité des obligations respectives des parties, sous réserve de

l’application stricte des clauses permettant les modifications aux travaux et

au prix ».

• Il est nécessaire de bien identifier et distinguer chaque catégorie de coûts

réclamés et de se méfier de l’expression « coûts d’impact ».

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• Pas de réclamation a posteriori, évaluer les délais et les coûts au fur et à

mesure, sauf lorsque la nature du changement rend l’exercice impossible

(paragr. 40 de la CAQ); l’impact et les coûts d’impact doivent être

imprévisibles : extraits jugement 1re instance :

[57] Le coût journalier réclamé par Consortium pour maintenir un chantier

en place est connu dès le début des travaux. Consortium le fixe

d’ailleurs à 2 984 $ par jour en se basant sur sa soumission.

[58] L’autre variable c’est l’impact du changement sur le délai d’exécution.

Or, cette prolongation est l’objet d’une négociation entre les parties lors

de chacune des directives de changement. Les parties se sont

entendues sur la durée des prolongations pour chacune d'elles. Il

n’y a donc aucun des facteurs d’imprévisibilité généralement

associés aux coûts d’impact.

[59] S'il est clair dans l'esprit du Tribunal que les coûts d'impact

impossibles à quantifier durant les travaux doivent être

indemnisés à la fin du projet, il en est autrement pour les frais qui

étaient prévisibles lors de la détermination du prix des travaux

additionnels convenus.

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[61] En effet, lorsque la Cour suprême énonce dans Corpex[25] qu'il faut

indemniser les frais supplémentaires a posteriori puisqu'il était

impossible de prévoir leur évaluation, il faut comprendre que c'est le

caractère imprévisible qui vient justifier la réclamation à la fin des

travaux. La jurisprudence subséquente a bien établi cette limite[26].

[62] A contrario, comme l'a énoncé la décision Doyle Construction

Co. c. Carling O'Keefe[27], si la preuve démontre que les coûts

d'impact sont prévisibles lors de l'évaluation de la valeur des

changements, les conclusions du plus haut Tribunal au pays ne

peuvent trouver application[28]. Ainsi, le processus de négociation

devait tenir compte des coûts d'impact prévisibles, à défaut de

quoi le Tribunal doit s'abstenir de les accorder une fois les travaux

achevés.

[63] La réclamation de Consortium à l'égard des 102,5 jours doit donc être

traitée comme l’a fait la Cour d’appel dans l’affaire Tanaka. »

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http://www.canlii.org/fr/qc/qccs/doc/2013/2013qccs5537/2013qccs5537.html?autocompleteStr=consortium laval&autocompletePos=3












Et si le désaccord persiste et qu’il n’y a pas de signature des ODC par

l’entrepreneur général?

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A. Au début du projet, vous recevez le premier échéancier de l’entrepreneur qui révèle

qu’il finira les travaux deux mois avant la date prévue dans le contrat. Que faites-

vous?

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4. Quiz interactif sur des cas très concrets

B. Vous faites face à un flot continu de correspondance de la part de l’entrepreneur,

vous êtes dépassé, que faites-vous?

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4. Quiz interactif sur des cas très concrets (suite)

C. Quels sont les deux moyens les plus forts pour contrer une réclamation pour délais

et coûts d’impact pour un donneur d’ouvrage?

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D. Quels sont les montants qui peuvent être retenus sur les paiements à

l’entrepreneur?

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E. Quels sont les montants qui peuvent être réclamés à l’entrepreneur?

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Merci!

Me Antoine Bigenwald Associé 514 282-7843 [email protected]

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