Правни факултет

Универзитетa у Приштини

са привременим седиштем у Косовској Митровици

Семинарски рад из Увода у право

Тема: Тумачење права

Ментор: Студент:

Доц. др Сава Аксић Ида Хаџибеговић

Косовска Митровица, 2012. године

0

Садржај

Увод........................................................................................................3

1. Тумачење права и његов значај......................................................42. Врсте тумача и тумачења права.....................................................4

2.1 Тумачење државних органа............................................................5

2.2 Тумачење друштвених субјеката..................................................6

2.3 Доктринарно тумачење..................................................................7

2.4. Оперативно и друге врсте тумачења права........................................................................................................7

3. Средства тумачења.............................................................................8

4. Поступак тумачења права..................................................................9

4.1. Припремни и главни део поступка тумачења правне норме.....9

4.1.1. Утврђивање аутентичног текста правне норме......................9

4.1.2. Утврђивање позитивности правне норме..............................10

4.1.3. Делови главног поступка тумачења права............................10

5. Језичко значење.................................................................................10

5.1 Појам и тумачење језичког тумачења........................................10

5.2 Јасно и нејасно значење правне норме......................................11

5.3. Основна правила језичког тумачења........................................12

6. Право значење правне норме............................................................12

6.1 Слободно и везано тумачење..........................................................13

6.1.1 Субјективно и објективно тумачење...........................................14

6.1.2. Статичко и еволуционистичко тумачење..................................15

6.2 Логичко тумачење............................................................................18

6.3 Системско тумачење.........................................................................20

6.4. Историјско тумачење.......................................................................21

6.5. Циљно тумачење..............................................................................22

1

7. Упоређивање језичког и правог значења...........................................23

8. Попуњавање правних празнина..........................................................22

8.1 Аналогија.............................................................................................25

6.2 Разлог супротности (argumentum a contrario)...................................26

6.3 Закључивање од већег ка мањем (argumentum a maiori ad minus) и закључивање од мањег ка већем(argumentum a minori ad maius).................................26

6.4. Тумачење изузетака...........................................................................27

2

Увод

Људски живот може да се посматра као низ узрочно-последичних и функционалних веза између људи или природе и људи, али и као културна појава која може да се разуме и тумачи. Тумачењем, тј. утврђивањем значењских веза између појава бави се дисциплина херменеутика. Тумачење је делатност којом се утврђује значење (смисао) неке материјалне појаве која је и употребљена као знак да би се дотично значење саопштило. „Тумачење је мисаона делатност којом се- конструкцијом и реконструкцијом-утврђује значење једне недовољне, нејасне или вишезначне поруке полазећи од њеног материјалног супстрата и друштевног контекста.“1 „Његов циљ је да нешто нејасно објасни, учини јасним, разумљивим и схватљивим.“2 Материјална појава која је носилац значења назива се знак. Најважнији систем знакова је језик, и на њему се своде и сви други системи знакова.

У процесу тумачења постоје најмање два субјекта.То су субјект-сртваралац(одашиљач) значења и субјект-прималац(примењивач) значења. Ови субјекти морају бити људи који су способни да садржаје своје психе преносе другима помоћу материјалних знакова, односно да их разумеју помоћу знакова. Једна страна користи знак да би саопштиа садржај своје психе, а друга опажа знак и помоћу њега сазнаје поменути садржај. То показује да увек постоје два значења исте појаве.

Тумачење се састоји у утврђивању смисла неке појаве. Тумачење није утврђивање материјалне узрочне везе између две појаве, од којих се једна зато узима као знак друге. нпр. где је ватра ту је и дим, већ је ово обично посматрање материјалних појава.

Тумачење омогућава да садржаји једне свести буду познати другој свести. Пошто се садржаји свести не могу непосредно опазити неопходно је постојање знака као материјалне, чуно опазиве појаве којом се овај садржај исказује. Субјект који једном знаку придаје значење да би га саопштио другом, творац је тог конкретног значења знака; субјект који схвата, тумач је дотичног знака. Договор о значењу знакова назива се закоником значења (кодексом). Кодекс се састоји од правила односног језика о значењу и употреби речи као носилаца значења, јер је посреди друштвено објектизована творевина. Приликом сваког тумачења појављују се три различита значења: 1. значење субјекта-одашиљача, 2. значење према законику значења и 3. значење субјекта-примаоца.3

1 Н. Висковић, Појам права, Загреб, 2001, стр. 288.2 Г. Вукадиновић, Теорија права I-II, Нови Сад, 2007, стр. 194.3 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 263-265

3

1.Тумачење права и његов значај

Тумачење права је сложена интелектуална делатност без које практична примена права не може да се замисли. То важи за све норме, чак и за оне које су наизглед потпуно јасне и одређене. Тумачење права делимично спада у језичко тумачење, како је језик најпрецизнији систем знакова, па се оно и заснива на језичком тумачењу правне норме. Како тумачење не допушта произвољност, за саму могућност тумачења је битно да закон све припаднике једне државе везује на исти начин. Уколико то није случај па је владарева воља изнад закона, ту не постоји тумачење као умеће, посшто самодржац увек може своје речи, отеовљене у закону, да тумачи на начин противан општим правилима тумачења. Луј ХVI у духу овог самодржавља у једној прилици рекао: '' То је законито, пошто ја тако хоћу'' (C’est legal puisque je le veux).

„Тумачење права треба разликовати од тумачења формалних извора права, које представља само једну констатацију најчешће засновану на претходном тумачењу формалних извора права.“4 Ово важи за права изражена формалним изворима. И зато приликом тумачења права проблем настаје због неодређености и нејасности формалних извора који су средиште самог тумачења права, и који ће увек постојати док је формалних извора, јер не постоји правник који би одбацио формалне изворе права.5

Ханс Келзен задатак тумчења одређује на следећи начин: „Ако се под 'тумачењем' подразумева сазнајно утврђивање смисла објекта који треба протумачити, онда резултат тумачења права може да буде само утврђивање оквира што га представља право које треба протумачити, и тиме сазнање више могућности које су у то”6

2. Врсте тумача и тумачења права

У старој науци о тумачењу права, тумачење се схаватано уско, не само с обзиром на предмет, него и с обзиром на субјекте тумачења, тумаче. Тако се тумачење права у правном смислу сматрало само оно тумачење које су вршили државни органи или правна наука. Код државних органа, разликују се две врсте тумачења: аутентично тумачење, кад законодавац сам тумачи свој закон и судско тумачење норми.

Број тумача правних норми је много већи, а радња тумачења је у основи иста, без обзира који је од ових тумача врши. Разлика је само у правној снази самог тумачења тј. у којој мери тумачење норми обавезује субјекте да га се држе. С обзиром на ово,

4 Р. Лукић, Увод у право, Београд, 2006 . (наведено у Уводу у право, Д. Митровић, Београд, 2012, стр. 265-266.5 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 265-2676 Наведено у Уводу у право, Д. Митровић, Београд, 2012, стр. 266.

4

судско тумачење је у извесном смислу најважније, јер суд је орган који, по правилу, одређује смисао највећег броја правних норми, као њихов последњи тумач.

Тумаче треба поделити најпре према томе да ли су државни органи или недржавни субјекти. Када државни органи тумаче право, њихово тумачење има одређену правну снагу, већу или мању, а када право тумаче недржавни субјекти, тумачење остаје њихова приватна ствар, немајући никакву обавезну правну снагу.

Тумач је обично различит субјект од ствараоца норме која се тумачи. Ово произилази из општег појма тумачења, пошто се тумачењем утврђује смисао извесних знакова којима један субјект другом саопштава садржаје своје свести. Не би имало никаквог смисла да један субјект тумачи сопствене садржаје свести.

По овоме се може закључити да ни у праву није могуће да стваралац неке норме буде и њен тумач. Ипак, у праву је то могуће, јер оно не постоји само за ствараоца норме већ пре свега за друге људе, чије се понашање регулише. Зато је понекад од друштвеног интереса да ствараоц норме исту и протумачи- не за себе, већ за друге, којима није јасна, а који треба да се понашају по њој.

Такво тумачење норме, у којој су стваралац и тумач исти субјект, назива се аутентичним (правим) тумачењем. Аутентично је тумачења било ког ствараоца норме кад тумачи своју сопствену норму, без обзира да л је он државни орган или не.

Аутентично тумачење и није тумачење у правом смислу- то је у случају кад је реч о тумачењу државног органа , издавања новог правног акта односно нове правне норме која представља разраду норме која се тумачи. Резултат тумачења се овде претвара у нову правну норму.7

2.1. Тумачење државних органа

Приликом вршења своје делатности, сви државни органи, од уставотворца до судије,су дужни да тумаче прописе. Тумачење државних органа је обавезно, тј. ауторитативно. Законодавац је државни орган који првенствено издаје правне норме, његов задатак није тумачење већ стварање правних норми. Насупрот њему, други државни органи поред стварања норми имају и важну улогу у области тумачења. Тумачење законодавца је апстрактно јер има општи или начелни значај, пошто није везано за примену конкретних друштвених односа. Када се догоди ѕа законодавац тумачи властити закон по истом законодавном поступку, такав закон се назива

7 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 270.

5

интерпретативни закон. Он дејствује et pro futuro. Тумачење управних и судских органа спада у конкретно (казуистичко) тумачење због примене права. Оно се састоји из тумачења општих норми на којима се заснива доношење појединачних правних аката и из тумачења појединачних норми у пресудама , решењима и правним пословима.

Суд има посебну улогу у тумачењу права, јер решавају спорове и дају тачно тумачење правних норми. Зато је судско тумачење коначно, а сва остала тумачења важе само кад

их суд потврди. Решавајући спор суд утврђује које је тумачење тачно. То не значи да тумачење управних органа нема обавезну снагу. Оно има онолику снагу колика је снага конкретног управног акта којим се тумачење врши. Пошто је судско тумачење од овакве важности, треба предвидети мере које ће са једне стране обезбедити да судови доносе тачна тумачења, а с друге стране, одржати јединство тумачења свих судова у погледу једне норме. Ако се не обезбеди тачност тумачења добила би се погрешна тумачења, а ако се не обезбеди јединство тумачења(без обзира да ли су она тачна или не) крши се једнакост грађана и правна сигурност. Боље је и нетачно а јединствено тумачење, него нејединствено тумачење у коме има тачности. Исправност судског тумачења обезбеђује се одговарајућим уређењем суда, судским поступком, избором судија.8

2.2. Тумачење друштвених субјеката

Физичка и правна лица, односно друштвени субјекти чешће тумаче правне норме него државни органи. Њихово тумачење назива се неаторитативно тумачење, и најчешце је казуистичко јер је усмерено на решавање конкретног случаја због примене права. Међутим, оно може да буде и оперативно, када је циљ решавање правног проблема, а не примена права.

Како тумачење друштвених друштвених субјеката обично није тако тачно као тумачење судских и других државних органа, јер се врши ради непосредне примене права, оно се још и назива пословним тумачењем . Зависно од тога да ли тумачење врши тумач или творац норме, разликује се обично од аутентичног пословног тумачења.

Тумачење друштвених субјеката нема унапред одређену обавезну снагу, изузев можда у случају аутентичног тумачења. Оно није ни коначно, будући да тумачење друштвених субјеката обавезује друге субјекте сао на основу њиховог пристанка. Тек по њиховом пристанку, оно накнадно (ex post) постаје обавезујуће.9

8 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 271.9 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 272.

6

2.3. Доктринарно тумачење

Постоји јос једна врсте неауторитативног, необавезног и апстактног тумачења који има велики значај иако нема као циљ непосредну примену права, због чега није обавезно. То је тумачење које даје правна наука када испитује значење правних норми поводом конкретних односа. Оно служи првенствено сазнајној или педагошкој анализии критици правних норми, укњучујући и предлагање измена у праву.

Некада је правним научницима ускраћивана могућност да проучавају и коментаришу право,а данас правна наука својом стручношћу и уверљивошћу знатно утиче на ствараоце права, од уставотвораца и законодаваца до судија и пословних странака.

Ханс Келзен закључује да “тумачење које врши правна наука не може ништа друго него да утврди могућна значења неке правне норме ”10

Тумачењем права бави се једна самостална научна правна дисциплина – правна догматика, тј. херменеутика, која је искључиво посвећена истраживању те стране права.11

2.4. Оперативно и друге врсте тумачења права

Оперативно тумачење је тумачење које има циљ само да реши неки правни проблем који се не односи на конкретан случај примене права. Уже је од докринарног и шире од казуистичког тумчења, јер се односи на решавање било ког прктичног проблема, не само неког конкретног правног проблема. Оно има главни циљ да односни текст “учини стварно искористљивим у односу на правни проблем који треба решити ”12

Постоје и друге врсте тумачења права. Према методу који се користи приликом тумачења, разликује се синтетичко од аналитичког; према обиму тумачења уско од средњег и широког тумачења. Према предмету , тумачење у ужем смислу од тумачења у ширем смислу.13

10 Х. Келзен, Чиста теорија права, Београд, 1998. стр. 271.(наведено у Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр 273.)11 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 272-273.12 Г. Фасо, Историја филозофије права, Београд (Подгорица), 2007, стр. 692.(наведено у Увод у право, Д. Митровић, 2012, стр. 273.13 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 273.

7

6 Средства тумачења

У поступку тумачења тумач се служи разним средствима како би утврдио прави смисао норме. Та средства су многобројна. Главна међу њима су језик, логика, систем права, историја норме и циљ норме.

Помоћу средстава тумач приступа тумачењу, повезујући резултате добијене појединачним средствима у једну логичку целину. Ретко се дешава да сва средства дају иста значења. Тада тумач мора да одреди тачно значење, одређујући важност појединих средстава за дату норму и дати случај, што није лако учинити.

Најважније однос представља онај између језичког тумачења и осталих средстава тумачења. Језичко значење се често не поклапа са правим значењем. Језик је главно средство док остала служе исправљању језичког смисла, према томе језик је прво средство које треба употребити, а тек после тога врше се остала тумачења употребом осталих средстава.

Остала четири средства могу се поделити у две групе. Прву групу чини у основи логика, било као логика у ужем смислу или као логика система права, те се тако добија логичко и систематско тумачење. Ова средства се могу сврстати у унутрашња јер се састоје од елемената права самог.

Другу групу чине историјско и циљно тумачење, њих сврставамо у спољашна средства јер се своде на социолошка испитивања и састоје се у утврђивању друштвених околности свих врста које су утицале на доношење норме односно на њен циљ. Ова четири средства служе за утврђивање правог значења норме. На крају се језичко значење и право значење упоређују и право значење исправља језичко у мери у којој је нејасно.14

4.Поступак тумачења права15

Поступак тумачења права представља “интелектуални акт објашњавања и разумевања’’. Састоји се из припремног и главног дела. Он се ретко када завршава

14 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 274-275.15 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 275-277.

8

применом само једне протумачене норме до које се долази коришћењем подробно разрађених и формално обавезних правила тумачења, које су често сличне или исте са другим сродним правилима која се употребљавају у другим друштвеним активностима.

На поступак тумачења надовезује се поступак примене права, којим се стављају у покрет разум и воља односног органа задуженог за примену права.

4.1 Припремни и главни део поступка

4.1.1 Утврђивање аутентичног текста правне норме

У припремном делу најпре се утврђује аутентичан текст норме. Када је норма писана, текст се налази у одговарајућем документу(најчешће службеним новинама ако је реч о нормама државних органа), а када то није случај утврђује се коришћењем одговарајућих доказа. Аутентичан текст мора да буде веран оригиналу. На пример, текст закона је аутентичан када је веран оригиналном тексту закона, што није случај са текстом коментара закона који се пише због другачијих потреба.16

Утврђивање аутентичног текст другачије се назива нижом критиком правне норме. Субјект мора да пронађе правну норму која регулише неки однос у коме се он налази или ће се тек наћи. То се постиже тако што се тај однос упоређује са садржајима мањег или већег броја правних норми који уређује такву врсту односа, све док не пронађе једну или неколико одговарајућих правних норми које у својим претпоставкама говоре о односу који интересује правног субјекта, под услобом да у својим главним елементима садрже заповести којима се тај однос уређује. Тек тада правни субјект може поуздано да закључи да ли и како га једна или неколико норми правно обавезују у дотичном односу, као и да одлучи хоће ли да ступи у тај однос.

4.1.2. Утврђивање позитивности правне норме

Када се утврди аутентичан текст норме прелази се на утврђивање њене позитивности. То утврђивање се назива вишом критиком правне норме. Оно показује да није

16 С. Троицки наведен у Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 276.

9

довољно да субјект само пронађе одговарајући текст правне норме, већ је потребно и да субјект пронађе односну норму која је временски, просторно и персонално важећа.

У данашњим правима проналажење важећих правних норми постаје све тежи проблем, чак и за правнике због изизетно великог броја писаних норми које се врло брзо мењају и постају све сложеније. Нарочито важним средствима за олакшавање сазнавања и проналажења важећих норми сматрају се познавање права, службене публикације, регистри и банке правних прописа, збирке важних пресуда, важни часописи, адвокатура итд.

4.1.3. Делови главног поступка тумачења права

Када се утврде аутентичан текст и позитивност норме окончан је припремни део и прелази се на главни део поступка тумачења, који се састији из три дела. Најпре се, коришћењем језичких средстава утврђује језичко значење норме према законику значења. Затим се, коришћењем одговарајућих средстава и различитим врстама тумачења утврђује истинито или право значење правне норме, што је беома сложен посао. На крају, упоређује се језичко значење норме са њеним правим значењем како би се утврдило да ли се ова два значења слажу. Ако се она не слажу, поступак тумачења се наставља исправљањем језичког или правог значења норме. Ако се значења слажу, поступак тумачења је завршен, после чега се прелази на поступак утврђивања чињеница, правно закључивање и непосреднупримену права.

5. Језичко значење17

5.1 Појам и тумачење језичког тумачења

Језик се састоји из речи обичног(ординарног) и стручњачког (квазиординарног) језика, и њиме се изражавају појмови. Поред њих , постоје и изрази чији појмови имају другачије значење у правном него у обичном језику, као и изрази чијих појмова уопште нема у обичном језику.“ Нарочито изрази којих нема у обичном језику показују колико је велики значај правног језика и разрађене правне терминологије за прецизно и јасно изражавање правних појмова.“18

17 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 277.18 Видети: Н. Висковић, Језик права, Загреб, 1989. (наведено у Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 277.

10

Главни циљ тумача је да помоћу језика право учини што разумљивијим како би се што више људи понашало у складу са нормама. Ипак постоје области где је неопходно да језик буде врло прецизан , као што је случај са кривичним правом.

Језичко тумачење, дакле, представља тумачење права на основу елемената и правила језика и логике, у мери у којој је сам језик логичка творевина. У теорији се користи израз језичко-логичко тумачење

Главне елементе језика представљају речи, скупови речи(изрази), реченице и интерпункцојски знаци, и на основу њих језичко тумачење може да се подели на лексичко(речничко), граматичко, синтаксичко и интерпункцијско.

Коришћењем главних елемената језика као метода долази се до језичког контекста и значења норме, за разлику од њеног функционалног (ситуацијског) контекста , до кога се долази коришћењем других средстава тумачења. Контекст разумевања језика текстова је, заправо, целокупан поступак нормативне конкретизације закона. „Данас је тешко прихватити поставку о јасним речима које не захтевају тумачење, изузев када су посреди поједине врсте техничких норми.“19

Резултат језичког тумачења представља језичко значење норме.

5.2 Јасно и нејасно значење правне норме

Применом наведених језичких метода на правну норму добија се једно или више њених језичких значења. Она моу да буду јасна или нејасна. Када постоји једно јасно језичко значење норме, прелази се на утврђивање њеног правог значења , осим у случају омашке. Али, када постоји више јасних језилких значења или када је језичко значење

значење норме нејасно, поступак језичког тумачења мора да се понови како би се томе открили узорци.

Постоје три главна узрока нејасног значења: недовољност ( када норма ништа не каже о ономе што треба да каже), бесмисленост ( када каже нешто што је бесмислено) и неодређеност (када каже нешто што је вишезначно).

5.3 Основна правила језичког тумачења

Језичко тумачење се вршии помоћу језичких правила. Она могу да се поделе на основна и техничка. Прво правило језичког тумачења је да сваки језички знак има своје

19 Д. Врбан, наведен у Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 278.

11

сопствено значење, тј. да није сувишан у норми. Друго правило је да сваком језичком знаку који има више значења треба дати значење које он нормално има по законику значења, и то оно које је прво или главно. Поред ова два, постоје и бројна техничка правила за тачно утврђивање језичког значења.

6. Право значење правне норме

Задатак тумачења правне норме није у утврђивању њеног језичког већ њеног правог значења. Сем у изузетним случајевима очигледне омашке у формулисању норме, право значење може бити само једно од језички могућих њених значења. Иначе би се стало на становиште да тумач може сам да ствара норму, дајући јој значење које она језички не може имати.20 Пошто право значење није увек истоветно с језичким значењем, тумач мора поред језика да користи и друга не језичка средства(логику, систем права, историју и циљ норме).

Норма је створена и постоји како би остварила одређен друштвени циљ. Тај циљ је класни циљ, тј. одржавање дате класе на владајућем положају.Све што је у вези с тумачењем и применом норме мора бити потчињено том циљу, па према томе и право значење норме се може одредити једино њиме. А то значи да је право значење норме само оно које може најбоље остварити тај циљ.

По разним мерилима сва гледишта о појму правог значења, могу се поделити на она која заступају везано или слободно, субјективно или објективно, статичко или еволуционистичко тумачење.

6.1. Слободно и везано тумачење

Слободно тумачење се назива оно тумачење где тумач није везан никаквим језичким значењем норме, већ је слободан да јој да оно значење које он сматра правим, без обзира што оно није језички могуће. Давањем норми значење које језички није могуће ствара се једна нова норма, ту нема тумачења.

Гледишта о слободном тумачењу права као разлог за своју тачност наводе брзу промену и сложеност друштвеног живота који право треба да регулише. Ма колико се правни извори брзо мењали и прилагођавали животу, увек ће се дешавати да њихове норме заостају за његовим брзим развојем. Сврха права је да служи животу а ако му

20Наведено према: Д. Митровић: Радомир Лукић, Методологија права, Београд, 1977, стр. 116-118

12

није довољно прилагођено , јасно је да му не служи, да представља кочницу.То право постаје неправо.

Суд који не доноси опште норме већ их примењује у стварном животу на појединачне случајеве, у много ближем је додиру са животом и његовим потребама него законодавац. Судија је нарочито погодан да осети промене у друштвеном животу и да им прилагоди право. Стога њему као тумачу треба дати и овлашћење да својим појединачним одлукама, односно тумачењем прилагођава право животу.

Разни писци на основу ових разлога дају различите ступње слободе судији. У почетку се сматрало да судија треба, ако је нужно да иде поред закона (praeter legem), трудећи се да му не противуречи непосредно. Касније, радикалнији заступници слободног тумачења , заступају мишљење да је судији допуштено да непосредно противуречи закону ако сматра да то захтевају друштвене потребе. (contra legem)

То није остало само у теорији, појавиле су се судије које су ово спроводили у праксу. Срећом ова пракса није узела великог маха. Јер кад судије не би биле везане текстом норме коју тумаче, и када он за њих не би био обавезан, било би свршено и са правном хијерархијом тј, са законитошћу. Право мора да делује као јединствен поредак, а то захтева поштовање хијерархије и законитости. У правном поретку сваки орган мора да поштује подеу надлежности, у супротном настаће анархија. Ако они који су надлежни да тумаче туђе норме постану сами ствараоци норми, онда је цела подела надлежности повређена. Према томе, ма колико признавали да постоје застарели, неправедни, погрешни и штетни закони, не смемо допустити да судија поправља законодавца тако што ће отворено кршии његове законе.

Заступници слободног тумачења права, свој став називају погрешно. Тумачење је утврђивање значења дате норме, а не стварање нове. Тумач се креће у оквирима језичког значења норме коју тумачи иначе он престаје да буде тумач и постаје стваралац нове норме. Зато је могуће само везано а не и тзв слободно тумачење.

Везано тумачење је оно које као право значење узима једно од могућих језичких значења. Али с обзиром да норма може имати више језичких значења, врсте везаног тумачења разликују се по томе које од многих могућих језичких значења норме сматрају њеним правим значењем. Према томе, постоје два главна мерила по којима се разликују разне врсте везаног тумачења. Прво мерило се односи на субјект чије се значење узима као право значење. Друго се односи на временски различита значења норме, од којих се једно узима за право значење.

По првом мерилу, једној истој норми тј, једном истом скупу језичких знакова, различити субјекти могу дати различито значење. При томе постоји велика могућност да творац норме овој придаје значење које је различито од оног које му даје тумач. Међутим независно од ова два субјекта, постоји законик значења, који је друштвена творевина и којег треба да се држе оба субјекта. Тај законик значења је релативно објективан у односу на њих, зато што је друштвена, а не њихова лична творевина.

13

Из овога произилази да су могућа три различита тумачења, за право значење норме може се сматрати оно које јој је дао творац, оно које јој даје тумач, или оно које има по законику значења. Прва два тумачења су субјективна треће је објективно. Пошто се оно субјективно тумачење норме које даје тумач сматра недопуштеним, теорија и пракса тумачења сматрају да је допуштено само једно од преостала два тумачења. Једни сматрају да је право значење оно које је норми придаво њен творац, и такво тумачење се назива субјективним тумачењем. Други сматрају да је право значење оно које се одређује закоником значења, и то се назива објективним тумачењем.

Мерило које се тиче временских различитих значења одређује, пошто норма у разна времена може имати различита значења, које је од тих могућих значења њено право значење. При томе се узимају у обзир два временски различита значења- оно које је норма имала у тренутку доношења и оно које има у тренутку тумачења. Ако се прво тумачење сматра за право, то се назива статичким тумачењем, а ако се за право значење узима друго, онда је то еволуционистичко тумачење.21

6.1.1. Субјективно и објективно тумачење

Оно што се подразумева под субјективним тумачењем јесте у ствари, тумачење које узима у обзир не само језик норме, већ и друге релевантне околности под којима је норма озакоњена: контекст и повод, мане дотадашњег законодавства, изражену намеру предлагача закона који се тумачи, различите нацрте који су претходили коначно усвојеном тексту, измене и допуне тих нацрта које су том приликом предлагане, као и друге чињенице које упућују на оно значење које је законодавац уистину хтео да озакони. Разлика између субјективног и објективног тумачења највише зависи од података који се том приликом узимају у обзир, Субјективно тумачење даје превагу чињеницама које откривају личне и друге околности које су у непосредној вези са нормом. Објективно тумачење даје предност исказаним речима, будући да оне , и само оне, изражавају вољу законодавца. Другим речима, субјективним тумачењем се изражава воља твораца закона, а објективни начин тумачења се своди само на тумачење речи закона, будући да су његови творци морали хтети оно што те речи као такве значе.22

Ово су идеални типови тумачења, док се у стварности ретко појављују чисти облици. Чак је и потпуно објективно тумачење, које узима искључиво у обзир значење речи као таквих, у основи незамисливо. Због неизбежне недовршености закона, јаза између општости норме и особености појединачног случаја, воља законодавца у датом случају биће оно што судије утврде да јесте. Зато законодавац никада не може бити потпуни господар речи које је озаконио , већ је то, бар делимично, и онај који речи тумачи.

21 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 283.22Наведено према: Р. Васић, К. Чавошки: R.W.M. Dias and G.B.J. Hughes, Jusrisprudence, London:Butterworth and Co.(Publishers) Ltd.,1957, стр. 115.

14

Уколико би пак законодавац хтео да буде и апсолутни господар значења речи које је озаконио, он би морао и сам да суди, тј. да их тумачи у сваком појединачном случају.

6.1.2. Статичко и еволуционистичко тумачење

Приликом примене уставних и законских текстова који су ступили на снагу пре више деценија па и стотина година, тумач се суочава са проблемом који ниједан творац норме не може да реши- потпуном непредвидљивошћу будоћности. Како у будућности наступају промене и околности које се не могу подвести под старе норме, приликом примене ових норми на појединачне случајеве, тумач, располаже избором између двеју супростављених могућности тумачења хтео он то или не, а то су статичко и еволуционистичко тумачење.

Према првом, смисао оваквих норми мора се и даље разумети на начин како су оне примењиване и поимане у доба њихоог доношења.

Прем другом, давно донете норме ваља тумачити у духу стечених знања, искустава и потреба које је ново доба са собом донело.

По статичком тумачењу , прави смисао правне норме је онај који је имала у тренутку свог доношења. Овакав став се обично повезује са ставом у корист субјективног тумачења. Ако се субјективно тумачење схвати буквално, тј. ако му се као циљ постави истраживање стварне психичке воље субјекта који је створио норму, и пошто је таква воља могла постојати само у тренутку њеног доношења, јасно је да је субјективно тумачење статичко.23

Свака норма у тренутку доношења има једно тачно утврђено значење. Ако се узме да касније мења значење, онда тих каснијих значења има више и никад није јасно кад наступа тренутак за који се може рећи да с њим настаје ново значење. У томе лежи и несигурност еволуционистичког тумачења, зато што се не може јасно знати које је од више могућих временски сукцесивних значења право значење норме. Насупрот томе, статичко тумачење утврђује једно једино јасно значење.

Статичко тумачење у неким ситуацијама уноси правну несигурност и потпуно је супротно очитим потребама и нормалном схватању обичног човека. Људи по правилу знају само садашња значења одговарајућих речи из којих се састоји норма. Нпр. ако је правном нормом забрањена брза вожња која је опасна по безбедност саобраћаја и ако је у доба када је она настала, због несавршености возила и брзина од 50 км била опасна, а данас ни брзина од 100 км није опасна, због усавршавања возила - несигурност се изазива тиме што људи природно мисле да је забрањена брзина која је сада опасна тј. она преко 100 км, а не она од 50 км. Људима не претпостављају да таква вожња може

23 Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, Увод у право, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр. 529

15

бити забрањена ради избегавања опасности. Стога је јасно да треба стати на страну еволуционистичког тумачења, а против статичког.

Еволуционистичко тумачење постоји кад се правим значењем норме сматра оно значење које норма има у тренутку тумачења. Ово тумачење може постојати само ако је значење норме током времена промењено. Ако се значење није променило, онда тумачење није ни еволуционистичко ни статичко већ је с гледишта временске промене индиферентно.

Пример еволуционистичког тумачења је значење речи ствар у дефиницији крађе као кривичног дела, пре него што је пронађена електрична енергија. Пре проналаска електричне енергије реч ствар је имала једно јасно значење. Кад је електрична енергија пронађена , статичко тумачење норми о крађи туђе ствари онемогућавало је да се под речју ствар разуме и електрична енергија, те је било онемогућено да се кажњава крађа такве енергије. Међутим кад је електрична енергија пронађена, реч ствар је променила значење и добила опет једно јасно значење- електрична енргија је ствар и улази у значење те речи. Овде долази до употребе еволуционистичког тумачења услед промене једног јасног значења норме.

Други је случај познат из француског правосуђа, с родитељском влашћу. Родитељска власт над децом тако је одређена да се норми која је предвиђа могло дати више значења и у тренутку њеног доношења. Том нормом није било одређено да ли се власт врши у интересу оца односно родитеља или у интересу детета. У тренутку доношења сматрало се да се власт врши у интересу оца. Касније, почело се сматрати да се родитељска власт треба вршити у интересу детета. За овим је пошло и тумачење- судска пракса усвојила је еволуционитичко тумачење, по коме се власт врши у интересу детета. Овде се није променило једно, јасно значење норме, јер је норма у самом тренутку настајања имала два могућа значења. Променило се схватање које је од та два значења право, а ово се променило услед промее друштвених схватања о циљу родитељске власти.

Еволуционистичко тумачење је могуће само ако се променило значење(смисао) норме, сходно законику тумачења. То значи да тумач не може норми да придодаје неко друго значење сем оног које она има, сходно законику тумачења. Еволуционистичко тумачење је само тумачење, а не стварање новог права. И при том тумачењу постоји једно или више језичких значења, између којих он може да бира, али само у оквиру тога се може кретати слобода тумача.

Уколико норма има јасно значење, ма колико било очигледно да је норма застарела и да више не одговара друштвеним потребама, никакво еволуционистичко тумачење није могуће.

На пример, ако нека стара норма забрањује вожњу бржу од 50 км на сат , а не само опасно брзу вожњу, онда њу није могуће тумачити на тај начин што ће се рећи да је

16

данас вожња преко 50 км на сат није опасна и да се треба допустити. Таквим тумачењем тумач би кршио норму, јер се смисао речи преко ''50 км на сат'' није изменио током времена. Тиме би тумач изашао из своје улоге и постао творац права.

У прилог еволуционистичком тумачењу наводи се да оно боље служи остваривању циљева права, јер омогућава његово прилагођавање животу, који се стално мења.

Промене друштвених значења одражавају промене интереса, а право служи овима. На тај начин еволуционистичко тумачење доприноси прилагођавању права. Као у случају из нашег некадашњег права. Члан 259. Кривичног законика из 1951. године предвиђао је крађу или утају ''ствари мале вредности''. У доба кад је законик донет, право значење ове норме је било да је ствар од 1000 динара мале вредности, а преко тога није. Међутим касније је ова норма значила да је и ствар од 5000 динара такође ствар мале вредности. пошто је у међувремену вредност новца пала. То се види и изменама Законика из 1959. године којим је прописано да је ствар од мале вредности ако јој вредност не прелази 5000 динара. Промена значења норме одражава промену у друштву (вредност новца), а самим тим и друштвеним интересима.

Статичко тумачење би значило заштиту бившег интереса друштва , док би еволуционистичко тумачење значило заштиту његовог садашњег интереса.

Еволуционистичко тумачење је једино прихватљиво, јер је право значење норме оно које најбоље обезбеђује заштиту одређеног друштвеног интереса.24

6.2 Логичко тумачење

Логичко тумачење се сатоји у утврђивању значења норме помоћу логике. Логичко тумачење се дели на две основне врсте:

Прву чини проверавање значења добијеног другим тумачењима, нарочито језичким, тј да ли је то значење логички могуће, ако није онда се норма сматра бесмисленом.

24 Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, Увод у право, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр. 530.

17

Другу чини извлачење нових значења која се не могу извући другим средствима тумачења.

Језичко значење може бити логички неисправно, што се лако утврђује применом логичких закона, а нарочито закона о непротивуречности исказа. Ако се утврди противуречност у некој норми она се мора уклонити. Уколико је то немогуће, узима се да противуречна норма и не постоји и да дотични друштени односи нису регулисани правом. Ако је нужно, може се сматрати да у таквом случају постоји правна празнина. Чињеница да је норма противуречна а да је ипак донета указује да треба сматрати да правна празнина постоји , јер да одређене односе није требало регулисати, норма и не би била донета.

Од унутрашње противуречности једне норме треба разликовати противуречност између две или више норми, односно два или више акта (норми у њима).

Противуречност у самој норми ређа је него противуречност између норми, а противуречност норми у истом акту ређа је од противуречности између норми у више аката. Противуречност у једној норми или акту, уклања се тако што се сматра да извесни елементи норме, односно акта не постоје. Противуречност између норми које припадају различитим актима решава се посебним правилима.

Проверавање значења норми логичким тумачењем је неопходно, јер се без тога не може знати да ли је норма могућа, али и потпуно поуздано тј. у његову исправност се не може сумњати, насупрот овоме друга врста тумачења није потпуно поуздана.

Друга врста логичког тумачења састоји се у томе што се применом логичког закона проналази и извлачи оно значење норме које није изрично изражено језиком, али које је како се сматра садржано у датом језичком изразу.

У овој врсти логичког тумачења могу се разликовати две подврсте. Једна се састоји у простој примени основног логичког начела истоветности, и потпуно је поуздано.

Поступак се овде састоји у томе што се норма која се односи на одређен случај проширује и на неки други случај, који њом није предвиђен, али који је ипак неком другом нормом изједначен са случајем који је нормом изрично предвиђен. Нпр. ако је за једно кривично дело предвиђена једна казна, а у тој норми се не утврђује да је једна одређена радња такво дело, па се у другој норми изрично каже да је дотична радња такво дело, онда се казна из раније норме примењује и на ту радњу. Закључивање тече по познатом обрасцу: А је х, Б је А- према томе Б је х. или нпр:

Сви људи су смртни.

Сократ је човек.

Дакле, Сократ је смртан.25

25 К. Чавошки, Р. Васић :Увод у право, Правни факултет универзитета у Београду, Београд 2011. стр. 394.

18

Насупрот овоме, друга подврста логичког тумачења није тако поуздана. У овом случају се значење норме изводи помоћу много сложенијих закључивања на основу извесних правила која је тешко назвати логичким у строгом смислу речи и која нису садржана у самом праву, већ их ствара сам тумач. Најпростији пример ове врсте логичког тумачења је норма да је забрањено ићи десном страном улице, логичким тумачењем њено неизражено значење које се подразумева је да је допуштено ићи левом страном улице. Нормом није прописано да је дозвољено ићи левом страном али се сматра да се ова одредба може открити логичком анализом тог истог језичког значења, пошто је она у њему ипак садржана, пошто се подразумева, па се тиме не мора изричито рећи.

Овим тумачењем се из норме извлачи више но што она језички садржи. Али ово тумачење мора бити употребљено опрезно, оно нам само указје на неко од могућих значења, али никад није довољно да би смо то значење поуздано сматрали правим. Да ли је оно право или не, можемо утврдити другим средствима тумачења, а пре свега циљним тумачењем.

Иако изгледа да је несумњиво тачно да је ако је забрањено ићи десном страном улице, онда је дозвољено ићи левом, то не мора да значи да је тачно, Можда је забрањено ићи и десном страном, а дозвољено ићи средином улице. Овде је правно регулисано само ходање левом страном, а ходање осталим деловима улице представља правну разнину, тј. није правно регулисано. Попуњавање ове празнине искључиво логичким тумачењем (argumentum a contrario) никад није поуздано, његова тачност се мора проверити циљем права.

Уобичајено је да се примена логичких правила у тумачењу и примени права назива правном логиком. и назив и ствар су спорни- једни прихватају и једно и друго, други не прихватају ни једно ни друго, трећи прихватају једно, а друго не.

У ствари оно што се назива правном логиком састављено је из разих елемената. Овде спада примена логичког закључивања у примену опште норме на конкретан случај, што не спада у тумачење.

У области употребе логике у тумачењу први елемент чини непосредна примена логичких правила- правила непротивуречности, истоветности и искључења трећег. Овим правилима се може проверити логичка исправност права и открити значење које није непосредно језички изражено. Овај елемент је заиста примена логике у праву, стога је тешко сложити се са називом '' правна логика''.

Насупрот овоме стоји примена логичких правила и ширем смислу, која строго гледано не спадају у логику. Ова правила представљају непрецизну па и погрешну примену логичких начела. Ова правила углавном одговарају правним потребама тј. потребама тумачења права, а изграђивали су их познати правници кроз дуге векове.26

26 Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, Увод у право, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр. 533-534.

19

6.3. Системско тумачење

Системско тумачење је утврђивање значења правне норме помоћу везе између њих и свих осталих норми које чине правни систем.

Норма је део правног система, и у њему заузима место у односу на друге норме и смисаоно се повезује са њима. Одатле и две основне врсте систематског тумачења- оно које се врши помоћу места које норма заузима и оно које се врши помоћу смисаоног повезивања норми. Одређивањем места се избегава противуречност међу нормама из разних аката, док се смисаоном повезаношћу ближе одређује значење норми.

Основно правило прве врсте системског тумачења је да нижи акт (норма) не сме да противуречи вишем акту, без обзира на временски редослед њиховог доношења. Друго правило је да каснији акт исте правне снаге укида ранији противуречни акт. Кад је реч о отклањању противуречности међу нормама треба поштова ти правило да посебна норма укида општу , односно посебни закон укида општи, без обзира на време доношења.27

Што се тиче смисаоне повезаности, свака норма је повезана са осталим нормама , тако да се не може тачно протумачити ако се о томе не води рачуна. нпр. ако постоји норма да су родитељи дужни да издржавају децу , јасно је да се ниједан од тих појмова који је састављају не може правилно схватити ако се она не доведе у везу с осталим нормама истог правног система које ближе одређују ове појмове .

Правни систем се непосредно мења доношењем нових правних аката. Сваки правни акт, поготово онај који садржи више правних норми, састављен је из више делова, а норме од којих се садржи сакупљене у извесне мање јединице. Тако се већи правни акти деле на делове , одељке, главе, одсеке, параграфе, чланове, ставове и сл. Поједини од ових делова често носе наслове који означавају њихову садржину, што има за циљ да ближе одреди њихово значење. Од места норме у делу акта зависи и њено значење.

Обимност норми може бити средство тумачења. Под обимношћу подразумева се количина друштвених односа која она обухвата, односно ступањ њене апстрактности. Обимнија је она норма која обухвата већи број случајева, односно која је на већем ступњу апстракције. таква норма је општија. С обзиром на своју општост норме се такође могу хијерархијски средити, тако да на врху стоје најопштије норме, а испод њих све мање опште норме. Овако хијерахизован систем норми по општости значи да су мање норме у ствари само конкретизација општијих које су изнад њих.

27 М. Жижић, Увод у право, Косовска Митровица, 2007. стр 313

20

Одавде произилази просто правилно тумачење- нижа норма по обиму не сме противуречити вишој норми, коју конкретизује. То значи да се помоћу значења општије норме одређује и значење мање опште норме. Општија норма представља границе значења мање опште норме.

Правило које се такође користи је да посебна норма укида општу норму о истом предмету, иако је противуречно претходном правилу, оба правила се примењују иако је понекад тешко разлучити кад треба применити једно а кад друго правило.28

6.4. Историјско тумачење

Историјско тумачење је врста социолошког тумачења, и тумачи норме помоћу друштвених околности. Оно испитује различите друштвене околности које су биле од утицаја на доношење правне норме и њене промене. Те околности могу бити веома далеко од саме норме, као што могу бити и непосредно везане за њу. Тако се испитује друштвено стање које јој је непосредно претходило, као и оне околности које су утицале на њено доношење.

Друга група околности које се испитују јесу приремни радови на доношењу норми, поступак доношења, предлози и њихове промене, дискусије у јавности и у надлежним органима...

Треће група околности су промене у самој норми током њеног трајања и узроци који су их изазвали. Сви ови подаци могу бити од значаја за утврђивање првог значења норме али не треба заборавити да је историја норме једно, а њена садашњост нешто друго, и да норма која је некада имала јдан циљ може сада имати други у складу с промењеним друштвеним околностима. Према томе, историјско тумачење никада није коначно- и кад утврдимо шта је током историје значила нека норма, морамо увек проверити да ли је та иста норма задржала своје првобитно значење до данас.29

6.5. Циљно тумачење

28 Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, Увод у право, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр. 545-546

29 Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, Увод у право, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр. 547-548

21

Сва претходна тумачења су припремна у том смислу што указују на могуће значење правне норме. Циљно тумачење је оно које решава које је од ових могућих значења њено право значење. Друштвени циљ норме се може схватити само у вези с укупношћу последица које норма изазива у друштвеном животу, с њеним дејством, улогом и функцијом. Циљ норме је остваривање корисног утицаја на друштво.30

Врховни циљ права остварује се преко остваривања нижих, конкретнијих циљева, тако да се ствара једна хијерархија циљева права, паралелна с хијерархијом норми које те циљеве остварују. Све правне норме чине један јединствен систем норми, који има један јединствен циљ и који се у ствари и држи јединством тог циља.

Одређивања циља норме чиме се у ствари одређује и њен прави смисао, веома је сложен посао и захтева велико социолошко знање тумача, као и политички и историјски смисао и способност схватања целине.

При одређивању циља тумач има пред собом једну од две могуће ситуације: или су му претходна тумачења указала на једини смисао норме или су указала да норма има више могућих решења. Свако од могућих значења штити неки друштвени интерес. Тумач мора да утврди који интерес ће бити заштићен прихватањем одређеног значења као друштвени интерес.

Тешкоћа одређивања циља норме, произилази из тога што у друштвеним односима не постоје онако строги закони какви су утврђени у природним законима. Зато је тешко предвидети какво ће бити стварно дејство појединих норми, тј којим ће интересима оне служити а којим штетити.

Поступак тумачења ради утврђивања правог значења правне норме, завршава се циљним тумачењем.31

7. Упоређивање језичког и правог значења

Да би се језичко и право значење норме упоредило претходно их је потребно утврдити. Резултат упоређивања може бити двострук: два значења могу бити подударна или

30 Г. Вукадиновић, Р. Степанов,: Теорија права, Футура, Петроварадин, 2001. стр. 452.31 Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, Увод у право, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр. 539-540.

22

неподударна. У овом другом случају језичко значење треба исправити правим значењем.

При том исправљању битна је слобода тумачења у односу на језичко значење. Тумач је везан језичким значењем норме, и право значење норме може бити само једно од могућих језичких значења.Право значење (сем ових изузетака) не може бити неко значење које није језичко значење норме.

Исправљање норме, зависи од врсте недостатка у језичком значењу. Најчешће се ради о омашци, бесмислености норми (кажу нешто што по законику значења не значи ништа, односно противуречне су) и неодређености норми (имају више значења).

1. Исправљање норми са омашком састоји се прво у утврђивању постојања омашке. С објективног гледишта омашка постоји кад ниједан просечан човек , који би стварао норму не би ову тако формулисао како је формулисана, јер би тиме оштетио интересе које право штити. Као кад би норма била формулисана да возила кроз град морају возити брзином од 300 км на сат (уместо 30), или да је казна за крађу 300 година(уместо 3). Услед омашке норма често бива бесмислена или долази у противуречност са другим нормама, па се тако и у утврђује омашка у норми, тиме што се упоређује са другим нормама у којима нема омашке. Омашка је само она која постоји у оригиналном тексту норме, и зато је треба разликовати од штампарских и других грешака.

2. „Омашку треба разликовати од несавршености норме. Несавршеност је последица тога што творац норме ствара такву норму кад хоће да она буде таква каква је, а она таква није савршена. Несавршеност норме се не може исправити, али омашка може. Утврђивање омашке спада у тумачење права, а њено исправљање у стварање права.“32

Бесмисленост норми може бити, а често и јесте резултат омашки. Понекад се омашка не може утврдити на несумњив начин и исправити, па се не може знати право значење норме. У том случају таква норма је бесмислена мораће се сматрати непостојећом, а случај који она регулише, правном празнином.

Уколико су норме међусобно противуречне, онда се може поступити на два начина: Или ће се сматрати да постоји правна празнина, или ће се узети да једна од њих важи. У оба случаја се остварује правило да право значење норме може бити само једно од језичких значења или га уопште нема.

3. Неодређена правна норма је она која има више могућих језичких значења, тако да је њено право значење једно од тих значења.

Разна језичка значења појединих речи у норми, или целих норми могу се међусобно разликовати по разним мерилима. Једно од најважнијих мерила је обим значења. По обиму се значења деле на средња(буквална или нормална), уска и широка.

32 . Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, : Увод у право, Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр. 567-568

23

Средње (нормално, буквално) значење је оно значење које обухвата оне објекте који се нормално, просечно обухватају тим значењем, и представља поклапање језичког и правог значења.

Уско је значење које обувата мање објеката од средњег, њиме се шире језичко значење правне норме од њеног правог значења сужава, како би се поклопило са правим значењем.

Широко значење обухвата више објеката од средњег, њиме се уже језичко значење норме од њеног правог знањења проширује како би се поклапало са правим значењем.33

Не може се унапред рећи које је значење норме њено право значење- да ли је буквалано, широко или уско. Иако је нормално да се узме буквално значење , сасвим је могуће да право значење буде широко или уско. Које је значење право, може се одредити само у конкретном случају.34

8. Попуњавање правних празнина

Идеал сваког правног систем је да има што мање правних празнина или да их уопште нема, али овај идеал је практично немогућ. Правна празнина представља друштвени однос који није регулисан правном нормом, а за који постоји потреба да буде регулисан. Оне могу да настану на два начина: или да вољом твораца остану нерегулисане, или да се јаве накндано настанком нових односа које творац норме није предвидео. Постојање правних празнина је штетна појава, али неизбежна.

Поред тумачења у ужем смислу, које се односи на постoјећу норму, постоји и тумачење у ширем смислу, које се односи на случај правних празнина. Нaјзначајније врсте правних празнина су: аналогија, разлог супротности, закључивање од већег ка мањем и мањем ка већем и уско тумачење изузетака.35

8.1. Аналогија

33 Жижић, М.: Увод у право, Косовска Митровица, 2007. стр.321-322.34 Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, Увод у право, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр. 551-552.

35 Жижић, М.: Увод у право, Косовска Митровица, 2007. стр. 323-324.

24

Основни начин тумачења у ширем смислу помоћу кога се попуњавају правне празнине је тзв. аналогија односно тумачење по сличности. Аналогија значи да се на један случај који није регулисан правом који представља правну празнину , примењује правна норма која је предвиђена за други случај који је са њим сличан, и то управо на основу те сличности.

Пример, кад постоји правна норма да необезбеђени брачни друг има право на издржавање од стране другог брачног друга у случају развода за који није сам крив, а не постоји норма за оног брачног друга који одвојено живи без разлога , а није сам крив за такав живот, па се због сличности примењује аналогија.

Аналогија се сматра делимично као дедуктиван, а делимично као индуктиван закључак. Дедуктиван закључај је од општег на посебно и он се сматра несумњивим(људи су смртни,Сократ је човек дакле Сократ је смртан, ). Индуктиван закључак је закључак од посебног на опште (Јован је смртан, Зоран је смртан, Милан је смртан итд- дакле сви људи су смртни) овакав закључак није никад потпуно поуздан.

Закључак по аналогији изгледа овако: Прописано је да необезбеђени брачни друг који није крив за развод има право на издржавање. За необезбеђеног брачног дуга који живи одвојено и није разведен и који није крив за одвојен живот ништа није прописано. Пошто у оба случаја постоји одвојен живот и необезбеђеност брачног друга који за то није крив, и право на издржавање припада необезбеђеном брачном другу баш зато што живи одвојено а за то није крив, а не зато што је разведен, закључује се да то право припада свим брачним друговима који нису криви за одвојен живот.36

8.2. Разлог супротности (argumentum a contrario)

Овај разлог служи да се правне празнине попуњавају на начин супротан аналогији. то значи дасе за све случајеве које нека норма не обухвата примењује норма која јој је супротна. При закључивању на основу разлога супротности полазни став је да је једна норма прописана на један случај на основу свих његових саставних обележја. Па пошто се такав случај разликује од случаја који представља празнину, на њега се не може применити норма прописана за другачији случај већ њој супротна норма. Ако је прописано да право на издржавање има разведен брачни друг, а за оног који одвојено живи ништа није прописано, онда се мора узети да овај други то право нема.

36 Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, Увод у право, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 2002. стр.552.

25

Примена разлога супротности није поуздана , а поготово његова упрошћена примена, која се заснива на две могућности које се искључују.

Често се ралог супротности користи за један начин закључивања који се примењује при обичном тумачењу кад се не попуњава правна празнина. То је случај постојања једне опште и једне посебније норме, која представља изузетак у односу на општију. Тада се за све случајеве који нису обухваћени посебнијом нормом на основу разлога супротности сматра да потпадају под општу правну норму. Нпр. ако је наређено да тестамент мора бити писан, па је од тога начињен изузетак за рат, кад се допушта усмени тестамент, онда се на основу разлога супротности закључује да за случај мобилизације важи пропис о писаном тестаменту.37

8.3. Закључивање од већег ка мањем (argumentum a maiori ad minus) и закључивање од мањег ка већем (argumentum a minori ad maius)

Закључивање од већег ка мањем, закључује се да ако норма субјекту даје већа овлашћења да субјект има и мања права, тј да субјект од тих овлашћења може да користи и мање него што је прописано.

Закључивање од мањег ка већем, субјект који има мања права не може имати већа. Ако субјекат има право употребе на ствари, а жели својину, он нема на то право, док онај који има својину има право и на употребу ствари на основу претходног закључивања.38

8.4. Тумачење изузетака

Једно од најмање спорних правила тумачења је да изузетке треба уско тумачити (exceptionis sunt strictissimae interpretationis). По овом правилу сваки изузетак ваља уско, тачније најуже тумачити. При том се превасходно треба утврдити да ли је норма која се тумачи, изузетак у односу на неко општије, изричито или прећутно правило. То може бити само једна норма , која представља одступање од неке норме која је опште правило. Као пример се може навести норма о разбаштињењу нужних наследника, на основу које завешталац може својом вољом искључити нужног наследника. ако се овај , повредом неке законске или моралне обавезе. теже огршио према оставиоцу или

37 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 291-292.38 К.Чавошки, Р. Васић: Увод у право, правни факултет универзитета у Београду, Београд, 2011. стр. 398.

26

је са умишљајем учинио неко теже кривично дело према оставиоцу или његовом брачном другу, детету или родитељу. Изузетком се такође сматра и читава група норми која се јавља као посебно, изузетно право према општем праву. Такав је закон о пензионисању активних војних лица, који представља посебно право у односу на општи закон о пензионисању свих осталих лица.39

У сваком таквом случају кад се утврди да нека група норми, или само једна норма, представља изузетак у односу на другу групу норми, или другу норму, требало би применити уско тумачење које искључује аналогију.40 То значи да треба уско тумачити чињенични склоп који представља услов за примену такве изузетне норме. Тако, на приме, приликом примене норме о разбаштињењу нужних наследника уско треба тумачити појам '' тежег огрешења о оставиоцу''.41

Литература

39 К.Чавошки, Р. Васић: Увод у право, правни факултет универзитета у Београду, Београд, 2011. стр. 404.40Наведено према: Д. Митровић: Борислав Благојевић, Тумачење изузетака, Архив за правне и друштвене науке, бр. 5-6/1939, стр.2.41 Д. Митровић, Увод у право, Београд, 2012, стр. 294.

27

1. Митровић, Д. : Држава и право у теорији државе и права, Службени лист СФРЈ, Београд, 1992. Увод у право, Београд, 2012.

2. Р. Лукић, Б. Кошутић, Д. Митровић, : Увод у право, Службени лист СРЈ, Београд, 2002.

3. Г. Вукадиновић, Р. Степанов,: Теорија права, Футура, Петроварадин, 2001.

4. К. Чавошки, Р. Васић :Увод у право, Правни факултет универзитета у Београду, Београд 2011.

5. Жижић, М.: Увод у право, Косовска Митровица, 2007.

28